Đánh giá thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất huyện nam trực, tỉnh nam định giai đoạn 2015 2019

Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở v

-

VŨ THỊ XUÂN

ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ CÔNG TÁC ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, QUYỀN SỞ HỮU NHÀ Ở VÀ TÀI SẢN KHÁC GẮN LIỀN VỚI ĐẤT HUYỆN NAM TRỰC,

TỈNH NAM ĐỊNH GIAI ĐOẠN 2015-2019

LUẬN VĂN THẠC SĨ QUẢN LÝ ĐẤT ĐAI

Thái Nguyên, năm 2020

Tai ngay!!! Ban co the xoa dong chu nay!!!

VŨ THỊ XUÂN

ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ CÔNG TÁC ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, QUYỀN SỞ HỮU NHÀ Ở VÀ TÀI SẢN KHÁC GẮN LIỀN VỚI ĐẤT HUYỆN NAM TRỰC,

TỈNH NAM ĐỊNH GIAI ĐOẠN 2015-2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và kết quả nêu trong luận văn này là trung thực và chưa từng được sử dụng để bảo vệ một học vị nào;

Tôi xin cam đoan rằng mọi sự giúp đỡ cho việc thực hiện luận văn này đã được cảm ơn và các thông tin trích dẫn trong luận văn đều đã được chỉ rõ nguồn gốc

Tác giả luận văn

Vũ Thị Xuân

LỜI CẢM ƠN

Tôi xin trân trọng cảm ơn các thầy giáo, cô giáo Khoa Quản lý Tài nguyên, Đại học Nông Lâm Thái Nguyên đã tạo mọi điều kiện thuận lợi và nhiệt tình giảng dạy, hướng dẫn tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu luận văn này

Đặc biệt, tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới GS.TS Đặng Văn Minh là

người trực tiếp hướng dẫn khoa học, đã tận tình giúp đỡ và hướng dẫn tôi hoàn thành luận văn này

Cuối cùng, tôi xin trân trọng cảm ơn các bạn học viên cùng lớp, những người thân trong gia đình, bạn bè đã giúp đỡ và động viên tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu để hoàn thành luận văn này

Tôi xin chân thành cảm ơn sự giúp đỡ quý báu đó!

Thái Nguyên, ngày …tháng …năm 2020

Học viên

Vũ Thị Xuân

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 2

2.1 Mục tiêu chung 2

2.2 Mục tiêu cụ thể 2

3 Ý nghĩa của đề tài 2

3.1 Ý nghĩa khoa học 2

3.2 Ý nghĩa thực tiễn 2

Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU 4

1.1 Cơ sở lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm 4

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đảm 4

1.1.2 Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất 5

1.1.3 Một số cơ sở pháp lý 5

1.2 Cơ sở thực tiễn về đăng ký giao dịch bảo đảm 13

1.2.1 Một số kinh nghiệm đăng ký giao dịch bảo đảm ở một số nước trên thế giới 13 1.2.2 Thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam 15

1.3 Đánh giá chung về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam 26

1.4 Thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm tại tỉnh Nam Định 27

Chương 2 ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 30

2.1 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 30

2.1.1 Đối tượng nghiên cứu 30

2.1.2 Phạm vi nghiên cứu 30

2.2 Nội dung nghiên cứu 30

2.2.1 Khái quát địa bàn nghiên cứu 31

2.2.2 Thực trạng công tác quản lý nhà nước về đất đai 31

2.2.3 Thực trạng công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ, quyền sở hữu

nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực 31

2.2.4 Đánh giá thuận lợi, khó khăn trong công tác đăng ký GDBĐ bằng QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và đề xuất các giải pháp 31

2.3 Phương pháp nghiên cứu 31

2.3.1 Phương pháp chọn điểm nghiên cứu 31

2.3.2 Điều tra thu thập số liệu thứ cấp 32

2.3.3 Điều tra thu thập số liệu sơ cấp 32

2.3.4 Phương pháp xử lý số liệu 33

2.3.5 Phương pháp so sánh 33

Chương 3 KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU VÀ THẢO LUẬN 34

3.1 Điều kiện tự nhiên, kinh tế-xã hội của huyện Nam Trực 34

3.1.1 Điều kiện tự nhiên 34

Tài nguyên nước 35

Tài nguyên khoáng sản 36

3.1.2 Điều kiện kinh tế - xã hội 36

3.2 Hiện trạng sử dụng, quản lý đất đai tại huyện Nam Trực 38

3.2.1 Hiện trạng sử dụng đất đai 38

3.2.2 Tình hình quản lý đất đai tại huyện Nam Trực 41

3.2.3 Công tác đăng ký biến động về đất đai tại huyện Nam Trực 43

3.2.4 Nhận xét chung về tình hình quản lý, sử dụng và công tác đăng ký biến động về đất đai 45

3.3 Thực trạng công tác đăng ký GDBĐ bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực 46

3.3.1 Kết quả đăng ký GDBĐ bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực 46

3.3.2 Thực trạng công tác đăng ký GDBĐ và công tác đăng ký GDBĐ bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại 3 xã, thị trấn nghiên cứu 48

3.4 Đánh giá thuận lợi, khó khăn trong công tác đăng ký GDBĐ bằng QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và đề xuất các giải pháp 55

3.4.1 Kết quả đánh giá của người dân và cán bộ ngân hàng về việc thực hiện các giao dịch bảm đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn

liền với đất 55

3.4.2 Đánh giá về tình hình thực hiện các giao dịch bảo đảm và công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại các xã, Thị trấn nghiên cứu 79

3.4.3 Đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực 81

KẾT LUẬN 84

1 Kết luận 84

2 Kiến nghị 85

TÀI LIỆU THAM KHẢO 86

DANH MỤC BẢNG

Bảng 3.1: Hiện trạng sử dụng đất huyện Nam Trực năm 2019 39 Bảng 3.2: Biến động đất đai giai đoạn 2015-2019 41 Bảng 3.3: Kết quả tiếp nhận và giải quyết một số thủ tục hành chính về đất đai giai đoạn 2017 – 2019 tại huyện Nam Trực 44 Bảng 3.4: Tình hình thực hiện đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực 47 Bảng 3.5: Một số chỉ tiêu cơ bản tại các xã nghiên cứu năm 2019 48 Bảng 3.6: Tổng hợp kết quả thực hiện đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại địa bàn nghiên cứu giai đoạn 2015 - 2019 49 Bảng 3.7 Tình hình thực hiện thế chấp bằng bằng QSD đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại địa bàn nghiên cứu giai đoạn 2015 – 2019 50 Bảng 3.8: Tổng hợp kết quả thực hiện xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại địa bàn nghiên cứu giai đoạn 2015 - 2019 52 Bảng 3.9: Kết quả giao dịch xóa đăng ký thế chấp bằng quyền 53

sử dụng đất giai đoạn 2015-2019 53 Bảng 3.10 Tình hình thực hiện giao dịch đặt cọc để chuyển nhượng QSD đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất 54 Bảng 3.11 Ý kiến người dân về mức vay vốn và thủ tục thực hiện thế chấp bằng QSD đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất 56 Bảng 3.12 Ý kiến của cán bộ ngân hàng, quỹ tín dụng về mức cho vay, thủ tục thế chấp bằng QSD đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất 74 Bảng 3.13: Ý kiến người dân về việc thực hiện giao dịch đảm bảo nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại địa bàn nghiên cứu 76 Bảng 3.14: Ý kiến người dân về giao dịch đặt cọc để chuyển nhượng QSD đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất 79

