Kinh doanh tại Hoa kỳ và kinh doanh với đối tác Hoa kỳ

KINH DOANH TẠI HOA KỲ Chương 4: Xuất khẩu sang thị trường Hoa Kỳ; Ký kết hợp đồng đại lý và phân phối với các đối tác Hoa Kỳ Chương 5: Trách nhiệm đối với sản phẩm tại thị trường Hoa K

KINH DOANH TẠI HOA KỲ

VÀ KINH DOANH VỚI ĐỐI TÁC HOA KỲ

SÁCH DÀNH CHO CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

Thực hiện bởi

AARON N WISE

Luật sư, Thành viên

Thành viên Đoàn Luật sư Bang New

York

và NGUYỄN TRẦN BẠT Luật sư, Tổng Giám đốc Thành viên Đoàn luật sư Nam Định - Việt Nam

AARON N WISE

Luật sư

Công ty Gallet Dreyer & Berkey

Số 845, tầng 8, Đại lộ số 3, New York

New York 10022-6601,Hoa Kỳ

Điện thoại: +(212) 935-3131

Fax: + (212) 935-4514

E-mail: <anw@gdb.com>

NGUYỄN TRẦN BẠT Chủ tịch

Investconsult Group

Tư vấn, Luật sư, Đại diện Sở hữu trí tuệ

Số 26/41 Thái Hà, Đống Đa, Hà Nội, Việt Nam Điện thoại: +(844) 537 3262-63-64-65

Fax: +(844) 537 3283-3318 E-mail: <incom@hn.vnn.vn>

Aaron N Wise và Nguyễn Trần Bạt © 2005

Về tác giả Hoa Kỳ

Tác giả Aaron N Wise là thành viên Công ty luật hợp danh Gallet Dreyer & Berkey, LLP

có trụ sở tại New York Ông Wise hoạt động chuyên sâu trong các lĩnh vực luật công ty, luật thương mại và luật hợp đồng, thuế, luật sở hữu trí tuệ, tranh tụng và trọng tài cũng như các lĩnh vực khác được nêu trong cuốn sách này Ông Wise có bằng cử nhân luật của

Trường Luật Boston, Đại học luật New York và Đại học tổng hợp Paris (Pháp) Tác giả cũng là giảng viên ở trong và ngoài Hoa Kỳ và là nhân vật được nêu danh trong cuốn

Who’s Who in America và Who's Who in American Law Ông Wise sử dụng thành thạo

tiếng Nga, Đức, Pháp, Ý, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha và tiếng Nhật, ông đã có kinh nghiệm

sử dụng các ngôn ngữ trên trong công việc Tác giả đồng thời hoạt động trong lĩnh vực pháp luật về thể thao, cả trong nước và quốc tế Ông cũng là tác giả của một tài liệu nhiều

tập đã được xuất bản mang tên International Sports Law and Business (Kluwer Law

International, The Hague and Cambridge, Mass., 1997) Ông là diễn giả tại nhiều hội thảo

về hoạt động kinh doanh tại Hoa Kỳ, kinh doanh trên phạm vi quốc tế, pháp luật thể thao và các vấn đề thương mại trong thể thao, tổ chức tại Hoa Kỳ và các nước khác trên thế giới Ông đã và đang đại diện các cá nhân và công ty trong các hoạt động liên quan đến các vấn

đề kinh doanh quốc tế và tranh chấp trong kinh doanh quốc tế

Các dịch vụ của công ty Gallet Dreyer & Berkey, LLP

thành phố New York

Gallet Dreyer & Berkey, LLP (“GDB”) là một công ty luật có trụ sở tại trung tâm thành phố New York, công ty cung cấp các dịch vụ toàn diện về pháp lý và thuế Công ty GDB có khả năng đảm nhận các vụ việc về pháp lý và thuế của khách hàng trên toàn Hoa Kỳ, cũng như các khách hàng trên thế giới Dưới đây là một số ví dụ về các lĩnh vực hoạt động chuyên sâu của công ty GDB

• Đầu tư trực tiếp tại Hoa Kỳ dưới mọi hình thức, bao gồm cả việc sát nhập và chuyển nhượng, liên doanh, thành lập công ty và các cơ sở sản xuất;

• Luật thương mại và hợp đồng dưới mọi hình thức;

• Luật chứng khoán, chào bán ra công chúng , phát hành chứng khoán lần đầu ra công chúng;

• Pháp luật và hợp đồng liên quan đến các dự án xây dựng và công trình;

• Bất động sản;

• Li-xăng và chuyển giao công nghệ;

• Sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ;

• Pháp luật về hợp đồng và tin học;

• Pháp luật về xuất nhập khẩu;

• Bảo hiểm và hoạt động tranh tụng liên quan đến bảo hiểm;

• Nhập cư và xin Visa;

• Pháp luật thuế và lên kế hoạch thuế;

• Tranh tụng, hoà giải và trọng tài;

• Các vấn đề về dộng sản và uỷ thác, bao gồm cả các quan hệ quốc tế;

• Pháp luật về giải trí và thể thao

Về tác giả Việt Nam

Tác giả Nguyễn Trần Bạt là người sáng lập kiêm chủ tịch và Tổng Giám đốc

InvestConsult Group Ông Bạt có bằng cử nhân luật của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội và bằng kỹ sư xây dựng dân dụng của Đại học xây dựng Hà Nội Ông Bạt được coi là người đầu tiên xây dựng một công ty Việt Nam tư vấn chuyên nghiệp về đầu tư và kinh doanh ngay sau khi Việt Nam ban hành chính sách “Đổi mới” năm 1987 mở cửa nền kinh

tế Việt Nam cho các hoạt động đầu tư nước ngoài Là một luật sư và là nhà tư vấn nổi tiếng, ông Bạt đã có hàng loạt đóng góp cho sự nghiệp hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như mở cửa các ngành dịch vụ quan trọng như ngân hàng , dịch vụ pháp lý, kế toán và kiểm toán, bảo hiểm Tác giả là diễn giả thường xuyên trong và ngoài Việt Nam Năm 2000 ông Bạt đã thành lập Viên nghiên cứu phát triển InvestConsult, một viên nghiên cứu tư nhân đầu tiên tại Việt Nam Ông Bạt cũng là tác giả của rất nhiều bài báo, sách và các công trình nghiên cứu tập trung vào nội dung làm thế nào Việt Nam phát triển trong bối cảnh toàn cầu hoá Ông Bạt được nêu danh trong cuốn Barons Who's Who in Vietnam và Barons Who's Who in Asia Pacific như một luật sư và nhà tư vấn xuất sắc Ông Bạt thành viên Ban điều hành Hiệp hội các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và là cựu thành viên Uỷ ban phát triển kinh tế Úc, thành viên Ban giám đốc quỹ Beta Mekong Fund Ltd., Hiệp hội tư vấn xây dựng Việt Nam, và Đoàn Luật sư Nam Đinh; ông là Giám đốc đối ngoại của Hội Luật gia Hà Nội và là Phó chủ tịch Hội Sở hữu trí tuệ Việt Nam, là thành viên INTA và BWW Society

Các dịch vụ của INVESTCONSULT GROUP, Việt Nam

InvestConsult Group là một nhóm các công ty tư vấn kinh doanh và tư vấn pháp lý chuyên nghiệp của VIệt Nam Thành lập năm 1989, tới nay công ty có hơn 250 nhân viên chính thức và hơn 150 cộng tác viên tại 3 văn phòng (Trụ sở chính tại Hà Nội, Chi nhánh TP Hồ Chí Minh, và Chi nhánh Cần Thơ), cung cấp các dịch vụ toàn diện về tư vấn kinh doanh, tư vấn pháp lý và dịch vụ sở hữu trí tuệ Khách hàng của InvestConsult Group bao gồm cả các công ty trong và ngoài nước, các tổ chức quốc tế và các Đại sứ quán, Chính Phủ Việt Nam

và các cơ quan nhà nước khác, rất nhiều các tổ chức phi chính phủ, như: IBM, Coca-Cola, Cargil, Philip Morris, Walt Disney, 3M, Tyco, Citibank, AIG, hay Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển Á châu (ADB), UNDP, Công ty tài chính quốc tế (IFC),

Thương vụ Hoa Kỳ,

InvestConsult Group có khả năng đảm nhận các vụ việc của khách hàng trên toàn Việt Nam, Lào, Campuchia Các lĩnh vực hoạt động chuyên nghiệp của InvestConsult Group bao gồm:

1 Tư vấn Kinh doanh và Tư vấn Đầu tư:

Các dịch vụ trước Giấy phép Đầu tư

ƒ Cung cấp thông tin về môi trường

đầu tư

ƒ Cung cấp thông tin thị trường

ƒ Lập Nghiên cứu khả thi

ƒ Giới thiệu và Lựa chọn đối tác

ƒ Tìm kiếm địa điểm

ƒ Tiến hành các thủ tục xin cấp Giấy

phép Đầu tư/Văn phòng đại diện

Các dịch vụ sau Giấy phép Đầu tư

ƒ Hỗ trợ chia, tách, hợp nhất, sát nhập

ƒ Hỗ trợ tái cấu trúc doanh nghiệp

ƒ Tư vấn quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh (dịch vụ tư vấn thường xuyên hoặc đưa ra giải pháp giải quyết các vấn đề cụ thể)

Trải qua một quá trình phát triển, InvestConsult Ltd đã mạnh dạn bước chân vào lĩnh vực tư vấn các dự án hỗ trợ phát triển InvestConsult đã được tất cả các nhà tài trợ và các cơ quan nhà nước Việt Nam đánh giá cao về sự đóng góp có tính xây dựng trong các dự án Giám sát

và Đánh giá độc lập (M&E), Xây dựng Dự án, các nghiên cứu hỗ trợ phát triển và các chiến dịch marketing xã hội

2 Dịch vụ pháp lý: Công ty cung cấp các dịch vụ tư vấn pháp lý định hướng kinh doanh

trong các lĩnh vực chính như: Tài chính & Ngân hàng; Đầu tư nước ngoài; Doanh nghiệp; Thương mại; Bất động sản và động sản; Thuế; Hợp đồng; Tranh tụng và Trọng tài; Hàng không; Chia, tách, hợp nhất, sát nhập công ty; Thuê; Giải thể công ty; Xây dựng; Đầu tư trong nước; Lao động; Bảo hiểm; Tư vấn cho các khách hàng cá nhân

3 Dịch vụ Sở hữu trí tuệ: Công ty cung cấp các dịch vụ trong và ngoài Việt Nam liên

quan đến: Nhãn hiệu; Sáng chế; Giải pháp hữu ích; Kiểu dáng công nghiệp; Bản quyền; Li-xăng; Nhượng quyền thương mại (Franchise); Chuyển giao công nghệ; Điều tra và thực thi quyền Sở hữu trí tuệ; Chống hàng giả và cạnh tranh không lành mạnh; Thực thi quyền

Sở hữu trí tuệ tại biên giới; Tranh tụng trong lĩnh vực Sở hữu trí tuệ và các dịch vụ khác Đặc biệt, công ty có thể giúp khách hàng nộp đơn tại Lào, Campuchia và Myanmar

4 Các hoạt động nghiên cứu phát triển: Viện nghiên cứu phát triển InvestConsult được

thành lập vào tháng 4 năm 2000 với mục tiêu chuyên nghiệp hoá các hoạt động nghiên cứu của công ty và nâng cao năng lực hoạt động của công ty trong các vấn đề chiến lược bao gồm:

9 Phát triển dịch vụ

9 Sự phát triển của Việt Nam

9 Toàn cầu hoá

MỤC LỤC Lời giới thiệu: Mục đích và cơ cấu của cuốn sách; Những bình luận sơ bộ

PHẦN I KINH DOANH TẠI VIỆT NAM VỚI CÁC ĐỐI TÁC HOA KỲ

Chương 1: Ký kết hợp đồng với đối tác Hoa Kỳ để hoạt động tại Việt Nam

Chương 2: Các loại hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Chương 3: Kinh doanh dưới các hình thức Nhượng quyền thương mại (Franchise),

Phân phối và Đại lý bán hàng tại Việt Nam PHẦN II KINH DOANH TẠI HOA KỲ

Chương 4: Xuất khẩu sang thị trường Hoa Kỳ; Ký kết hợp đồng đại lý và phân

phối với các đối tác Hoa Kỳ Chương 5: Trách nhiệm đối với sản phẩm tại thị trường Hoa Kỳ

Chương 6: Thiết lập chi nhánh để bán và sản xuất tại Hoa Kỳ

Chương 7: Thành lập liên doanh tại Hoa Kỳ

Chương 8: Vấn đề lao động: Những nét nổi bật trong pháp luật và thực tiễn tại

Hoa Kỳ Chương 9: Việc mua toàn bộ hay một phần sở hữu của công ty đang tồn tại ở Hoa

Kỳ Chương 10: Vấn đề thuế (hệ thống thuế Việt Nam) đối với thu nhập tại nước ngoài

áp dụng cho các cá nhân và doanh nghiệp Việt Nam; Những ưu đãi theo quy định của pháp luật Việt Nam đối với hoạt động xuất khẩu sang thị trường Hoa Kỳ và hoạt động đầu tư trực tiếp tại Hoa Kỳ của các doanh nghiệp Việt Nam

Chương 11: Việc cấp hộ chiếu cho công dân Việt Nam để hoạt động kinh doanh tại

Hoa Kỳ Chương 12: Tranh chấp và Trọng tài đối với các giao dịch thương mại Hoa Kỳ giữa

đối tác Việt Nam và đối tác Hoa Kỳ Chương 13: Các sai sót mà các đối tác không phải người Hoa Kỳ thường mắc

