Giáo trình luật kinh tế chuyên ngành đại học mở hà nội

Đó là các nội dung về thủ tục gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp kinh doanh trong một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện; về pháp luật đối với một số hợp đồng thương mại cụ thể;

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

GIÁO TRÌNH

LUẬT KINH TẾ CHUYÊN NGÀNH

CHỦ BIÊN: TS NGUYỄN THỊ YẾN

HÀ NỘI, NĂM 2020

Chương 4: TS Nguyễn Thị Yến

LỜI NÓI ĐẦU

Môn học Luật Kinh tế chuyên ngành đã được đưa vào giảng dạy khá lâu trong chương trình đào tạo hệ đại học của Trường Đại học Mở Hà Nội Môn học này dựa trên nền tảng những kiến thức cơ bản của môn Luật Kinh tế Việt Nam, khai thác chuyên sâu về một số nội dung cơ bản mà môn Luật Kinh tế Việt Nam chưa đề cập Đó là các nội dung về thủ tục gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp kinh doanh trong một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện;

về pháp luật đối với một số hợp đồng thương mại cụ thể; về pháp luật kiểm soát hành vi tập trung kinh tế trong một số lĩnh vực đặc thù; về thủ tục phá sản áp dụng đối với tổ chức tín dụng Đây là lần đầu tiên giáo trình Luật Kinh tế chuyên ngành được xuất bản, nên mặc dù là công trình khoa học công phu, nghiêm túc của tập thể tác giả, tuy nhiên cũng không thể tránh khỏi những thiếu sót Với tinh thần cầu thị, tập thể tác giả rất mong nhận được ý kiến đóng góp của đồng nghiệp và bạn đọc, để có thể hoàn thiện hơn giáo trình này trong những lần tái bản sau

Hà Nội, ngày… tháng… năm … TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

CHƯƠNG 1 THỦ TỤC ĐĂNG KÝ GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG KINH DOANH CỦA

DOANH NGHIỆP TRONG MỘT SỐ LĨNH VỰC

1 KHÁI QUÁT THỦ TỤC ĐĂNG KÝ GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm thủ tục đăng ký gia nhập thị trường của doanh nghiệp

Kinh doanh với hình thức ban đầu là hoạt động buôn bán xuất hiện từ hàng trăm năm trước đây (như việc buôn bán của người Do Thái ở Tây Nam Á, người nhà Thương ở Đông Bắc Á) và thực sự nở rộ cùng sự ra đời của chủ nghĩa tư bản phương Tây

Việt Nam với dấu ấn của một xã hội “trọng nông ức thương”, trước thế

kỷ XIX, thương nhân không phải là một tầng lớp riêng trong xã hội Dù vậy, hoạt động thương mại vẫn được diễn ra cùng với tên tuổi của các địa danh như Vân Đồn, phố Hiến, Hội An Đến thời kỳ Pháp thuộc (1858 - 1945), với mục tiêu cuối cùng của thực dân Pháp là mở ra thị trường tiêu thụ hàng hóa, khai thác nguyên liệu cho công nghiệp chính quốc để đạt siêu lợi nhuận tối đa, năm

1864 người Pháp đem Bộ Luật thương mại của mình áp dụng vào Nam kỳ và áp dụng vào Bắc kỳ năm 1888 Đây là Bộ luật thương mại thành văn đầu tiên được

áp dụng ở nước ta quy định các vấn đề về thương gia, quyền và nghĩa vụ của

Ngày nay, quyền tự do kinh doanh của người dân Việt Nam đã trở thành quyền hiến định Theo điều 33 Hiến pháp năm 2013: “Mọi người có quyền tự

do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã cụ thể hoá quyền tự do kinh doanh và coi đây là một trong

1

PGS Phạm Duy Nghĩa, Sách Chuyên khảo Luật Kinh tế, NXB CAND 2010

những nguyên tắc chủ đạo xuyên suốt các điều luật Khoản 1 điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2014 khẳng định: “Doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh trong các ngành, nghề mà luật không cấm”

Để kinh doanh, mọi tổ chức, cá nhân phải gia nhập thị trường “Gia nhập” là một thuật ngữ, có thể được hiểu: “gia” - thêm; “nhập” – vào Do đó,

“Gia nhập” được hiểu là ghi thêm tên mình để trở thành thành viên của một tổ chức nào đó

Dưới góc độ pháp lý, gia nhập thị trường của doanh nghiệp là một thủ tục hành chính, do các cá nhân, tổ chức sáng lập của doanh nghiệp thực hiện, bao gồm việc đăng ký thành lập doanh nghiệp (đăng ký doanh nghiệp), và các thủ tục để được cấp các loại giấy phép cũng như các điều kiện pháp lý cần thiết khác cho việc bắt đầu hoạt động kinh doanh Ngoài ra, tùy thuộc pháp luật mỗi quốc gia, các thành viên sáng lập còn phải thực hiện một số thủ tục pháp lý có liên quan khác để có đủ cơ sở pháp lý cho doanh nghiệp ra đời và hoạt động, như thủ tục đăng ký đầu tư (đối với những dự án đầu tư thành lập tổ chức kinh

Trong khuôn khổ giáo trình này, chúng tôi xin trình bày thủ tục đăng ký doanh nghiệp và thủ tục đáp ứng các điều kiện kinh doanh để có thể kinh doanh

chung là thủ tục đăng ký gia nhập thị trường của doanh nghiệp Bởi vì, thủ tục đăng ký doanh nghiệp kết thúc bằng việc doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, kể từ thời điểm này, doanh nghiệp chính thức trở thành một chủ thể pháp lý độc lập Tuy nhiên, để thực tế kinh doanh trong một

số ngành nghề đặc biệt, có điều kiện, doanh nghiệp phải thực hiện các thủ tục

đáp ứng các điều kiện kinh doanh này, từ đó mới đủ điều kiện để chính thức thực hiện các hoạt động kinh doanh một cách đầy đủ

Một trong những yếu tố tác động đến quyết định gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh nói chung và với doanh nghiệp nói riêng đó là chi phí gia nhập thị trường Có thể nói, chi phí gia nhập thị trường là một chỉ số được

đo lường bằng thời gian, chi phí chính thức, chi phí không chính thức mà một doanh nghiệp cần để đăng ký kinh doanh, xin cấp đất và nhận được mọi loại giấy phép, hoàn tất tất cả các thủ tục pháp lý cần thiết để bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh

Như vậy, để có thể “khoác áo” doanh nghiệp, gia nhập thị trường, biến ý tưởng kinh doanh của mình thành hiện thực, theo pháp luật hiện hành, các cá

nhân, tổ chức phải thực hiện: (i) thủ tục đăng ký doanh nghiệp và (ii) thủ tục

đáp ứng các điều kiện kinh doanh để có thể kinh doanh các ngành nghề đặc biệt cần quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn

(i) Đăng ký doanh nghiệp

- Giai đoạn 1991 - 1999, với sự ra đời của Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, việc đăng ký kinh doanh là sự “xin phép” của doanh nghiệp đối với Nhà nước Trình tự và thủ tục thành lập doanh nghiệp rất chặt chẽ, phải qua sự kiểm tra, thẩm định, đánh giá và chứng nhận của hệ thống

cơ quan nhà nước Theo đó, nhà đầu tư xin phép thành lập doanh nghiệp tại UBND cấp tỉnh và thực hiện đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Trọng tài kinh tế cấp tỉnh sau khi có giấy phép, thể hiện cơ chế “xin – cho” Năm 1994, Trọng tài kinh tế Nhà nước bị giải thể, Sở Kế hoạch và Đầu tư được giao nhiệm vụ trực tiếp thực hiện công tác đăng ký kinh doanh

- Giai đoạn từ năm 2000 đến nay, với sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 1999, các quy định về đăng ký kinh doanh đã thể hiện tư duy đột phá về

quản lý hành chính, kinh tế Đăng ký kinh doanh chuyển từ cơ chế “xin – cho, tiền kiểm” sang “đăng ký, hậu kiểm”

Hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh được tổ chức theo 2 cấp, cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và cấp huyện, thị xã thuộc tỉnh Tiếp tục ghi nhận những cải cách đó, Luật Doanh nghiệp năm 2005, hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2014 cùng các văn bản hướng dẫn hiện hành đã quy định quy chế pháp lý chung cho việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp

Người thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền để tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp Người thành lập doanh nghiệp phải tự kê khai hồ sơ đăng ký kinh doanh và chịu trách nhiệm về tính đầy đủ, tính hợp pháp, chính xác và trung thực của các thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký Thông thường,

bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký (theo mẫu); Dự thảo điều lệ công ty; Bản sao hợp lệ giấy tờ chứng thực cá nhân của chủ doanh nghiệp, thành viên hoặc cổ đông sáng lập của công ty; Danh sách thành viên hoặc cổ đông sáng lập của công ty Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ, không có quyền yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác và cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ Nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp quy định tại điều 29 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và được ghi trên cơ sở thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không phải là giấy phép kinh doanh

Như vậy đăng ký doanh nghiệp là một bước quan trọng trong thủ tục gia nhập thị trường, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được coi như giấy khai sinh của doanh nghiệp, là điều kiện tiên quyết để các nhà đầu tư có thể tiến

hành hoạt động kinh doanh dưới hình thức của doanh nghiệp và theo nguyên tắc, doanh nghiệp có quyền hoạt động kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng

Điều kiện kinh doanh theo nghĩa rộng, có thể hiểu là mọi sự can thiệp của

cơ quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân nhằm đảm bảo những giá trị và lợi ích công cộng nhất định Hẹp hơn, điều kiện kinh doanh có thể hiểu là những yêu cầu bắt buộc để cơ sở kinh doanh tồn tại

Điều kiện kinh doanh có thể được phân loại thành các điều kiện liên quan đến đầu tư, xây dựng (đăng ký đầu tư, chứng chỉ quy hoạch, đăng ký hoặc thẩm tra đáng giá tác động môi trường, giấy phép xây dựng); khai thác tài nguyên (các điều kiện về tìm kiếm, thăm dò, khai thác, chế biến khoáng sản); điều kiện

để thực hiện các hoạt động nhất định (giấy phép quảng cáo, công diễn ); điều kiện để sử dụng dây chuyền sản xuất, lưu hành sản phẩm hoặc dịch vụ (giấy phép sử dụng phương tiện, các tiêu chuẩn chất lượng, điều kiện về quy trình sản xuất)…

Với việc banh hành Luật Đầu tư năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014

và các văn bản hướng dẫn thi hành, khái niệm điều kiện kinh doanh đã được thống nhất, và đây là căn cứ để các Bộ, ngành phải thực hiện soạn thảo các nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với một số ngành, nghề chưa có văn bản quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh, phải sửa đổi các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh được ban hành không đúng thẩm quyền của Luật Đầu

tư

Theo quy định tại khoản 7 điều 2 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư năm 2014: “Điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu

tư khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”

Theo quy định tại khoản 2 điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, các điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo các hình thức: giấy phép; giấy chứng nhận đủ điều kiện; chứng chỉ hành nghề; chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; văn bản xác nhận; các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật ngoài các hình thức điều kiện trên; các điều kiện mà cá nhân,

tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản

Luật Doanh nghiệp năm 2014 tiếp cận điều kiện đầu tư kinh doanh dưới góc độ là những yêu cầu bắt buộc đối với doanh nghiệp khi kinh doanh ngành nghề trong danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện Với ý nghĩa như vậy, việc sử dụng giấy phép và điều kiện kinh doanh cho một số ngành nghề là hết sức cần thiết

Như vậy, theo pháp luật hiện hành, để có thể gia nhập thị trường kinh doanh các ngành nghề không cần điều kiện, nhà đầu tư chỉ cần làm thủ tục đăng

ký thành lập doanh nghiệp; nhưng để thực tế kinh doanh được một số ngành nghề có điều kiện, nhà đầu tư còn phải thực hiện các thủ tục thỏa mãn các điều kiện kinh doanh Đó thực sự là những thủ tục cần phải cải cách để góp phần bảo đảm môi trường kinh doanh tại Việt Nam

1.2 Đặc điểm của thủ tục đăng ký gia nhập thị trường

(i) Thứ nhất, đăng ký gia nhập thị trường là thủ tục khởi đầu cho hoạt động kinh doanh

Để bắt đầu tham gia vào hoạt động kinh doanh, công việc đầu tiên của chủ thể kinh doanh là phải chuẩn bị đầy đủ các điều kiện đảm bảo cho hoạt động kinh doanh Điều kiện đầu tiên phải kể đến là thủ tục đăng ký gia nhập thị trường

Đăng ký gia nhập thị trường là hoạt động mà ở đó chủ thể kinh doanh phải thực hiện những thủ tục cần thiết để khai báo với cơ quan quản lý nhà nước về nhu cầu khởi sự kinh doanh Trong quá trình khai báo, chủ thể kinh doanh phải chịu trách nhiệm về tính chính xác nội dung ghi trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Thông qua việc xem xét tính hợp lệ của hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã, giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho từng chủ thể kinh doanh phù hợp với loại hình mà họ lựa chọn

Có thể thấy, thông qua quy trình đăng ký gia nhập thị trường, Nhà nước thừa nhận sự tồn tại của một loại hình kinh doanh trên thương trường, đồng thời khẳng định tư cách pháp lý cho loại hình kinh doanh đó Ngoài ra, Nhà nước còn hướng cho chủ thể kinh doanh kinh doanh đúng pháp luật, phát huy khả năng sáng tạo về ý tưởng kinh doanh, ý chí làm giàu theo đúng quy định của pháp luật, chính sách của Nhà nước Bởi lẽ, trong nền kinh tế thị trường, luôn tiềm ẩn những nguy cơ rủi ro đến lợi ích của các chủ thể kinh doanh, việc quy định chủ thể kinh doanh phải tiến hành đăng ký gia nhập thị trường là một thủ tục bắt buộc, không những đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các chủ thể kinh doanh mà còn đáp ứng nhu cầu quản lý của Nhà nước đối với tổ chức kinh

tế Vì vậy, việc thành lập một tổ chức kinh tế hoạt động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận phải luôn đảm bảo theo quy định của pháp luật

(ii) Thứ hai, thông qua quản lý hoạt động đăng ký gia nhập thị trường, Nhà nước thống nhất quản lý các loại hình kinh doanh

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản điện tử mà

cơ quan đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký doanh nghiệp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thực chất là một loại văn bản mang tính chất pháp lý do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp, cho phép hoặc đồng ý để một chủ thể kinh doanh (cá nhân hoặc tổ chức) tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất định Thông qua việc cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Nhà nước có thể quản lý, nắm bắt và tổng hợp được tất cả các chủ thể kinh doanh đang hoạt động trên thương trường để thực hiện chức năng thu thuế, đồng thời đặt cơ sở ban đầu cho công tác quản lý trong khâu hậu kiểm, thực hiện việc điều tiết kinh tế vĩ mô và tạo điều kiện đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh ngay từ khâu gia nhập thị trường

Quy trình quản lý thủ tục đăng ký gia nhập thị trường không chỉ là việc Nhà nước thể hiện quyền lực của mình trong việc bảo vệ lợi ích cộng đồng, mà còn giúp Nhà nước chủ động hơn trong việc hạn chế và điều tiết những ngành nghề sản xuất kinh doanh không có lợi cho cộng đồng, không cần khuyến khích sản xuất Hơn nữa, quy trình này còn giúp Nhà nước tiến hành cấp phép, kiểm tra một cách nghiêm ngặt các điều kiện cơ bản do Nhà nước quy định và yêu cầu các chủ thể kinh doanh phải đáp ứng

