Khái niệm đầu tư, nhà đầu tư và quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế
Đầu tư nước ngoài
Hiện nay, luật quốc tế không có một khái niệm thống nhất về đầu tư, mà thường được định nghĩa trong các Hiệp định đầu tư quốc tế song phương Khái niệm này được làm rõ hơn thông qua cách giải thích của trọng tài quốc tế hoặc tòa án quốc tế khi giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư.
Trong các Hiệp định đầu tư quốc tế song phương và đa phương, khái niệm “đầu tư” (viết tắt là ĐT) thường được trình bày dưới dạng các điều khoản liệt kê, với phạm vi rộng hay hẹp tùy thuộc vào thỏa thuận giữa các quốc gia hoặc các điều kiện mẫu do các nước dự thảo Ví dụ, Điều 1 của Hiệp định đầu tư giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Liên bang Thụy Sĩ quy định rõ về phạm vi và nội dung của khái niệm đầu tư để đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia hành động đầu tư quốc tế.
Thuật ngữ "Đầu tư" đề cập đến việc đầu tư vào đa dạng các loại tài sản, bao gồm quyền sở hữu động sản, bất động sản, và các quyền khác như địa dịch, quyền thế chấp điền thổ, cầm cố động sản và bất động sản Ngoài ra, đầu tư còn bao gồm các cổ phần, phần góp vốn và các hình thức tham gia khác vào công ty, cùng với các trái vụ và các quyền có giá trị kinh tế Các dạng quyền sở hữu trí tuệ như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp (bằng sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu), bí quyết kỹ thuật và thương mại cũng là các hình thức đầu tư quan trọng Thêm vào đó, các quyền nhượng bao gồm nhượng quyền nghiên cứu, thăm dò hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên và các quyền theo luật pháp, hợp đồng hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền phù hợp với luật pháp.
Qua tìm hiểu các hiệp định đầu tư, tác giả nhận thấy khái niệm ĐT đều được
Công thức hóa các khoản đầu tư liên quan đến "tất cả các loại tài sản" đòi hỏi quy định chi tiết về danh sách mở các khoản đầu tư Các khoản đầu tư thường bao gồm tài sản hữu hình như động sản và bất động sản; cổ phần trong công ty; quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng như quyền cho thuê, cầm cố, cho mượn của nhà đầu tư; quyền sở hữu trí tuệ bao gồm bản quyền, nhãn hiệu thương mại, bằng sáng chế; các quyền đòi nợ và các quyền theo hợp đồng có giá trị tài chính; cùng với quyền tô nhượng trong hoạt động kinh doanh, đặc biệt trong trường hợp nước nhận đầu tư cho phép nhà đầu tư nghiên cứu, khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Một số hiệp định Đầu tư song phương đã đưa ra định nghĩa về đầu tư dựa trên khía cạnh kinh tế, như Hiệp định Đầu tư giữa Ucraina và Đan Mạch Điều 1.1 của hiệp định này nêu rõ rằng, đầu tư không chỉ bao gồm các loại tài sản liên quan đến hoạt động kinh tế mà còn hướng tới việc thiết lập các mối quan hệ kinh tế lâu dài Theo đó, đầu tư được hiểu là tất cả các hoạt động tài chính và tài sản liên quan nhằm mục tiêu phát triển bền vững và hợp tác kinh tế dài hạn giữa các bên.
Trong hiệp định tự do thương mại giữa Hoa Kỳ và Chile, Điều 10.27 định nghĩa đầu tư dựa trên các đặc điểm của khoản đầu tư, bao gồm lợi ích đạt được và các nguy cơ tiềm tàng khi thực hiện hoạt động đầu tư Đầu tư được hiểu là tất cả tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát, trực tiếp hoặc gián tiếp, mang các đặc điểm như cam kết về vốn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, cũng như giả định rủi ro.
Dựa trên các điều khoản trong các hiệp định đầu tư, đầu tư nước ngoài có thể được định nghĩa là việc chuyển tài sản hữu hình, tài sản vô hình và quyền tài sản từ một quốc gia sang quốc gia khác nhằm mục đích thu lợi nhuận Đây là hoạt động đầu tư dưới sự quản lý và kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp của chủ sở hữu tài sản, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế quốc tế.
Đầu tư nước ngoài gồm hai dạng chính: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Theo OECD Factbooks 2013, đầu tư trực tiếp là hoạt động xuyên biên giới của một thực thể thường trú trong một nền kinh tế nhằm đạt lợi ích lâu dài trong cộng đồng doanh nghiệp ở nền kinh tế khác Một hoạt động đầu tư được xem là đầu tư trực tiếp khi đáp ứng năm tiêu chí chính: chuyển vốn, thực hiện dự án lâu dài, tạo ra thu nhập thường xuyên, có sự tham gia quản lý điều hành của người chuyển vốn, và chịu rủi ro kinh doanh.
Hoạt động đầu tư gián tiếp chỉ đơn giản là việc mua cổ phần hoặc cổ phiếu của các công ty được thành lập tại quốc gia khác mà không tham gia vào công tác quản lý hoặc điều hành của công ty đó Đây là điểm khác biệt lớn nhất giữa đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp, xuất phát từ quan điểm cho rằng đầu tư gián tiếp chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi mà không can thiệp vào hoạt động nội bộ của công ty đầu tư.
13 http://www.oecd-ilibrary.org/sites/factbook-2013
Theo M Sornarajah (2010), hoạt động đầu tư trực tiếp (ĐT trực tiếp) mang vốn và tài sản của nhà đầu tư vào đất nước nhận đầu tư nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế, và vì vậy, quốc gia nhận ĐT có trách nhiệm bảo hộ tài sản này Trong khi đó, hoạt động ĐT gián tiếp chỉ liên quan đến việc mua cổ phiếu, cổ phần qua thị trường chứng khoán và không tạo mối liên hệ bền vững với quốc gia nhận đầu tư, nên không phát sinh trách nhiệm bồi thường khi có thiệt hại xảy ra Ngoài ra, pháp luật tập quán quốc tế chỉ thừa nhận sự bảo hộ đối với tài sản vật chất và các tài sản đầu tư trực tiếp, dựa trên nguyên tắc bảo hộ ngoại giao và trách nhiệm của quốc gia nhận đầu tư Do đó, hoạt động đầu tư gián tiếp không thuộc phạm vi được bảo hộ theo tập quán quốc tế.