Phụ lục: Các tài liệu được tác giả cung cấp miễn phí

GIỚI THIỆU MỤC ĐÍCH VÀ CƠ CẤU CỦA CUỐN SÁCH

NHỮNG BÌNH LUẬN SƠ BỘ Mục đích và Cơ cấu

Cuốn Sách này có mục đích tổng quát là cung cấp các thông tin và những lời khuyên cần thiết cho các doanh nhân Việt Nam khi họ có ý định kinh doanh với các đối tác Hoa Kỳ tại Việt Nam, hoặc thực hiện công việc kinh doanh tại Hoa Kỳ, hoặc khi họ có tranh chấp với các đối tác Hoa Kỳ

Phần I của cuốn Sách, bao gồm từ Chương 1 đến Chương 3, tập trung vào những vấn đề, theo quan điểm của người Việt Nam, là những giao dịch đến từ nước ngoài - giao dịch với đối tác Hoa Kỳ hướng tới thị trường Việt Nam Phần này tập trung giới thiệu những vấn đề trọng tâm mà các doanh nghiệp Việt Nam cần tiên liệu, và theo quan điểm của chúng tôi, cần phải hành động và phản ứng như thế nào khi thực hiện giao dịch với một đối tác Hoa

Kỳ tiềm năng để thực hiện công việc kinh doanh tại thị trường Việt Nam

Phần II, gồm một phần lớn hơn, từ Chương 4 đến Chương 12, tập trung vào hoạt động kinh doanh ra nước ngoài: hoạt động kinh doanh của người Việt Nam trên lãnh thổ Hoa Kỳ Rất nhiều khía cạnh quan trọng được đề cập trong các chương này, từ đó chúng tôi đưa ra những quan điểm thực tiễn và ngắn gọn về vấn đề này

Phần Phụ lục là danh sách các tài liệu và ấn phẩm do tác giả người Hoa Kỳ cung cấp miễn phí, sẽ được cung cấp theo yêu cầu

Hiệp định Thương mại Song phương giữa Việt Nam và Hoa Kỳ

Năm 2001, Việt Nam và Hoa Kỳ đã ký kết Hiệp định Thương mại Song phương (BTA) Theo Hiệp định này, cả hai quốc gia đều được hưởng quy chế “tối huệ quốc” trong hoạt động thương mại BTA bao quát các vấn đề như: thương mại hàng hoá và dịch vụ; đầu tư; quyền sở hữu trí tuệ; quyền khiếu nại; và các vấn đề ưu đãi chung về thương mại BTA không điều chỉnh quan hệ thương mại về hàng dệt may giữa hai quốc gia Hiệp định thương mại này cũng đưa ra hướng dẫn nhằm mở cửa thị trường và cải cách hệ thống pháp luật của Việt Nam, những cân nhắc quan trọng cho mục tiêu gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) của Việt Nam

Chưa có Hiệp định về thuế thu nhập có hiệu lực giữa Việt Nam và Hoa Kỳ

Chưa có một hiệp định nào về thuế thu nhập có hiệu lực giữa hai quốc gia, cụ thể là chưa có một hiệp định cho phép giảm hoặc xoá bỏ việc đánh thuế hai lần và điều chỉnh các vấn đề khác của thuế thu nhập Do đó, một sự điều chỉnh hợp lý về thuế có liên quan đến các giao dịch giữa hai quốc gia, theo hướng dẫn của bên này hoặc bên kia, có thể rất quan trọng Việt Nam đã ký kết các hiệp định tránh đánh thuế hai lần với hơn 30 quốc gia khác, và đối với vấn đề được đưa ra, một hay nhiều hiệp định đó sẽ có thể hữu ích trong việc hoạch định giao dịch kinh doanh giữa Việt Nam và Hoa Kỳ

PHẦN I KINH DOANH TẠI VIỆT NAM VỚI CÁC ĐỐI TÁC HOA KỲ

CHƯƠNG 1

KÝ KẾT HỢP ĐỒNG VỚI ĐỐI TÁC HOA KỲ

ĐỂ HOẠT ĐỘNG Ở VIỆT NAM

Giả sử bạn là một doanh nghiệp Việt Nam có ý định đạt được các quyền thương mại

do một đối tác Hoa Kỳ cấp để sử dụng trên thị trường Việt Nam Đôi khi, chúng tôi gọi

đó là “thị trường nội địa” Các quyền đó có thể là (i) quyền bán và/hoặc xúc tiến việc mua bán sản phẩm hay dịch vụ của một doanh nghiệp Hoa Kỳ trên thị trường nội địa (“Hợp đồng phân phối” hoặc “Hợp đồng đại lý mua bán”); (ii) quyền sản xuất các sản phẩm

của một công ty Hoa Kỳ ở Việt Nam và/hoặc một nơi khác và bán chúng trong thị trường

nội địa của bạn ( “Hợp đồng li-xăng”); (iii) thoả thuận theo đó một công ty Hoa Kỳ sẽ

nhượng lại cho doanh nghiệp của bạn quyền được cấp các quyền kinh doanh của họ cho đối

tác khác tại Việt Nam (“Hợp đồng nhượng quyền kinh doanh chính-Master franchise”); hoặc thoả thuận mà bạn, phía Việt Nam, mua một hoặc nhiều quyền kinh doanh riêng biệt từ một công ty Hoa Kỳ đối với thị trường Việt Nam (“Hợp đồng nhượng quyền thương mại - franchise”); (iv) thành lập công ty liên doanh với một công ty Hoa

Kỳ tại thị trường nội địa để bán và/hoặc xúc tiến bán hàng hoá hoặc dịch vụ của công ty Hoa Kỳ, hoặc sản xuất và bán những sản phẩm đó, hoặc các loại hình liên doanh khác tại

thị trường Việt Nam (“Liên doanh”) Trên đây chỉ là những ví dụ điển hình

Mục đích của Chương này là cung cấp cho doanh nhân Việt Nam một số hướng dẫn mang tính thực tiễn về những gì họ mong đợi và phương thức họ mong muốn để thực hiện

z ĐỐI TÁC HOA KỲ MÀ BẠN SẼ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

Trước khi ký kết hợp đồng với một đối tác Hoa Kỳ, bạn cần kiểm tra những vấn đề sau:

1 Hình thức pháp lý và hình thức tồn tại của đối tác Hoa Kỳ, nếu đó là một công ty Trong trường hợp đối tác Hoa Kỳ tự xác nhận là một tập đoàn, công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty hợp danh, bạn cần phải xác định Bang mà công ty đó được thành lập và liệu công ty đó có đang trong “tình trạng hoạt động tốt” tại Bang đó không Nếu một công ty không ở trong “tình trạng hoạt động tốt” tại Bang mà nó được thành lập, điều

đó thường có nghĩa là (i) công ty đó đã tự giải thể; hoặc (ii) công ty đó đã không kê khai (tại Bang hoặc thành phố, nếu luật áp dụng quy định như vậy) tình trạng hoàn thuế hoặc báo cáo thuế hàng năm hoặc hai năm và chưa trả các khoản thuế và phí đến hạn phải trả Trong trường hợp rơi vào tình trạng thứ hai, nếu tình trạng đó không được khắc phục, thì hậu quả thường xảy ra là Bang nơi công ty đó được thành lập sẽ tạm đình chỉ hiệu lực điều lệ công ty, và cuối cùng, sau một thời hạn bổ sung mà công ty không

có bất kỳ hiệu chỉnh nào, điều lệ của công ty sẽ bị tuyên bố mất hiệu lực

2 Tên, địa chỉ của cổ đông, chủ sở hữu, giám đốc, thành viên (hoặc thành viên hợp danh nếu đó là một công ty hợp danh) của công ty; người có quyền ký đại diện cho công ty Lưu ý rằng, nói chung ở Hoa Kỳ không có các cơ quan đăng ký để tìm hiểu về người có thẩm quyền ký đại diện cho pháp nhân Để tìm hiểu về các thông tin này, cách thức mà mọi người mong muốn là tìm hiểu các nghị quyết cổ đông của công ty Hoa Kỳ và/hoặc của ban giám đốc tuyên bố về thẩm quyền ký kết hợp đồng riêng biệt và thành viên cụ thể được uỷ quyền để ký kết hợp đồng đó

3 Tiềm lực tài chính của công ty Hoa Kỳ Bạn cần yêu cầu phía đối tác Hoa Kỳ cung cấp báo cáo tài chính đã được kiểm toán, hoặc ít nhất là báo cáo tài chính chưa được kiểm toán Bạn cũng nên yêu cầu phía Hoa Kỳ cho phép bạn tiếp xúc với ngân hàng của họ

để biết thông tin về việc cân đối kế toán cũng như lịch sử tài chính của họ

4 Nên kiểm tra xem liệu có các “biện pháp bảo đảm” đã được ghi nhận mà phía công ty Hoa Kỳ cấp để bảo đảm cho tài sản hiện tại và tài sản hình thành trong tương lai của họ (“biện pháp bảo đảm” đề cập ở đây giống như việc thế chấp cho tài sản hiện tại và/hoặc tài sản hình thành trong tương lai của đối tác Hoa Kỳ (nhưng không bao gồm tài sản là bất động sản)); và cũng nên kiểm tra xem liệu có bất kỳ phán quyết bất lợi nào của toà

án hoặc liệu có quyết định nào liên quan đến việc nợ thuế Liên bang hoặc thuế Bang của đối tác Hoa Kỳ đan có hiệu lực hay không

5 Liệu công ty Hoa Kỳ có phải là đối tượng của một vụ phá sản tự nguyện hay phá sản bắt buộc tại Hoa Kỳ hay không

6 Liệu công ty Hoa Kỳ có là chủ sở hữu hay chỉ sử dụng theo sự cho phép (Li-xăng) của chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến giao dịch thương mại mà bạn, phía Việt Nam, chuẩn bị ký hợp đồng (ví dụ về quyền sở hữu trí tuệ là sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền, bí mật thương mại và bí quyết sản xuất; tên miền)

Luật sư Hoa Kỳ có thể hỗ trợ bạn, trong chừng mực được phép, để lấy được các thông tin nói trên Tất nhiên, một số thông tin và tài liệu chỉ có thể được cung cấp từ phía công ty đối tác Hoa Kỳ hoặc theo sự cho phép của công ty này, và phụ thuộc vào ý muốn chủ quan của công ty Hoa Kỳ Nếu công ty Hoa Kỳ không sẵn sàng cung cấp thông tin cho bạn mà không đưa ra lý do thích đáng thì đó không phải là một dấu hiệu tốt

Các báo cáo thương mại về mức độ tín nhiệm của công ty đối tác Hoa Kỳ do các công ty dịch vụ cung cấp có trả phí cũng có giá trị, tuy nhiên, đôi khi chúng không cho chúng ta thấy bức tranh đầy đủ hoặc chính xác hoàn toàn

Phía Việt Nam cũng nên chuẩn bị để cung cấp các thông tin tương tự cho phía Hoa Kỳ Nói tóm lại, như một quy luật chung, bên Việt Nam không nên ký bất kỳ hợp đồng hay giao dịch nào với một công ty Hoa Kỳ nếu trước đó không nhận được các thông tin như nêu trên

để có thể đánh giá và xác định được liệu đó có phải là đối tác tốt hay không

z TÌM HIỂU THÊM THÔNG TIN VỀ ĐỐI TÁC HOA KỲ MÀ BẠN SẼ KÝ HỢP ĐỒNG

Đối tác của bạn có thể là:

1 Một công ty đa quốc gia hoặc một công ty Hoa Kỳ có quy mô lớn và nổi tiếng

2 Một công ty Hoa Kỳ có quy mô trung bình (ngoại trừ những công ty như ở điều 1 nêu trên) theo tiêu chuẩn Hoa Kỳ

3 Một công ty nhỏ của Hoa Kỳ; hoặc

4 Một hoặc một số doanh nghiệp tư nhân hoặc đơn thuần là một hay một số doanh nhân (cá nhân) Hoa Kỳ

Trong khi kiểm tra cẩn thận về mô hình hoạt động của đối tác Hoa Kỳ, bên Việt Nam nên đặc biệt chú ý kiểm tra mô hình 3 hoặc 4 nêu trên Rất nhiều công ty nhỏ và doanh nghiệp

tư nhân của Hoa Kỳ không phải là đối tác phù hợp để ký hợp đồng với bên Việt Nam Một vài công ty đưa ra những lời hứa hay cam kết, nhưng lại không có khả năng hoặc không sẵn sàng thực hiện lời hứa Một vài công ty có thể chỉ đóng vai trò trung gian, môi giới để kiếm tiền một cách nhanh chóng Rất nhiều giao dịch thông qua người trung gian hoặc “môi giới” không bao giờ trở thành hiện thực hoặc nếu có được thực hiện thì cũng thất bại Các luật sư Hoa Kỳ của bạn là những người đầu tiên có kinh nghiệm trong những tình huống như thế này Thông thường, một luật sư Hoa Kỳ có thể tạo ra những cảm giác trung thực, tin cậy, vững vàng và những cơ hội thành công đáng tin cậy trong những giao dịch tiềm năng

KHI ĐỐI TÁC HOA KỲ THÔNG QUA CÔNG TY THÀNH VIÊN CÓ VỐN ĐẦU

TƯ THẤP ĐỂ KÝ HỢP ĐỒNG

Một biện pháp mà các doanh nghiệp Hoa Kỳ thường sử dụng khi ký kết hợp đồng là họ không ký dưới tên của công ty chính, mà dưới tên của một công ty thành viên có vốn đầu tư thấp, có tài sản và nguồn lực ít ỏi hơn Lý do tương đối dễ hiểu là: (i) giảm thiểu rủi ro; (ii) công ty chính vẫn có cơ hội với các lựa chọn khác Khi cần tăng cường vốn, sản phẩm, nhân sự , công ty chính sẽ đầu tư cho công ty có vốn đầu tư thấp, nếu công ty đó thấy cần thiết Nếu có rủi ro, sẽ rất khó để bắt lỗi công ty chính một cách hợp pháp (vì công ty này không ký hợp đồng) Đôi khi trong hợp đồng sẽ có những điều khoản quy định rằng bên Việt Nam từ bỏ quyền khiếu nại đối với công ty chính của phía Hoa Kỳ và các công ty thành viên của nó, chủ sở hữu, các giám đốc, nhân viên và người lao động của công ty đó