Mặt khác, thông qua quản lý việc đăng ký gia nhập thị trường, Nhà nước lập nên một khung pháp lý để các doanh nghiệp cùng tham gia, hoạt động theo quy định chung không xâm hại lẫn nhau, cạnh tranh lành mạnh, tạo nên môi trường pháp lý thuận lợi, an toàn, hướng đến một môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng Nhà nước quản lý mọi hoạt động của chủ thể kinh doanh theo đúng nội dung đã đăng ký để kịp thời xử lý các hành vi vi phạm nhằm đảm bảo

sự bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh và bảo vệ lợi ích cộng đồng Đây được coi là hoạt động “hậu kiểm” phục vụ cho công tác quản lý kinh tế của Nhà

nước; hậu kiểm thường chỉ áp dụng đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện

(iii) Thứ ba, đăng ký gia nhập thị trường là thực hiện quyền tự do kinh doanh

Tự do kinh doanh là một trong những quyền tự nhiên của con người, trong đó quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền của nhà đầu tư được lựa chọn và đăng ký loại hình doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh phù hợp với điều kiện và sở thích của mỗi nhà đầu tư Quyền tự do kinh doanh không có nghĩa là chủ thể kinh doanh được quyền làm tất cả những gì họ muốn, mà để đảm bảo sự ổn định và thống nhất trong quá trình hoạt động kinh doanh, tránh tình trạng “cá lớn nuốt cá bé” đòi hỏi chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình bằng cách đăng ký doanh nghiệp, gia nhập thị trường để thông qua đó xác lập tư cách pháp lý cho mình

Nhà nước có trách nhiệm công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình kinh doanh, đảm bảo cho chủ thể kinh doanh được quyền mở rộng ngành nghề, lĩnh vực, địa bàn đầu tư kinh doanh, lựa chọn mô hình phù hợp… Thông qua việc đăng ký gia nhập thị trường, các chủ thể kinh doanh được Nhà nước, bạn hàng, xã hội thừa nhận trên thị trường Mặt khác, nếu các chủ thể kinh doanh thực hiện đầy đủ quy trình về đăng ký kinh doanh cũng có nghĩa chủ thể kinh doanh đó được Nhà nước đảm bảo tôn trọng sự quyết định về hình thức kinh doanh của chủ thể, được tạo điều kiện thuận lợi về môi trường hoạt động kinh doanh Do đó, xác định đây là một trong những nội dung của quyền con người nên pháp luật các quốc gia đều ghi nhận ở Hiến pháp và các văn bản quy phạm pháp luật: cần phải coi trọng và tạo ra môt trường kinh doanh thông thoáng để các chủ thể kinh doanh xuất phát từ nhu cầu, ý chí, nguyện vọng của mình thỏa mãn khát vọng làm giàu mà không phải là một đặc quyền mà được Nhà nước ban phát thông qua cơ chế “xin cho”

Hiện nay, đáp ứng nhu cầu khởi sự kinh doanh, hoạt động đăng ký doanh nghiệp, gia nhập thị trường đã được cải cách, thay đổi về thủ tục với những hướng dẫn chi tiết tạo nên sự thuận tiện cho các nhà đầu tư… nhằm mở rộng hơn nữa quyền tự do kinh doanh tạo thêm nhiều cơ hội cho các chủ thể kinh doanh

2 THỦ TỤC ĐĂNG KÝ GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG ĐỐI VỚI MỘT

SỐ NGÀNH NGHỀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN

2.1 Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh

Bản chất của thị trường kinh doanh là tự do Tuy nhiên quyền tự do nào của một người cũng luôn bị hạn chế bởi quyền tự do của người khác và vì vậy, trong những điều kiện nhất định, quyền tự do bị giám sát bởi quyền lực nhà nước Không có hoạt động đầu tư kinh doanh nào là không có điều kiện Tuy nhiên, mỗi loại hoạt động cần những điều kiện khác nhau và mức độ can thiệp của Nhà nước vào hoạt động đó

Ở Việt Nam, pháp luật về điều kiện kinh doanh đã được xây dựng và hoàn thiện dần theo thời gian, tác động trực tiếp đến quyền tự do kinh doanh của công dân và quyền quản lý của nhà nước đối với doanh nghiệp nói riêng và đối với các chủ thể kinh doanh khác nói chung Điều kiện kinh doanh là công

cụ để nhà nước quản lý nền kinh tế, là thước đo kiểm tra sự chuẩn bị của chủ thể kinh doanh trước và sau khi ra nhập thị trường, là biện pháp bảo vệ gián tiếp các quan hệ xã hội và lợi ích của các chủ thể khác trước tác động từ hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư Hệ thống quy phạm pháp luật về điều kiện kinh doanh là một bộ phận không thể thiếu nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

của công dân

Luật Đầu tư năm 2014 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP đưa ra các định nghĩa về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh,

theo đó: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (khoản 1 điều 7 LĐT 2014)

Điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh trong các ngành, nghề quy định tại Phụ lục 4 Luật đầu tư (khoản 7 điều 2 Nghị định 118/2015/NĐ-CP)

Danh mục tại Luật Đầu tư năm 2014 đã qua một lần sửa đổi năm 2016, điều chỉnh từ 267 xuống còn 243 ngành nghề kinh doanh có điều kiện, trong đó

đã loại bỏ khá nhiều ngành, nghề kinh doanh

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP thì các điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo các hình thức sau: Giấy phép; Giấy chứng nhận đủ điều kiện; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Văn bản xác nhận; Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật ngoài các hình thức điều kiện trên; Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh

mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản

2.2 Điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh của doanh nghiệp trong một số lĩnh vực theo luật chuyên ngành

2.2.1 Điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh của doanh nghiệp trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý

Cung ứng dịch vụ pháp lý chủ yếu trên thế giới vẫn là các chuyên gia độc lập và công ty Luật hợp danh Hiện nay, ở Mỹ, Pháp, Đức các luật sư còn có thể hành nghề dưới tất cả các hình thức kinh doanh thông thường như: Công ty TNHH, Công ty CP, Công ty Liên doanh Một số nước như Mỹ, Anh, Luật sư

có thể làm thuê cho Chính phủ với tư cách độc lập cá nhân, tuy nhiên chủ thuê luật sư đồng thời là khách hàng duy nhất của luật sư đó

Theo pháp luật Việt Nam, các hình thức tổ chức hoạt động dịch vụ pháp

lý được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh Ngoài ra luật sư có thể thành lập công ty luật TNHH 1 thành viên hoặc 2 thành viên trở lên và hành nghề với tư cách cá nhân

Theo quy định, công ty luật là một tổ chức hành nghề luật sư Để thành lập công ty luật, trước hết cần đáp ứng những điều kiện sau:

– Công ty luật phải là công ty hợp danh hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể là Công ty TNHH một thành viên hoặc Công ty TNHH hai thành viên trở lên

– Giám đốc và người khác giữ chức vụ quản lý trong công ty luật phải có chứng chỉ hành nghề luật sư

– Luật sư thành lập hoặc tham gia thành lập tổ chức hành nghề luật sư phải có ít nhất hai năm hành nghề liên tục làm việc theo hợp đồng lao động cho

tổ chức hành nghề luật sư hoặc hành nghề với tư cách cá nhân theo hợp đồng lao động cho cơ quan, tổ chức

– Một luật sư chỉ được thành lập hoặc tham gia thành lập một tổ chức hành nghề luật sư Trong trường hợp luật sư ở các Đoàn luật sư khác nhau cùng tham gia thành lập một công ty luật thì có thể lựa chọn thành lập và đăng ký hoạt động tại địa phương nơi có Đoàn luật sư mà một trong các luật sư đó là thành viên

– Tổ chức hành nghề luật sư phải có trụ sở làm việc

Khi đáp ứng được những điều kiện trên mới có thể tiến hành thành lập công ty luật với trình tự thủ tục như sau:

– Tổ chức hành nghề luật sư gửi hồ sơ đăng ký hoạt động đến Sở Tư pháp ở địa phương nơi có Đoàn luật sư mà Trưởng văn phòng luật sư hoặc

Giám đốc công ty luật là thành viên hoặc nơi có trụ sở công ty nếu luật sư ở nhiều Đoàn luật sư khác nhau