Trong bối cảnh thị trường tài chính toàn cầu phát triển mạnh mẽ, các hiệp định Đầu tư song phương đã dần công nhận và bảo hộ hình thức Đầu tư gián tiếp như Đầu tư trực tiếp theo các thỏa thuận chung của các quốc gia Tuy nhiên, việc bảo hộ đối với tài sản được Đầu tư bằng hình thức Đầu tư gián tiếp vẫn gây tranh cãi và chưa thống nhất, thậm chí nhiều hiệp định Đầu tư còn loại trừ rõ ràng hình thức này trong khái niệm về Đầu tư Cụ thể, điều 45 của Hiệp định tự do thương mại của Liên hiệp tự do thương mại Châu Âu (EFTA) và Mexico đã nêu rõ vai trò quản lý của nhà Đầu tư, nhấn mạnh rằng Đầu tư phải phù hợp pháp luật các bên, hướng tới hình thành mối quan hệ kinh tế lâu dài và đảm bảo khả năng quản lý hiệu quả của hoạt động Đầu tư, đồng thời loại bỏ hình thức Đầu tư gián tiếp khỏi phạm vi này.
Ngoài khái niệm ĐT nước ngoài, định nghĩa về nhà ĐT nước ngoài cũng giữ vai trò quan trọng, vì họ chính là chủ thể trực tiếp tham gia vào hoạt động ĐT Nhà ĐT nước ngoài sẽ đóng vai trò trung tâm trong quá trình tuyển chọn, hoạch định chiến lược và thực hiện các hoạt động ĐT nhằm đạt được mục tiêu phát triển thể thao quốc tế Việc hiểu rõ về nhà ĐT nước ngoài giúp nâng cao hiệu quả quản lý, huy động nguồn lực và thúc đẩy thành công của các hoạt động thể thao ra nước ngoài.
Nhà đầu tư nước ngoài
Theo pháp luật quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài gồm hai chủ thể chính là cá nhân và pháp nhân Để xác định tính quốc tế của dự án đầu tư, việc kiểm tra luân chuyển nguồn vốn và tài sản giữa các quốc gia là rất quan trọng Ngoài ra, yếu tố quốc tịch của nhà đầu tư cũng đóng vai trò quan trọng trong quá trình xác định đặc điểm quốc tế của dự án đầu tư.
Quốc tịch của chủ thể ĐT là cá nhân, được xác định dựa trên thẻ căn cước hoặc chứng minh nhân dân do cơ quan có thẩm quyền cấp Việc xác định quốc tịch có vai trò quan trọng trong quá trình xác minh danh tính và quyền lợi của cá nhân trong các giao dịch pháp lý Thẻ căn cước hoặc chứng minh nhân dân là các giấy tờ chính xác và hợp pháp để chứng minh quốc tịch của chủ thể ĐT.
15 M.Sornarajah (2010),The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp 9
According to Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer (2008) in "Principles of International Investment Law," when determining the nationality of an individual investor, it is essential to consider the actual nationality This involves not only evaluating the legality based on documentary evidence but also considering the legal status of the investor, including long-term residence in another country, as some investment treaties extend their scope to encompass such factors.
Việc xác định quốc tịch của chủ thể doanh nghiệp (ĐT) phức tạp hơn nhiều so với thể nhân do các doanh nghiệp, công ty được thành lập theo nhiều hình thức khác nhau, gây ra khó khăn trong việc giải quyết tranh chấp Theo các nguyên tắc của pháp luật quốc gia, có bốn yếu tố để xác định quốc tịch của pháp nhân: nơi trung tâm quản lý pháp nhân, nơi thành lập hoặc đăng ký điều lệ của pháp nhân, nơi pháp nhân thực hiện hoạt động chính, và quốc tịch của người kiểm soát pháp nhân Ví dụ, các nước theo hệ thống Common Law như Vương Quốc Anh và Hoa Kỳ xác định quốc tịch dựa trên nơi thành lập hoặc đăng ký doanh nghiệp Tương tự, pháp luật Việt Nam cũng quy định quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước hoặc vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp được thành lập và đăng ký kinh doanh.
Các chủ thể có cổ phần trong công ty thành lập và hoạt động tại nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp bằng cách mua cổ phần, cổ phiếu của các công ty sở hữu quốc tịch ở quốc gia khác Việc bảo hộ đầu tư gián tiếp vẫn là vấn đề tranh cãi, đặc biệt trong các hiệp định đầu tư quốc tế, nơi "đầu tư" thường bao gồm việc góp vốn cổ phần Chủ thể mang quốc tịch nước ngoài khi mua cổ phần sẽ trở thành nhà đầu tư nước ngoài, và trong trường hợp xảy ra tranh chấp hoặc bị ảnh hưởng đến lợi nhuận do các biện pháp của quốc gia nhận đầu tư, công ty trong nước thường không thể khởi kiện quốc gia đó tại tòa án hay trọng tài quốc tế Tuy nhiên, các cổ đông quốc tịch khác có thể đại diện công ty để quốc tế hóa vụ tranh chấp dưới danh nghĩa nhà đầu tư nước ngoài, phù hợp với nguyên tắc pháp luật quốc tế về bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan.
17 Điều 201 Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) ngày 12/8/1992; điều 1 Hiệp định đầu tư song phương Canada – Argentina, ngày 01/7/1996
18 Đại học Luật TP.HCM (2013), Giáo trình tư pháp quốc tế (phần chung), NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Tp Hồ Chí Minh, tr 82
Theo khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11, được Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam khóa XI, kỳ họp lần thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005, nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần chứng minh tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài mới được đưa ra tòa án quốc tế.
Trong vụ tranh chấp giữa ông Genin và Estonia, 20 ngân hàng đổi mới Estonia (EIB) – tổ chức tài chính được thành lập theo luật pháp Estonia với cổ đông trong và ngoài nước – đã xảy ra tranh chấp quyền lợi Nguyên đơn, ông Genin, người mang quốc tịch Hoa Kỳ, khởi kiện Estonia tại ngân hàng EIB Tuy nhiên, Estonia khẳng định trọng tài ISCID không có thẩm quyền xét xử vụ việc này do đây không phải là một tranh chấp thuộc phạm vi giải quyết của trọng tài.
Theo quy định tại điểm ii khoản a điều I của Hiệp định đầu tư giữa Estonia và Hoa Kỳ, khái niệm Đầu tư (ĐT) được hiểu là bao gồm “một công ty hoặc cổ phần hoặc những lợi ích khác trong công ty hoặc những quyền lợi về tài sản của công ty” Dựa trên định nghĩa này, trọng tài ISCID đã bác bỏ lập luận của bị đơn liên quan đến quy định trong Hiệp định ĐT.
Khoản đầu tư (ĐT) theo điểm ii khoản a điều I của BIT phản ánh hoạt động đầu tư của nguyên đơn vào ngân hàng EIB Giao dịch tranh chấp trong vụ kiện chính là quyền sở hữu một phần trong ngân hàng EIB của nguyên đơn, thể hiện dưới dạng khoản đầu tư do nguyên đơn sở hữu và quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp.
Qua phân tích về ĐT và nhà ĐT nước ngoài, có thể rút ra hai nội dung chính liên quan đến quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, giúp làm rõ các quy định pháp lý và cơ hội đầu tư trong thị trường Việt Nam.