Vì những lý do này, bên Việt Nam nên cẩn trọng khi tiến hành giao dịch với đối tác Hoa

Kỳ

DỰ THẢO HỢP ĐỒNG

Trong trường hợp Bên Hoa Kỳ là nhà cung cấp, người chuyển giao, hoặc là người sẽ đóng góp phần lớn vốn vào liên doanh (tiền mặt, sản phẩm, công nghệ), rất có khả năng là Bên Hoa Kỳ sẽ muốn được chuẩn bị và đưa ra bản dự thảo đầu tiên của hợp đồng

Bản dự thảo hợp đồng đầu tiên do Bên Hoa Kỳ soạn thảo thông thường sẽ có một số đặc điểm như sau:

- Hợp đồng sẽ là một bản hợp đồng theo phong cách Hoa Kỳ: dài, chi tiết và có vẻ như dự trù mọi tình huống có thể xảy ra;

- Hợp đồng sẽ được soạn thảo theo hướng có lợi cho Bên Hoa Kỳ;

- Hợp đồng sẽ đặt ra rất nhiều nghĩa vụ cho Bên Việt Nam và rất ít nghĩa vụ cho Bên Hoa Kỳ;

- Hợp đồng hoặc sẽ chỉ có hiệu lực trong một khoảng thời gian ngắn, hoặc sẽ có nhiều điều khoản cho phép Bên Hoa Kỳ chấm dứt hợp đồng;

- Hợp đồng sẽ giới hạn chặt chẽ những trách nhiệm pháp lý và rủi ro tiềm ẩn của Bên Hoa Kỳ và bất cứ khi nào có thể, sẽ tối đa hoá trách nhiệm pháp lý của Bên Việt Nam;

- Hợp đồng thường quy định luật áp dụng là luật của một Bang cụ thể thuộc Hoa

Kỳ, thông thường là Bang mà Bên Hoa Kỳ đặt trụ sở;

- Hợp đồng thường quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh là trọng tài ở Hoa Kỳ (thông thường là tại một thành phố thuận tiện cho Bên Hoa Kỳ); hoặc

một toà án Liên bang hoặc toà án của một Bang nơi Bên Hoa Kỳ có trụ sở sẽ là cơ quan giải quyết tất cả những tranh chấp và những khiếu nại có thể phát sinh giữa các bên

Vấn đề đề cập ở trên sẽ đặc biệt đúng đối với những hợp đồng bán hàng, hợp đồng phân phối, hợp đồng đại lý bán hàng, hợp đồng Li xăng (License), hợp đồng nhượng quyền thương mại chính (Master Franchise) hoặc hợp đồng nhượng quyền thương mại, trợ giúp

kỹ thuật, hợp đồng dịch vụ và những hợp đồng hợp tác mà không liên quan đến việc hình thành một pháp nhân Việt Nam

Ngay cả khi có yêu cầu về việc thành lập một công ty liên doanh, một công ty đồng sở hữu tại Việt Nam hoặc việc một công ty Hoa Kỳ mua cổ phần hoặc tài sản của một pháp nhân Việt Nam, phía Hoa Kỳ cũng sẽ rất cố gắng thực hiện một mô hình tương tự: (i) Bên Hoa

Kỳ sẽ đưa ra dự thảo đầu tiên của hợp đồng mà thường cũng có nội dung như trên, với một

số ngoại lệ và sắc thái riêng; (ii) thông thường là, Bên Hoa Kỳ sẽ soạn thảo bản dự thảo đầu tiên và gửi đến một công ty luật có uy tín của Việt Nam và công ty luật đó sẽ gợi ý những sửa đổi cần thiết để dự thảo này phù hợp với các quy định bắt buộc của luật pháp Việt Nam; (iii) kết quả về cơ bản sẽ là một bản hợp đồng dài, chi tiết, theo phong cách của Hoa

Kỳ mà bên có lợi vẫn là Bên Hoa Kỳ, nhưng hợp đồng này đã được sửa đổi cho phù hợp trong phạm vi cần thiết để thích hợp với các quy định bắt buộc của luật pháp Việt Nam Bên Hoa Kỳ tiến hành những điều phác thảo ở trên là khá bình thường Nếu bạn là Bên Hoa

Kỳ, bạn cũng sẽ làm như vậy Những doanh nhân Hoa Kỳ và cố vấn pháp lý của họ (luật sư của công ty hoặc các công ty luật) đánh giá cao tầm quan trọng của cơ chế bảo vệ quyền một cách mạnh mẽ dựa trên hợp đồng và đánh giá cao quyền được soạn thảo hợp đồng Quy trình này xảy ra đối với cả những thoả thuận trong nước và thoả thuận quốc tế Đối với những giao dịch với đối tác Việt Nam trên thị trường Việt Nam, hầu hết những công ty Hoa

Kỳ đều cố gắng áp dụng quy trình như trên

• BÊN VIỆT NAM NÊN LÀM GÌ?

Lời khuyên cho bên Việt Nam là, nên tham khảo ý kiến tư vấn của một luật sư Hoa Kỳ có chuyên môn và kinh nghiệm trong kinh doanh quốc tế, về luật pháp Việt Nam và Hoa Kỳ

và thực tế áp dụng phù hợp với giao dịch và cả những lĩnh vực khác có khả năng liên quan đến giao dịch Tốt nhất là nên thực hiện việc tham vấn này trước khi tiến hành giao dịch

Tham vấn trước ý kiến của chuyên gia tư vấn Hoa Kỳ có năng lực để: (i) có thể trong một vài trường hợp, cho phép Bên Việt Nam giành được quyền soạn thảo hợp đồng - yếu tố then chốt để tạo thế cân bằng; hoặc (ii) khi không giành được quyền soạn thảo hợp đồng thì Bên Việt Nam có thể chuẩn bị một bản dự thảo tương đương ngược lại để bảo vệ quyền lợi của mình một cách thích hợp hoặc soạn một bức thư gửi Bên Hoa Kỳ trong đó chỉ ra những điều khoản mà bên Việt Nam mong muốn sửa đổi, xoá bỏ hoặc bổ sung trong hợp đồng

Đối với bên Việt Nam, chi phí pháp lý cho việc soạn thảo dự thảo đầu tiên của hợp đồng thường ít hơn, hoặc nhiều nhất là bằng với chi phí soạn thảo một bản dự thảo hợp đồng tương đương ngược lại như đã đề cập ở phần trên, để bảo vệ quyền lợi cho mình hoặc bình luận về bản dự thảo do Bên Hoa Kỳ soạn Việc chuẩn bị một bản dự thảo hợp đồng tương đương ngược lại có thể mất nhiều chi phí hơn Như đã lưu ý ở trên, Bên Việt Nam có thể có một bản hợp đồng có lợi hơn cho mình nếu giành được quyền soạn thảo hợp đồng

Đôi khi, tất nhiên là sẽ khó có thể để Bên Việt Nam giành được quyền chủ động soạn thảo hợp đồng ngay từ lúc ban đầu và duy trì được quyền này Khi không giành được quyền chủ động soạn thảo hợp đồng Bên Việt Nam chỉ còn cách cố gắng đàm phán trên cơ sở dự thảo hợp đồng do Bên Hoa Kỳ soạn hoặc chuẩn bị một bản dự thảo tương đương ngược lại mà thôi

Mặc dù vậy, trước khi bước vào "giai đoạn ký kết hợp đồng", hãy cân nhắc những

điểm lưu ý trong phần tiếp theo

• ĐÁNH GIÁ ĐỐI TÁC HOA KỲ VÀ DỰ LIỆU TRƯỚC GIAO DỊCH TRƯỚC KHI CHẤP THUẬN CÁC CHI PHÍ PHÁP LÝ; CHUẨN BỊ “BẢN TÓM TẮT CHƯA MANG TÍNH RÀNG BUỘC VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG” (NB-SOTS)

Trước khi chuẩn bị dự thảo hợp đồng, dự thảo tương đương ngược lại hoặc thậm chí là bình luận bất cứ bản dự thảo hợp đồng nào do Bên Hoa Kỳ chuẩn bị, Bên Việt Nam nên cân nhắc kỹ việc sử dụng luật sư kinh doanh của Hoa Kỳ trong các buổi gặp trực tiếp với Bên Hoa Kỳ hoặc để một mình luật sư Hoa Kỳ của mình gặp đối tác Hoa Kỳ Một luật sư có kinh nghiệm thường tạo được ấn tượng đối với Bên Hoa Kỳ, cũng như đánh giá được bên Hoa Kỳ có phải là một đối tác tốt và đáng tin cậy hay không, và đánh giá được về những điều khoản và cấu trúc của giao dịch thương mại như vậy có thể gây ảnh hưởng gì đến khách hàng của họ (Bên Việt Nam) hay không Luật sư sẽ biết rõ điều gì nên hỏi, thông tin nào cần được thu thập, và những dấu hiệu tích cực hoặc tiêu cực nào cần được xem xét Đồng tác giả cuốn sách này, luật sư Aaron Wise đã tham gia một số giao dịch kinh doanh quốc tế mà trong đó khách hàng của ông, các công ty nước ngoài, đã không tuân theo các thủ tục đó mặc dù luật sư Wise đã khuyến cáo nhiều lần Các khách hàng nước ngoài đã không hiểu rằng vai trò của luật sư kinh doanh Hoa Kỳ là một sự kết hợp giữa luật sư, nhà

tư vấn kinh doanh và nhà tư vấn thuế Thay vì hiểu điều đó, các khách hàng lại yêu cầu luật

sư Wise chuẩn bị nhiều bản dự thảo hợp đồng khác nhau và xử lý khối lượng lớn các vấn

đề pháp lý và thuế Sau đó các khách hàng nước ngoài tự xem xét lại, sửa đổi, bổ sung các

dự thảo này và gửi luôn cho Bên Hoa Kỳ Cuối cùng thì không giao dịch nào được thực hiện Lý do là cả Bên Hoa Kỳ và Bên công ty nước ngoài không thể đi đến thoả thuận về cấu trúc và điều khoản của giao dịch; và Bên Hoa Kỳ không trở thành đối tác hợp đồng với khách hàng nước ngoài Trong khi đó, khách hàng nước ngoài đã phải chịu những chi phí pháp lý đáng kể và những chi phí khác

Luật sư Wise cũng đã tham gia một số lượng lớn những giao dịch kinh tế quốc tế ngay từ những cuộc gặp gỡ ban đầu Trong một vài trường hợp, luật sư Wise đã nói với khách hàng của mình rằng Bên Hoa Kỳ và/hoặc các mô hình giao dịch có vẻ không hợp lý hoặc có khả năng xảy ra rủi ro, và thông thường là ông đã nói đúng

Nếu kết quả của các cuộc gặp trực tiếp và việc tìm hiểu đối tác Hoa Kỳ cho thấy đây là một đối tác tốt và hoạt động kinh doanh có tiềm năng, thay vì bắt đầu soạn thảo hợp đồng, Bên

Việt Nam có thể yêu cầu luật sư của mình chuẩn bị một "bản tóm tắt chưa mang tính ràng

buộc về các điều khoản cơ bản của hợp đồng" (“non-binding summary of key terms”,

NB-SOT) Bản tóm tắt này sẽ phản ánh những mong muốn của Bên Việt Nam về những

điều khoản trong hợp đồng Đôi khi Bản tóm tắt này được gọi là Thư bày tỏ nguyện vọng (không ràng buộc), hoặc Biên bản ghi nhớ thống nhất cách hiểu về hợp đồng hoặc danh mục các điều khoản cơ bản sẽ có trong hợp đồng Khi Bên Việt Nam đã thông qua Bản tóm tắt NB-SOT nói trên, Bản tóm tắt NB-SOT này sẽ được gửi cho Bên Hoa Kỳ để đàm phán

cho đến khi nào hai Bên đều đồng ý và ký vào với một Bản tóm tắt NB-SOT cuối cùng Mặc dù Bản tóm tắt NB-SOT không có giá trị ràng buộc pháp lý, nhưng nó thường làm cho việc chuẩn bị các bản dự thảo hợp đồng có giá trị ràng buộc pháp lý trở nên dễ dàng hơn và

nó thường rút ngắn quá trình ký kết những thoả thuận ràng buộc pháp lý khác Nếu các bên không thể đạt được việc ký kết Bản tóm tắt NB-SOT, rất có thể họ sẽ không bao giờ ký kết được một bản hợp đồng bằng văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc

• MỘT VÀI KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI CÁC LIÊN DOANH TẠI THỊ TRƯỜNG NGOÀI HOA KỲ

Đồng tác giả, luật sư Aaron Wise đã tham gia tư vấn nhiều hợp đồng liên doanh, hợp đồng Li-xăng, hợp đồng phân phối và những hợp đồng khác tại thị trường không phải là Hoa Kỳ, đại diện cho các khách hàng Hoa Kỳ Ông cũng đã làm việc cho một công ty đa quốc gia của Hoa Kỳ với tư cách là nhà tư vấn pháp lý của công ty

Theo kinh nghiệm, chính sách của công ty đa quốc gia nói trên là, bất cứ khi nào có thể (và gần như tất cả các trường hợp đều có thể), công ty đều nắm giữ quyền chủ động soạn thảo hợp đồng Trong trường hợp liên doanh, điều đó có nghĩa là:

(i) chuẩn bị dự thảo hợp đồng liên doanh bằng tiếng Anh;

(ii) đưa bản dự thảo hợp đồng cho các luật sư nước sở tại để họ xem xét và sửa

đổi, và đôi khi phải dịch ra tiếng địa phương;

(iii) các luật sư sở tại sẽ chuẩn bị những tài liệu cần thiết khác để thực hiện việc

liên doanh (ví dụ những tài liệu để thành lập công ty liên doanh ở địa phương đó.v.v.);