– Trong thời hạn 10 ngày làm việc, Sở Tư pháp xem xét và cấp Giấy đăng ký hoạt động cho tổ chức hành nghề luật sư Nếu từ chối cấp phải thông báo bằng văn bản

– Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày được cấp Giấy đăng ký hoạt động, Trưởng văn phòng luật sư hoặc Giám đốc công ty luật phải thông báo bằng văn bản kèm theo bản sao Giấy đăng ký hoạt động cho Đoàn luật sư

Đối với yêu cầu về chứng chỉ hành nghề Luật sư, cụ thể như sau:

Các điều kiện cơ bản để trở thành Luật sư bao gồm:

- Có bằng cử nhân Luật: Tức là cá nhân phải tốt nghiệp trường Luật, khoa Luật của trường Đại học (thông thường là 4 năm học)

- Có bằng tốt nghiệp chương trình đào tạo Luật sư: Lớp học được đăng

ký tại Học viện tư pháp (quy định hiện hành được học trong 12 tháng), sau đó đạt kết quả qua kỳ thi tốt nghiệp của Học viện tư pháp, và được cấp bằng tốt nghiệp lớp Luật sư

- Trải qua kỳ tập sự tại Tổ chức hành nghề Luật sư: Sau khi tốt nghiệp lớp đào tạo Luật sư, cá nhân bắt buộc phải đăng ký tập sự tại 1 tổ chức hành nghề Luật sư với thời gian 12 tháng

- Đạt điểm tại kỳ kiểm tra hết tập sự hành nghề Luật sư: Sau khi hoàn thành thời gian tập sự, người tập sự được tham gia kỳ kiểm tra hết tập sự hành

nghề Luật sư và nếu đạt điểm thì được cấp chứng chỉ hành nghề Luật sư nếu không đạt điểm theo quy định thì được gia hạn tập sự và tham gia kỳ kiểm tra lại Nếu kỳ kiểm tra lại vẫn chưa đạt điểm qua thì người tập sự hành nghề Luật

sư phải đăng ký tập sự lại từ đầu (12 tháng nữa)

- Cấp chứng chỉ và gia nhập đoàn Luật sư, cấp thẻ hành nghề Luật sư: Nếu đạt kết quả trong kỳ kiểm tra hết tập sự hành nghề Luật sư thì cá nhân làm

hồ sơ theo quy định để xin cấp chứng chỉ hành nghề Luật sư do Bộ tư pháp cấp, cấp thẻ hành nghề Luật sư do Liên đoàn Luật sư Việt Nam cấp

- Hành nghề Luật sư: Sau khi được cấp chứng chỉ, gia nhập đoàn, cấp thẻ hành nghề Luật sư thì Luật sư được lựa chọn tổ chức hành nghề Luật sư để hành nghề, hoặc hành nghề với tư cách cá nhân và phải đăng ký với Sở tư pháp địa phương nơi hành nghề

2.2.2 Điều kiện gia nhập thị trường đối với ngành nghề kinh doanh bất động sản

Thị trường bất động sản là một trong những thị trường có vị trí và vai trò quan trọng đối với nền kinh tế quốc dân, có quan hệ trực tiếp với các thị trường tài chính tiền tệ, thị trường xây dựng, thị trường vật liệu xây dựng, thị trường lao động Phát triển và quản lý có hiệu quả thị trường này sẽ góp phần quan trọng vào quá trình thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội, tạo khả năng thu hút các nguồn vốn đầu tư cho phát triển, đóng góp thiết thực vào quá trình phát triển đô thị và nông thôn bền vững theo hướng công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất nước

Trong giai đoạn của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây, thị trường này chưa có điều kiện phát triển Nhưng khi chuyển sang thực hiện phát triển nền kinh tế thị trường, thị trường bất động sản ở nước ta đã từng bước hình thành và phát triển với tốc độ nhanh, đã đóng góp không nhỏ vào tăng trưởng kinh tế đất nước

Cuộc khủng hoảng tài chính thế giới xuất phát từ chính sách cho vay thế chấp bất động sản tại Hoa Kỳ là tác nhân cơ bản gây nên sự suy thoái kinh tế của hầu hết các nước trên thế giới chứng tỏ những ảnh hưởng rất lớn từ thị trường bất động sản đối với nền kinh tế

Bất động sản có những đặc điểm khác biệt so với những hàng hoá khác như tính cố định, tính tăng trị, tính cá biệt và giá trị phụ thuộc nhiều vào mục đích sử dụng Trong đó, tính cố định là đặc trưng khác biệt giữa hàng hóa bất động sản so với các loại hàng hoá khác Đặc tính này đòi hỏi phải có phương thức giao dịch và quản lý hoạt động giao dịch khác với các thị trường hàng hoá khác Với các hàng hoá khác, người bán, người mua có thể dễ dàng đem hàng hoá về nơi nào tuỳ ý nhưng với bất động sản thì chủ nhân của nó phải chuyển đến nơi có bất động sản Hàng hoá bất động sản không thể đem ra thị trường (chợ, siêu thị) để trưng bày như các loại hàng hoá khác mà thường phải giới thiệu nó thông qua mô tả bằng mô hình, hình ảnh hoặc bản vẽ thiết kế Tính cố định đặt ra vấn đề phải có sự điều tiết thị trường bất động sản khác so với các thị trường hàng hoá khác Với hàng hoá bình thường có thể điều chỉnh cung - cầu bằng cách chuyển hàng hoá từ những nơi dư thừa đến nơi thiếu Nhưng với bất động sản phải chủ động điều chỉnh cung - cầu thông qua công tác dự báo và lập kế hoạch phù hợp với điều kiện cụ thể của từng địa phương, khu vực Do

đó, quản lý việc gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh trong nhóm ngành về bất động sản cũng cần được điều chỉnh một cách hợp lý

Kinh doanh bất động sản thuộc lĩnh vực xây dựng, theo quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2014, ngành nghề kinh doanh bất động sản bao gồm 3 phân ngành nhỏ như: kinh doanh bất động sản dưới hình thức đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; kinh doanh bất động sản dưới hình thức thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; kinh doanh dịch vụ

sàn giao dịch bất động sản Để có thể gia nhập thị trường, các nhà đầu tư phải thực hiện các thủ tục cụ thể như sau đối với từng phân ngành nhỏ trong kinh doanh bất động sản, cụ thể:

(i) Kinh doanh bất động sản dưới hình thức đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản:

Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã và phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ các trường hợp sau:

- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại điều 5 Nghị định 76/2015/NĐ-CP

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ bất động sản quy định tại Chương

IV Luật Kinh doanh bất động sản

(ii) Kinh doanh bất động sản dưới hình thức thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản

Môi giới bất động sản là công việc tìm kiếm đối tác đáp ứng các điều kiện của khách hàng để tham gia đàm phán, ký hợp đồng Đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến các thủ tục mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản Cung cấp thông tin,

hỗ trợ cho các bên trong việc đàm phán, ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản

- Cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập nhƣng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không đƣợc đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản

Chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản đƣợc quy định tại Thông tƣ 11/2015/TT-BXD đƣợc sửa đổi bổ sung bởi thông tƣ 23/2016/TT-BXD và thông tƣ 28/2016/TT-BXD Theo đó, chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản đƣợc cấp cho cá nhân khi cá nhân có đủ các điều kiện:

+ Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật dân sự; + Có trình độ tốt nghiệp trung học phổ thông trở lên;