Trong các Hiệp định Đầu tư, khái niệm Đầu tư bao gồm các quyền sở hữu hoặc quyền tài sản của nhà Đầu tư khi thực hiện dự án tại quốc gia khác Nghĩa vụ pháp lý đối với quốc gia nhận Đầu tư chỉ phát sinh khi có sự can thiệp hoặc ảnh hưởng đến tài sản của nhà Đầu tư, được quy định rõ trong khái niệm về Đầu tư.
Vào thứ hai, nhà đầu tư nước ngoài có thể hoạt động dưới hai hình thức chính: đầu tư trực tiếp như thể nhân hoặc pháp nhân trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh doanh tại quốc gia nhận đầu tư, hoặc tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp Ngoài ra, họ còn có thể đầu tư gián tiếp bằng cách mua cổ phần trong các công ty được bảo hộ, nhưng chỉ trong trường hợp hiệp định đầu tư quốc tế song phương giữa hai quốc gia có quy định rõ ràng về hình thức đầu tư này.
Từ hai khái niệm cơ bản về ĐT và nhà ĐT nước ngoài, bài viết hướng đến phân tích sâu về TQSH của nhà ĐT nước ngoài, nhấn mạnh vấn đề can thiệp nghiêm trọng vào tài sản của nhà ĐT Hiểu rõ TQSH giúp làm rõ các hành vi vi phạm quyền sở hữu, góp phần nâng cao nhận thức và đúng đắn trong các quy định pháp luật liên quan Việc nghiên cứu về TQSH của nhà ĐT nước ngoài là yếu tố quan trọng để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của nhà ĐT và duy trì trật tự pháp lý quốc tế.
20 Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc and A.S Baltoil v The Republic of Estonia, ISCID Case No ARB/99/2, Award of 01/01/2006.
Vấn đề tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài
Khái ni ệ m v ề tướ c quy ề n s ở h ữ u
Hiện nay, các hiệp định đầu tư quốc tế đều chứa các điều khoản bảo vệ quyền lợi cho nhà đầu tư và ngăn chặn hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ mà không được bồi thường Các điều khoản về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ ngày càng trở nên phổ biến trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương, thể hiện cam kết của các bên trong việc bảo vệ tài sản trí tuệ của nhà đầu tư.
Quy định về TQSH trong các hiệp định ĐT quốc tế đều giống nhau, các quốc gia cam kết không thực hiện TQSH của nhà ĐT Tuy nhiên, trong một số trường hợp vì mục đích công cộng hoặc lợi ích quốc gia, nước nhận đầu tư có thể thực hiện TQSH của nhà ĐT, miễn là đáp ứng các điều kiện về quy trình, thủ tục, không phân biệt đối xử, và đặc biệt là phải bồi thường thiệt hại hoặc tổn thất gây ra cho nhà ĐT.
Các thuật ngữ liên quan đến vấn đề “chiếm tài sản” của nhà đầu tư nước ngoài như hành vi TQSH (expropriation), quốc hữu hóa (nationalization), tịch thu tài sản (confiscation), tước đoạt tài sản (deprivation) chưa được sử dụng thống nhất trong thực tế Việc hiểu rõ các khái niệm này rất quan trọng vì sự khác biệt trong từng thuật ngữ ảnh hưởng đến cách áp dụng pháp luật phù hợp trong các hoàn cảnh khác nhau Người dùng cần nắm vững nghĩa chính xác của từng thuật ngữ để tránh sử dụng sai, từ đó đảm bảo hành xử đúng theo quy định pháp luật quốc tế và Việt Nam về bảo vệ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài.
Tịch thu tài sản là hành động chiếm đoạt tài sản một cách đột ngột và bất hợp pháp bởi nhà cầm quyền hoặc nhóm người cầm quyền nhằm phục vụ lợi ích cá nhân hoặc nhóm lợi ích Chủ yếu diễn ra tại các quốc gia theo chế độ độc tài chuyên chế, hình thức này gây thiệt hại cho các nhà đầu tư nước ngoài, không mang lại lợi ích thực sự cho quốc gia mà chỉ làm giàu hoặc phục vụ cho tham vọng cá nhân của các nhà lãnh đạo độc tài.
Hiệp định về tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Nhật Bản ngày 14/11/2003 quy định các điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư giữa hai nước Ngoài ra, các Hiệp định song phương như Hiệp định đầu tư giữa Hy Lạp và Đức ngày 16/6/2005 cũng thúc đẩy môi trường đầu tư an toàn và minh bạch Trong khuôn khổ các hiệp định thương mại tự do, NAFTA ký kết ngày 12/8/1992 đã mở rộng cơ hội hợp tác kinh tế, thương mại giữa các quốc gia Bắc Mỹ, góp phần thúc đẩy luồng đầu tư xuyên biên giới.
22 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp.364.
Trong vụ kiện liên quan đến vấn đề này, tác giả dẫn chứng vụ kiện gần đây giữa Công ty Trách nhiệm hữu hạn (TNHH) Yaung Oo Chi (YCO) của Singapore và Myanmar trong thập niên 1990 Vào ngày 29/11/1993, Công ty TNHH YCO ký hợp đồng liên doanh với Công ty thực phẩm thuộc Bộ Công nghiệp Myanmar để thành lập Công ty liên doanh Myanmar Yang Chi Oo (MYCO) theo Luật Đầu tư của Myanmar với thời hạn 5 năm Công ty thực phẩm góp máy móc, thiết bị và quyền sử dụng đất tại nhà máy bia Mandalay, chiếm 55% vốn chủ sở hữu, trong khi YCO góp vốn trong vòng 3 năm, hỗ trợ chuyên gia nước ngoài, chiến lược kinh doanh và nguyên liệu nhập khẩu ở nước ngoài, chiếm 45% vốn chủ sở hữu Sau khi đi vào hoạt động, bia Mandalay trở thành một nhãn hiệu nổi tiếng tại Myanmar với hơn 40 cửa hàng trên khắp cả nước, thể hiện sự thành công vang dội trong lĩnh vực này.
Vào cuối năm 1997, đã xảy ra tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng liên doanh trước thời hạn hết hợp đồng, theo thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Tuy nhiên, ngày 11 tháng 11 năm 1998, hoạt động của công ty bị đình chỉ đột ngột do quân đội Myanmar tịch thu nhà máy bia và phong tỏa tài khoản ngân hàng theo lệnh của cơ quan nhà nước Dù vụ kiện được giải quyết tại tòa án Myanmar, nhưng thực tế, quá trình xét xử chỉ nhằm hợp pháp hóa hành vi chiếm đoạt tài sản của nhà đầu tư Đây là trường hợp hiếm hoi trong những năm gần đây về việc sử dụng quyền lực quân đội để can thiệp vào hoạt động kinh doanh và tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài Mặc dù Myanmar đã chuyển đổi chính trị, không còn chế độ quân sự toàn trị và đang nỗ lực thu hút đầu tư, nhưng các nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn lo ngại về những sự kiện như vậy, ảnh hưởng đến niềm tin đầu tư tại quốc gia này.