(iv) Khi bên Hoa Kỳ chấp thuận, các tài liệu sẽ được gửi cho đối tác;

(v) Các cuộc đàm phán hợp đồng sẽ diễn ra ngay ra sau đó, nhưng hiếm khi phía

Hoa Kỳ nhường quyền chủ động soạn thảo hợp đồng cho phía bên nước ngoài

Các thoả thuận như vậy sẽ được tuân thủ, không phụ thuộc vào việc bên Hoa Kỳ chiếm đa

số hay thiểu số trong liên doanh, hay chiếm 50%-50% đi chăng nữa

Các công ty của Hoa Kỳ, ngoại trừ các công ty nhỏ, thường sẽ cố gắng giành lấy quyền chủ động soạn thảo hợp đồng và duy trì nó Điều này diễn ra đối với bất kỳ loại hợp đồng nào Tuy nhiên nếu Bên Việt Nam kiên quyết giành quyền chuẩn bị dự thảo hợp đồng đầu tiên

và duy trì quyền dự thảo đầu tiên, bạn có thể sẽ thành công

• KẾT LUẬN

Khi hợp tác kinh doanh với đối tác Hoa Kỳ, Bên Việt Nam cần được hỗ trợ bởi các luật sư

có trình độ của Hoa Kỳ Sự hỗ trợ đó không chỉ cần thiết khi nảy sinh những rắc rối pháp

lý, mà còn cần thiết ngay cả trong quá trình đánh giá, lập kế hoạch, soạn thảo, đàm phán, trước khi bất kỳ một vấn đề nào hoặc một khoản chi phí lớn nào có thể phát sinh Có quá nhiều bên nước ngoài (không phải Hoa Kỳ) đã gặp rắc rối bởi không thực hiện theo cách này

CHƯƠNG 2 CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

Cũng giống như thông lệ quốc tế, đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thể thực hiện bằng hai hình thức đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp Cho tới nay, hình thức trực tiếp, được thường xuyên nhắc tới bằng thuật ngữ đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), là phương thức đầu tư phổ biến hơn Hình thức gián tiếp mới chỉ được cho phép thực hiện từ năm 1999

Và cũng giống các nước khác, pháp luật Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập các cơ sở kinh doanh do họ sở hữu toàn bộ hoặc một phần và tự điều hành hoặc liên kết với đối tác bản địa Nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài được phép mua phần vốn góp của các công ty Việt Nam và hưởng lợi tức mà không tham gia quản lý công ty

FDI tại Việt Nam hiện nay chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư nước ngoài, được Quốc hội thông qua ngày 12 tháng 11 năm 1996 thay thế Luật đầu tư ngày 29 tháng 12 năm 1987 Luật đầu tư nước ngoài được sửa đổi vào năm 2000 (Luật sửa đổi này đã có hiệu lực đầy đủ vào ngày 1 tháng 7 năm 2000) Luật đầu tư nước ngoài được cụ thể hoá bởi nhiều Nghị định của Chính phủ và Thông tư của các Bộ Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2000 (đã được sửa đổi bởi Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19 tháng 3 năm 2003) được coi như những quy định chủ yếu đối việc thành lập và điều hành doanh nghiệp có toàn

bộ hoặc một phần vốn nước ngoài tại Việt Nam

Ngoài pháp luật trong nước, các công ước và thoả thuận quốc tế mà Việt Nam tham gia, đặc biệt là Hiệp Định Thương Mại Việt Nam - Hoa Kỳ ("Hiệp định Việt - Hoa Kỳ") cũng đóng vai trò quan trọng trong lĩnh vực đầu tư và thương mại tại Việt Nam

A - ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI

Xúc tiến công việc kinh doanh với các đối tác Hoa Kỳ nếu chọn hình thức đầu tư trực tiếp

có thể được thực hiện thông qua một trong các phương thức sau đây:

ƒ Công ty Liên Doanh ("JVC");

ƒ Hợp đồng hợp tác kinh doanh ("BCC");

ƒ Công ty 100% vốn nước ngoài ("FOC")

Mặc dù nhà đầu tư được quyền lựa chọn hình thức đầu tư, tuy nhiên, điểm lưu ý là luật pháp Việt Nam vẫn yêu cầu sự tham gia góp vốn của các đối tác Việt Nam trong các trường hợp dưới đây:

- Các dự án buộc phải tiến hành dưới hình thức BCC:

™ Xây dựng các mạng viễn thông công cộng, cung cấp dịch vụ viễn

thông, bưu chính trong nước và quốc tế;

™ Kinh doanh trong lĩnh vực truyền hình, phát thanh và báo chí

- Các dự án phải tiến hành dưới hình thức BCC hoặc JVC:

™ Sản xuất và chế biến dầu mỏ, khí gas, khoáng sản quý hiếm;

™ Hàng không, đường sắt và vận tải biển, vận tải hành khách công cộng,

xây dựng cảng và ga hàng không (ngoại trừ các dự án BOT, BTO, và BT);

™ Cung cấp các dịch vụ hàng không và đường biển;

™ Những dự án liên quan tới văn hoá (ngoại trừ các dự án in ấn tài liệu,

nhãn mác, bao bì, trên các sản phẩm dệt may, giầy, đồ hoạ vi tính dành cho phim hoạt hình, khu giải trí và thể thao);

™ Trồng rừng (ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt)

™ Kinh doanh du lịch lữ hành;

™ Sản xuất các chất nổ công nghiệp;

™ Tư vấn (ngoại trừ tư vấn kỹ thuật)

Bên cạnh đó, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ cho phép Việt Nam hạn chế sự đầu

tư của Hoa Kỳ vào một số lĩnh vực như: bảo hiểm, ngân hàng, môi giới, mua bán chứng khoán và tiền tệ và các dịch vụ có liên quan Theo Hiệp định này, Việt Nam sẽ mở cửa thị trường cho một số lĩnh vực nói trên phù hợp với lộ trình đã được hai bên chấp thuận

Cơ chế cấp phép cho dự án FDI

Đầu tư vào Việt Nam được khuyến khích, nhưng vẫn phải có sự chấp thuận và/hoặc cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thẩm quyền chấp thuận /cho phép được chia thành nhóm theo các dự án FDI Theo quy định của pháp luật, các dự án được phân thành

¾ Dịch vụ Bưu chính, viễn thông;

¾ Văn hóa; xuất bản, báo chí; truyền thành, truyền hình; cơ sở khám, chữa bệnh; giáo dục, đào tạo; nghiên cứu khoa học; sản xuất thuốc chữa bệnh cho người;

¾ Bảo hiểm, tài chính, kiểm toán, giám định;

¾ Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;

¾ Xây dựng nhà ở để bán;

¾ Dự án thuộc lĩnh vực quốc phòng, an ninh

¾ Các dự án có vốn đầu tư từ 40 triệu USD trở lên thuộc các ngành điện, khai khoáng, luyện kim, xi măng, cơ khí chế tạo, hóa chất, khách sạn, căn hộ văn phòng cho thuê, khu vui chơi - giải trí - du lịch;

¾ Các dự án sử dụng đất đô thị từ 5 ha trở lên và các loại đất khác

phát triển kinh tế xã hội của tỉnh

¾ Các dự án không thuộc phạm vi các dự án Nhóm A, quy mô

vốn của nó phù hợp với quy định của Thủ Tướng Chính phủ (VD: Dưới 10 triệu đối với các dự án ở Hà Nội và thành phố

Hồ Chí Minh, dưới 5 triệu đối với các dự án thuộc tỉnh khác

Thủ tục cấp giấy phép được phân ra làm hai hình thức:

Hình thức 1: Các dự án chỉ cần đăng ký cấp giấy phép đầu tư, bao gồm các dự án sau :

d) Phù hợp với một trong các điều kiện sau:

- xuất khẩu ít nhất 80% sản phẩm của dự án;

- đầu tư vào các khu công nghiệp, và thuộc danh mục các dự án khuyến khích đầu tư hoặc danh mục dự án đặc biệt khuyến khích đầu tư;

- nằm trong phạm vi lĩnh vực sản xuất với vốn đầu tư lên đến năm triệu đô-la

Mỹ

Hình thức 2: Các dự án khác không thuộc hình thức 1 phải được thẩm định trước khi cấp

giấy phép

Thẩm quyền thẩm định và cấp giấy phép đầu tư được giao cho Thủ tướng Chính Phủ, Bộ

Kế hoạch và Đầu tư (MPI), Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, và các Khu công nghiệp (IZ) hay Khu chế xuất (EPZ) Đặc biệt là:

Nhóm A

Các dự án Nhóm A phải được sự chấp thuận bởi Thủ tướng Chính phủ và sau đó được cấp giấy phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất

Nhóm B

9 Được chấp thuận bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư, và sau đó

9 Được cấp phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu Công nghiệp hoặc Khu chế xuất

9 Được cấp phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất

9 Được cấp phép bởi Uỷ ban nhân dân tỉnh hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất

Các tài liệu cơ bản cần thiết khi thành lập dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam:

¾ Giải trình kinh tế – kỹ thuật hoặc Báo cáo nghiên cứu khả thi cho Hợp đồng hợp tác kinh doanh, công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc Công ty liên doanh;

¾ Tài liệu xác nhận tư cách pháp nhân

và năng lực tài chính của các chủ đầu tư;

¾ Dự thảo hợp đồng chuyển giao công nghệ hoặc hợp đồng trợ giúp kỹ thuật áp dụng cho các trường hợp mà chủ đầu tư nước ngoài góp vốn pháp định bằng giá trị công nghệ hoặc trợ giúp kỹ thuật;

¾ Báo cáo đánh giá tác động môi trường (chỉ yêu cầu đối với một số loại dự án);

¾ Văn bản liên quan đến việc sử dụng đất

(nếu dự án có nhu cầu sử dụng đất)

Thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư

¾ Đơn xin đăng ký cấp giấy phép đầu tư;

¾ Hợp đồng Liên doanh và Điều lệ công ty liên doanh hoặc điều

lệ công ty có 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh;

¾ Các tài liệu xác nhận tư cách pháp nhân và tình hình tài chính của

1 Thành lập Công ty liên doanh (JVC)

Cho đến nay, liên doanh được xem như hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài thông dụng nhất tại Việt Nam Liên doanh được hình thành bởi một hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên Các bên trong liên doanh là các doanh nghiệp Việt Nam (hoặc cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoa học đáp ứng các điều kiện do Chính Phủ quy định)

và các nhà đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp hoặc cá nhân) Liên doanh cũng có thể được thành lập bởi Công ty liên doanh đang hoạt động ở Việt Nam và các chủ đầu tư nước ngoài hoặc một Công ty liên doanh hay công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam và một hay nhiều doanh nghiệp Việt Nam

Công ty liên doanh là một pháp nhân Việt Nam độc lập, chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn điều lệ của mình

Lãi và lỗ của Liên doanh được chia theo tỷ lệ góp vốn của các bên tham gia công ty liên doanh (trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác trong Hợp đồng liên doanh)

Về nguyên tắc, vốn pháp định của công ty liên doanh ít nhất phải chiếm 30% tổng số vốn đầu tư của dự án Nguồn vốn góp có thể bằng tiền hoặc những loại tài sản khác (ví dụ như quyền sử dụng đất, trong trường hợp là bên Việt Nam trong công ty liên doanh là chủ sử dụng đất, hoặc công nghệ, trong trường hợp bên nước ngoài trong công ty liên doanh là chủ sở hữu công nghệ) Những loại tài sản khác được quy định trong Luật đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, vẫn cần phải lưu ý rằng bên hoặc các bên nước ngoài trong liên doanh cần phải góp vốn với tỷ lệ thấp nhất là 30% (có thể thấp hơn trong một số trường hợp nhưng không dưới 20%) trong vốn pháp định của công ty liên doanh

Công ty liên doanh đặt dưới sự quản lý của Hội đồng quản trị Những thành viên của Hội đồng quản trị do các Bên lựa chọn phụ thuộc vào tỷ lệ vốn góp của các Bên vào vốn pháp định của công ty liên doanh Tổng giám đốc và các Phó Tổng giám đốc chịu tránh nhiệm quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh hàng ngày của công ty Các chức danh đó do các bên bổ nhiệm và Hội đồng quản trị chấp thuận Tuy nhiên, Luật đầu tư nước ngoài quy định rằng Tổng giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc thứ nhất của công ty liên doanh phải là đại diện của bên Việt Nam cử vào

Về vấn đề thủ tục, chúng tôi nêu ra dưới đây các điều kiện tiên quyết của một công ty liên doanh mà bên Việt Nam và bên nước ngoài cần phải ghi nhớ Đó là: (1) Những điều khoản chủ yếu của hợp đồng liên doanh; (2) Những điều khoản chính của Điều lệ công ty liên doanh Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam có thể sẽ không chấp nhận nếu những điều kiện tiên quyết trên không được đáp ứng

(1) Những điều khoản chính của Hợp đồng liên doanh

Một hợp đồng liên doanh phải gồm những vấn đề sau:

¾ Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các Biên liên doanh; tên, địa chỉ của Doanh nghiệp liên doanh;

¾ Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

¾ Vốn đầu tư, vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn pháp định, phương thức, tiến độ góp vốn

và tiến độ xây dựng;

¾ Sản phẩm chủ yếu, tỷ lệ xuất khẩu và tiêu thụ trong nước;

¾ Thời hạn hoạt động của liên doanh;

¾ Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

¾ Quyền và nghĩa vụ của các Bên liên doanh;

¾ Các nguyên tắc tài chính;

¾ Thể thức sửa đổi và chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng, điều kiện chấm dứt hoạt động, giải thể liên doanh;

¾ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp

Ngoài những vấn đề trên, các bên trong liên doanh có thể thỏa thuận những điều khoản khác trong hợp đồng

Người đại diện có thẩm quyền của mỗi bên phải ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng liên doanh Hợp đồng đó sẽ có hiệu lực vào ngày được cấp giấy phép đầu tư

