NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỐI TÁC CÔNG TƯ
1.1.1 Khái niệm đối tác công tư
Theo Ủy Ban Châu Âu (EC), đối tác công tư (PPP) là sự hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực Tư nhân nhằm cung cấp các dự án hoặc dịch vụ mà trước đây chỉ do Nhà nước đảm nhận.
Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB) định nghĩa "Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân" là sự mô tả các mối quan hệ giữa tổ chức Nhà nước và tổ chức tư nhân, đặc biệt trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng và các dịch vụ khác.
Một số tổ chức trong lĩnh vực PPP, như Hội đồng quốc gia và PPP của Mỹ và Hội đồng PPP của Canada, định nghĩa PPP là hình thức hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân Mục tiêu của sự hợp tác này là tận dụng lợi thế của mỗi bên để đáp ứng nhu cầu của cộng đồng, thông qua việc phân bổ hợp lý các nguồn lực, rủi ro và lợi ích.
19 European Commission (EC) (2003), Guidelines for Successful Public–Private Partnership
20 ADB (2008), Public–Private Partnerships Handbook, Asian Development Bank, Philippines
Đối tác công tư (PPP) theo quy định của pháp luật Việt Nam được định nghĩa là hình thức đầu tư dựa trên hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án Mục tiêu của PPP là xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh và quản lý công trình hạ tầng, cũng như cung cấp dịch vụ công.
1.1.2 Đặc điểm của hình thức đối tác công tư
Hình thức đối tác công tư (PPP) không có định nghĩa quốc tế cụ thể, nhưng thường có những đặc điểm chung nổi bật.
- Khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thực hiện dự án, vận hành dự án và gánh chịu phần lớn rủi ro dự án có liên quan
Trong suốt quá trình thực hiện dự án, Nhà nước đóng vai trò giám sát hoạt động của khu vực tư nhân và đảm bảo việc thực thi các điều khoản trong hợp đồng.
Chi phí của khu vực tư nhân có thể được hoàn lại toàn bộ hoặc một phần thông qua các mức phí liên quan đến việc sử dụng dịch vụ do dự án cung cấp, và có thể được thu hồi thông qua thanh toán từ Nhà nước.
- Các Khoản thanh toán của nhà nước sẽ được thực hiện dựa trên sự thỏa mãn các tiêu chuẩn thực hiện được ghi trong hợp đồng
- Thông thường khu vực tư nhân sẽ đóng góp phần lớn chi phí lớn để thực hiện dự án
22 Chính phủ (2018), Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về Đầu tư theo hình thức PPP, ban hành ngày 04 tháng 05 năm 2018
23 Chen S (2013), Improving Value for Money in Public Private Partnership Infrastructure
The article discusses projects and a published PhD thesis from The Hong Kong University of Science and Technology It emphasizes the importance of downloading the latest full version of the thesis and provides contact information for further inquiries.
1.1.3 Các hình thức đối tác công tư a./ Xét theo cơ chế thanh toán
Có hai hình thức PPP 24
Hình thức PPP dựa trên thu phí của người sử dụng (User -Fee PPPs) cho phép khu vực tư nhân thu doanh thu trực tiếp từ phí sử dụng Phương thức này thường được áp dụng trong các lĩnh vực đầu tư có khả năng thu phí rõ ràng, đặc biệt là trong hạ tầng giao thông vận tải.
Hình thức PPP dựa trên mức độ sẵn sàng thực hiện dịch vụ (Availability-Based PPPs) cho phép khu vực tư nhân thu doanh thu từ các khoản thanh toán của Nhà nước Mô hình này thường được áp dụng trong các lĩnh vực đầu tư mà khó xác định chi phí trực tiếp cho người sử dụng, như y tế và giáo dục, hoặc trong các dự án mà Chính phủ là người sử dụng hiệu quả, chẳng hạn như xây dựng các tòa nhà cho Chính phủ.
Các hợp đồng theo hình thức PPP được đặt tên dựa vào các giai đoạn thực hiện hoặc cấu trúc của hợp đồng như BOT, BOO, O&M… 25
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên hình thức nhượng quyền (quyền sở hữu tài sản)
24 Farquharson E., Torres de Mọstle C., Yescombe E.R và Encinas J (2011), How to Engage with the Private Sector in Public-Private Partnerships in Emerging Markets, The World
25 Mai Thị Thu, Nguyễn Văn Phúc, Đặng Ngọc Trâm và Nguyễn Đoan Trang (2015),
Phương thức đối tác công tư (PPP) đã được áp dụng rộng rãi trên thế giới và mang lại nhiều kinh nghiệm quý báu cho Việt Nam Khuôn khổ thể chế hiện tại tại Việt Nam cần được cải thiện để tối ưu hóa hiệu quả của các dự án PPP Việc học hỏi từ các quốc gia khác sẽ giúp Việt Nam phát triển các chính sách phù hợp, thu hút đầu tư và nâng cao chất lượng dịch vụ công.