Quốc hữu hóa (nationalization) là quá trình nhà nước chiếm đoạt toàn bộ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài nhằm chấm dứt vị thế thống trị của các nhà đầu tư trong nền kinh tế hoặc trong các ngành kinh tế trọng điểm Đây là hành vi mang tính chủ quyền của quốc gia, thể hiện quyền chuyển đổi quyền sở hữu tài sản từ tư nhân sang sở hữu nhà nước Quốc hữu hóa góp phần củng cố kiểm soát của nhà nước đối với các lĩnh vực then chốt của nền kinh tế, thúc đẩy sự phát triển toàn diện và bền vững.
23 Yaung Chi Oo trading PTE Ltd v Government of the Union of Myanmar, Asean I.D Case No ARB/01/1, Award of 31/3/2003
24 http://asiapacific.anu.edu.au/newmandala/2013/10/18/challenges-for-foreign-investors-in-myanmar/
Theo M Sornarajah (2010), quốc hữu hóa nhằm mục đích biến tư nhân thành sở hữu nhà nước để thực hiện tái cấu trúc nền kinh tế hoặc phân phối lại tài sản sau các cuộc cách mạng dân tộc chủ nghĩa Hành vi quốc hữu hóa thường được “ngụy trang” dưới lý thuyết “hành vi của học thuyết quốc gia”, theo đó nhà nước có quyền tự quyết tuyệt đối về mọi vấn đề trong lãnh thổ, không bị hạn chế bởi các quốc gia khác Nội dung này sẽ được phân tích sâu hơn trong mục 3 liên quan đến trách nhiệm bồi thường của quốc gia nhận đầu tư khi thực hiện quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.
Hành vi quốc hữu hóa phổ biến trong giai đoạn hậu thuộc địa ở Châu Phi và Châu Á, khi các quốc gia tìm cách lấy lại quyền kiểm soát kinh tế từ các công ty do chế độ thực dân quản lý Có hai dạng quốc hữu hóa chính được đề cập trong các nghiên cứu: quốc hữu hóa toàn bộ nền kinh tế và quốc hữu hóa một số ngành công nghiệp trọng điểm Quốc hữu hóa toàn bộ nền kinh tế xảy ra khi nhà nước áp dụng các biện pháp chấm dứt mọi hoạt động đầu tư nước ngoài, nắm độc quyền quản lý và tiếp quản các phương tiện sản xuất của khu vực tư nhân, ví dụ như quốc hữu hóa ngân hàng, nhà máy, và các công ty trong và ngoài nước sau Cách mạng Tháng Mười.
Quốc hữu hóa các ngành công nghiệp trọng điểm là quá trình nhà nước tái tổ chức và kiểm soát các ngành công nghiệp chiến lược bằng cách chiếm đoạt các công ty tư nhân trong lĩnh vực này Chính sách này nhằm đảm bảo độc quyền của nhà nước và thúc đẩy phát triển kinh tế quốc gia Hành vi quốc hữu hóa đã được áp dụng tại nhiều quốc gia, trong đó nổi bật là Venezuela, nơi liên tục thực hiện các quốc hữu hóa để củng cố quyền lực và kiểm soát thị trường trong các ngành công nghiệp then chốt.
26 Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình tư pháp quốc tế (phần riêng), NXB Hồng Đức, Tp Hồ Chí Minh, tr 29
27 http://tuoitre.vn/The-gioi/Ho-so/317656/Vi-sao-Venezuela-co-the-quoc-huu-hoa-cac-cong-ty-nuoc-ngoai.html#ad-image-0.
28 UNCTAD (2000), Taking of property, Series on issues on international investment agreements, United Nation Publication, pp.11
Kể từ cuối tháng 11-1917, Chính quyền Xô viết bắt đầu tiến hành quốc hữu hóa các nhà máy và xí nghiệp của tư sản Vào ngày 14-12-1917, Nhà nước Xô viết ban hành Sắc lệnh quốc hữu hóa tất cả các ngân hàng tư nhân và thành lập Ngân hàng nhà nước thống nhất Sau đó, chính quyền tiếp tục mở rộng việc quốc hữu hóa hệ thống giao thông đường sắt để kiểm soát và quản lý toàn diện các ngành kinh tế quan trọng của đất nước.
Trong giai đoạn 2007-2009, Venezuela tiến hành quốc hữu hóa nhiều dự án trọng yếu trong ngành công nghiệp nặng, bao gồm việc quốc hữu hóa các dự án dầu trị giá hàng tỷ đô la của Exxon Mobil và ConocoPhillips năm 2007 Năm 2008, chính phủ ra lệnh quốc hữu hóa ngành công nghiệp ximăng, kiểm soát Nhà máy thép Sidor và toàn bộ dự án ximăng của Công ty Cemex, đồng thời tiến tới quốc hữu hóa công nghệ chế biến thép Đến năm 2009, chính quyền đã sử dụng quân đội để quốc hữu hóa các nhà máy xay xát thức ăn và nhà máy chế biến thức ăn của công ty Cargill Inc (Hoa Kỳ) tại Venezuela, thể hiện rõ chiến lược tăng cường kiểm soát nhà nước đối với các ngành công nghiệp then chốt trong nước.
Quy trình chiếm đoạt toàn bộ tài sản của nhà đầu tư trong các lĩnh vực kinh tế hoặc ngành quan trọng được gọi là quốc hữu hóa, trong khi hành vi chiếm đoạt tài sản của một công ty hoặc doanh nghiệp cụ thể được gọi là TQSH (expropriation) Theo các nghiên cứu chuyên sâu về TQSH, tổ chức UNCTAD đã định nghĩa hành vi này như là việc chính phủ hoặc các cơ quan có thẩm quyền tịch thu hoặc kiểm soát tài sản của nhà đầu tư một cách hợp pháp, nhằm mục đích chính trị hoặc kinh tế.
TQSH là quá trình chiếm đoạt một tài sản cụ thể hoặc một doanh nghiệp nhất định, khi quyền sở hữu tài sản đó thuộc về Nhà nước hoặc đã được chuyển giao cho các thành phần kinh tế khác Điều này phản ánh rõ nét về việc kiểm soát tài sản công hoặc tài sản thuộc sở hữu của Nhà nước qua các hình thức chiếm đoạt trái phép hoặc chuyển giao trái phép TQSH ảnh hưởng đến khả năng quản lý và khai thác tài nguyên quốc gia, đồng thời gây thiệt hại về kinh tế và xã hội Hiểu rõ về TQSH giúp nâng cao ý thức pháp luật và phòng chống các hành vi vi phạm liên quan đến sở hữu tài sản công.
Tước quyền sở hữu trực tiếp
TQSH trực tiếp là việc nhà nước bắt buộc chuyển quyền sở hữu tài sản hoặc tịch thu toàn bộ tài sản hợp pháp của nhà đầu tư, nhằm mang lại lợi ích cho nhà nước hoặc các cơ quan được ủy quyền Hành vi TQSH trực tiếp mang tính chất tương tự như quốc hữu hóa, trong đó tài sản của nhà đầu tư nước ngoài có thể bị tịch thu và chuyển giao cho nhà nước theo quy định của pháp luật Thường thì, việc TQSH trực tiếp thường diễn ra thông qua lực lượng vũ trang, công an hoặc quân đội, đặc biệt sau các cuộc chính biến, cách mạng hoặc sự thay đổi trong chính sách chính trị của lãnh đạo.