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong công cuộc đổi mới, đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước

ở Việt Nam hiện nay, đất đai được khẳng định là một loại hàng hóa đặc biệt, là nguồn lực đầu vào và nguồn vốn để phát triển kinh tế của đất nước Trong những năm qua, công tác đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất ở nước ta đã phát huy ý nghĩa quan trọng trong việc công khai minh bạch các giao dịch bảo đảm, giúp cho người dân và các doanh nghiệp có thêm cơ hội tiếp cận với nguồn vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh Về phía các nhà đầu tư, các tổ chức tín dụng, cũng như tổ chức, cá nhân khác có nguồn thông tin tra cưú tìm hiểu trước khi xem xét, quyết định ký kết hợp đồng nói chung và đầu tư, cho vay vốn nói riêng Từ đó góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch dân

sự, thương mại, đặc biệt trong hoạt động đầu tư vốn, tín dụng ngân hàng, cải thiện môi trường đầu tư trong và ngoài nước và tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế

- xã hội của nước ta Đăng ký giao dịch bảo đảm còn là công cụ quan trọng để hình thành, đồng bộ các yếu tố thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn góp phần ngăn ngừa các tranh chấp dân sự liên quan đến giao dịch bảo đảm, cung cấp chứng cứ để Tòa án giải quyết các tranh chấp đó

Huyện Nam Trực nằm ở cửa ngõ phía nam thành phố Nam Định, phía bắc tiếp giáp thành phố Nam Định, phía nam giáp huyện Trực Ninh, phía đông giáp huyện Vũ Thư (tỉnh Thái Bình), phía tây giáp huyện Vụ Bản và huyện Nghĩa Hưng, có sông Hồng và sông Đào chảy qua Huyện Nam Trực gồm 19 xã và một thị trấn Nam Trực hội đủ các nhân tố cần thiết cho ngành nông nghiệp phát triển một cách toàn diện theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hoá Bên cạnh đó Nam Trực còn có tiềm năng để phát triển các lĩnh vực kinh tế khác như: công nghiệp - tiểu thủ công nghiệp, và du lịch sinh thái Cùng với tốc độ đô thị hóa, công nghiệp hóa thì nhu cầu vốn ngày càng gia tăng, những hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

diễn ra khá sôi động trên địa bàn huyện Các hoạt động liên quan đến đất đai nói chung và công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại đây diễn ra ngày càng sôi động Thực tiễn cho thấy, việc đăng

ký giao dịch bảo đảm này đã góp phần quan trọng trong việc phát triển kinh tế xã hội của huyện Nam Trực Tuy nhiên việc thực hiện công tác này cũng còn một số vấn đề cần phải quan tâm Xuất phát từ thực tế này cho thấy cần phải có sự nghiên cứu về tình hình thực hiện đăng ký giao dịch đảm bảo bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để làm cơ sở cho huyện Nam Trực nâng cao hiệu quả công

tác này trong tương lai Vì vậy tôi tiến hành nghiên cứu đề tài: “Đánh giá thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định giai đoạn 2015-2019 ”

2 Mục tiêu nghiên cứu

- Đánh giá được hệ thống quản lý đất đai và hoạt động tín dụng tại huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định

- Đánh giá được thực trạng công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định giai đoạn 2015-2019

- Chỉ ra được những khó khăn, tồn tại và giải pháp hoàn thiện công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định

3 Ý nghĩa của đề tài

3.1 Ý nghĩa khoa học

Việc đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định có ý nghĩa quan trọng, góp phần hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất nói riêng, pháp luật về các biện pháp bảo đảm nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam thống nhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế

3.2 Ý nghĩa thực tiễn

Thông qua việc nghiên cứu, đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại

huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định để thấy những kết quả đạt được trên thực tế áp dụng cũng như những vấn đề còn tồn tại Qua đó phát huy những mặt tích cực và có những giải pháp để khắc phục những tồn tại, hạn chế nhằm hướng tới cho người sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong giao dịch bảo đảm bằng quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất được thuận lợi và hiệu quả nhất Mặt khác tạo cơ sở cho các ngành tín dụng, ngân hàng thực hiện việc giải ngân cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển

Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU

1.1 Cơ sở lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện các biện pháp bảo đảm quy định tại Điều 292 Bộ luật dân sự 2015 Theo đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh,

tín chấp, cầm giữ tài sản (Bộ luật dân sự, 2015)

Cầm cố tài sản theo Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau

đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Bộ luật dân sự, 2015)

Thế chấp tài sản theo Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)

(Bộ luật dân sự, 2015)

Đặt cọc theo Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi

là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt

cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng (Bộ luật dân

sự, 2015)

Ký cược theo Điều 329 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật

có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm

việc trả lại tài sản thuê (Bộ luật dân sự 2015)

Ký quỹ theo Điều 330 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tại

một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015)

Bảo lưu quyền sở hữu theo Điều 331 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ (Bộ luật dân sự 2015)

Bảo lãnh theo Điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015 là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện

hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015)

Tín chấp theo Điều 344 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định

của pháp luật (Bộ luật dân sự 2015)

Cầm giữ tài sản theo Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015)

1.1.2 Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi vào sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu các thông tin về giao dịch bảo đảm dùng tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản gắn liền với đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm

kể từ thời điểm đăng ký Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa có quy định nào làm

rõ khái niệm “người thứ 3” bao gồm những chủ thể nào

Về nguyên tắc,“người thứ 3” phải được hiểu là "tất cả các chủ thể không phải

là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm" Vậy "người thứ 3" có bao gồm các cơ quan nhà nước? Nếu theo quy định hiện hành về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa Nhà nước với bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bị tịch thu, sung công quỹ do vi phạm pháp luật hình sự, hành chính của người có quyền sở hữu, chiếm hữu và sử dụng hợp pháp tài sản thì Nhà nước không phải là "người thứ 3", vì Nhà nước luôn được ưu tiên cao nhất, ngay cả khi giao dịch bảo đảm đã được đăng ký Điều này, hoàn toàn trái ngược với nguyên tắc "mọi chủ thể đều bình đẳng trước pháp luật"