- Thuộc sở hữu của tư nhân: hợp đồng BOO
- Hợp đồng nhượng quyền: hợp đồng BOT, BTO
- Hợp đồng cho thuê: hợp đồng BLT, BTL
- Hợp đồng quản lý: hợp đồng O&M
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên giai đoạn chuyển giao
- Chuyển giao ngay sau khi xây dựng: hợp đồng BTO, BTL, BT
- Chuyển giao sau giai đoạn kinh doanh: hợp đồng BOT, BLT
- Không yêu cầu chuyển giao: hợp đồng BOO
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên nguồn doanh thu
- Dự án có nguồn thu từ phí người sữ dụng: BOT, BTO, BOO, O&M
- Dự án có nguồn thu từ thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ nhà nước:
- Dự án bao gồm việc giao khu đất khác để đổi lại việc xây dựng công trình dự án (đổi đất): BT
1.1.4 Cấu trúc cơ bản của hình thức đối tác công tư
Hình thức đối tác công tư (PPP) bao gồm nhiều bên liên quan với các chương trình, ưu tiên và mục tiêu riêng Mối quan hệ giữa các bên tham gia dự án PPP được thiết lập qua các hợp đồng giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân Các đối tượng chính trong một dự án PPP bao gồm khu vực Nhà nước, khu vực tư nhân, bên cho vay, nhà thầu, nhà vận hành và khách hàng, với sự hợp tác thông qua vốn chủ sở hữu và vốn vay.
Doanh nghiệp dự án thiết lập mối quan hệ với nhà thầu xây dựng và nhà thầu vận hành, bảo dưỡng thông qua hợp đồng thương mại Người sử dụng tương tác với doanh nghiệp dự án thông qua mức phí dịch vụ mà họ chi trả.
KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT trên thế giới
Hợp đồng là cam kết giữa hai hoặc nhiều bên để thực hiện hoặc không thực hiện một hành động nào đó theo quy định của pháp luật Nhiều quốc gia quy định về hợp đồng BOT với các loại hình khác nhau như hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại và hợp đồng bảo hiểm.
Hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) là một hình thức hợp đồng mới hơn so với các loại hợp đồng truyền thống Nó không chỉ mang bản chất của một hợp đồng thông thường mà còn có những đặc thù riêng Trên toàn cầu, hợp đồng BOT được áp dụng nhằm huy động vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ cho việc xây dựng và kinh doanh cơ sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm của nhà nước như đường sá và cầu cống.
Hợp đồng BOT xuất phát từ sự phát triển kinh tế vào cuối thế kỷ 18 và đầu thế kỷ 19, khi sự tích tụ tư bản gia tăng Khi nền kinh tế đạt đến một mức độ nhất định, nhu cầu xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng trở nên cấp thiết.
26 Chowdhury A., Chen P.-H và Tiong R (2011), Analysing the structure of PublicPrivate
Partnership projects using network theory, Construction Management and Economics 29(3), tr
Trong bối cảnh nhu cầu về cơ sở hạ tầng công cộng ngày càng cấp thiết nhưng ngân sách nhà nước hạn hẹp, việc đầu tư vào cơ sở hạ tầng không đạt hiệu quả cao Điều này dẫn đến sự ra đời của hợp đồng BOT, được xem như sản phẩm của cuộc cách mạng công nghiệp Sự phát triển mạnh mẽ của khu vực tư nhân và sự tham gia sâu rộng của tư nhân vào các lĩnh vực kinh tế, xã hội, bao gồm cả những lĩnh vực trước đây chỉ có nhà nước tham gia, đã khẳng định vai trò quan trọng của kinh tế tư nhân trong đời sống xã hội.
Vào cuối thế kỷ 18 và giữa thế kỷ 19, hợp đồng BOT ra đời tại Vương Quốc Anh với mục đích xây dựng đường quốc lộ và đường ray xe lửa phục vụ trao đổi hàng hóa Tại Mỹ, khái niệm này xuất hiện từ các thỏa thuận xây dựng 15,000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19, với khoảng 450 tuyến đường được xây dựng theo hợp đồng BOT giữa các Bang và nhà đầu tư tư nhân trong 4 thập kỷ đầu thế kỷ 19 Tại Pháp, năm 1782, hai anh em nhà Perier thực hiện hợp đồng BOT đầu tiên để xây dựng đường giao thông tại Paris Năm 1844, dự án BOT đầu tiên tại Thổ Nhĩ Kỳ được triển khai, trong khi Ai Cập cũng sớm có ý tưởng về hợp đồng BOT với việc xây dựng kênh đào.