Từ giữa thập niên 1990 đến nay, các thay đổi về quan điểm chính trị tại một số quốc gia đã dẫn đến các vụ tước quyền sở hữu trực tiếp vẫn diễn ra, nổi bật như tranh chấp giữa ông Seldemayer và Cộng hòa Liên bang Nga Những vụ tranh chấp này phản ánh xu hướng gia tăng các vụ tước quyền sở hữu do biến động chính trị, ảnh hưởng lớn đến quyền lợi của các bên liên quan trong lĩnh vực bất động sản và đầu tư quốc tế.
31 http://tuoitre.vn/The-gioi/Ho-so/317656/Vi-sao-Venezuela-co-the-quoc-huu-hoa-cac-cong-ty-nuoc-ngoai.html
Xuất phát từ vụ việc của Franz Sedelmayer, ông là công dân Đức sở hữu Công ty SGC tại Hoa Kỳ Năm 1990, công ty này ký hợp đồng với Sở Cảnh sát Leningrad để cung cấp thiết bị và đào tạo sử dụng, sau đó thành lập công ty cổ phần Kamenny Ostrov.Co (KOC) mới vào năm 1991, trong đó mỗi bên nắm giữ 50% cổ phần Sở Cảnh sát Leningrad góp và sử dụng khu nhà làm trụ sở, công ty SGC tiến hành sửa chữa và trang bị thiết bị cho tòa nhà này Tuy nhiên, vào năm 1994, chính phủ Nga ban hành lệnh tịch thu toàn bộ tòa nhà và nội thất để làm nơi đón tiếp các đoàn ngoại giao, dẫn đến thiệt hại lớn cho tài sản của công ty Theo Hiệp định Đầu tư nước ngoài giữa Liên Xô và Cộng hòa liên bang Đức năm 1989, ông Sedelmayer đã khởi kiện tại Trọng tài Thương mại Stockholm yêu cầu Nga bồi thường thiệt hại do hành vi TQSH đối với tài sản của Công ty KOC Hội đồng trọng tài kết luận rằng, theo điều khoản của Hiệp định, hành vi TQSH có thể được thực hiện vì lợi ích công cộng nhưng phải theo quy định của luật pháp và nước nhận đầu tư phải chịu trách nhiệm bồi thường.
Hành vi tịch thu tòa nhà trên theo Đạo luật của Tổng thống được xem như
“hành vi TQSH hoặc những hành vi mang hậu quả tương tự” theo điều 4 đã nêu ở trên
Do đó, Nga có trách nhiệm phải bồi thường cho ông Seldemayer
Vụ tranh chấp trên phản ánh rõ các hành vi TQSH trực tiếp còn tồn tại đến ngày nay, tuy nhiên, cách thức này đã ít phổ biến hơn, thay vào đó là hình thức “làm suy giảm giá trị của khoản ĐT” để tác động lâu dài đến lợi nhuận và doanh thu của nhà đầu tư Hiện nay, các quốc gia lựa chọn biện pháp tinh vi hơn, hạn chế quyền quản lý doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài thông qua các hành vi hành chính và quyết định hành chính Điều này thể hiện rõ hình thức TQSH gián tiếp, mang lại ảnh hưởng toàn diện và lâu dài hơn so với các hành vi cưỡng chế trực tiếp trước đây.
35 Franz Sedelmayer v Russia, Aribitrator Insitute of the Stockholm Chamber of Commerce, Ad hoc Court, Award of 07/07/1998, pp.67
Tước quyền sở hữu gián tiếp
TQSH gián tiếp (gián tiếp expropriation) đã được định nghĩa trong nhiều nghiên cứu, với đặc điểm khác biệt so với TQSH trực tiếp Khái niệm này đã được công nhận trong luật quốc tế trước khi xuất hiện các hiệp định đầu tư, và được mô tả là hành vi tước đoạt toàn bộ hoặc một phần tài sản của nhà đầu tư mà không thực hiện chuyển quyền sở hữu chính thức hoặc công khai tịch thu toàn bộ tài sản.
Hành vi TQSH được làm rõ thêm qua các phán quyết của Trọng tài quốc tế, trong đó, vụ kiện Middle East Cement Shipping và Handling kiện Egypt do 38 trọng tài ICSID xác định rằng “TQSH gián tiếp là biện pháp thực hiện bởi nước nhận ĐT, khiến nhà ĐT mất quyền sử dụng và hưởng lợi nhuận từ tài sản của mình mặc dù vẫn còn giữ quyền sở hữu danh nghĩa” Ngoài ra, trong vụ kiện “Lauder và Cộng hòa Séc”, tòa án cũng đã đề cập đến các yếu tố liên quan đến hành vi TQSH, làm rõ vai trò và ảnh hưởng của hành vi này trong các tranh chấp quốc tế.
“TQSH gián tiếp không liên quan đến hành vi chiếm tài sản công khai nhưng hành vi này làm vô hiệu hóa quyền hưởng lợi đối với tài sản.”
Trong các Hiệp định đầu tư song phương và đa phương, vấn đề TQSH thường không được làm rõ mà chủ yếu tập trung vào các điều kiện hợp pháp để hành vi tước quyền sở hữu diễn ra Ví dụ, Hiệp định đầu tư giữa Hà Lan và Sudan quy định tại Điều 11 rằng “tài sản đầu tư của công dân của một bên ký kết nằm trong lãnh thổ của bên kia không bị tước quyền sở hữu trừ trường hợp vì lợi ích công cộng và phải đền bù,” thể hiện rõ quy định về quyền sở hữu và các trường hợp ngoại lệ Tương tự, Hiệp định giữa Vương quốc Anh và Mexico năm 2006 tại Điều 7 cũng đề cập đến các điều khoản liên quan đến quyền sở hữu trong điều kiện nhất định.
Tài sản đầu tư của các bên trong Hiệp định không bị TQSH hoặc các biện pháp tương tự như quốc hữu hóa trực tiếp hoặc gián tiếp ảnh hưởng trên lãnh thổ của bất kỳ bên nào Việc quốc hữu hóa chỉ được thực hiện vì mục đích công cộng, theo đúng trình tự luật định và phải đảm bảo bồi thường thiệt hại xứng đáng.
Thuật ngữ pháp lý "TQSH gián tiếp" (indirect expropriation) còn được biết đến dưới nhiều hình thức khác nhau như tước quyền sở hữu không chính thức (de facto), tước quyền sở hữu từng bước (creeping), và tước quyền sở hữu trá hình (disguised), phản ánh các biện pháp chính sách hoặc hành vi gây ảnh hưởng đến quyền sở hữu của chủ sở hữu mà không trực tiếp xử lý hoặc thực hiện trưng dụng chính thức.