+ Đã qua sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản

Thủ tục xin cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản đƣợc tiến hành nhƣ sau: Cá nhân có nhu cầu cấp chứng chỉ đăng ký và tham gia kỳ thi sát hạch do Sở Xây dựng tổ chức Sau khi có kết quả thi sát hạch, Chủ tịch hội đồng thi báo cáo Giám đốc Sở Xây dựng về quá trình tổ chức kỳ thi và phê duyệt kết quả thi theo đề nghị của đơn vị tổ chức kỳ thi Trên cơ sở báo cáo của Chủ tịch hội đồng thi và kết quả thi do Chủ tịch hội đồng thi phê duyệt, Giám đốc Sở Xây dựng phê duyệt danh sách các cá nhân đƣợc cấp chứng chỉ Căn cứ quyết định phê duyệt danh sách các cá nhân đƣợc cấp chứng chỉ, đơn vị tổ chức

kỳ thi sát hạch có trách nhiệm chuyển bản phô tô bài thi và hồ sơ của cá nhân

đó về Sở Xây dựng để cấp chứng chỉ Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Sở Xây dựng tổ chức in và ký phát hành chứng chỉ Chứng chỉ có giá trị sử dụng trên phạm vi toàn quốc trong thời hạn 05 năm kể

từ ngày đƣợc cấp chứng chỉ

(iii) Kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản

Sàn giao dịch bất động sản là nơi thực hiện việc giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; tổ chức việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; giới thiệu, niêm yết, cung cấp công khai thông tin về bất động sản cho các bên tham gia có nhu cầu giao dịch; kiểm tra giấy tờ về bất động sản bảo đảm đủ điều kiện được giao dịch; làm trung gian cho các bên trao đổi, đàm phán và ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản Các điều kiện bao gồm:

Thứ nhất, tổ chức, cá nhân thành lập sàn giao dịch bất động sản phải

thành lập doanh nghiệp

Sàn giao dịch bất động sản là nơi thực hiện việc giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản, tổ chức việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; giới thiệu, niêm yết, cung cấp công khai thông tin về bất động sản cho các bên tham gia có nhu cầu giao dịch; kiểm tra giấy tờ về bất động sản bảo đảm đủ điều kiện được giao dịch; làm trung gian cho các bên trao đổi, đàm phán và ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản

Các hoạt động trên yêu cầu phải có một hệ thống thông tin cũng như cơ

sở vật chất theo quy định pháp luật để tiến hành Mà theo quy định hiện nay, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở ổn định được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Vì vậy, yêu cầu để thành lập sàn giao dịch bất động sản là phải thành lập doanh nghiệp để cam kết mục tiêu hoạt động của sàn, để đảm bảo uy tín cũng như cung cấp thông tin chính xác cho người tiêu dùng Hơn nữa, khi đã thành lập doanh nghiệp, các cơ quan tổ chức sẽ dễ dàng trong việc quản lý hoạt động kinh doanh của sàn hơn

Thứ hai, sàn giao dịch bất động sản phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ

hành nghề môi giới bất động sản

Như đã nói ở trên, hoạt động chính diễn ra tại sàn giao dịch là hoạt động môi giới bất động sản Vì vậy, yêu cầu trong sàn giao dịch phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề bất động sản để đảm bảo quyền lợi cho người tiêu dùng khi tham gia tư vấn cũng như đảm bảo chất lượng kinh doanh của sàn giao dịch, tránh trường hợp sớm nở, tối tàn, mới thành lập đã tuyên bố phá sản

Thứ ba, người quản lý điều hành sàn giao dịch bất động sản phải có

chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản

Quy định trên cho thấy, đội ngũ cán bộ quản lý điều hành và nhân viên sàn giao dịch phải là những người hoạt động có tính chuyên nghiệp, có đạo đức nghề nghiệp tốt để đảm bảo uy tín và độ tin cậy đối với khách hàng

Thứ tư, sàn giao dịch bất động sản phải có quy chế hoạt động, tên, địa chỉ

giao dịch ổn định trên 12 tháng; nếu có thay đổi phải thông báo cho Sở Xây dựng và khách hàng biết

Quy chế hoạt động của sàn giao dịch là những quy định mà sàn giao dịch định ra, trong đó có chỉ rõ chức năng, nhiệm vụ, tổ chức, bộ máy và cơ chế hoạt động, về điều kiện hoạt động về trách nhiệm của người quản lý, điều hành và các nhân viên làm việc tại sàn, nguyên tắc, lề lối làm việc, tiếp nhận, xử lý thông tin về bất động sản, thẩm quyền ký các hợp đồng giao dịch, chế độ quản

lý tài chính, mối quan hệ công tác, tổ chức họp, tiếp khách hàng và chương trình, kế hoạch công tác… của sàn giao dịch bất động sản

Quy chế phải được thông báo cho tất cả các thành viên tham gia giao dịch được biết, tự nguyện chấp nhận và tuân thủ Quy chế sẽ trở thành cơ sở, căn cứ điều chỉnh mọi hoạt động của tất cả khách hàng tham gia giao dịch trên sản Đồng thời đó cũng là căn cứ để xử lý, giải quyết các tranh chấp giữa tất cả các chủ thể tham gia giao dịch trên sàn

Thứ năm, sàn giao dịch bất động sản phải có diện tích tối thiểu là 50m2

và trang thiết bị kỹ thuật đáp ứng yêu cầu hoạt động

Các sàn giao dịch bất động sản phải có hệ thống trang thiết bị kỹ thuật phục vụ cho sàn như dàn máy tính, dàn máy chiếu cỡ lớn, các phần mềm quản

lý, khai thác dữ liệu, thông tin bất động sản, thông tin về người tham gia giao dịch, các thiết bị văn phòng cần thiết… đảm bảo cho mọi hoạt động lưu giữ, xử

lý, tìm kiếm và khai thác thông tin, cho việc hoàn thiện hồ sơ, tài liệu, tổ chức trình chiếu… một cách rõ ràng và chuẩn xác Bên cạnh đó, văn phòng làm việc phải đáp ứng được các hoạt động thường nhật và yêu cầu tiến hành các phiên giao dịch

Đây là quy định bắt buộc với mọi sàn giao dịch bất động sản tại Việt Nam Nếu như những sàn nào đã hoạt động mà chưa đáp ứng đầy đủ những yêu cầu trên thì sẽ phải bổ sung vào báo cáo cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

2.2.3 Điều kiện gia nhập thị trường đối với kinh doanh dịch vụ thẩm định giá

Hoạt động thẩm định giá là một dịch vụ chuyên nghiệp, cần thiết cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, do các nhà chuyên môn đã qua đào tạo, có kiến thức, kinh nghiệm và trung thực cao trong nghề thực hiện Có thể coi thẩm định giá là trung tâm của các hoạt động kinh tế, vì mọi hoạt động kinh tế đều chịu tác động bởi khái niệm giá trị, mà việc thẩm định giá là để xác định giá trị của tài sản ở trên thị trường Thẩm định giá có vai trò quan trọng đối với tất cả các quyết định liên quan đến việc mua, bán, tài chính, quản lý, sở hữu, đánh thuế, cho thuê, bảo hiểm, cầm cố… Trên thế giới, hoạt động thẩm định giá chính thức được thừa nhận là một dịch vụ chuyên nghiệp vào năm 1940 và ngày càng phát triển trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay Để phản ánh những nét đặc trưng của hoạt động thẩm định giá, nhiều học giả kinh tế trên thế giới đã đưa ra rất nhiều các định nghĩa khác nhau về thẩm định giá

Thẩm định giá có mặt ở nước ta từ cuối những năm 90 của thế kỷ XX Trong thời kỳ đầu, thẩm định giá ở nước ta chủ yếu phục vụ cho nhu cầu chi tiêu của ngân sách nhà nước như đấu thầu, mua sắm và đặc biệt là phục vụ cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà nước

Dịch vụ thẩm định giá chính thức phát triển mạnh trên toàn quốc vào khoảng những năm 2005, khi các tỉnh, thành phố liên tiếp cho thành lập các trung tâm thẩm định giá trực thuộc các Sở Tài chính theo tinh thần Nghị định 101/2005/NĐ-CP và dần chuyển sang mô hình doanh nghiệp vào đầu năm 2008 theo quy định tại Thông tư 67/2006/TT-BTC của Bộ Tài chính

Điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ thẩm định giá được quy định tại điều 35, 39 Luật giá 2012; điều 8 Mục I, Mục II, Mục III Chương 2 Nghị định

số 89/2013/NĐ-CP; điều 4 Thông tư số 46/2014/TT-BTC; Thông tư 38/2014/TT-BTC, cụ thể:

Doanh nghiệp thẩm định giá phải được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp Sau đó, doanh nghiệp thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá

(i) Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên khi đề nghị cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá phải đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật

- Có ít nhất 03 thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp, trong đó phải có thành viên là chủ sở hữu

- Người đại diện theo pháp luật, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

(ii) Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên khi đề nghị cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá phải đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật

- Có ít nhất 03 thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp, trong đó tối thiểu phải có 02 thành viên góp vốn

- Người đại diện theo pháp luật, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của công

ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

- Phần vốn góp của thành viên là tổ chức không được vượt quá mức vốn góp do Chính phủ quy định Người đại diện của thành viên là tổ chức phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

- Thành viên là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần thẩm định giá

- Thành viên là tổ chức được góp tối đa 35% vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn thẩm định giá hai thành viên trở lên Cổ đông sáng lập là

tổ chức được góp tối đa 35% vốn điều lệ của công ty cổ phần thẩm định giá Trường hợp có nhiều tổ chức góp vốn thì tổng số vốn góp của các tổ chức tối đa bằng 35% vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn thẩm định giá hai thành viên trở lên, công ty cổ phần thẩm định giá

- Người đại diện của thành viên là tổ chức theo quy định trên phải là thẩm định viên về giá và phải đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp thẩm định giá mà tổ chức tham gia góp vốn; đồng thời không được tham gia góp vốn vào doanh nghiệp thẩm định giá đó với tư cách cá nhân, không được là đại diện của

tổ chức góp vốn thành lập doanh nghiệp thẩm định giá khác

(iii) Công ty hợp danh khi đề nghị cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá phải đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật

- Có ít nhất 03 thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp, trong đó tối thiểu phải có 02 thành viên hợp danh

- Người đại diện theo pháp luật, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của công

ty hợp danh phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

(iv) Doanh nghiệp tư nhân khi đề nghị cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá phải đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật

- Có ít nhất 03 thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp, trong đó có 01 thẩm định viên là chủ doanh nghiệp tư nhân

- Giám đốc doanh nghiệp tư nhân phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

(v) Công ty cổ phần khi đề nghị cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ thẩm định giá phải đủ các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật

- Có ít nhất 03 thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp, trong đó tối thiểu phải có 02 cổ đông sáng lập

- Người đại diện theo pháp luật, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của Công ty cổ phần phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

- Phần vốn góp của thành viên là tổ chức không được vượt quá mức vốn góp do Chính phủ quy định Người đại diện của thành viên là tổ chức phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại doanh nghiệp

Tại các doanh nghiệp thẩm định giá đều phải có tối thiểu 03 thẩm định viên về giá, điều kiện để được cấp thẻ thẩm định viên về giá Công dân Việt Nam có đủ các điều kiện dự thi theo quy định của Bộ Tài chính và đạt các yêu cầu của kỳ thi cấp Thẻ thẩm định viên về giá do Bộ Tài chính tổ chức thì được

Bộ Tài chính cấp Thẻ thẩm định viên về giá, cụ thể là:

- Có năng lực hành vi dân sự, có lý lịch rõ ràng, có phẩm chất đạo đức nghề nghiệp, liêm khiết, trung thực, khách quan và có ý thức chấp hành pháp luật

- Có bằng tốt nghiệp đại học, sau đại học chuyên ngành vật giá, thẩm định giá, kinh tế, kinh tế - kỹ thuật, kỹ thuật, luật do các tổ chức đào tạo hợp pháp ở Việt Nam hoặc nước ngoài cấp

- Có thời gian công tác thực tế từ 36 tháng trở lên tính từ ngày có bằng tốt nghiệp đại học đến ngày cuối của hạn nhận hồ sơ đăng ký dự thi theo chuyên ngành quy định tại khoản 2 điều này

- Có Chứng chỉ đào tạo nghiệp vụ thẩm định giá còn thời hạn do cơ quan,

tổ chức có chức năng đào tạo chuyên ngành thẩm định giá cấp theo quy định của Bộ Tài chính, trừ các trường hợp sau:

+ Người đã có bằng tốt nghiệp đại học, sau đại học trong nước hoặc nước ngoài về chuyên ngành vật giá, thẩm định giá

+ Người đã có bằng tốt nghiệp đại học, sau đại học chuyên ngành kinh tế, kinh tế - kỹ thuật, kỹ thuật, luật và đã có bằng tốt nghiệp cao đẳng chuyên ngành thẩm định giá

- Nộp đầy đủ, đúng mẫu hồ sơ và phí dự thi theo quy định

Người có chứng chỉ hành nghề thẩm định giá của nước ngoài được Bộ Tài chính Việt Nam công nhận; có năng lực hành vi dân sự; có phẩm chất đạo đức, liêm khiết, trung thực, khách quan và đạt kỳ thi sát hạch bằng tiếng Việt về pháp luật Việt Nam liên quan đến nghiệp vụ thẩm định giá do Bộ Tài chính quy định thì được Bộ Tài chính cấp Thẻ thẩm định viên về giá

2.2.4 Điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh của doanh nghiệp trong lĩnh vực khám chữa bệnh

(i) Điều kiện kinh doanh đối với cá nhân hành nghề khám chữa bệnh

Theo quy định tại Điều 18, 19 Luật Khám bệnh, chữa bệnh, cùng với nghị định hướng dẫn, các điều kiện đối với cá nhân hành nghề khám chữa bệnh được quy định như sau:

* Điều kiện để cấp chứng chỉ hành nghề khám bệnh, chữa bệnh đối với người Việt Nam

- Có một trong các văn bằng, giấy chứng nhận sau đây phù hợp với hình thức hành nghề khám bệnh, chữa bệnh:

+ Văn bằng chuyên môn liên quan đến y tế được cấp hoặc công nhận tại Việt Nam;

- Có giấy chứng nhận đủ sức khỏe để hành nghề khám bệnh, chữa bệnh

- Không thuộc trường hợp đang trong thời gian bị cấm hành nghề, cấm làm công việc liên quan đến chuyên môn y, dược theo bản án, quyết định của Tòa án; đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; đang trong thời gian chấp hành bản án hình sự, quyết định hình sự của tòa án hoặc quyết định áp dụng biện

pháp xử lý hành chính đưa vào cơ sở giáo dục, cơ sở chữa bệnh; đang trong thời gian bị kỷ luật từ hình thức cảnh cáo trở lên có liên quan đến chuyên môn khám bệnh, chữa bệnh; mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự

* Điều kiện để cấp chứng chỉ hành nghề khám bệnh, chữa bệnh tại Việt Nam đối với người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

- Có đủ điều kiện để cấp chứng chỉ hành nghề khám bệnh, chữa bệnh đối với người Việt Nam

- Đáp ứng yêu cầu về sử dụng ngôn ngữ trong khám bệnh, chữa bệnh, cụ thể là:

+ Người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài trực tiếp khám bệnh, chữa bệnh cho người Việt Nam phải biết tiếng Việt thành thạo; trường hợp không biết tiếng Việt thành thạo thì phải đăng ký ngôn ngữ sử dụng

và có người phiên dịch

+ Việc chỉ định điều trị, kê đơn thuốc phải ghi bằng tiếng Việt; trường hợp người hành nghề không biết tiếng Việt thành thạo thì việc chỉ định điều trị,

kê đơn thuốc phải ghi bằng ngôn ngữ mà người hành nghề đã đăng ký sử dụng

và người phiên dịch phải dịch sang tiếng Việt

+ Người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài trực tiếp khám bệnh, chữa bệnh cho người Việt Nam được xác định là biết tiếng Việt thành thạo và người được xác định là đủ trình độ phiên dịch trong khám bệnh, chữa bệnh khi được cơ sở đào tạo chuyên ngành y do Bộ trưởng Bộ Y tế chỉ định kiểm tra và công nhận