(2) Những điều khoản chính của Điều lệ công ty liên doanh

Điều lệ công ty liên doanh phải bao gồm những điều khoản sau đây:

¾ Tên, địa chỉ doanh nghiệp; tên, quốc tịch, địa chỉ của người đại diện có thẩm quyền của các Bên liên doanh;

¾ Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

¾ Vốn đầu tư, vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn pháp định, phương thức, tiến độ góp vốn pháp định;

¾ Cơ cấu tổ chức quản lý liên doanh;

¾ Thể thức thông qua quyết định của doanh nghiệp liên doanh, nguyên tắt giải quyết tranh chấp;

¾ Đại diện theo pháp luật

¾ Các nguyên tắc tài chính;

¾ Tỷ lệ phân chia lãi và lỗ cho các bên liên doanh;

¾ Quan hệ lao động trong doanh nghiệp, các vấn đề về sử dụng và đào tạo lao động;

¾ Thời hạn lao động, điều kiện chấm dứt hoạt động và giải thể doanh nghiệp;

¾ Thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ

Bên cạnh những nội dung trên, các bên tham gia liên doanh có thể thỏa thuận những điều khoản khác trong Điều lệ doanh nghiệp

Bản điều lệ phải do đại diện có thẩm quyền của các bên trong công ty liên doanh ký vào từng trang và phải được đăng ký tại Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép đầu

tư

Định giá vốn góp

Theo Luật đầu tư nước ngoài, phần vốn góp của mỗi bên trong tổng số vốn điều lệ của công

ty liên doanh phải được định giá theo đúng trị giá trên thị trường vào thời điểm góp vốn Việc định giá thiết bị và máy móc góp vốn trong công ty liên doanh phải do một tổ chức định giá độc lập xác nhận Tuy nhiên, việc góp vốn bằng công nghệ được định giá theo thỏa thuận của hai bên

Trên thực tế, việc định giá phần vốn góp thường là vấn đề dễ gây tranh cãi trong quá trình đàm phán Ví dụ, có thể có sự chênh lệch giữa giá thị trường quốc tế và mức giá trị cao hơn

mà bên Việt Nam yêu cầu đối với công trình xây dựng, quyền sử dụng đất hoặc các tài sản khác mà bên Việt Nam dự định góp vốn Ngược lại, bên Việt Nam sẽ quan tâm đến vấn đề là: bên nước ngoài có thể góp vốn bằng nhà xưởng, thiết bị đã qua sử dụng hoặc công nghệ với mức địh giá cao mà giá trị lại không tương xứng

Nhằm nỗ lực khắc phục những vấn đề trên, Luật đầu tư nước ngoài quy định rằng cơ quan

có thẩm quyền cấp giấy phép của Việt Nam cũng có thể yêu cầu định giá lại giá trị phần vốn góp của các bên

2 Thiết lập Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh

Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh (BCC), theo Luật đầu tư nước ngoài được định nghĩa là văn bản được ký bởi hai hoặc nhiều bên nhằm mục đích thực hiện các hoạt động đầu tư mà không thành lập một pháp nhân Một BCC không liên quan đến việc thành lập bất kỳ một pháp nhân Việt Nam hay pháp nhân nước ngoài nào khác.Tuy nhiên nếu các bên muốn, họ cũng có thể lập ra một Ban điều hành để điều hành các hoạt động của BCC BCC được xem

là một trong những hình thức đầu tư nước ngoài linh hoạt nhất tại Việt Nam Hình thức này thường được sử dụng trong các ngành bưu chính và dầu khí

Các Bên nước ngoài trong BCC có thể thiết lập một hoặc nhiều văn phòng điều hành của mình tại Việt Nam để thực hiện BCC

Những điều kiện tiên quyết để thiết lập một BCC như sau:

Nội dung bắt buộc của một Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh (BCC)

Một BCC phải bao gồm:

¾ Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là các Bên hợp doanh); địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

¾ Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

¾ Đóng góp của các Bên hợp doanh, việc phân chia kết quả kinh doanh, tiến độ thực hiện hợp đồng;

¾ Sản phẩm chủ yếu, tỷ lệ xuất khẩu và tiêu thụ trong nước;

¾ Thời hạn hợp đồng;

¾ Quyền, nghĩa vụ của các Bên hợp doanh;

¾ Các nguyên tắc tài chính;

¾ Thể thức sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng;

¾ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp

Ngoài các nội dung nêu trên, các bên hợp doanh có thể thoả thuận những nội dung khác trong Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên hợp doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực

kể từ ngày được cấp giấy phép đầu tư

3 Thành lập Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài (FOC)

Trên thực tế, hầu hết các nhà đầu tư nước ngoài ưa chuộng hình thức FOC vì hình thức này cho phép họ độc lập trong việc điều hành và ra các quyết định ( không có sự tham gia của các đối tác Việt Nam)

Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài là một công ty Việt Nam do (các) nhà đầu tư nước ngoài thành lập và sở hữu toàn bộ Công ty được quản lý bởi (các) nhà đầu tư là những người chịu trách nhiệm hoàn toàn đối với hoạt động kinh doanh của công ty Một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lập dưới hình thức công ty TNHH Việt Nam (LLC) Một công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài (dưới hình thức công ty TNHH) cũng có thể được thành lập bởi một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam với một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài khác tại Việt Nam và /hoặc với (các) nhà đầu tư nước ngoài

Một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài phải có vốn pháp định bằng ít nhất 30% tổng vốn đầu tư của Công ty (một tỷ lệ thấp hơn có thể được chấp nhận trong một số trường hợp đặc biệt) Đại diện theo pháp luật của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài là Tổng Giám đốc, trừ khi được quy định khác đi trong điều lệ của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài Các điều kiện tiên quyết cho việc thành lập một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài chủ yếu là những nội dung phải được quy định trong Điều lệ Công ty

Điều lệ của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài

Điều lệ của một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài phải bao gồm những nội dung chủ yếu sau:

¾ Tên, địa chỉ của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của Nhà đầu tư nước ngoài

¾ Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

¾ Vốn đầu tư, vốn pháp định; phương thức, tiến độ thực hiện vốn và tiến độ xây dựng;

¾ Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

¾ Các nguyên tắc tài chính;

¾ Quan hệ lao động trong doanh nghiệp, các vấn đề về sử dụng và đào tạo lao động;

¾ Thời hạn hoạt động, điều kiện chấm dứt hoạt động và giải thể doanh nghiệp;

¾ Thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp

Ngoài các nội dung trên, Điều lệ Công ty có thể bao gồm những nội dung khác

Điều Lệ phải được ký vào từng trang và ký đầy đủ vào trang cuối bởi đại diện có thẩm quyền của nhà đầu tư Điều Lệ phải được đăng ký tại cơ quan cấp phép đầu tư

4 FDI trong lĩnh vực Ngân hàng, Tài chính, Kiểm toán, Bảo hiểm tại Việt Nam

Để bảo vệ những lĩnh vực dịch vụ nội địa còn yếu về tính cạnh tranh, Việt Nam về cơ bản

đã thiết lập nhiều quy trình phức tạp và hạn chế đầu tư trực tiếp trong các lĩnh vực, đặc biệt

là Ngân hàng, Tài chính, Kiểm toán và Bảo hiểm Các công ty FDI trong các lĩnh vực trên không những phải tuân thủ Luật đầu tư nước ngoài mà còn phải chịu sự chi phối của những luật chuyên ngành (ví dụ Luật Ngân Hàng, Bảo Hiểm, …)

Dưới đây là một số điểm chính về thành lập và hoạt động FDI trong các lĩnh vực trên

a FDI trong lĩnh vực dịch vụ Ngân Hàng và Tài Chính

FDI hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ Ngân Hàng và Tài Chính thường được thực hiện theo những hình thức sau:

+ Chi nhánh Ngân Hàng nước ngoài;

+ Ngân Hàng liên doanh;

+ Tổ chức tín dụng phi ngân hàng: Công ty liên doanh Cho Thuê Tài Chính, Công ty Cho Thuê Tài Chính 100% vốn nước ngoài, Công ty Tài Chính liên doanh, Công ty Tài chính 100% vốn nước ngoài và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác

Theo Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, nhà đầu tư Hoa Kỳ có quyền thành lập Ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vào năm 2010 (9 năm sau ngày Hiệp định Thương mại Việt - Hoa Kỳ có hiệu lực) Tuy nhiên, với sự ra đời của Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng, có hiệu lực từ 01/10/2004 thì nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập tổ chức tín dụng (bao gồm cả ngân hàng) 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam Mặc dù vậy, hình thức ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài vẫn còn rất mới mẻ tại Việt Nam, cho đến nay, vẫn chưa có hướng dẫn chính thức về thủ tục thành lập ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại VIệt Nam

Các hình thức trên chỉ được áp dụng khi nhà đầu tư nước ngoài đáp ứng được các yêu cầu

về thủ tục pháp lý Điều kiện tiên quyết để thành lập Ngân hàng liên doanh và tổ chức tín dụng phi ngân hàng là:

+ Các điều kiện tiên quyết thông thường để thành lập một Ngân hàng liên doanh và tổ chức tín dụng phi ngân hàng (ví dụ như nghiên cứu khả thi, năng lực của người quản lý, vốn,…); + Sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty đó được hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng;

+ Sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty đó được kinh doanh tại Việt Nam

Hơn nữa, Hiệp định thương mại Việt - Hoa Kỳ còn đòi hỏi Ngân hàng liên doanh Hoa Kỳ phải có tối thiểu số vốn đăng ký là 10 triệu đô-la Mỹ; và Ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phải đáp ứng vốn tổi thiểu là 15 triệu đô-la Mỹ từ công ty mẹ

Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngoài những điều kiện trên, cần tuân thủ thêm một số điều kiện sau:

+ Chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài cho phép mở chi nhánh tại Việt Nam;

+ Công văn từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài xác nhận năng lực của họ trong việc giám sát hoạt động kinh doanh của chi nhánh tại Việt Nam;

+ Công văn từ Ngân hàng mẹ ở nước ngoài xác nhận trách nhiệm của ngân hàng đối với tất

cả mọi nghĩa vụ và cam kết của chi nhánh tại Việt Nam

Không giống như những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài thông thường khác được Thủ tướng Chính phủ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, chấp thuận hoặc cấp phép, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cấp phép cho các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài trong các lĩnh vực dịch vụ ngân hàng và tài chính

Thủ tục xin phép thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng và tài chính phức tạp hơn so với các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài thông thường khác Đối với một Ngân hàng liên doanh hay một tổ chức tín dụng phi Ngân hàng, cần phải đáp ứng những yêu cầu sau:

Những tài liệu chung

(Do doanh nghiệp FDI

chuẩn bị)

Những tài liệu của cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

doanh trong 3 năm

đầu, thể hiện năng

viên Hội đồng quản

trị, Ban Kiểm soát,

¾ Điều lệ của công ty

mẹ ở nước ngoài

¾ Giấy phép kinh doanh của công ty

mẹ ở nước ngoài

¾ Bảng cân đối kế toán

đã được kiểm toán

và bản kê khai lỗ lãi của công ty mẹ ở nước ngoài trong 3 năm gần nhất

¾ Phê chuẩn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty được kinh doanh tại Việt Nam

Yêu cầu để thành lập chi nhánh Ngân hàng nước ngoài:

Những tài liệu chung

(Do doanh nghiệp FDI

chuẩn bị)

Những tài liệu của cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

¾ Đơn xin thành lập

¾ Kế hoạch kinh

doanh trong 3 năm

đầu, nêu rõ hiệu

quản và lợi ích của

mẹ

¾ Chấp thuận của nước sở tại về việc

mở chi nhánh tại Việt Nam

¾ Bảng cân đối kế toán, lỗ và lãi trong

3 năm gần đây của công ty mẹ

b.Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm

Đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực bảo hiểm gồm cả dịch vụ môi giới bảo hiểm, chỉ được cấp phép dưới các hình thức:

+ Doanh nghiệp liên doanh

+ Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

Theo Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa kỳ, bắt đầu từ năm 2004, các nhà đầu tư Hoa

Kỳ được phép thành lập doanh nghiệp liên doanh trong lĩnh vực bảo hiểm trong đó họ nắm giữ tối đa 50% vốn pháp định Bắt đầu từ tháng 12 năm 2006, nhà đầu tư Hoa Kỳ được phép thành lập Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm

Tương tự lĩnh vực dịch vụ tài chính và ngân hàng, pháp luật về bảo hiểm tạo những tiền đề cho việc thành lập doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, cụ thể:

+ Những tiền đề thông thường cho việc thành lập Doanh nghiệp liên doanh và Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (như: tính khả thi của kế hoạch kinh doanh, trình độ quản lý, vốn, )

+ Công ty mẹ hoạt động hợp pháp trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm và có hoạt động tài chính bình thường

+ Chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại về việc cho phép công ty tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam

+ Bộ tài chính của Việt Nam là cơ quan có thẩm quyền duy nhất trong việc cấp phép thành lập Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm

+ Đơn xin thành lập doanh nghiệp FDI trong lĩnh vực ngân hàng và tài chính phức tạp hơn

dự án FDI thông thường Yêu cầu để thành lập Ngân hàng liên doanh và Tổ chức tài chính phi ngân hàng:

Những tài liệu chung

(Do Doanh nghiệp FDI

chuẩn bị)

Những tài liệu từ phía cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

nghiệp liên doanh;

¾ Kế hoạch kinh doanh

trong 3 năm đầu, nêu

rõ hiệu quả và lợi

sở

¾ Điều lệ của Công ty mẹ;

¾ Giấy phép kinh doanh của công ty mẹ;

¾ Bản cân đối kế toán

và tình hình lỗ lãi của công ty mẹ trong

3 năm gần nhất;