38 Middle East Cement shipping & Handling Co.SA v Arab Republic of Egypt, ISCID case No.ARB/99/6, Award of 12/4/2002, para 107
The case of Ronald Lauder v The Czech Republic, under UNICTRAL arbitration awarded on March 9, 2001, highlights key issues related to virtual real estate ownership, emphasizing the significance of actual control and rights in property disputes Notably, among various forms of expropriation, creeping expropriation (TQSH) is the most concerning, as it involves gradual, subtle claims to ownership that can undermine legal protections.
TQSH, hay "tấn công từ từ và gia tăng ảnh hưởng đối với quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài," thể hiện qua việc nước nhận đầu tư dần dần ban hành các quy định mới nhằm hạn chế lợi nhuận của nhà đầu tư, mặc dù quyền sở hữu hợp pháp vẫn thuộc về nhà đầu tư Các biện pháp này được thực hiện một cách tinh vi, tương tự chiến lược tằm thực của Trung Quốc trong bành trướng lãnh thổ, khiến hành vi này khó nhận biết nhưng có tác động tiêu cực lâu dài Mặc dù không trực tiếp tước quyền sở hữu, nhưng các hành động này gây ra mối liên hệ nguyên nhân – hậu quả, dẫn đến việc tài sản của nhà đầu tư bị tước đoạt một cách gián tiếp Một ví dụ điển hình là vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Syria, ông Biloune, và Chính phủ Ghana, khi dự án xây dựng khách sạn và khu vui chơi giải trí ở Accra bị đình trệ, phá hủy phần dự án, ông Biloune bị bắt giữ, trục xuất và dự án bị đóng cửa, thể hiện rõ chiến lược TQSH qua các hành động hạn chế dần quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài.
42 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp.368
Chiến lược biên giới phổ biến của Trung Quốc xoay quanh phương pháp “tằm ăn dâu”, bao gồm việc duy trì các hành động nhỏ liên tục nhằm mục đích không gây ra chiến tranh ngay lập tức Tuy nhiên, theo thời gian, những hành động này từng bước dẫn đến sự chuyển hóa chiến lược có lợi cho Trung Quốc, từ đó tạo ra một lợi thế dài hạn trên khu vực (Nguồn: http://m.dantri.com.vn/the-gioi/chien-thuat-tam-an-dau-cua-trung-quoc-768220.htm)
44 August Reinisch (2008), Oxford handbook of international investment law, Published by Oxford University Press, pp 427
45 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Ad hoc Tribunal Court, Award 30/6/1990
Ghana và công ty MDCL không được thực hiện bất cứ công việc gì liên quan đến dự án trên
Dựa trên điều khoản trọng tài trong hợp đồng đầu tư ký kết với Trung tâm đầu tư của Ghana, ông Biloune đã khởi kiện chính phủ Ghana tại tòa án quốc tế với cáo buộc tước quyền sở hữu của Công ty MDCL và gây thiệt hại lợi nhuận của ông từ công ty, đồng thời yêu cầu bồi thường thiệt hại Sau khi xem xét các chứng cứ và sự kiện đã thu thập, Tòa án quốc tế đã có ý kiến rõ ràng về trách nhiệm của chính phủ Ghana trong hành vi xâm phạm quyền sở hữu và lợi ích hợp pháp của ông Biloune và Công ty MDCL.
Lệnh ngưng thi công, phá hủy công trình, gửi trát mời hầu tòa, bắt giữ, phạt tù, yêu cầu điền vào phiếu khai tài sản, và trục xuất ông Biloune khỏi Ghana đã gây ra hậu quả nghiêm trọng cho dự án Việc ông Biloune bị trục xuất mà không thể quay trở lại đã khiến dự án bị đình trệ và không thể khắc phục, do vai trò quản lý, điều hành và cung cấp tài chính của ông trong công ty MDCL là rất lớn Hậu quả này đã ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động và sự phát triển của công ty tại Ghana.
MDCL tiếp tục theo đuổi dự án bất chấp các tranh cãi pháp lý Tòa án cho biết, nếu Ghana không cung cấp bằng chứng thuyết phục, việc ngăn cản các công ty của MDCL tiếp tục thực hiện dự án có thể bị xem là hành vi TQSH đối với quyền hợp đồng của MDCL và lợi nhuận mà ông Biloune thu được từ công ty này.
Chính phủ Ghana không thể cung cấp các cơ sở pháp lý cần thiết, dẫn đến việc tòa án tuyên án rằng hành vi của Chính phủ Ghana là hành vi TQSH từng bước đối với tài sản của MDCL và lợi nhuận của ông Biloune Tòa án quốc tế đã xác định rõ mối liên hệ giữa hành vi của chính phủ Ghana và dự án có vốn ĐT nước ngoài đã phát sinh hành vi TQSH Theo các nghiên cứu của UNCTAD, có năm ví dụ điển hình cho hành vi TQSH từng bước do chính quyền nước nhận đầu tư sử dụng quyền lực nhà nước để can thiệp vào hoạt động ĐT và kinh doanh của nhà ĐT nước ngoài, bao gồm: (i) buộc nhà ĐT thoái vốn trong công ty cổ phần; (ii) can thiệp vào quyền quản lý của công ty; (iii) chỉ định người quản lý; (iv) từ chối tiếp cận lực lượng lao động hoặc nguyên liệu thô; (v) thu thuế cao vượt quá bình thường hoặc thuế mang tính độc đoán.
46 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Ad hoc Tribunal Court , Award 30/6/1990, pp.2
Tuyệt đối, TQSH không chuyển quyền sở hữu hoặc tịch thu tài sản của nhà đầu tư, nhưng các biện pháp của quốc gia nhận đầu tư có thể gián tiếp hạn chế quyền quản lý, điều hành và làm giảm đáng kể giá trị tài sản của nhà đầu tư.
Hành vi tương tự tướ c quy ề n s ở h ữ u
Ngoài hai hình thức TQSH trực tiếp và gián tiếp đã đề cập, phạm vi của hành vi TQSH ngày càng mở rộng và bao gồm các hành vi tương tự TQSH (tantamount to expropriation hoặc equivalent to expropriation), thu hút sự quan tâm của nhiều quốc gia và được bổ sung vào các Hiệp định đầu tư song phương và đa phương nhằm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư.