Chính vì chưa rõ khái niệm người thứ 3, nên những quy định liên quan đến giao dịch bảo đảm chưa nắm giữ là phương thức để biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ 3 Mặc dù, tại Khoản 3 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ

ba, kể từ thời điểm đăng ký.” Tuy nhiên, đăng ký không phải là phương thức duy nhất công bố các quyền của bên nhận bảo đảm Thực tế cho thấy, người nhận cầm

cố chiếm giữ tài sản cầm cố cũng được coi là phương thức công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng của việc cầm cố đối với người thứ ba Do vậy, quy định về đăng

ký giao dịch bảo đảm là căn cứ xác định giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ 3 của Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ phù hợp với chế định thế chấp tài sản (hoặc cầm cố bất động sản, nếu pháp luật có quy định)

Đại diện Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp cho rằng, quy định đăng ký là điều kiện (căn cứ) xác định giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý của Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa thực sự khoa học, đồng thời cũng chưa có sự phù hợp với quy định mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 Bởi lẽ, về nguyên tắc, mọi giao kết, thỏa thuận dân sự, bao gồm cả thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trị pháp lý đối với người thứ 3 và phải được tất cả các chủ thể khác tôn trọng, không phụ thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó được hay không được đăng ký Việc đăng ký trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thức pháp lý công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm,

để đối kháng với người thứ 3 trong trường hợp có nhiều lợi ích được thiết lập lên một tài sản

Bổ sung quyền nắm giữ tài sản

Khắc phục những bất cập nêu trên, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bổ sung việc nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ 3, độc lập và bình đẳng với phương thức đăng ký biện pháp bảo đảm Trường hợp cầm cố bất động sản theo quy định của luật thì cầm cố tài sản

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký (Điều 310 Bộ luật Dân sự năm 2015) Đồng

thời, Bộ luật này cũng đã bổ sung quy định, khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định

Cách tiếp cận này đã khơi thông rất nhiều vấn đề liên quan đến việc sửa đổi,

bổ sung Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm Đây cũng là lần đầu tiên, khái niệm

“quyền truy đòi” tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm được đề cập đến trong Bộ luật Dân sự năm 2015 Vấn đề đặt ra là làm thế nào để các nhà làm luật thể hiện được những quy định mới trong lần sửa đổi, bổ sung những quy định liên quan đến giao dịch bảo đảm Đại diện Ban soạn thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 163 cho rằng, sẽ cần làm rõ một số khái niệm như: nắm giữ, thời điểm nắm giữ, người thứ 3, quyền truy đòi tài sản Ngoài ra, sẽ hướng dẫn cụ thể về quyền truy đòi tài sản, trong đó xác định rõ giới hạn của quyền truy đòi, phương thức thực hiện quyền truy đòi, trách nhiệm của người giữ tài sản trong trường hợp bên nhận bảo đảm thực hiện quyền truy đòi tài sản…

Bên cạnh đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số

11/2012/NĐ-CP không có quy định về bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản Đây là 2 biện pháp bảo đảm bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản mới được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 Do đó, tại lần sửa đổi này, đây cũng sẽ là một nội dung cần được bổ sung Cụ thể, đối với biện pháp cầm giữ, cần làm rõ hai thời điểm “nắm giữ” và “chiếm giữ” tài sản Việc nắm giữ tài sản phát sinh trên cơ sở hợp đồng song vụ giữa bên cầm giữ và bên có nghĩa vụ, còn việc chiếm giữ tài sản để thực hiện quyền cầm giữ phát sinh do bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện

không đúng nghĩa vụ, và thời điểm chiếm giữ tài sản này là thời điểm biện pháp cầm giữ có hiệu lực đối kháng với người thứ 3

1.1.3.2 Cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký giao dịch bảo đảm

Pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc lành mạnh hóa thị trường vốn, giúp các tổ chức, cá nhân trong

xã hội dễ dàng tiếp cận với nguồn tín dụng Do vậy, trong những năm qua, pháp luật

về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm đã từng bước được hoàn thiện, đáp ứng tốt yêu cầu của thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội ở nước ta, cũng như những đòi hỏi của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

Pháp luật dân sự nước ta cho phép các bên được tự do thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự, trong đó có quyền được dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia trong giao dịch dân sự (quy định tại Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015) Pháp luật còn quy định thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng là quyền của cá nhân Việc cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình tại

tổ chức tín dụng để vay vốn là việc bình thường, tuy nhiên việc cá nhân thế chấp quyền sử dụng đất của mình cho một cá nhân không phải hoạt động tín dụng cần được phổ biến, hướng dẫn để người dân biết thực hiện

Hiện nay việc vay vốn để phát triển kinh tế có nhiều kênh khác nhau như thông qua các tổ chức tín dụng hoặc cá nhân có tiền để cho vay Tuy nhiên, nhiều người dân còn e ngại vay tiền từ ngân hàng do phải thực hiện nhiều thủ tục, giấy tờ… gặp nhiều khó khăn, lúng túng Trong thực tế, nhiều người dân, tổ chức vay tiền của nhau bằng cách thế chấp quyền sử dụng đất (còn gọi là sổ đỏ) mà không phải qua công chứng, chứng thực, không đăng ký giao dịch đảm bảo theo quy định Điều này đã xảy ra nhiều hệ lụy cho xã hội

Mặc dù vậy, pháp luật hiện nay không hạn chế cá nhân không được nhận thế chấp quyền sử dụng đất Cụ thể như Luật Đất đai năm 2013, tại Điều 179 quy định

hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận

chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì có quyền thế

chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại

tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật

Bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật hiện hành, thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, một bên sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia theo quy định tại Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015

Điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản ”; Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về đăng ký biện pháp bảo đảm: “Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm

có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định; trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký; việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm”

Ngoài ra, theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 4 Nghị định

102/2017/NĐ-CP, giao dịch “thế chấp quyền sử dụng đất” là giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký theo quy định Như vậy, để bảo đảm nghĩa vụ đối kháng với bên thứ ba (tức là trong trường hợp người thế chấp tài sản tiếp tục sử dụng tài sản để thực hiện các giao dịch với người khác) thì phải đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký đất đai thuộc sở tài nguyên và môi trường nơi có đất

Từ những quy định trên của pháp luật hiện hành thì cá nhân, tổ chức được quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất để thực hiện việc cho vay, giữa hai bên phải lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bằng văn bản và đến văn phòng công chứng để thực hiện công chứng hợp đồng theo quy định hoặc đến ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất để chứng thực hợp đồng, sau đó thực hiện đăng ký thế chấp (đăng

ký giao dịch đảm bảo) tại văn phòng đăng ký đất đai thuộc sở tài nguyên và môi trường nơi có đất

1.1.3.3 Điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực

Chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện, mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao

dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định (Điều 117 BLDS năm 2015)

Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức:

Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó

Hoặc giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực

Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần (Điều 130 BLDS):

Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần nội dung của giao dịch dân

sự vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của phần còn lại của giao dịch

Hiệu lực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm được đăng

ký vào sổ địa chính

Theo quy định tại khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai : “Việc chuyển đổi, chuyển

nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”