¾ Chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại cho phép công ty tiến hành hoạt động kinh

doanh tại Việt Nam

c Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán

Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán được cấp phép dưới hình thức Doanh nghiệp liên doanh hoặc Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Bộ tài chính là cơ quan có thẩm quyền duy nhất cấp phép trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán

Theo Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, chi nhánh của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán không được chấp nhận; Bộ tài chính có quyền cấp hoặc từ chối cấp phép dịch vụ kiểm toán trên cơ sở xem xét tình hình phát triển của thị trường Việt Nam

Hơn nữa, Hoa Kỳ và Việt Nam đã nhất trí trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ rằng công ty cung cấp dịch vụ kiểm toán phải có ít nhất 5 người (người nước ngoài hoặc người Việt Nam), những ngưòi này phải có bằng kiểm toán viên do Bộ tài chính Việt Nam hoặc một cơ quan chuyên môn nước ngoài cấp và được Bộ tài chính công nhận, và có thời gian hoạt động ở Việt Nam trên 1 năm

Các đơn xin cấp phép cho các dự án FDI trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán hiện nay vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng và phụ thuộc vào quy định của Bộ Tài chính trong trường hợp cụ thể

5 Luật áp dụng và thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong Doanh nghiệp Liên doanh, Hợp đồng hợp tác kinh doanh; Sở hữu trí tuệ và Li-xăng công nghệ không được cấp bằng từ công ty mẹ hoặc doanh nghiệp liên doanh nước ngoài đầu tư vào Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và Doanh nghiệp liên doanh Việt Nam

a Luật áp dụng đối với doanh nghiệp liên doanh Việt Nam hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác liên doanh với nhà đầu tư Hoa Kỳ, bên Hoa Kỳ có thể muốn áp dụng pháp luật nước ngoài (ví dụ như: Luật Hoa Kỳ, luật riêng của từng Bang) để điều chỉnh hợp đồng, việc thực hiện của các bên, vi phạm,vv Tuy nhiên, phạm vi cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng liên doanh và hợp đồng hợp tác liên doanh rất hạn chế trong pháp luật Việt Nam

Luật đầu tư nước ngoài quy định các nhà đầu tư nước ngoài hoạt động tại Việt Nam phải tuân thủ những quy định của Luật đầu tư nước ngoài Trong trường hợp pháp luật Việt Nam không điều chỉnh, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Điều đó có nghĩa là các bên trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải lựa chọn pháp luật Việt Nam như là nguồn luật đầu tiên điều chỉnh các vi phạm, kết thúc và chấp dứt hợp đồng,vv Việc áp dụng pháp luật khác (ví dụ: luật của từng Bang Hoa Kỳ hoặc của quốc gia thứ ba) chỉ được chấp thuận như là nguồn luật bổ sung đối với các vấn đề chưa được pháp luật Việt Nam điều chỉnh và việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

b Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh Việt Nam

Pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép các bên trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh lựa chọn toà án Việt Nam để giải quyết tranh chấp Việc lựa chọn toà án nước ngoài để giải quyết tranh chấp chưa được quy định cụ thể trong luật Việt Nam hiện nay

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cho phép các bên thoả thuận trong hợp đồng lựa chọn trọng tài quốc tế hoặc trọng tài nước ngoài giải quyết tranh chấp, khiếu nại phát sinh từ hợp đồng này Các bên có quyền tự do tối đa trong việc lựa chọn hội đồng trọng tài, quy tắc tố tụng trọng tài, nơi giải quyết tranh chấp,

c Sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ công ty mẹ của Hoa Kỳ hoặc chủ đầu tư doanh nghiệp liên doanh cho Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài hoặc Doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam của nó

Trong thực tế, hầu hết Doanh nghiệp liên doanh và Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài sẽ yêu cầu chứng nhận một số quyền sở hữu trí tuệ (nhãn hiệu hàng hoá, bằng sáng chế…) và/hoặc chuyển giao công nghệ không có tính sáng chế từ công ty mẹ Hoa Kỳ Tuy nhiên, các bên thường mắc về mặt pháp lý đối với việc chuyển giao, ví dụ:

¾ Chuyển giao nhãn hiệu hoặc bằng sáng chế chưa đăng ký Theo luật Việt Nam, việc chuyển giao nhãn hiệu hoặc sáng chế chỉ được cấp phép nếu nhãn hiệu và sáng chế

đó được đăng ký hợp pháp tại Việt Nam Theo đó, trước tiên các bên cần kiểm tra lại tình trạng pháp lý của nhãn hiệu hoặc bằng sáng chế tại Việt Nam, sau đó làm thủ tục đăng ký tại Việt Nam trong trường hợp chưa đăng ký Những quy định trên không áp dụng với công nghệ không có tính sáng chế vì pháp luật Việt Nam không

có quy định về đăng ký đối tượng này như trường hợp đăng ký sáng chế hay nhãn hiệu

¾ Ký hợp đồng chuyển giao nhưng không đăng ký hợp đồng chuyển giao với cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại Việt Nam Theo pháp luật Việt Nam, tất cả các chuyển giao nhãn hiệu, sáng chế cũng như công nghệ không có tính sáng chế bắt buộc phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Không đáp ứng được quy định này, hợp đồng sẽ vô hiệu tại Việt Nam

¾ Hợp đồng không bao gồm các điều khoản bắt buộc theo quy định bởi luật Việt Nam Đối với các loại hợp đồng khác, pháp luật Việt Nam quy định phải bao gồm các điều khoản bắt buộc, nếu không tuân thủ quy định này thì hợp đồng sẽ vô hiệu Các điểm dưới đây cần ghi nhớ:

- Các bên được phép chọn luật pháp nước ngoài để điều chỉnh chuyển giao cấp nhãn hiệu hoặc sáng chế Tuy nhiên, quy trình đăng ký bắt buộc với cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tuân thủ luật Việt Nam Điều đó có nghĩa là, luật nước ngoài và luật Việt Nam cùng được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng và luật Việt Nam được ưu tiên áp dụng trong trường hợp xảy ra xung đột

- Đối với chuyển giao công nghệ không có tính sáng chế cho Hợp đồng đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam, luật điều chỉnh là luật Việt Nam

- Các tranh chấp hoặc khiếu nại liên quan đến chuyển giao nhãn hiệu, bằng sáng chế hoặc công nghệ không có tính sáng chế giữa các bên Việt Nam và Hoa Kỳ được đưa ra giải quyết tại các toà án trong nước hoặc nước ngoài, hoặc qua trọng tài theo thoả thuận giữa các bên

B- Đầu tư gián tiếp nước ngoài (bán cổ phần cho các nhà đầu tư Hoa Kỳ)

Việc mua cổ phần và góp vốn (sau đây được gọi là “phần vốn góp”) trong các doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam là hình thức đầu tư gián tiếp nước ngoài phổ biến tại Việt Nam Các nhà đầu tư nước ngoài có quyền mua phần vốn góp trong doanh nghiệp nhà nước

cổ phần hoá, các công ty cổ phần, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và các hợp tác xã Giao dịch này có thể được thực hiện giữa các công ty Việt Nam, người trực tiếp bán phần vốn góp của mình hoặc thông qua môi giới (ví dụ: thông qua thị trường chứng khoán) Tuy nhiên, luật pháp hiện hành giới hạn tỷ lệ phần trăm tối đa của phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài được mua ở Việt Nam là:

+ 30% vốn điều lệ của các công ty bao gồm doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá, các công

ty cổ phần, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, hợp tác xã bán phần vốn góp

+ Các nhà kinh doanh chứng khoán nước ngoài được nắm giữ tối đa 49% vốn điều lệ của Công ty cổ phần Kinh doanh Chứng khoán hoặc Công ty Cổ phần Quản lý Danh mục đầu

tư

Về mức khống chế đầu tiên (30%): nếu hai hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài nhận mua với tổng số vượt quá 30%vốn điều lệ, người bán có thể lựa chọn người mua hoặc đấu giá phần vốn góp Giao dịch vốn tại thị trường chứng khoán Việt Nam phải tuân theo các quy định của thị trường chứng khoán hoặc các quy định về chứng khoán của Việt Nam

Các nhà đầu tư nước ngoài phải mở tài khoản tại tổ chức tài chính hoặc ngân hàng thương mại Việt Nam hoặc tổ chức tài chính hoặc ngân hàng thương mại nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam Tất cả giao dịch vốn của các nhà đầu tư, bao gồm mua phần vốn góp, thu cổ tức, chuyển tiền ra nước ngoài phải được thực hiện thông qua tài khoản này

Chính phủ Việt Nam giới hạn các ngành công nghiệp mà các nhà đầu tư nước ngoài có thể mua phần vốn góp tại các công ty Việt Nam Đặc biệt, Chính phủ ban hành danh mục các lĩnh vực được phép, và chỉ có các công ty Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực đó mới được bán cổ phần cho các nhà đầu tư nước ngoài Ví dụ như các lĩnh vực các công ty cổ phần có thể bán cổ phần cho bên nước ngoài là: Dịch vụ đánh bắt thuỷ sản, quản lý động vật, sản xuất thực phẩm và đồ uống, dịch vụ khách sạn

Về các quyền của các nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài:

Như các cổ đông của các công ty Việt Nam, các nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài, nhìn chung, có các quyền như cổ đông trong nước Có nghĩa là, họ có toàn quyền trong trường hợp bán và thế chấp cổ phiếu, đưa giao dịch lên thị trường chứng khoán, và thực hiện các quyền của họ như các cổ đông khác trong các công ty (ví dụ: tham gia hội nghị cổ đông, tiếp cận các tài liệu về kế toán và tài chính của công ty, ) Tuy nhiên, pháp luật hiện hành Việt Nam cho phép người nước ngoài thường trú tại Việt Nam hoặc người Việt Nam thường trú tại nước ngoài tham gia hoạt động quản lý công ty Pháp luật Việt Nam không

có quy định cho phép người nước ngoài, thường trú tại nước ngoài được tham gia hoạt động quản lý công ty

Ngoài ra, như các nhà đầu tư nước ngoài, các cổ đông nước ngoài có quyền chuyển đổi lợi nhuận từ đầu tư sang ngoại tệ và chuyển ra nước ngoài

Một điều cần chú ý đối với đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam là các cá nhân đầu tư gián tiếp nước ngoài (thể nhân) được miễn thuế thu nhập cá nhân tại Việt Nam đối với các khoản tiền thu được do đầu tư gián tiếp tại Việt Nam

Kết luận: Hiện nay, Việt Nam đang trong tiến trình gia nhập tổ chức thương mại thế giới

(WTO) vào cuối năm 2005 hoặc đầu năm 2006 Điều đó đòi hỏi phải tạo ra một sân chơi chung cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước trên thị trường Việt Nam Các hạn chế hiện thời về đầu tư nước ngoài trực tiếp và gián tiếp dần dần sẽ được xoá bỏ Trong việc nỗ lực gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, Việt Nam đang dần hoàn thiện khung pháp lý bằng cách ban hành các luật mới và sửa đồi pháp luật hiện hành Đặc biệt đáng chú ý là các

dự thảo Luật đầu tư chung và Luật doanh nghiệp thống nhất sẽ áp dụng cho cá nhân kinh doanh/ các nhà đầu tư trong và ngoài nước Các dự luật đó hy vọng sẽ được thông qua vào cuối năm 2005

CHƯƠNG 3 NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI, PHÂN PHỐI VÀ ĐẠI LÝ BÁN HÀNG TẠI

VIỆT NAM

1 Nhượng quyền thương mại

Nhượng quyền thương mại hiện nay vẫn là khái niệm mới ở Việt Nam Tuy nhiên, thành công của Mc Donal và KFC- những ví dụ điển hình về nhượng quyền thương mại, cho thấy nhượng quyền thương mại là sự lựa chọn tốt cho các công ty Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp nhà nước Theo thoả thuận nhượng quyền thương mại, doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam không những phân phối các sản phẩm hoặc dịch vụ chất lượng cao mà còn đạt tới kỹ năng kinh doanh và trình độ quản lý chuyên nghiệp từ các bên nhượng quyền nước ngoài Nhượng quyền thương mại có thể sẽ là xu hướng mới tại Việt Nam trong tương lai gần

Nhượng quyền thương mại theo quy định pháp luật Việt Nam:

Hiện tại, nhượng quyền thương mại được quy định đồng thời bởi 2 nguồn luật: (1) Luật Chuyển giao công nghệ, và (2) Luật Thương mại

Trong Luật Chuyển giao công nghệ, “nhượng quyền thương mại” được định nghĩa là “thoả

thuận theo đó bên nhận chuyển nhượng quyền thương mại sẽ sử dụng nhãn hiệu đăng ký, tên thương mại, và bí mật kinh doanh của bên chuyển nhượng trong các hoạt động thương mại của bên nhận chuyển nhượng và thanh toán phí cho bên chuyển nhượng”

Trong Luật Thương mại (thông qua tháng 5 năm 2005, có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006), định nghĩa về nhượng quyền thương mại có liên quan mật thiết tới các hoạt động thương mại Cụ thể, nhượng quyền thương mại được định nghĩa là các hoạt động thương mại mà bên nhận chuyển nhượng tiến hành hoạt động kinh doanh của mình trong lĩnh vực thương mại và cung cấp dịch vụ (i) phù hợp với hệ thống được quy định bởi bên chuyển nhượng, gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; và (ii) bên nhượng quyền

có quyền điều chỉnh và hỗ trợ cho bên nhận chuyển nhượng trong quản lý kinh doanh nhượng quyền thương mại

Yêu cầu pháp lý đối với các công ty Hoa Kỳ / kinh doanh tiến hành hoạt động nhượng quyền thương mại tại Việt Nam

Hiện tại, Luật Việt Nam không quy định những yêu cầu bắt buộc cho các công ty nước ngoài liên quan đến nhượng quyền thương mại tại Việt Nam, trừ một số điều kiện cần thiết như sau:

- Bên nhượng quyền có quyền hợp pháp để đăng ký nhượng quyền thương mại, nghĩa

là, bên nhượng quyền phải là chủ sở hữu các quyền chuyển nhượng (hệ thống kinh doanh, nhãn hiệu, tên thương mại, vv ) hoặc bên nhượng quyền được chủ sở hữu chuyển nhượng hoặc uỷ quyền để tiến hành nhượng quyền

- Bên nhận chuyển nhượng phải có quyền tiến hành nhượng quyền thương mại, ví dụ: bên nhận chuyển nhượng không bị hạn chế bởi luật hoặc hợp đồng với bên khác trong cam

kết nhượng quyền thương mại, phân phối sản phẩm hoặc nhận các dịch vụ nhượng quyền thương mại

- Nhượng quyền thương mại và các sản phẩm/ dịch vụ từ nhượng quyền thương mại không được xâm phạm an ninh quốc gia hoặc pháp luật Việt Nam

Một số hạn chế về nhượng quyền thương mại tại Việt Nam

Hiện nay, pháp luật Việt Nam có những nguyên tắc chung áp dụng đối với nhượng quyền thương mại Theo đó, các bên tự do trong việc ký kết các thoả thuận nhượng quyền thương mại, ví dụ: liên quan đến quảng cáo và phát triển, các nguyên vật liệu, xuất khẩu các sản phẩm / dịch vụ từ nhượng quyền thương mại, vv

Tuy nhiên, nếu nhượng quyền thương mại bao gồm cả li-xăng quyền sở hữu trí tuệ ( nhãn hiệu, kiểu dáng, sáng chế vv ) - thông thường nhượng quyền thương mại bao giờ cũng bao gồm li-xăng nhãn hiệu - thì theo pháp luật Việt Nam nghiêm cấm đưa vào hợp đồng các hạn chế đối với việc li-xăng như sau:

- Các hạn chế trong việc xuất khẩu các sản phẩm từ li-xăng tới các lãnh thổ mà bên nhượng quyền không phải là chủ sở hữu của quyền sở hữu trí tuệ tương ứng hoặc có quyền nhập khẩu hoặc bán các sản phẩm tương ứng;

- Buộc bên nhận chuyển nhượng mua tất cả hoặc một phần các nguyên vật liệu, linh kiện hoặc trang thiết bị từ bên nhượng quyền trừ khi việc này cần thiết cho việc đảm bảo chất lượng các sản phẩm do bên nhận chuyển nhượng sản xuất;

- Hạn chế bên nhượng cải tiến quyền sở hữu trí tuệ (trừ nhãn hiệu), hoặc buộc người nhận chuyển nhượng chuyển giao miễn phí cho bên nhượng quyền những cải tiến do bên nhận chuyển nhượng thực hiện;

- Hạn chế bên nhận chuyển nhượng tiến hành việc kiện tụng đối với bên nhượng quyền

Hơn nữa, pháp luật về chuyển giao công nghệ - là luật áp dụng đối với nhượng quyền thương mại hiện nay - quy định thời hạn tối đa của thoả thuận nhượng quyền thương mại là

7 năm (hoặc 10 năm trong những trường hợp đặc biệt) Tuy nhiên, Luật thương mại mới không hạn chế thời gian 7 (hoặc 10) năm cho các thoả thuận nhượng quyền thương mại Đây là điểm mâu thuẫn giữa 2 luật Theo cách hiểu chung thì các điều khoản về thương mại trong thoả thuận nhượng quyền thương mại có thể là vô thời hạn trong khi các điều khoản

về chuyển giao công nghệ trong thoả thuận nhượng quyền thương mại (nếu có) sẽ chỉ có hiệu lực tối đa là 7 năm (hoặc 10 năm trong trường hợp đặc biệt)

Các bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại nên tránh đưa các quy định hạn chế nêu trên vào hợp đồng nhượng quyền thương mại; hoặc trong trường hợp không thể loại trừ hoàn toàn những hạn chế này thì nên có những lý do xác đáng Loại trừ những hạn chế này các bên sẽ dễ dàng tiến hơn trong việc đăng ký (đạt được sự chấp thuận) đối với hợp đồng nhượng quyền thương mại tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Đăng ký thoả thuận nhượng quyền thương mại

Như đã nói ở phần trên, do sự chồng chéo, nhượng quyền thương mại được quy định đồng thời ở cả luật về chuyển giao công nghệ và Luật thương mại Hai luật này đều quy định về

cơ quan có thẩm quyền đăng ký hợp đồng nhượng quyền thương mại như sau:

+ Bộ Khoa học và Công nghệ (nếu nhượng quyền bao gồm cả các vấn đề công nghệ) theo quy định của pháp luật chuyển giao công nghệ;

+ Bộ Thương mại theo Luật thương mại (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006)

Thuế đối với hoạt động nhượng quyền thương mại

Theo pháp luật chuyển giao công nghệ - luật có hiệu lực đối với nhượng quyền thương mại hiện nay - thuế suất phải nộp (nếu bên nhượng quyền là công ty/công dân nước ngoài) là 10% của lợi nhuận thu được từ thoạt động chuyển nhượng đó

2 Đại lý bán và phân phối

Bên cạnh việc hợp tác cùng các đối tác của Hoa Kỳ để tiến hành đầu tư tại Viêt nam, các doanh nghiệp và thương nhân Việt Nam có thể lựa chọn hoạt động kinh doanh với tư cách đại lý bán hoặc phân phối của các công ty Hoa Kỳ tại Việt Nam

Các hoạt động đại lý bán và phân phối do Luật thương mại và một số văn bản hướng dẫn điều chỉnh

Những yêu cầu cơ bản đối với thoả thuận đại lý bán và phân phối ở Việt Nam được quy định như sau

Mẫu hợp đồng

Thoả thuận đại lý bán và phân phối bắt buộc phải được lập bằng văn bản hoặc các hình

thức tương đương khác Pháp luật Việt Nam vẫn chưa quy định cụ thể “những hình thức

khác tương đương với hình thức văn bản”, tuy nhiên, trong thực tế hợp đồng miệng sẽ rất

khó được chấp nhận, đặc biệt là khi một trong các bên trong hợp đồng (nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý) đến từ nước ngoài (ví dụ: Hoa kỳ) Trong thực tế, hợp đồng bằng hình thức fax cũng được coi là hợp pháp Tuy nhiên, hình thức của hợp đồng bằng email hoặc phương tiện điện tử là tỏ ra không chắc chắn, vì luật Việt Nam đến nay chưa công nhận rộng rãi chữ

ký điện tử, ngoại trừ một số lĩnh vực cụ thể

Đương nhiên, các bên không nhất thiết phải ký thoả thuận đại lý bán hoặc phân phối bằng một văn bản mẫu, họ có thể lựa chọn các loại thoả thuận bằng văn bản khác, VD: chào hàng và chấp nhận chào hàng,

Nội dung Hợp đồng

Các hợp đồng đại lý bán và phân phối phải bắt buộc chứa đựng các điều khoản chủ yếu, nếu thiếu các điều khoản này có thể dẫn tới hợp đồng vô hiệu Tuy nhiên, Luật thương mại vừa được thông qua vẫn chưa có hướng dẫn chi tiết về điều khoản chủ yếu bắt buộc phải có trong hợp đồng Trong thực tế, các điều khoản sau đây thường được xem là bắt buộc trong các hợp đồng đại lý bán và phân phối:

ƒ Tên, địa chỉ và người đại diện của các bên;

ƒ Chất lượng và hàng hoá hợp đồng, bao gồm miêu tả kèm theo;

ƒ Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến giao và bán hàng hoá, nhãn hiệu, bao bì, vv.;

ƒ Tiền thù lao cho đại lý bán và phân phối;

ƒ Luật điều chỉnh và giải quyết tranh chấp

Trong các hợp đồng đại lý, các bên phải xác định các dạng đại lý cụ thể mà họ lập ra Theo pháp luật Việt Nam, có 4 dạng đại lý bán chính:

™ Đại lý hoa hồng, qua đó đại lý bán hoặc mua hàng hoá theo giá bán hoặc mua do bên giao đại lý quy định và nhận tiền hoa hồng Tỷ lệ hoa hồng do các bên thoả thuận theo tỷ lệ phần trăm của giá bán hoặc giá mua

™ Bao tiêu đại lý mua/bán hàng hoá, qua đó đại lý bán hoặc mua số lượng hàng hoá cụ thể theo giá người bán quy định và nhận tiền thù lao Tiền thù lao đại lý được hưởng

là sự chênh lệch giữa giá bán hoặc giá mua thực tế và giá do bên giao đại lý quy định

™ Đại lý độc quyền, qua đó đại lý độc quyền được uỷ quyền tổ chức mạng lưới các đại

lý phụ để thay mặt bên giao đại lý mua, bán hàng hoá trong phạm vi lãnh thổ nhất định

™ Tổng đại lý mua bán hàng hoá, qua đó đại lý tổ chức hệ thống đại lý phụ để bán hoặc mua hàng hoá thay mặt bên giao đại lý

Tuy nhiên, các bên có thể lập ra các hình thức đại lý khác với các hình thức đại lý nêu trên

Lựa chọn luật điều chỉnh thoả thuận đại lý bán hoặc phân phối

Đối với Hợp đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp liên doanh, bên nước ngoài (đối tác Hoa Kỳ) có thể lựa chọn luật nước ngoài cụ thể là luật điều chỉnh hợp đồng Luật được lựa chọn không được trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam Thực tế không có định nghĩa rõ ràng “các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam” nhưng nó được hiểu là các nguyên tắc bảo vệ an ninh quốc gia và các quyền và lợi ích hợp pháp của nhân dân Việt Nam Điều

đó có nghĩa là ngoại trừ trường hợp bắt buộc áp dụng pháp luật Việt Nam, các bên có thể lựa chọn luật thực định của quốc gia khác ( bao gồm cả luật riêng của từng Bang Hoa Kỳ)

để điều chỉnh thoả thuận

Ngoài luật nước ngoài, các bên có thể thoả thuận áp dụng các tập quán thương mại quốc tế

và các quy tắc đã được quốc tế thừa nhận rộng rãi, như INCOTERM hay UCP 500

Lựa chọn Toà án và Trọng tài để giải quyết tranh chấp đối với thoả thuận phân phối và đại lý

Trong hầu hết các thoả thuận phân phối và đại lý bán, các bên được tự do lựa chọn toà án trong nước hoặc nước ngoài, hoặc trọng tài để giải quyết tranh chấp và khiếu nại (ví dụ: tranh chấp khi có vi phạm, không thực hiện đúng, huỷ và đình chỉ hợp đồng, vv) Tuy nhiên, Trong quá trình lựa chọn toà án có thẩm quyền, các bên nên chú ý những vấn đề sau: Việc thi hành các phán quyết của toà án nước ngoài ở Việt Nam sẽ phải thông qua thủ tục công nhận Tuy nhiên, thủ tục công nhận này chỉ được áp dụng đối với các phán quyết của

toà án nước ngoài của những nước đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam Rất tiếc, cho đến nay Việt Nam và Hoa kỳ vẫn không có một hiệp định tương trợ tư pháp nào Bên cạnh đó đó, việc công nhận phán quyết của toà án dựa trên cơ sở có đi có lại giữa Việt Nam và Hoa Kỳ lại chưa được quy định rõ ràng trong luật Việt Nam Vì thế trong trường hợp các bên tranh chấp không tự nguyện thi hành thì việc cưỡng chế thi hành các phán quyết của Toà án Hoa Kỳ ở Việt Nam sẽ gặp nhiều khó khăn

Trái lại, gần như tất cả các phán quyết trọng tài quốc tế và nước ngoài có thể được thi hành

ở Việt Nam thông qua thủ tục công nhận không quá phức tạp, vì cả Việt Nam và Hoa Kỳ đã thông qua Hiệp định New York về công nhận và thi hành phán các phán quyết trọng tài nước ngoài Điều này cũng phù hợp với cam kết được thoả thuận trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, trong đó khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hoá phân phối

Các bên trong hợp đồng đại lý bán và phân phối nên nhận biết được tình trạng hàng giả và

vi phạm quyền sở hữu trí tụê ở Việt Nam hiện nay Tương tự một số nước đang phát triển như Trung quốc và Thái Lan, việc lưu thông hàng hoá không đăng ký nhãn hiệu, kiểu dáng, sáng chế ở Việt Nam là rất mạo hiểm Nên lưu ý những điểm sau:

¾ Hàng giả và hàng nhái xuất hiện ở thị trường Việt Nam, ảnh hưởng đến doanh thu

và uy tín của bạn Bạn sẽ gặp khó khăn khi giải quyết vấn đề này nếu bạn không chứng minh được quyền sở hữu đối với tài sản Sở hữu trí tuệ của bạn ở Việt Nam

¾ Ai đó ví dụ như nhân viên của đại lý hoặc nhà phân phối trên thị trường Việt Nam, một số công ty là các nhà phân phối phụ hoặc đại lý phụ, biết được nhãn hiệu, sáng chế hoặc kiểu dáng mới của bạn chưa được đăng ký ở Việt Nam, họ sẽ tiến hành đăng ký nhãn hiệu, phát minh, hoặc kiểu dáng dưới tên riêng của họ Nên lưu ý rằng: Việc Nam áp dụng

nguyên tắc “quyền ưu tiên theo ngày nộp đơn” trong việc đăng ký nhãn hiệu, sáng chế hoặc

kiểu dáng Nguyên tắc này có thể cho phép kẻ mạo danh đăng ký nhãn hiệu, sáng chế, kiểu dáng nếu chủ sở hữu thực sự chưa tiến hành công việc này và sau đó sẽ gây ra hậu quả rắc rối cho chủ sở hữu thực sự

Theo kinh nghiệm của các luật sư Việt Nam, các đại lý, nhà phân phối, nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý nước ngoài nên nhờ luật sư các Luật sư Việt Nam kiểm tra tình trạng quyền

sở hữu trí tuệ ở Việt Nam liên quan đến sản phẩm trước khi lưu thông chúng trên thị trường Sau đó, các bạn nên tiến hành các hoạt động cần thiết tiếp theo việc kiểm tra này (ví dụ: làm thủ tục đăng ký nhãn hiệu, sáng chế, )