Bộ trưởng Bộ Y tế quy định chi tiết về tiêu chí để công nhận biết tiếng Việt thành thạo hoặc đủ trình độ phiên dịch trong khám bệnh, chữa bệnh

+ Người phiên dịch phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác của nội dung phiên dịch trong khám bệnh, chữa bệnh

- Có lý lịch tư pháp được cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại xác nhận

- Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về lao động của Việt Nam cấp theo quy định của pháp luật về lao động

(ii) Giấy phép hoạt động khám bệnh, chữa bệnh đối với phòng khám chuyên khoa

- Cơ sở vật chất:

+ Xây dựng và thiết kế:

.) Địa điểm cố định, tách biệt với nơi sinh hoạt gia đình;

.) Xây dựng chắc chắn, đủ ánh sáng, có trần chống bụi, tường và nền nhà phải sử dụng các chất liệu dễ tẩy rửa làm vệ sinh;

+ Phòng khám chuyên khoa phải có buồng khám bệnh, chữa bệnh có diện tích ít nhất là 10m2 và nơi đón tiếp người bệnh, trừ phòng tư vấn khám bệnh qua điện thoại, phòng tư vấn chăm sóc sức khỏe qua các phương tiện công nghệ thông tin, viễn thông và thiết bị y tế Riêng đối với phòng khám chuyên khoa ngoại, phòng khám chuyên khoa phẫu thuật thẩm mỹ phải có thêm buồng lưu người bệnh có diện tích ít nhất 12m2; phòng khám phục hồi chức năng phải có thêm buồng phục hồi chức năng có diện tích ít nhất là 10m2;

+ Ngoài quy định tại mục b nêu trên, tùy theo phạm vi hoạt động chuyên môn đăng ký, phòng khám phải đáp ứng thêm các điều kiện sau:

.) Có buồng thủ thuật với diện tích ít nhất là 10m2 nếu có thực hiện thủ thuật, bao gồm cả kỹ thuật cấy ghép răng (implant);

.) Có buồng thăm dò chức năng với diện tích ít nhất là 10m2 nếu có thực hiện thăm dò chức năng;

.) Có buồng khám phụ khoa có diện tích ít nhất là 10m2 nếu thực hiện việc khám phụ khoa hoặc khám các bệnh lây truyền qua đường tình dục;

.) Có buồng thực hiện kỹ thuật kế hoạch hóa gia đình có diện tích ít nhất

là 10m2 nếu thực hiện kỹ thuật kế hoạch hóa gia đình;

.) Có buồng vận động trị liệu có diện tích ít nhất là 40m2 nếu thực hiện vận động trị liệu;

.) Phòng khám chuyên khoa răng hàm mặt nếu có từ ba ghế răng trở lên thì diện tích cho mỗi ghế răng ít nhất là 5m2;

.) Phòng khám chuyên khoa nếu sử dụng thiết bị bức xạ (bao gồm cả thiết

bị X-quang chụp răng gắn liền với ghế răng) thì phải đáp ứng các quy định của pháp luật về an toàn bức xạ;

+ Bảo đảm xử lý rác thải y tế theo quy định của pháp luật; bảo đảm vô trùng đối với buồng thực hiện thủ thuật, buồng cắm Implant, buồng kế hoạch hóa gia đình;

+ Bảo đảm có đủ điện, nước và các điều kiện khác để phục vụ chăm sóc người bệnh

- Thiết bị y tế:

+ Có đủ thiết bị, dụng cụ y tế phù hợp với phạm vi hoạt động chuyên môn mà cơ sở đăng ký;

+ Có hộp thuốc chống choáng và đủ thuốc cấp cứu chuyên khoa;

+ Phòng tư vấn khám bệnh qua điện thoại, phòng tư vấn chăm sóc sức khỏe qua các phương tiện công nghệ thông tin, viễn thông và thiết bị y tế không phải có thiết bị, dụng cụ y tế quy định tại mục a và b nêu trên nhưng phải có đủ các phương tiện công nghệ thông tin, viễn thông, thiết bị phù hợp với hoạt động

tư vấn đã đăng ký

- Nhân sự:

+ Người chịu trách nhiệm chuyên môn kỹ thuật của phòng khám chuyên khoa phải là bác sỹ có chứng chỉ hành nghề phù hợp với chuyên khoa mà phòng

khám đăng ký và có thời gian khám bệnh, chữa bệnh ít nhất là 54 tháng tại chuyên khoa đó;

+ Ngoài người chịu trách nhiệm chuyên môn kỹ thuật của phòng khám chuyên khoa, các đối tượng khác làm việc trong phòng khám chuyên khoa nếu

có thực hiện việc khám bệnh, chữa bệnh thì phải có chứng chỉ hành nghề và chỉ được thực hiện việc khám bệnh, chữa bệnh trong phạm vi công việc được phân công Việc phân công phải phù hợp với phạm vi hoạt động chuyên môn được ghi trong chứng chỉ hành nghề của người đó;

2.2.5 Điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh của doanh nghiệp trong lĩnh vực du lịch lữ hành

(i) Điều kiện đối với kinh doanh lữ hành nội địa

- Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh lữ hành nội địa

+ Có đăng ký kinh doanh lữ hành nội địa tại cơ quan đăng ký kinh doanh

+ Quản lý hoạt động lữ hành;

+ Hướng dẫn du lịch;

+ Quảng bá, xúc tiến du lịch;

+ Xây dựng và điều hành chương trình du lịch;

+ Nghiên cứu, giảng dạy về lữ hành, hướng dẫn du lịch

+ Thời gian làm việc trong lĩnh vực lữ hành của người điều hành hoạt động kinh doanh lữ hành được xác định thông qua giấy xác nhận của cơ quan,

tổ chức, doanh nghiệp nơi người đó đã hoặc đang làm việc; các giấy tờ hợp lệ khác xác nhận thời gian người đó làm việc trong lĩnh vực lữ hành

(ii) Điều kiện đối với kinh doanh lữ hành quốc tế đối với doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trong nước

- Giấy phép kinh doanh lữ hành quốc tế do cơ quan quản lý nhà nước về

du lịch ở trung ương cấp

+ Có phương án kinh doanh lữ hành; có chương trình du lịch cho khách

du lịch quốc tế theo phạm vi kinh doanh được quy định, bao gồm:

+ Kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam;

+ Kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch ra nước ngoài;

+ Kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài

- Người điều hành hoạt động kinh doanh lữ hành quốc tế phải có thời gian ít nhất bốn năm hoạt động trong lĩnh vực lữ hành Thời gian làm việc trong lĩnh vực lữ hành của người điều hành hoạt động kinh doanh lữ hành được xác định bằng tổng thời gian trực tiếp làm việc trong các lĩnh vực sau:

+ Quản lý hoạt động lữ hành;

+ Hướng dẫn du lịch;

+ Quảng bá, xúc tiến du lịch;

+ Xây dựng và điều hành chương trình du lịch;

+ Nghiên cứu, giảng dạy về lữ hành, hướng dẫn du lịch

- Thời gian làm việc trong lĩnh vực lữ hành của người điều hành hoạt động kinh doanh lữ hành được xác định thông qua giấy xác nhận của cơ quan,

tổ chức, doanh nghiệp nơi người đó đã hoặc đang làm việc; các giấy tờ hợp lệ khác xác nhận thời gian người đó làm việc trong lĩnh vực lữ hành

- Có ít nhất ba hướng dẫn viên được cấp thẻ hướng dẫn viên du lịch quốc

+ Mức ký quỹ kinh doanh lữ hành quốc tế:

.) 250.000.000 đồng với doanh nghiệp kinh doanh lữ hành đối với khách

du lịch vào Việt Nam;

.) 500.000.000 đồng với doanh nghiệp kinh doanh lữ hành đối với khách

du lịch ra nước ngoài hoặc kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài

+ Tiền ký quỹ của doanh nghiệp kinh doanh lữ hành quốc tế được sử dụng để giải quyết các vấn đề phát sinh trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh lữ hành