Việc đăng ký vào sổ địa chính phải thực hiện các bước sau:

Trên cơ sở hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, bên thế chấp công chứng, chứng thực hợp đồng hoặc xác

nhân theo quy định pháp luật, sau đó nộp kèm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được ký kết trước hoặc cùng thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng thì nộp

hồ sơ đăng ký thế chấp trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng

Sau khi tiếp nhận yêu cầu, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp vào hồ sơ địa chính, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp trong ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ, thì hoàn thành việc đăng ký ngay trong ngày làm việc tiếp theo; trong trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký thì cũng không quá 03 ngày làm việc

Giao dịch bảo đảm:

Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký nhập vào cơ sở dữ liệu tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của các bên Các giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký gồm: Thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp, cầm cố tàu bay; thế chấp, cầm cố tàu biển; các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định

Theo quy định tại Nghị định hợp nhất số 8019/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 của Bộ tư pháp, hợp nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ

và Nghị định số11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm như sau:

Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp

Theo quy định tại Điều 297 BLDS 2015 về hiệu lực đối kháng với người thứ

ba: Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng

ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan

Điều 298 Đăng ký biện pháp bảo đảm

Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thoả thuận hoặc theo quy định của luật Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định

Trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký

Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật

về đăng ký biện pháp bảo đảm

Do đó, hợp đồng thế chấp sau khi công chứng phải đăng ký giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm vô hiệu khi vi phạm các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự theo Điều 117 BLDS năm 2015 Khi giao dịch bảo đảm vô hiệu các bên

có quyền tự quyết định, định đoạt yêu cầu hoặc không yêu cầu giao dịch bảo đảm

vô hiệu Thẩm quyền tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu thuộc về toà án, thời hiệu yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu theo Điều 125, 126, 127, 128,

129 BLDS năm 2015 là 02 năm kể từ ngày hợp đồng được xác lập Đối với các hợp đồng được quy định tại Điều 123, 124 BLDS năm 2015 thì thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu không bị hạn chế

Giao dịch bảo đảm vô hiệu sẽ không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền

và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm xác lập hợp đồng Các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường

1.1.4 Căn cứ pháp lý

- TT 07/2019/TT-BTP Về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

- Nghị định Số: 102/2017/NĐ-CP về đăng lý biện pháp đảm bảo

- Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2 Cơ sở thực tiễn về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2.1 Một số kinh nghiệm đăng ký giao dịch bảo đảm ở một số nước trên thế giới

- Thụy Điển:

Tại Thụy Điển, pháp luật đất đai về cơ bản là dựa trên việc sở hữu tư nhân về đất đai và nền kinh tế thị trường Tuy nhiên, sự giám sát chung của xã hội tồn tại trên rất nhiều lĩnh vực, ví dụ như phát triển đất đai và bảo vệ môi trường Hoạt động giám sát là một hoạt động phổ biến trong tất cả các nền kinh tế thị trường cho dù hệ

thống pháp luật về chi tiết được hình thành khác nhau (Nguyễn Đình Bồng và các

tác giả, 2005) Hệ thống pháp luật đất đai của Thụy Điển gồm có rất nhiều các đạo

luật, luật, pháp lệnh phục vụ cho các hoạt động đo đạc địa chính và quản lý đất đai Các hoạt động cụ thể như hoạt động địa chính, quy hoạch sử dụng đất, đăng ký đất đai, bất động sản và việc xây dựng ngân hàng dữ liệu đất đai… đều được luật hóa

Cụ thể: Việc thế chấp: Quyền sở hữu được đăng ký sau khi hợp đồng đã được ký kết nhưng thế chấp lại được thực hiện theo một cách khác Theo quy định của pháp

luật về thế chấp, có 3 thủ tục để thực hiện thế chấp (Nguyễn Thị Thu Hồng, 2000)

như sau:

Bước 1: Trước tiên người sở hữu đất đai phải làm đơn xin thế chấp để vay một khoản tiền nhất định Nếu đơn được duyệt thì thế chấp đó sẽ được đăng ký và tòa án sẽ cấp cho chủ sở hữu một văn bản xác nhận đủ điều kiện thế chấp Văn bản xác nhận đủ điều kiện thế chấp này sẽ được sử dụng cho một cam kết thế chấp thế chấp thực tế được thực hiện sau khi đăng ký Văn bản xác nhận đủ điều kiện thế chấp dường như chỉ có ở Thụy Điển

Bước 2: Văn bản xác nhận đủ điều kiện thế chấp được gửi cho bên cho vay Khi thực hiện bước 1, tòa án không kiểm tra, xác minh các yêu cầu đối với thế chấp Yêu cầu đối với thế chấp chỉ được xét đến khi thực sự sử dụng bất động sản để vay vốn (tức là chỉ được xem xét đến ở bước 2) Các yêu cầu đặt ra khi thế chấp là bên

đi vay phải là chủ sở hữu bất động sản; bên cho vay cần đặt ra các điều kiện cho người đi vay; bên đi vay phải cam kết việc thực hiện thế chấp và bên cho vay sẽ giữ văn bản thế chấp Khi không đáp ứng các yêu cầu này thì thế chấp sẽ không hợp pháp Đó là trình tự thế chấp theo quy định của pháp luật nhưng trên thực tế hầu hết

các thế chấp đều do ngân hàng và các tổ chức tín dụng thực hiện Tại ngân hàng, bên đi vay sẽ ký ba văn bản: hợp đồng vay (nêu rõ lượng tiền vay), hợp đồng thế chấp (thế chấp bất động sản) và một đơn gửi tòa án để xin đăng ký thế chấp Ngân hàng sẽ gửi hai tài liệu đầu tiên và gửi đơn xin thế chấp đến tòa án Sau khi được xử

lý, đơn xin thế chấp lại được chuyển lại ngân hàng và lưu trong hồ sơ thế chấp Thông thường ngân hàng đợi đến khi có quyết định phê duyệt của tòa án mới chuyển tiền cho người đi vay Khi nợ thế chấp được thanh toán hết, văn bản xác nhận đủ điều kiện thế chấp sẽ được trả lại cho bên đi vay

Bước 3: Được áp dụng khi hợp đồng thế chấp bị vi phạm Khi không được thanh toán đúng hợp đồng, bên cho vay sẽ làm đơn xin tịch thu tài sản để thế nợ Việc này sẽ do một cơ quan có thẩm quyền đặc biệt thực hiện, đó là: cơ quan thi hành pháp luật Nếu yêu cầu không được chấp nhận, tài sản sẽ được bán đấu giá và bên cho thế chấp sẽ được thanh toán khoản tiền đã cho thế chấp Thủ tục này được tiến hành khá nhanh chóng Vụ việc sẽ được xử lý trong vòng 6 tháng kể từ khi có đơn xin bán đấu giá

- Trung Quốc:

Theo Điều 10, Hiến pháp năm 1982 của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, đất đai ở Trung Quốc thuộc sở hữu Nhà nước (đối với đất đô thị) hoặc sở hữu tập thể (đối với đất thuộc khu vực nông thôn) Vì đất đai ở nông thôn cũng là đối tượng quản lý của chính quyền địa phương và Trung ương, nên quyền sở hữu đối với toàn bộ đất đai ở Trung Quốc đều “dưới sự làm chủ” của Nhà nước Trung Quốc

(Nguyễn Thị Mai, 2002) Mặc dù không thừa nhận tư hữu đất đai nhưng Điều 2 của

Hiến pháp được sửa đổi năm 1988, quyền sử dụng đất được phép chuyển nhượng tại Trung Quốc Trong điều kiện này, quyền sử dụng đất đã được tách rời khỏi quyền

sở hữu đất đai Hiện nay, quyền sử dụng đất ở Trung Quốc có thể chia làm 2 loại: quyền sử dụng đất được “cấp” và quyền sử dụng đất được “giao” Quyền sử dụng đất được “cấp” là loại quyền sử dụng đất truyền thống được áp dụng cho các doanh nghiệp nhà nước Nhà nước cấp đất cho các doanh nghiệp nhà nước không thu tiền hoặc thu rất ít và có thể thu hồi bất cứ lúc nào Đối với trường hợp này, quyền sử

dụng đất không thể chuyển nhượng, cho thuê hay thế chấp (Hoàng Huy Biểu, 2000)

Người sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng đất thông qua giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở địa phương để vay vốn Giao dịch thế chấp phải được thực hiện thông qua hợp đồng giữa người sử dụng đất và chủ thể cho vay Nếu đến hạn thanh toán mà người thế chấp không trả được nợ, bên cho vay

có thể phải đăng ký quyền sử dụng với tư cách là người sử dụng đất mới Đối với người sử dụng đất nước ngoài, việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn từ các tổ chức tín dụng địa phương vẫn còn khó khăn, bởi họ thường được coi là nguồn cấp vốn cho thị trường trong nước, chứ không phải là người đi vay tiền của Trung Quốc

(Lưu Quốc Thái, 2006)

1.2.2 Thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam

1.2.2.1 Giai đoạn áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các giao dịch tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý hầu như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ này không có pháp luật

về đăng ký giao dịch bảo đảm Tình trạng nói trên kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước ta bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989), Pháp lệnh hợp đồng dân sự (năm 1991), lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã được luật hoá trong văn bản của Nhà nước Tuy nhiên, trong thời kỳ đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế này, giao dịch bảo đảm mới được tiếp cận dưới giác độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh

tế chứ chưa phải là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công khai hoá các quyền tồn tại từ trước đối với tài sản bảo đảm nhằm hạn chế và loại trừ rủi ro pháp

lý cho các giao dịch được thiết lập sau liên quan đến tài sản đó

Trong thời kỳ này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp đồng nói chung và

những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa vụ nói riêng trong nhiều trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích thực sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà nước Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã

có sự ảnh hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm

Có thể nói đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của pháp luật thời kỳ này là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Theo đó, hai văn bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho việc xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện pháp thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, cách tiếp cận giữa hai Pháp lệnh và các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề này lại có nhiều nét khác biệt Điều này thể hiện ở chỗ: Thứ nhất, về loại hình giao dịch bảo đảm Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh; trong khi đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, ngoài thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra, đặt cọc cũng được xem

là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Thứ hai, về nội dung và bản chất của biện pháp bảo lãnh Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là Nghị định số 17-HĐBT), bảo lãnh được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm mang tính chất “đối vật” Tại Điều 2 Nghị định số 17-HĐBT, bảo lãnh được định nghĩa là “sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết.” Trong khi

đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, bảo lãnh lại được hiểu “là việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm thay

cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thoả thuận Người bảo lãnh chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện một việc.” (Điều 40) Như vậy, khác với cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, bảo lãnh trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự có thể là bảo lãnh bằng tài sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi cụ thể (mang tính chất đối nhân) Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan

hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân

sự là các quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần

“mềm dẻo” và “linh hoạt” hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế

Một đặc điểm nữa của pháp luật thời kỳ này khi tiếp cận về giao dịch bảo đảm là đã bước đầu có những quy định mang tính khuyến nghị bên có quyền cần tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Tuy nhiên, pháp luật mới chỉ dừng lại ở mức độ đưa ra quy định mang tính cảnh báo bên có quyền mà chưa luật hoá cơ chế công khai thông tin để bên cho vay (bên có quyền) thực hiện quyền tiếp cận thông tin về tài sản bảo đảm Theo quy định tại Mục V Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 của Trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài sản được đem thế chấp nhiều nơi, bên đòi thế chấp phải xem xét cụ thể tài sản đó hiện còn đang thế chấp ở đâu chưa Nếu tài sản đó hiện không thế chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ giấy tờ sở hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được đem thế chấp nơi khác.” Điều này cho thấy, ý nghĩa và mục đích của khuyến nghị mang tính cảnh báo này là nhằm hạn chế và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, chứ không phải nhằm giảm thiểu rủi ro cho bên nhận bảo đảm sau trong trường hợp tài sản bảo đảm đã được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trước đó

Có thể nói, cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với sự phát triển của thị trường tín dụng hiện đại Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã đặt nền móng quan trọng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết cho sự ra đời của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2.2.2 Giai đoạn áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995

Bộ luật này thay thế Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược,

ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm Bộ luật này có 2 điểm khác với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là tăng thêm 3 biện pháp ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm Thứ hai là, biện pháp đặt cọc, ngoài dùng tiền, thì có thể dùng động sản khác để bảo đảm

Việc thế chấp vẫn chỉ dùng bất động sản, giống với Pháp lệnh Hợp đồng dân

sự năm 1991, nhưng khác với Nghị định số 17-HĐBT năm 1990 (dùng cả động sản) Việc bảo lãnh vẫn dùng tài sản và không dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác giống với các quy định trước đó

Với sự ra đời của BLDS 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được quy định đầy đủ hơn, bao gồm các quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các quy định cụ thể về từng biện pháp như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm Đây có thể xem là một bước tiến mới của dân luật nước ta trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, việc để Pháp lệnh hợp đồng kinh tế có hiệu lực thi hành song song với BLDS đã làm cho tình trạng cùng tồn tại các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế vẫn tiếp tục được duy trì cho dù các quy định

về vấn đề này trong nhiều trường hợp thể hiện nhiều quan điểm và nội dung pháp lý không thống nhất Bên cạnh đó, trong lĩnh vực tài chính ngân hàng, để thi hành các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng, Ngân hàng nhà nước đã ban hành một số văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về

lĩnh vực này Như vậy, thay vì quy định thống nhất về giao dịch bảo đảm, pháp luật thời kỳ này lại phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng Thực tế cho thấy, sự thiếu nhất quán trong quan điểm và cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ luỵ” về mặt pháp lý cũng như nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng

Điểm nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật ngữ về giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy của Nhà nước,

đó chính là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP) Theo quy định của Nghị định này, giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (khoản 1 Điều 2) Từ quy định này cho thấy, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã tiếp cận giao dịch bảo đảm với tư cách

là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập là hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳ trước đó Với định nghĩa này, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã cho thấy tư duy pháp luật mới về giao dịch bảo đảm

Tuy nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này không phải ở việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 08/2000/NĐ-CP) Với việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được tiếp cận dưới giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm Thực tiễn đã minh chứng rằng, với cách tiếp cận mới này, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nước ta Bởi lẽ, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, giao dịch

bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là, bên vay vẫn giữ tài sản đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên cho vay và tiếp tục sử dụng nó, phục vụ cho mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Đặc điểm này của nền tài chính hiện đại có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với nhà đầu tư, bởi lẽ, thương gia phải có hàng trong tay thì mới có thể giới thiệu, tiếp thị hàng hoá; nhà thầu phải sử dụng thiết bị mới có thể thực hiện hợp đồng; và một nhà nông phải có máy móc để gieo trồng và thu hoạch mùa màng Tuy nhiên, xét dưới phương diện lợi ích của bên thứ ba, “điểm yếu” của cơ chế cho vay này là, trong nhiều trường hợp bên thứ ba có thể bị lừa đảo nếu không có cơ chế minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Thực tế nêu trên phản ánh nhu cầu thiết lập cơ chế công khai hoá thông tin về tài sản bảo đảm và xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự thời gian công khai hoá; bên cạnh việc thừa nhận

và bảo hộ việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; và cơ chế cho vay trên cơ sở bên vay vẫn nắm giữ và kiểm soát tài sản bảo đảm Trước bối cảnh

đó, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã được ban hành trong vai trò là giải pháp quan trọng cho vấn đề nêu trên, thông qua việc công nhận một cách đầy đủ các quyền bảo đảm tồn tại từ trước đối với tài sản nếu được công khai hoá dưới hình thức nộp Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký; cũng như quy định về quyền tiếp cận thông tin về tài sản bảo đảm nếu những thông tin đó được công bố công khai thông qua thiết chế đăng ký (Điều 24); và xác lập thứ tự ưu tiên giữa các giao dịch bảo đảm bằng cùng một tài sản theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 22)

Cho đến nay, mặc dù vẫn còn một số điểm hạn chế, bất cập đang được nghiên cứu, sửa đổi, nhưng theo đánh giá chung, với sự ra đời của Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm Thông qua việc thiết lập cơ chế đăng ký, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã góp phần bảo vệ chủ thể quyền đã được công khai hoá, đồng thời loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau; từ đó, tạo lập, duy trì và đảm bảo một “trật tự lợi ích” chung trong đời sống kinh tế - dân sự

1.2.2.3 Giai đoạn áp dụng Bộ luật dân sự 2005

Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh

tế năm 1989 Theo khoản 1 Điều 323 BLDS 2005 thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp

Từ định nghĩa về giao dịch bảo đảm tại Điều 323 của BLDS 2005, có thể rút

ra một vài nhận xét về khái niệm này dưới giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm như sau:

Trước tiên, có thể dễ dàng nhận thấy, BLDS 2005 không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm mà chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Điều này hoàn toàn khác so với khái niệm giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới, chúng tôi nhận thấy, khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu

là toàn bộ các giao dịch, không giới hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của giao dịch, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm đối với tài sản, bao gồm: hàng hoá, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác Chính vì vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này còn được áp dụng với các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ… Điều này cũng đồng nghĩa, loại hình giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước này không bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịch bảo đảm

Cách tiếp cận truyền thống về giao dịch bảo đảm trong BLDS 2005 đã bộc lộ một số điểm hạn chế, bất cập trong môi trường tín dụng hiện đại Bởi lẽ, công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ vẫn còn là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải được công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh

bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại… Điều này cho thấy, cách tiếp cận của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin

về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Chính vì vậy, để khắc phục điều này, trên

cơ sở quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ

về giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 04/2007/TT-BTP và Thông tư số 07/2007/TT-BTP quy định các lợi ích được bảo đảm khác theo cách tiếp cận của Điều 9 UCC, đó là một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ; và việc kê biên tài sản thi hành án thuộc diện đăng ký (thông báo) và được biết đến dưới một định chế chung là “đăng ký hợp đồng” hay “thông báo kê biên tài sản thi hành án” Tuy nhiên, nếu xét theo tiêu chí giao dịch bảo đảm theo quy định của BLDS 2005, các hợp đồng này không phải là giao dịch bảo đảm và không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảo đảm Do đó, mặc dù quy định về đăng ký hợp đồng xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn, và nhằm đáp ứng nhu cầu của thực tiễn nhưng chế định này dường như vượt ra ngoài phạm vi và sự hiệu chỉnh của BLDS 2005 - một Bộ luật được xem là văn bản gốc về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm

Thứ hai, cách tiếp cận của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm đã làm cho phạm vi giao dịch bảo đảm không đồng nhất với đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm

Về lý thuyết, phạm vi giao dịch bảo đảm phải đồng nhất với đối tượng đăng

ký giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, nguyên lý này lại không được ghi nhận và thể hiện trong pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm của nước

ta, nguyên do của vấn đề này lại nằm ở quy định của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm

Theo quy định của BLDS 2005, tất cả các giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp đều được “gọi” dưới tên chung là giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, mục đích của việc đăng ký là nhằm công khai hoá thông tin về giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh

toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa vụ theo thứ tự thời gian công khai hoá (đăng ký) Do đó, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký chỉ có thể các biện pháp bảo đảm bằng một tài sản cụ thể (mang tính chất đối vật), không bao hàm bảo lãnh, tín chấp (là biện pháp bảo đảm theo quy định của BLDS 2005) nhưng lại có tính chất đối nhân Như vậy, mặc dù BLDS 2005 không trực tiếp giải quyết vấn đề này, nhưng xuất phát từ nguyên lý của việc xử lý tài sản bảo đảm, phạm vi giao dịch bảo đảm theo cách tiếp cận của BLDS 2005 không có sự đồng nhất với phạm vi đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Điều này tiếp tục được khẳng định tại Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28/9/2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp Theo đó, bảo lãnh, tín chấp theo quy định của khoản 2 Thông tư này không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm

Thứ ba, cách tiếp cận của BLDS 2005 về biện pháp bảo lãnh gây ra nhiều vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh

Dưới giác độ lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm và quy định của pháp luật hiện hành, bảo lãnh là các biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân nên không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, sự thiếu nhất quán trong cách tiếp cận của BLDS 2005 về bảo lãnh đã gây ra vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh Theo quy định của Điều 361 BLDS 2005, “Bảo lãnh

là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả

năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Tuy nhiên, tại Điều 369 - xử lý tài sản của bên bảo lãnh, BLDS lại quy định: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.” Như vậy, theo cách tiếp cận của BLDS 2005, bảo lãnh không hoàn toàn là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân Điều này đã đặt ra vấn đề cần giải quyết, đó là thứ tự ưu tiên thanh toán giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản với bảo lãnh được xác định theo tiêu chí nào, đăng ký giao dịch bảo đảm hay xác lập giao dịch giao dịch bảo đảm Bởi lẽ, theo quy định của khoản 2 Điều 325 BLDS 2005, “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán.”; tuy nhiên, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành lại không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm, nghĩa là, trong trường hợp có nhu cầu, các bên trong quan hệ bảo lãnh cũng không thể thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm Do đó, nếu lấy tiêu chí đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh Tuy nhiên, nếu lấy theo tiêu chí xác lập giao dịch, thì không phù hợp với tinh thần của Điều 325 BLDS 2005 quy định về nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm; cũng như mục tiêu công khai, minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thông qua thiết chế đăng ký, nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư, qua đó, góp phần phát huy tối đa mọi nguồn lực cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước mà chúng ta đang nỗ lực hướng đến

Bộ luật này có 4 điểm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là bỏ biện pháp phạt vi phạm Thứ hai là thêm biện pháp tín chấp Thứ ba là, biện pháp cầm cố và thế chấp, không chỉ để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố, mà còn có thể để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác Thứ tư là, biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật), mà chỉ còn là cam kết (đối nhân)

Nội dung thay đổi của 3 biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh là điều khác biệt hoàn toàn với tất cả các quy định trước đó Tuy nhiên, điều này không được thể hiện một cách rõ ràng trong Bộ luật, mà phải thông qua các quy định của Luật Công chứng năm 2006, Luật Công chứng năm 2014 và một loạt văn bản dưới luật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ “Về giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/2/2007 của Chính phủ “Quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai” (khoản 1, Điều 31 đã quy định “Bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba…”), Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chính phủ "Về đăng ký giao dịch bảo đảm” và các Thông tư hướng dẫn về thủ tục thế chấp, đăng ký, thu phí công chứng,…

1.2.2.4 Giai đoạn từ khi Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực đến nay

Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định 9 biện pháp bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược,

ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản

Bộ luật này có 3 điểm khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là, thêm 2 biện pháp bảo đảm là bảo lưu quyền sở hữu

và cầm giữ tài sản Thứ hai là, cầm cố cả bất động sản Thứ ba là, bảo lãnh cả bằng tài sản và không bằng tài sản (quay trở lại giống với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995) Ngoài ra Bộ luật dân sự 2015 còn có một số quy định mới quan trọng liên quan đến giao dịch bảo đảm như:

- Phân biệt rạch ròi giữa biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (bao gồm bảo lãnh, tín chấp) và biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật (bao gồm thế chấp tài sản và cầm cố tài sản)

- Phân biệt rạch ròi giữa thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm và thời điểm biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ 3

- Hoàn thiện cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm…

Đồng thời các quy định về xử lý tài sản bảo đảm có giá trị thi hành nhưng lại quy định ở các Thông tư dẫn đến hiệu lực thi hành còn chưa cao.,

Về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liến với đất, khác với Bộ luật dân sự 2005, Bộ luật dân sự 2015 không còn quy định riêng về thế chấp quyền sử dụng đất, mà chỉ ra các trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của bên thế chấp và thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất, theo điều 325 và điều 326

Bộ luật dân sự 2015 chỉ quy định hai trường hợp như trên mà không tách riêng như bộ luật trước đó cũng là một sự thay đổi hợp lý, bởi đã có những quy định chung về giao dịch bảo đảm; quy định về thế chấp tài sản đã được nêu ra từ điều

317 đến điều 327, gồm: tài sản thế chấp; quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ thế chấp; chấm dứt tài sản thế chấp

Mặt khác, trong thực tế, nhiều tình huống xảy ra khiến bên nhận thế chấp không thể xử lý quyền sử dụng đất do bên thế chấp có tài sản trên đất Để giải quyết được, bên nhận thế chấp buộc phải khởi kiện ra Tòa án để đòi lại tài sản, gây mất thời gian, tốn kém tiền bạc, công sức Vấn đề này đã được khắc phục trong Bộ luật dân sự 2015, tài sản gắn liền với đất sẽ được xử lý cùng quyền sử dụng đất nếu thế chấp quyền sử dụng đất

Nhìn chung, quy định về thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015 đã có nhiều thay đổi theo hướng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho bên nhận thế chấp Trong đó đáng chú ý nhất phải nhắc tới quyền truy đòi tài sản, ưu tiên thanh toán tài sản thế chấp và sự thay đổi về quy định các trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất/tài sẳn gắn liền với đất Quy định này tạo điều kiện cho người nhận thế chấp có quyền chủ động khi nghĩa vụ đến hạn

1.3 Đánh giá chung về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng trong việc công khai và minh bạch các giao dịch bảo đảm Một mặt, giúp cho người dân và các doanh nghiệp có thêm cơ hội tiếp cận với các nguồn vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh Mặt khác, hoạt động đăng ký bảo đảm cũng giúp các nhà đầu tư, các tổ chức

tín dụng, tổ chức và cá nhân khác có nguồn thông tin để tra cứu, tìm hiểu trước khi xem xét, quyết định ký kết hợp đồng nói chung cũng như hoạt động đầu tư và cho

vay nói riêng

Tuy nhiên, việc đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn còn một số hạn chế đó là các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định rải rác tại nhiều văn bản dẫn đến việc tra cứu, áp dụng pháp luật còn gặp nhiều khó khăn

Một bất cập khác nữa chính là việc phân chia nhiều cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cũng dẫn đến tình trạng thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm tại nhiều địa phương không thống nhất Thực tế, cùng một loại tài sản bảo đảm, đặc biệt là tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, mỗi nơi có sự hướng dẫn khác nhau về hồ sơ, giấy tờ thủ tục chưa đúng với quy định Trong một số trường hợp, thời gian tiếp nhận hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm chưa tuân thủ đúng quy định, một số cơ quan lại quy định một cách cứng nhắc là chỉ nhận hồ sơ vào một số ngày nhất định trong tuần, gây khó khăn cho người đi đăng ký

Không chỉ có những bất cập trong đăng ký giao dịch bảo đảm mà ngay cả đối với việc tra cứu thông tin về giao dịch này cũng gặp không ít khó khăn Những năm gần đây, Việt Nam đang rất tích cực trong việc cải cách thủ tục hành chính, việc xây dựng, hoàn thiện theo hướng đơn giản thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm là điều rất cần thiết Ngoài việc cần có quy định cụ thể, thống nhất về vấn đề này thì tinh thần trách nhiệm và thái độ của cán bộ thực thi có ý nghĩa rất quan trọng nhằm giảm thiểu nhũng nhiễu, tiêu cực tạo cho người dân và tổ chức trong quá trình đăng ký giao dịch bảo đảm được thuận tiện và tiết giảm chi phí không đáng có