Một hợp đồng Li-xăng quyền sử dụng sáng chế, nhãn hiệu hoặc kiểu dáng của nhà sản xuất, nhà cung cấp cho bên đại lý cũng là việc đáng quan tâm Li-xăng trong một số trường hợp

cụ thể là không thể thiếu (ví dụ: khi phân phối sản phẩm dược ), trong nhiều trường hợp, một hợp đồng Li-xăng sẽ giúp các nhà phân phối hoặc đại lý chứng minh họ có quyền sử dụng nhãn hiệu, sáng chế, kiểu dáng của sản phẩm trước các cơ quan có thẩm quyền Việt Nam

Những yêu cầu đối với việc lưu thông hàng hoá ở Việt Nam

Mặc dù hầu hết các sản phẩm của Hoa kỳ đều đủ điều kiện và được chấp thuận ở Hoa kỳ (và ở nhiều nước khác), các đại lý bán và phân phối hàng hoá ở Việt Nam vẫn nên lưu ý rằng các sản phẩm này vẫn có thể không được đưa vào và lưu thông ở Việt Nam nếu không

đáp ứng được tiêu chuẩn vệ sinh, an toàn, môi trường, kỹ thuật và có thể là các yêu cầu pháp lý khác

Việc phân phối các sản phẩm Hoa Kỳ ở Việt Nam thường phải chịu thuế giá trị gia tăng (VAT) theo thuế suất khác nhau phụ thuộc vào từng loại sản phẩm Thuế nhập khẩu và/hoặc thuế tiêu thụ đặc biệt Việt Nam có thể bị áp dụng trong những trường hợp cụ thể

Chấm dứt và không được gia hạn thoả thuận phân phối và đại lý bán

Hiện tại, pháp luật Việt Nam, đặc biệt là Luật thương mại 1997, hầu như không có quy định

về khiếu nại nhà phân phối hoặc đại lý về chấm dứt trái pháp luật Cụ thể là:

+ Không có cơ sở pháp lý cho nhà phân phối hoặc đại lý đòi bồi thường hoặc thiệt hại trong trường hợp nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý chấm dứt thoả thuận phân phối theo các thoả thuận trong hợp đồng (ví dụ: điều khoản cho phép chấm dứt không cần lý do)

+ Không có yêu cầu về thời hạn thông báo chấm dứt trước: có thể ngắn hoặc dài do các bên thoả thuận

+ Không có cơ sở pháp lý cho các nhà phân phối hoặc đại lý khiếu nại nếu nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý không gia hạn hợp trong đồng trường hợp hợp đồng đại lý bán, phân phối có thời hạn xác định hết hạn

Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ cho phép nhà phân phối và đại lý đòi bồi thường thiệt hại nếu nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý vi phạm hợp đồng hoặc pháp luật và gây ra thiệt hại cho đại lý và nhà phân phối

Tuy nhiên, từ 01 tháng 01 năm 2006, Luật thương mại mới sẽ có hiệu lực và sẽ điều chỉnh những vấn đề này Cụ thể là:

+ Ngoại trừ thoả thuận khác bằng văn bản của các bên, hợp đồng đại lý bán hoặc hợp đồng phân phối có thể bị chấm dứt sau thời gian thông báo hợp lý, thời gian này không quá

60 ngày kể từ ngày một bên thông báo cho bên kia về việc chấm dứt Điều đó có nghĩa là các bên được tự do thoả thuận thời hạn thông báo việc chấm dứt, nhưng nếu không thoả thuận vấn đề trên, giai đoạn thông báo phải ít nhất là 60 ngày

+ Ngoại trừ thoả thuận của các bên trong hợp đồng, khi nhà cung cấp hoặc giao đại lý chấm dứt hợp đồng hợp lệ, đại lý hoặc nhà phân phối vẫn có quyền đòi bồi thường Tiền bồi thường tương đương với hoa hồng bình quân hoặc lợi nhuận từ việc kinh doanh cụ thể nhân với số năm hợp đồng này có hiệu lực

Theo kinh nghiệm chung, các bên nên tìm luật sư trợ giúp trong việc xây dựng và soạn thoả hợp đồng phân phối và đại lý bán để tránh những vấn đề về tranh chấp sau này

PHẦN II HOẠT ĐỘNG KINH DOANH TẠI HOA KỲ

CHƯƠNG 4 HỢP ĐỒNG VỚI CÁC NHÀ PHÂN PHỐI VÀ ĐẠI LÝ MUA BÁN HÀNG HOÁ

HOA KỲ

• Các Sản Phẩm và Dịch vụ của Bạn: Hãy chắc chắn rằng hàng hoá và sản phẩm của

bạn được nhập khẩu hợp pháp vào Hoa Kỳ, điều đó có nghĩa là phải đáp ứng tất cả những yêu cầu pháp lý về nhập khẩu và hải quan của Hoa Kỳ, và bạn phải có tất cả những giấy phép cần thiết để nhập khẩu và bán hàng hoá, và những tài liệu xuất nhập khẩu của bạn phải phù hợp với luật pháp Hoa Kỳ Phần lớn các yêu cầu này cũng được

áp dụng đối với việc nhập khẩu dịch vụ vào Hoa Kỳ

• Nguyên Tắc Tối Huệ Quốc Đối Với Hàng Hoá Việt Nam: Như đã đề cập ở phần Giới

thiệu, theo Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ, hầu hết các hàng hoá Việt Nam được xuất khẩu sang Hoa Kỳ đều được hưởng “Quy chế Tối huệ quốc”, ví dụ: quy chế tối huệ quốc sẽ được áp dụng đối với nghĩa vụ thuế quan khi vào Hoa Kỳ v.v Tuy nhiên, những quy định này không áp dụng cho hàng dệt may

• Nhãn hiệu hàng hoá; Những Vấn Đề Sở Hữu Trí Tuệ Khác Nếu bạn có ý định bán

hàng hoá hoặc dịch vụ của mình ở Hoa Kỳ dưới một nhãn hiệu, thương hiệu, khẩu hiệu

cụ thể v.v , trước khi bắt đầu công việc kinh doanh, hãy nhờ một luật sư Hoa Kỳ giúp bạn kiểm tra xem việc sử dụng thương hiệu, nhãn hiệu, khẩu hiệu như vậy có thể vi phạm nhãn hiệu nào đang tồn tại ở Hoa Kỳ hay không Nếu không, hãy cân nhắc việc nộp đơn xin bảo hộ thương hiệu, nhãn hiệu, khẩu hiệu tại Hoa Kỳ Quy trình như vậy vẫn thường áp dụng khi ban có ý định đưa sản phẩm hoặc dịch vụ của mình vào thị trường Hoa Kỳ hay các quốc gia Phương Tây Về cơ bản, quy trình tương tự cũng được

áp dụng với các loại tài sản sở hữu trí tuệ khác mà bạn có và nên bảo vệ (như sáng chế, bản quyền và kiểu dáng ) dù những thủ tục áp dụng cho mỗi loại đối tượng sở hữu trí

tuệ và bản chất của các quyền có sự khác nhau

• Các Điều Khoản Chung về Mua Bán của Bên Việt Nam (General Terms of Sales -

“GTS”): Nhiều nhà xuất khẩu sử dụng Các điều khoản chung về mua bán GTS khi xuất

khẩu GTS đã được in sẵn, thường được thể hiện trong các chứng từ xuất khẩu, thông báo chấp thuận, và/hoặc các hoá đơn Một số công ty Việt Nam đã sử dụng chúng, một

số khác thì không Nhưng xin hãy chú ý: 1 Các công ty Việt Nam xuất khẩu sang Hoa Kỳ (hay các thị trường khác) nên sử dụng Các điều khoản chung về mua bán GTS Tuy nhiên, hầu hết GTS của những công ty không thuộc Hoa Kỳ (bao gồm

cả Việt Nam) hiện nay đều không hoàn toàn phù hợp với việc xuất khẩu sang Hoa

Kỳ và một số thị trường lớn khác, thậm chí còn gây ra bất lợi cho chính các công

ty đó; 2 Các công ty Việt Nam hoạt động xuất khẩu nên xem xét việc xây dựng Các điều khoản chung về mua bán GTS riêng cho mình, điều đó sẽ mang tối đa hoá các khả năng được thanh toán và bảo vệ các lợi ích khác của họ

• Thận trọng với vấn đề thuế và pháp lý và đừng bị coi là thực hiện các “Hoạt Động Kinh Doanh tại Hoa Kỳ” : Nhà xuất khẩu Việt Nam có thể phải chịu những hậu quả

bất lợi về thuế và pháp lý khi họ bị coi là đang hoạt động kinh doanh (trực tiếp) tại Hoa

Kỳ Nhà tư vấn pháp lý có kinh nghiệm có thể hỗ trợ các nhà xuất khẩu Việt Nam tránh khỏi tình trạng đó

• Họ Là Ai và Điều Tôi Muốn Làm Là Gì: Hãy chắc chắn rằng bạn hiểu rõ về sự khác

nhau giữa “nhà phân phối” và “người buôn bán”, giữa “đại lý bán hàng” và “đại diện bán hàng” Hãy quyết định một cách cẩn thận bạn muốn làm gì đối với thị trường Hoa

Kỳ

• Số lượng nhà phân phối: Hãy suy nghĩ một cách cẩn trọng xem liệu bạn muốn có

riêng một nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán hàng hoặc đại diện bán hàng độc quyền ở thị trường Hoa Kỳ hay không, hay bạn muốn kết hợp một số các đối tác này Nếu câu trả lời là một số, thì liệu với mỗi đối tác bạn có nên cho họ được độc quyền trên một phân mảng nào đó của thị trường Hoa Kỳ, hay tất cả sẽ cùng không độc quyền

và cùng hoạt động trên toàn bộ thị trường Không có một hình mẫu nào phù hợp với mọi công ty Một báo cáo nghiên cứu thị trường hiệu quả sẽ rất đáng giá đối với bạn

• Đánh Giá Tổng quan: Hãy kiểm tra những nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán

hang hay người đại diện bán hàng trong tương lai tại Hoa Kỳ trước khi hợp tác với họ

Có một vài tiêu chí mà bạn nên kiểm tra Đó là tình trạng pháp lý, tình hình tài chính, thông tin/giao dịch ngân hàng của họ Luật sư Hoa Kỳ có thể sẽ giúp bạn có được những thông tin liên quan với mức chi phí tương ứng với những thông tin bạn mong đợi Đã có rất nhiều công ty vội vã thực hiện các giao dịch với các đối tác Hoa Kỳ mà không có sự đánh giá tổng quan, và hậu quả là những câu chuyện rất lộn xộn xảy ra

• Soạn Thảo Hợp Đồng: Một điểm lưu ý quan trọng: Bên Việt Nam nên giành quyền

chủ động soạn thảo hợp đồng và Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về những điều khoản chủ yếu trong hợp đồng (NB-SOT) Hãy cố gắng hết sức đừng để cho bên Hoa

Kỳ đề xuất dự thảo đầu tiên của hợp đồng hoặc các dự thảo sau đó, hay bất cứ Bản tóm tắt NB-SOT nào Cố gắng để bên Hoa Kỳ bình luận bản dự thảo hợp đồng và Bản tóm tắt NB-SOT thay vì đề xuất các dự thảo của họ Quyền chủ động soạn thảo hợp đồng là một yếu tố quan trọng, xét từ phía Việt Nam, để đi đến một bản hợp đồng có lợi Hãy ghi nhớ rằng, nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán hàng hay người đại diện bán hàng luôn muốn một bản hợp đồng ngắn gọn mà ở đó có ít điều khoản quy định trách nhiệm, nhưng lại có thời hạn dài và hạn chế quyền được chấm dứt hợp đồng của phía Việt Nam, không có hoặc đặt ra rất ít mục tiêu, họ muốn có một hợp đồng với những điều khoản thanh toán thuận lợi, và không có điều khoản đảm bảo thanh toán, và những tranh chấp liên quan đến hợp đồng phải được giải quyết tại Hoa Kỳ, bằng luật một Bang của Hoa Kỳ điều chỉnh Còn bạn, nhà cung cấp, tất nhiên sẽ muốn những điều khoản ngược lại, do vậy bạn nên giữ vững quan điểm về những điều này

Cuối cùng, chính là những hàng hoá của bạn! Xin hãy xem những quy định về Bản tóm tắt NB-SOT dưới đây

• Tầm Quan Trọng của Hợp Đồng Cấp Một; Giảm Thiểu Rủi Ro Kiện cáo: Điều

quan trọng đối với bạn, nhà cung cấp Việt Nam, việc chuẩn bị một dự thảo hợp đồng cấp một thích hợp cho thị trường Hoa Kỳ có ý nghĩa lớn Những bản hợp đồng này sẽ giúp bạn đạt được những gì bạn muốn, và tránh được những khó khăn, những yêu sách

và kiện tụng có thể xảy ra Cũng như vậy, nếu bạn phải đối mặt với một vụ kiện thực sự hay có khả năng xảy ra, thì bản hợp đồng đã kí dựa trên một dự thảo thích hợp sẽ bảo

vệ lợi ích của bạn, và mang lại cho bạn những thuận lợi cơ bản nhất Bản hợp đồng cấp một theo kiểu Hoa Kỳ sẽ là công cụ đầu tiên để bảo vệ bạn, là vũ khí tấn công chủ yếu của bạn Nhiều vụ kiện đã phát sinh ở Hoa Kỳ bởi một bản dự thảo hợp đồng nghèo nàn, hợp đồng miệng, hợp đồng được thành lập từ những lá thư hay biên bản ghi nhớ, hoặc những bản hợp đồng kiểu “ký kết trên cơ sở thực tế” (“de facto”), đặc biệt hay xảy