Khái niệm hành vi “tương tự TQSH” bắt nguồn từ hai vụ kiện nổi bật: “Ethyl và Canada” và “Methanex và Hoa Kỳ” Trong vụ Ethyl và Canada, Công ty Ethyl, doanh nghiệp của Hoa Kỳ, đầu tư tại Canada và sản xuất chất phụ gia cho dầu mang tên MMT, bị Canada cấm nhập khẩu và vận chuyển MMT vì lo ngại ảnh hưởng đến sức khỏe và môi trường Lệnh cấm này chỉ áp dụng cho sản phẩm nhập từ Hoa Kỳ khiến MMT bị loại khỏi thị trường Canada, dẫn đến việc Ethyl kiện Canada ra trọng tài UNICITRAL dựa trên điều 1110 của Hiệp định NAFTA, vì lệnh cấm này gây thiệt hại về giá trị cổ phiếu và vi phạm quyền của nhà ĐT Vụ kiện đã mở ra một tiền đề quan trọng cho việc bảo vệ quyền lợi của nhà ĐT nước ngoài và hạn chế quyền lực của nước nhận ĐT trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, phản ánh khái niệm hành vi “tương tự TQSH”.
Vụ “Methanex và Chính phủ Hoa Kỳ” tương tự như vụ kiện “Ethyl và Canada” trong quá khứ Trong những năm 1990, Công ty Methanex, nhà đầu tư của Canada, sản xuất methanol tại California, gây ảnh hưởng đến sức khỏe cộng đồng do những chất độc hại trong sản phẩm của mình Chính phủ Hoa Kỳ đã ban hành lệnh cấm sản xuất và sử dụng chất phụ gia methanol vào ngày 25 tháng 3 năm 1999, nguyên nhân là do methanol là thành phần chính trong việc sản xuất MTBE, một chất phụ gia được dùng để giảm độc tính của nhiên liệu Tuy nhiên, sau đó, bang California đã loại bỏ MTBE khỏi thành phần xăng bán tại địa phương vì lo ngại về ô nhiễm nguồn nước và nguy cơ gây ung thư từ chất này.
49 Ethyl Corporation v Canada, UNICITRAL Arbitration (NAFTA), Award of 14/4/1997
Vào ngày 03 tháng 12 năm 1999, Methanex đã đệ đơn kiện chính sách bảo vệ môi trường của bang California, Hoa Kỳ Methanex lập luận rằng lệnh cấm của Hoa Kỳ đã ngăn cản công ty duy trì thị phần trong ngành công nghiệp methanol Theo đó, họ cho rằng hành động này đã vi phạm quy định TQSH theo Điều 1110 của Hiệp định NAFTA Trong vụ tranh chấp Methanex v Hoa Kỳ, Tòa trọng tài UNCITRAL đã ra phán quyết vào ngày 03/08/2005, làm rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên trong khuôn khổ hiệp định thương mại tự do NAFTA.
Các hành vi tương tự TQSH đã được đưa vào các hiệp định ĐT quốc tế, gây lo ngại lớn cho các quốc gia khi các hành vi hợp pháp của nước nhận ĐT dễ bị xem xét nếu khái niệm TQSH bị mở rộng Mọi hành động làm giảm giá trị tài sản của nhà ĐT nước ngoài đều có thể bị xem là hành vi TQSH theo các quy định mới.
Nhiều quốc gia và tổ chức phi chính phủ đang tranh cãi về việc có nên đưa thuật ngữ “hành vi tương tự TQSH” trở thành một trong ba loại hành vi TQSH hay không Nếu áp dụng triệt để khái niệm này, các quy định pháp luật và hành vi hành chính liên quan đến sức khỏe cộng đồng, bảo vệ môi trường, tài nguyên có thể trở thành đối tượng khởi kiện của nhà đầu tư, gây nguy cơ cơ quan nhà nước phải bồi thường theo phán quyết của tòa án Hiện nay, phần lớn các quốc gia phản đối việc mở rộng khái niệm và phân loại hành vi TQSH, trong đó Hoa Kỳ và Canada không chấp nhận xem hành vi “tương tự TQSH” là một loại trong hành vi TQSH vì khái niệm này chỉ đơn giản đồng nghĩa với hành vi TQSH trực tiếp hoặc gián tiếp.
Hành vi tương tự TQSH vẫn gây tranh cãi trong cộng đồng quốc tế, nhưng được công nhận trong các hiệp định ĐT song phương và đa phương, làm tăng khó khăn cho quốc gia nhận ĐT trong việc bảo vệ quyền lợi của mình Các hành động hợp pháp của quốc gia nhận ĐT ngày càng gặp nhiều trở ngại và bị đặt trong tình thế bị động, bất lợi hơn trong các phiên tòa giải quyết tranh chấp về ĐT.
51 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp 373
52 David A Gantz (2004), “Investor – State Arbitration Under ISCID, the ICSID Additional Facility and the UNCTAD Arbitral Rules”, US Vietnam Trade Council educational forum, pp.31
53 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, by
Nh ữ ng bi ệ n pháp th ự c thi quy ề n l ực nhà nướ c - không b ị xem là hành vi tướ c
Việc đánh giá các biện pháp của nước nhận đầu tư gây ảnh hưởng đáng kể, làm mất giá trị tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và dẫn đến hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp, gặp nhiều khó khăn do các khái niệm trừu tượng Các nhà đầu tư nước ngoài thường phản ánh về các quy định, biện pháp quản lý của quốc gia nhận đầu tư, cho rằng chúng ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của họ Họ thường khởi kiện tại các tòa án hoặc trọng tài quốc tế để xem xét liệu các biện pháp này có thể bị xem là hành vi TQSH gián tiếp gây thiệt hại cho tài sản của họ hay không.
Tòa án hoặc Trọng tài quốc tế xác định hành vi TQSH gián tiếp dựa trên các tình tiết cụ thể của từng vụ tranh chấp Các cơ quan này xem xét các sự kiện để ra quyết định về việc hành vi này có tồn tại hay không và yêu cầu nước nhận đầu tư phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư Ví dụ, trong phụ lục B(13)(b) của Hiệp định đầu tư mẫu của Canada năm, các quy định liên quan đến trách nhiệm của nước chủ nhà được nêu rõ nhằm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài.
Theo quy định năm 2004, việc xác định liệu một biện pháp hay chuỗi các biện pháp của bên ký kết có gây ra việc tước quyền sở hữu gián tiếp hay không phụ thuộc vào việc điều tra kỹ lưỡng dựa trên các chứng cứ thực tế và phù hợp với từng trường hợp cụ thể.