1.4 Thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm tại tỉnh Nam Định

Trong những năm gần đây, do sự phát triển kinh tế - xã hội của tỉnh Nam Định và nhận thức của tổ chức, cá nhân về vai trò và tầm quan trọng của công tác đăng ký giao dịch bảo đảm nên việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trên địa bàn tỉnh Nam Định ngày càng có chiều hướng tăng Đến nay, toàn tỉnh có 12 cơ quan đăng ký giao dịch bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, bao gồm 01 Văn phòng Đăng ký đất đai tỉnh Nam Định và 11 Chi

nhánh Văn phòng Đăng ký đất đai cấp huyện Các thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất được niêm yết công khai tại Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả hồ sơ hành chính của các huyện, thành phố

Tính riêng năm 2017, toàn tỉnh đã tiếp nhận và giải quyết được 6485 hồ sơ đăng ký về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Trong đó, hồ sơ đăng ký thế chấp là 3835 hồ sơ; xóa đăng

ký thế chấp là 2650 hồ sơ (Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh Nam Định, 2017)

Bên cạnh đó, Nam Định đã xây dựng và vận hành Chương trình quản lý thông tin ngăn chặn và thông tin về hợp đồng, giao dịch đã công chứng với 04/04 tổ chức hành nghề công chứng tham gia, đã nhập thông tin vào Chương trình Sở Tư pháp là cơ quan tham mưu giúp UBND tỉnh thực hiện chức năng quản lý nhà nước

về đăng ký giao dịch bảo đảm, đã chủ động phối hợp với Sở Tài nguyên và Môi trường, UBND huyện, thành phố, thống kê, lập danh sách các trường hợp bị mất phôi giấy chứng nhận, các trường hợp mất giấy chứng nhận xin cấp lại, các trường hợp bị thu hồi… Việc xây dựng, vận hành Chương trình quản lý thông tin và thông tin về hợp đồng giao dịch đã góp phần hạn chế được tình trạng một tài sản tham gia nhiều giao dịch, tài sản không được phép công chứng mà tổ chức hành nghề công chứng, tổ chức tín dụng không biết vẫn công chứng, vẫn giải ngân Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn còn một số tồn tại:

- Công tác chỉ đạo, hướng dẫn nghiệp vụ về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất còn hạn chế;

- Sự phối hợp giữa các cơ quan có liên quan của tỉnh như: Sở Tư pháp, Sở Tài nguyên và Môi trường, các Chi nhánh Văn phòng Đăng ký đất đai còn chưa nhịp nhàng, đồng bộ nên ảnh hưởng đến chất lượng, hiệu quả công việc;

- Công tác tác thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa được thực hiện thường xuyên;

- Cán bộ Chi nhánh Văn phòng Đăng ký đất đai cấp huyện còn quá mỏng, phải kiêm nhiệm nhiều việc nên ảnh hưởng đến chất lượng công việc;

- Việc thẩm định hồ sơ thế chấp quyền sử dụng đất, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất của một số tổ chức tín dụng chưa được thực hiện nghiêm túc, đúng quy trình nên xảy ra tranh chấp và khó khăn khi xử lý tài sản thế chấp

1.5 Đánh giá chung về tổng quan nghiên cứu

Trên cơ sở khoa học, căn cứ pháp lý và thực tiễn, tôi đã tổng quan các nghiên cứu trên Thế giới và Việt Nam Tôi nhận thấy việc nghiên cứu về Đánh giá thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định giai đoạn 2015-2019 là rất cần thiết góp phần nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà

ở và tài sản khác gắn liền với đất huyện Nam Trực nói riêng, tỉnh Nam Định và cả nước nói chung Tôi xin cam đoan rằng chưa có ai nhận học vị sau đại học trên địa bàn nghiên cứu về lĩnh vực: Đánh giá thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định giai đoạn 2015-2019

Chương 2 ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

2.1 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

2.1.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các hoạt động giao dịch bảo đảm và công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trên địa bàn huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định giai đoạn 2015 - 2019

2.1.2 Phạm vi nghiên cứu

Nghiên cứu đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trên địa bàn huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định trong giai đoạn 2015 - 2019

2.2 Thời gian, địa điểm nghiên cứu

Thời gian nghiên cứu: đề tài đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trên địa bàn huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định trong giai đoạn 2015 – 2019

Địa điểm nghiên cứu: bàn huyện Nam Trực, tỉnh Nam Định

2.3 Nội dung nghiên cứu

2.3.1 Điều kiện tự nhiên, kinh tế-xã hội của huyện Nam Trực

+ Điều kiện tự nhiên;

+ Điều kiện kinh tế - xã hội

+ Hiện trạng sử dụng đất năm 2019;

+ Tình hình quản lý nhà nước về đất đai;

+ Công tác đăng ký biến động về đất đai tại huyện Nam Trực

+ Nhận xét chung về tình hình quản lý, sử dụng và công tác đăng ký biến động về đất đai

2.3.2 Thực trạng công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực

+ Kết quả đăng ký GDBĐ bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác

gắn liền với đất tại huyện Nam Trực

+ Thực trạng công tác đăng ký GDBĐ và công tác đăng ký GDBĐ bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại 3 xã, thị trấn nghiên cứu

2.3.3 Kết quả đánh giá của người dân và cán bộ ngân hàng về việc thực hiện các giao dịch bảm đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

2.3.4 Đánh giá thuận lợi, khó khăn trong công tác đăng ký GDBĐ bằng QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và đề xuất các giải pháp

+ Kết quả đánh giá của người dân và cán bộ ngân hàng về việc thực hiện các giao dịch bảm đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

+ Đánh giá về tình hình thực hiện các giao dịch bảo đảm và công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại các xã, Thị trấn nghiên cứu

+ Đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại huyện Nam Trực

2.3 Phương pháp nghiên cứu

2.3.1 Phương pháp chọn điểm nghiên cứu

- Các nội dung nghiên cứu chung sẽ nghiên cứu trên quy mô huyện

- Đối với các nội dung phỏng vấn và nghiên cứu sâu sẽ chọn 3 xã và thị trấn, thị trấn trên địa bàn huyện để đánh giá việc thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất Tiêu chí chọn xã/thị trấn như sau:

+ Thị trấn Nam Giang (đại diện cho khu vực trung tâm hành chính, kinh tế -

xã hội, nơi có mật độ dân số đông, giá trị đất lớn)

+ Xã Nam Thanh (đại diện cho khu vực có mật độ dân số ít, giá trị đất thấp)

+ Xã Điền Xá (đại diện cho khu vực nằm trong quy hoạch phát triển đô thị mạnh) Lựa chọn 2 ngân hàng và 1 Quỹ tín dụng (Ngân hàng NN và PTNT Việt