CÂU HỎI ÔN TẬP

4 Trình bày các điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ pháp lý?

5 Trình bày các điều kiện kinh doanh đối với kinh doanh bất động sản?

6 Trình bày các điều kiện kinh doanh đối với lĩnh vực du lịch?

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ MỘT SỐ HỢP ĐỒNG CƠ BẢN TRONG

KINH DOANH, THƯƠNG MẠI

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát chung về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại mà chỉ đưa ra định nghĩa về hợp đồng nói chung, theo đó, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (điều 585 Bộ luật dân sự năm 2015) Từ khái niệm này

và xuất phát từ đặc thù của hoạt động kinh doanh, thương mại, có thể định

nghĩa: Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là sự thoả thuận giữa các

thương nhân hoặc giữa thương nhân với tổ chức, cá nhân về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại

Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại ngoài những đặc điểm chung của hợp đồng, còn mang một số đặc trưng riêng sau đây:

Một là, về chủ thể hợp đồng

Chủ thể hợp đồng trong kinh doanh thương mại ít nhất một bên phải là thương nhân, gồm hai trường hợp: thương nhân giao kết hợp đồng với thương nhân; hoặc thương nhân giao kết hợp đồng với tổ chức, cá nhân Theo khoản 1 điều 6 Luật Thương mại năm 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Như vậy, có những hợp đồng trong thương mại như: hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài bắt buộc cả hai bên phải

là thương nhân; có những hợp đồng trong thương mại như: hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng cho thuê hàng hóa trong thương mại chỉ bắt buộc bên thực hiện dịch vụ là thương nhân, bên sử dụng dịch vụ có thể là thương nhân, có thể không phải là thương nhân Đây là điểm khác biệt giữa hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại so với hợp đồng dân sự, khi mà các chủ thể thỏa mãn điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng dân sự

Hai là, về mục đích của hợp đồng

Vì ít nhất một bên trong quan hệ hợp đồng là thương nhân, nên ít nhất một bên giao kết hợp đồng thương mại nhằm mục đích kinh doanh, tìm kiếm lợi

nhuận Bên kia của hợp đồng nếu là thương nhân cũng hướng tới mục đích lợi nhuận hoặc thỏa mãn các nhu cầu về dịch vụ, nếu không là thương nhân thì hướng tới các mục đích khác nhau khi giao kết hợp đồng Đây là điểm đặc trưng của hợp đồng trong kinh doanh thương mại so với hợp đồng dân sự, vì mục đích của các bên khi tham gia giao dịch dân sự không phải để nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Ba là, về hình thức của hợp đồng

Trong trường hợp pháp luật không bắt buộc, hợp đồng có thể giao kết dưới cả ba hình thức là văn bản, lời nói, hành vi; trường hợp pháp luật bắt buộc phải giao kết dưới hình thức văn bản thì hợp đồng phải thỏa mãn điều kiện đó Hình thức văn bản theo Luật Thương mại năm 2005 được hiểu là văn bản hợp đồng hoặc các hình thức có giá trị tương đương văn bản, bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (khoản 15 điều 3 LTM 2005) Quy định này của Luật Thương mại năm 2005 có

sự khác biệt với Công ước của Liên Hiệp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên 1980) khi Công ước này quy định: Hợp đồng mua bán không bắt buộc phải được giao kết hoặc chứng minh bằng văn bản cũng như không bắt buộc phải tuân thủ bất kỳ quy định nào về hình thức Hợp đồng có

Bốn là, về nội dung của hợp đồng

Nội dung của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bao gồm các điều khoản do các bên thoả thuận, quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng Trước đây, trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, nội dung của hợp đồng được chia thành ba loại điều khoản: (i) Điều khoản bắt buộc: là điều khoản phải có trong nội dung hợp đồng, nếu thiếu một trong các điều khoản này, hợp đồng chưa được coi là hình thành; (ii) Điều khoản thường

4

Điều 11 Công ước của Liên Hiệp Quốc về mua bán hàng hoá quốc tế

lệ: là điều khoản mà pháp luật quy định; nếu các bên thỏa thuận và đưa vào hợp đồng, các bên phải thỏa thuận theo quy định của pháp luật; nếu các bên không thỏa thuận, các bên vẫn bị áp dụng quy định của pháp luật; (iii) Điều khoản tùy nghi: là điều khoản các bên có thể thỏa thuận, có thể không thỏa thuận; nếu thỏa thuận và đưa vào hợp đồng, các bên sẽ phải thực hiện; nếu không thỏa thuận và không đưa vào hợp đồng, các bên sẽ không phải thực hiện (theo tinh thần từ điều 12 đến điều 21 Pháp lệnh) Đến Luật Thương mại năm 1997, các hợp đồng

cụ thể được Luật quy định các nội dung cụ thể, ví dụ, điều 50 quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa; điều 85 quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng đại diện cho thương nhân; điều 94 quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới Ngoài các nội dung chủ yếu được Luật quy định, các bên có thể thỏa thuận các nội dung khác không trái pháp luật và đưa vào hợp đồng Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 2005 đã không quy định về nội dung của hợp đồng trong thương mại, mà các bên có thể tự thỏa thuận về các điều khoản và đưa vào hợp đồng Việc Luật Thương mại năm 2005 không quy định các nội dung của hợp đồng thể hiện sự tôn trọng ý chí, sự tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng; các bên hoàn toàn có quyền đưa các nội dung mà mình cho là cần thiết vào hợp đồng, miễn là phù hợp với quy định của pháp luật Việc thỏa thuận các nội dung cụ thể và đưa vào hợp đồng cần thỏa mãn nguyên tắc: nội dung hợp đồng càng cụ thể, chi tiết thì càng khiến các bên dễ thực hiện và ít xảy ra tranh chấp

1.2 Khái quát pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

1.2.1 Khái niệm

Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động kinh doanh, thương mại

1.2.2 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng trong kinh doanh thương mại bao gồm

Một là: văn bản pháp luật trong nước, gồm: văn bản pháp luật chung

như: Bộ luật dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005; văn bản pháp luật chuyên ngành như: Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng , các văn bản hướng dẫn thi hành

Hai là, điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập như: Công

ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Giơnevơ về hợp đồng vận chuyển hàng hóa quốc tế bằng đường bộ

Ba là, tập quán thương mại, thói quen thương mại: nếu các bên không

thoả thuận cụ thể: áp dụng theo thói quen trong hoạt động thương mại; nếu các bên không thoả thuận cụ thể và chưa có thói quen thương mại: áp dụng tập quán thương mại

Nguyên tắc áp dụng: theo điều 4, điều 5 Luật Thương mại năm 2005:

- Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan

- Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó

- Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự

- Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó

- Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật

nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

2 MỘT SỐ HỢP ĐỒNG ĐẶC THÙ TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

2.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa

2.1.1 Khái niệm, đặc điểm

Hợp đồng mua bán hàng hoá là hợp đồng cơ bản, phổ biến trong hoạt động thương mại Hợp đồng mua bán hàng hoá mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung; bên cạnh đó, xuất phát từ đặc thù của hoạt động mua bán hàng hoá, hợp đồng mua bán hàng hoá mang một số đặc trưng

riêng Có thể định nghĩa: Hợp đồng mua bán hàng hoá là sự thoả thuận giữa

các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận 5 Cách hiểu về hợp đồng

mua bán hàng hoá theo pháp luật Việt Nam cũng tương tự pháp luật một số nước trên thế giới, ví dụ: theo luật của Pháp, hợp đồng mua bán là một thoả thuận theo đó một bên bán có nghĩa vụ giao vật và bên kia có nghĩa vụ trả tiền cho vật ấy; luật của Anh quy định, hợp đồng mua bán là hợp đồng theo đó người bán chuyển giao hoặc đồng ý chuyển giao quyền sở hữu hàng cho người

Hợp đồng mua bán hàng hoá mang các đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất: Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc

ít nhất một bên là thương nhân

Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước, chủ thể hợp đồng có thể

là thương nhân và thương nhân; thương nhân và tổ chức, cá nhân khi tổ chức,