Theo Luật quốc tế, không phải tất cả biện pháp can thiệp của quốc gia, gây ảnh hưởng đến tài sản nhà đầu tư đều bị xem là hành vi TQSH 54 Trong thực tiễn hoạt động, quốc gia nhận đầu tư có quyền thực hiện các chính sách, biện pháp để bảo đảm phát triển và ổn định kinh tế, xã hội của quốc gia, trong đó có thể có một số quy định ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài Như tác giả Brownie đã đánh giá:
…Những biện pháp của nhà nước (state measures) thực thi quyền lực nhà nước một cách hợp pháp có thểảnh hưởng đáng kểđến lợi ích nhà ĐT nước ngoài không dẫn đến hành vi TQSH Vì vậy, tài sản của nhà đầu tư có thể bị tác động bởi thuế, hạn chế thương mại (liên quan đến giấy phép, hạn ngạch) …về nguyên tắc những biện pháp này không trái luật và do đó không hình thành hành vi TQSH 55
Để phân biệt chính xác giữa hành vi TQSH gián tiếp và các biện pháp của quốc gia trong việc điều hành, quản lý hoạt động của đất nước, cần hiểu rõ bản chất và mục đích của từng phạm trù Hành vi TQSH gián tiếp thường liên quan đến các hành động hoặc chiến lược nhằm ảnh hưởng đến chủ quyền của quốc gia một cách không trực tiếp, trong khi đó, các biện pháp của quốc gia nhằm điều hành thường là các chính sách, luật lệ hợp pháp, hợp lý nhằm duy trì an ninh, phát triển kinh tế và ổn định xã hội Việc phân biệt chính xác giúp đảm bảo quyền lợi của quốc gia, đồng thời tuân thủ quy định pháp luật quốc tế và tạo nền tảng cho các chính sách đối ngoại phù hợp Trong bối cảnh quốc tế ngày càng phức tạp, việc xác định rõ ràng các hành vi này đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng chiến lược đối phó hiệu quả và bảo vệ chủ quyền quốc gia một cách bền vững.
54 OECD (2004), “Indirect expropriation and the right to regulate in international investment law”, Working papers on international investment, (4), pp 4
55 Ian Brownie (2003), Public international law, Published by Oxford University Press, pp.509.
Dù đã có nhiều phán quyết của tòa án được ban hành và các phương pháp nhận biết hành vi TQSH gián tiếp đã được đề xuất, ranh giới giữa hành vi TQSH gián tiếp và các biện pháp quản lý, điều hành của Nhà nước vẫn chưa rõ ràng Điều này phụ thuộc vào các sự kiện, tình tiết cụ thể của từng trường hợp, gây khó khăn trong việc phân định đúng đắn.
1.3 Đối tượng của hành vi tước quyền sở hữu phải bồi thường theo pháp luật quốc tế Để xác định một hành vi hay biện pháp nhà nước nhận ĐT thực hiện là hành vi TQSH, trước hết nhà ĐT nước ngoài hoặc cơ quan xét xử có thẩm quyền phải xác định được chính xác đối tượng của hành vi TQSH Khi nhà ĐT nước ngoài tham gia hoạt động kinh doanh tại quốc gia khác thì quyền sở hữu của họ có gồm những gì? Hay nói cách khác, những quyền, lợi ích hay tài sản nào của nhà ĐT được bồi thường khi nhà nước khi thực hiện hành vi TQSH?
Dựa trên các điều khoản về TQSH trong các Hiệp định ĐT quốc tế, các quốc gia thường cam kết không TQSH đối với tài sản là các khoản ĐT của nhà ĐT nước ngoài Các quy định trong Hiệp định ĐT xác định rõ các tài sản, quyền hoặc lợi nhuận của nhà ĐT có thể là đối tượng của hành vi TQSH, phụ thuộc vào phạm vi điều chỉnh của khái niệm ĐT trong từng Hiệp định Hầu hết các hiệp định ĐT xây dựng khái niệm ĐT dựa trên danh sách các hoạt động của nhà ĐT được xem là ĐT, bao gồm tài sản hữu hình, vô hình và quyền tài sản Khái niệm ĐT trong các Hiệp định ĐT quốc tế có nội hàm "mở", cho phép các cơ quan trọng tài quốc tế giải thích linh hoạt khi xét xử các vụ việc liên quan.
“Đầu tư” được hiểu trong phạm vi rộng, bao gồm các yếu tố như khả năng tiếp cận thị trường, nguồn khách hàng, thiện chí và thị phần, đều được xem là thành tố cấu thành giá trị doanh nghiệp Các trọng tài quốc tế khi xử các tranh chấp liên quan đến đầu tư nhận định rằng khái niệm đầu tư còn khá mơ hồ, và những yếu tố này có thể trở thành cơ sở để xác định hành vi tranh chấp sở hữu trí tuệ.
Khái niệm ĐT không chỉ bao gồm quyền đối với tài sản hữu hình mà còn bao gồm cả quyền đối với tài sản vô hình, đặc biệt là các quyền theo hợp đồng (contractual rights), được pháp luật bảo vệ.
Các ví dụ tiêu biểu về hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương gồm có Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Vương Quốc Anh và Bắc Ireland ký ngày 01/8/2002, quy định các điều khoản liên quan đến khuyến khích và bảo vệ đầu tư (điều 5.1) Ngoài ra, còn có Hiệp định đầu tư giữa Nhật Bản và Cộng hòa Dân chủ Lào năm 2008, cũng thể hiện các cam kết về hỗ trợ và bảo vệ nhà đầu tư (điều 12.1) Bên cạnh đó, Hiệp định đầu tư giữa Cộng hòa Áo và Cộng hòa Croatia năm 1997 là một trong những ví dụ tiêu biểu về các thỏa thuận hợp tác đầu tư song phương nhằm thúc đẩy đầu tư giữa hai quốc gia (điều 5.1).
Trong vụ tranh chấp 57 Pope & Talbot, Inc v Canada theo Quy chế Trọng tài UNCITRAL ngày 26/6/2000, trọng tài xác định rằng khả năng tiếp cận thị trường Hoa Kỳ là tài sản của doanh nghiệp và được bảo vệ theo Điều 1110 của Hiệp định NAFTA, nhằm bảo vệ quyền sở hữu của doanh nghiệp trên thị trường quốc tế.
Trong vụ án Iatridis v Greece của Court of Human Rights, tòa án đã xác định rằng lượng khách hàng quen của một rạp chiếu phim là tài sản của doanh nghiệp, phản ánh ý nghĩa của tài sản trong hoạt động kinh doanh Các hợp đồng đầu tư (ĐT), như hợp đồng BOT, BT, BTO hoặc PPP, là các hình thức hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và Nhà nước để thực hiện các dự án phát triển hạ tầng, trong đó Nhà nước được xem như đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp, và hợp đồng mang tính chất hợp đồng dân sự thông thường Việc ký kết các hợp đồng này cho phép nhà đầu tư có quyền tiếp cận các chính sách pháp luật bình thường và không bị Tòa án Quốc tế (TQSH) ngăn cản, góp phần thúc đẩy quan hệ hợp tác đầu tư hiệu quả hơn.
Khi cơ quan nhà nước vi phạm hợp đồng, việc phân biệt giữa vi phạm hợp đồng thông thường và hành vi TQSH (quyền theo hợp đồng) là rất phức tạp Thông thường, phương pháp đơn giản nhất để xác định hành vi TQSH là dựa vào các hành động của cơ quan nhà nước thực hiện trên danh nghĩa thi hành quyền lực nhà nước hoặc chỉ đơn giản là hành vi của một bên trong hợp đồng Điều này ảnh hưởng lớn đến việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp, giữa giải quyết theo thỏa thuận trong hợp đồng hay áp dụng các quy định của pháp luật quốc tế, đặc biệt là các điều khoản trong Hiệp định ĐT song phương, đa phương.