Kênh đào Suez, được khánh thành vào năm 1869, là một dự án hợp tác giữa các nhà đầu tư tư nhân châu Âu và chính phủ Ai Cập, dưới triều đại Vua Pasha Muhammad Ali, nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao công trình này tại phía đông bắc Ai Cập.
Vào nửa sau thế kỷ 19, hệ thống cơ sở hạ tầng như đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga và bến cảng đã được phát triển mạnh mẽ nhờ sự hỗ trợ tài chính từ khu vực tư nhân Trách nhiệm xây dựng cơ sở hạ tầng, trước đây thuộc về nhà nước, đã dần được chuyển giao cho khu vực tư nhân thông qua các hợp đồng BOT Sự xuất hiện của các hợp đồng BOT mang lại lợi ích lớn, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế.
Hợp đồng BOT đã trở thành một hình thức phổ biến trong nhiều quốc gia trên thế giới, đặc biệt là ở Châu Âu, và sau đó lan rộng sang các nước châu Á như Philippines, Malaysia, Trung Quốc và Ấn Độ Nhiều quốc gia ở Châu Mỹ La tinh và Châu Phi cũng đã tham gia vào xu hướng này Để phù hợp với loại hợp đồng đặc thù và mới mẻ như BOT, các quốc gia này đã điều chỉnh và ban hành các quy định pháp luật, trong đó Philippines đã thông qua luật số 7718 cho phép xây dựng cơ sở hạ tầng theo phương thức hợp đồng BOT.
Vào đầu thế kỷ 20, sự phát triển của các cơ sở hạ tầng (CSHT) theo phương thức BOT đã lan rộng trên toàn cầu, mặc dù một số quốc gia vẫn giữ quan niệm truyền thống rằng chỉ nhà nước mới có thể thực hiện các dự án này Tuy nhiên, những hiệu ứng tích cực từ hợp đồng BOT đã thúc đẩy sự thay đổi trong tư duy, cho phép nhà đầu tư tư nhân tham gia xây dựng CSHT phục vụ lợi ích công cộng Cùng thời điểm này, các nước Châu Á cũng trải qua cuộc cách mạng kinh tế, khuyến khích các hình thức đầu tư mới và sự ra đời của hợp đồng BOT, phản ánh xu hướng tư nhân hóa trong nhiều lĩnh vực Hồng Kông nổi bật với nhiều dự án BOT thành công như đường hầm Harbour – Crossing vào năm 1999, trong khi Trung Quốc chứng kiến sự gia tăng các dự án năng lượng theo hình thức BOT, trở thành lựa chọn ưa thích của cả Nhà nước và nhà đầu tư.
1.2.2 Nguồn gốc hợp đồng BOT và sơ lược về lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam
Sau khi đổi mới, vai trò của kinh tế tư nhân đã được tái thừa nhận, đóng góp quan trọng vào sự phát triển kinh tế Kinh tế tư nhân không chỉ thúc đẩy sự cạnh tranh mà còn tạo ra nhiều cơ hội việc làm, nâng cao đời sống người dân Việc khuyến khích và hỗ trợ kinh tế tư nhân là cần thiết để đạt được mục tiêu phát triển bền vững trong tương lai.
Hợp đồng BOT là hình thức huy động vốn từ khu vực tư nhân, gắn liền với tiến trình tái công nhận kinh tế tư nhân tại Việt Nam Kể từ năm 1986, chính sách đổi mới đã giúp Việt Nam chuyển mình từ nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường, mở rộng các thành phần kinh tế mới trong khi vẫn giữ các ngành kinh tế then chốt dưới sự quản lý của nhà nước Đến năm 1987, luật đầu tư nước ngoài ra đời nhằm thu hút vốn đầu tư cho phát triển Khái niệm hợp đồng BOT chỉ xuất hiện tại Việt Nam vào năm 1993 thông qua nghị định 87/CP, đánh dấu sự đổi mới trong tư duy xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng Việt Nam đã mở cửa kêu gọi đầu tư từ các nước tư bản, không chỉ giới hạn ở các nước xã hội chủ nghĩa, thể hiện nỗ lực thu hút vốn và mở rộng quan hệ quốc tế thông qua các quy định ưu đãi cho nhà đầu tư.
- Lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT sau đổi mới
Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia thành ba giai đoạn chính: đầu tiên là giai đoạn áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, tiếp theo là giai đoạn dành cho đầu tư trong nước, và cuối cùng là giai đoạn áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nước ngoài.
Pháp luật về hợp đồng BOT được áp dụng đặc biệt cho các nhà đầu tư nước ngoài, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc thu hút vốn đầu tư và phát triển hạ tầng Các quy định này đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan, đồng thời thúc đẩy sự minh bạch trong các giao dịch đầu tư.
Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật liên quan đến hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1992, Nghị định 87/CP năm 1993, Nghị định 62/1998/NĐ-CP và Nghị định 02/1999/NĐ-CP.
Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài đã tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, dựa trên luật sửa đổi và bổ sung năm 1992 Theo điều 1.1 của luật này, hợp đồng BOT là văn bản ký kết giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và cơ quan nhà nước Việt Nam để xây dựng và khai thác công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định Sau đó, vào ngày 23/07/1993, Chính phủ đã ban hành nghị định 87/CP nhằm cụ thể hóa các quy định về hợp đồng BOT, tạo điều kiện cho sự phát triển của các dự án BOT Đến ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua luật đầu tư nước ngoài, giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT và bổ sung thêm hai loại hình đầu tư mới.
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG
1.3.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng BOT
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
Theo Khoản 1 Điều 8 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, các Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án, đại diện cho Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư trong và ngoài nước Các cơ quan này thực hiện quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng đối với các dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ của mình hoặc các dự án được Thủ tướng Chính phủ giao.
Chính phủ Việt Nam, theo Hiến pháp 2013, là cơ quan chấp hành của Quốc hội và có trách nhiệm quản lý toàn diện các lĩnh vực kinh tế, chính trị, văn hóa xã hội, an ninh quốc phòng và ngoại giao Trong phạm vi quyền hạn của mình, Chính phủ có thẩm quyền quản lý việc tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT, mặc dù luật pháp hiện hành không quy định việc Chính phủ trực tiếp tham gia vào các dự án này Do đó, trong hợp đồng BOT, Chính phủ đóng vai trò quản lý ở cấp độ vĩ mô.
Chính phủ có khả năng trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT lớn, đặc biệt là các công trình trọng điểm quốc gia, nhờ vào thẩm quyền và năng lực đầy đủ để đảm bảo thành công cho các dự án này.
+ Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ
Bộ, Cơ quan ngang Bộ và Cơ quan thuộc Chính phủ là những cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với các ngành, lĩnh vực trên toàn quốc Theo Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Bộ và ngành có quyền ủy quyền cho tổ chức thuộc bộ, ngành mình, trong khi Ủy Ban Nhân Dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan chuyên môn hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C Ngoài ra, Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thể ủy quyền cho đơn vị sự nghiệp tự đảm bảo chi thường xuyên và chi đầu tư ký kết và thực hiện hợp đồng dự án Nhóm B và Nhóm C, trừ trường hợp áp dụng hợp đồng dịch vụ theo quy định pháp luật chuyên ngành.
Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, bao gồm Ủy ban nhân dân tỉnh và thành phố trực thuộc trung ương, là cơ quan quản lý nhà nước tại địa phương Theo quy định pháp luật, Ủy ban này có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT trong khu vực mình quản lý.
Các cơ quan thuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền sẽ được gọi là các cơ quan được ủy quyền.
Các cơ quan phải đáp ứng các điều kiện như sau: Thứ nhất, chúng phải là các cơ quan trực thuộc Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, chịu sự quản lý trực tiếp mà không được ủy quyền cho các cơ quan khác Các cơ quan này bao gồm các Vụ và Cục.
Trung tâm, Viện, Học viện, Thanh tra, đối với Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc
Chính phủ; là Ủy ban nhân dân cấp huyện, các Sở, Văn phòng, Thanh tra, Ban, các
Chi cục phải báo cáo trực tiếp với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh Ngoài ra, các cơ quan này cần được ủy quyền từ Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh.
Các cơ quan được ủy quyền chỉ được phép ký kết và thực hiện hợp đồng dự án cho nhóm B và C, giúp giảm bớt gánh nặng cho Bộ và các cơ quan ngang Bộ trong việc thực hiện các dự án BOT Quy định này cũng tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển cơ sở hạ tầng tại địa phương và một số ngành nghề nhất định.
+ Các cơ quan nhà nước không có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT
Quyền lực nhà nước được phân bổ cho một số cơ quan nhất định, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của họ, theo các quy định của pháp luật.
Pháp luật hiện hành không công nhận một số cơ quan nhà nước như Đảng, Mặt trận Tổ quốc, Quốc hội, và các cơ quan cấp xã, huyện có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BOT Việc quy định thẩm quyền một cách tràn lan không phù hợp với chức năng của từng cơ quan có thể dẫn đến khó khăn trong kiểm soát và thất bại của các dự án, từ đó ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế quốc gia.
Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT chủ yếu với mục tiêu kiếm lời, thường ít quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng Hợp đồng BOT thể hiện ý chí tự do và tự nguyện của nhà đầu tư, và sẽ bị vô hiệu nếu thiếu các yếu tố này Hạt nhân kinh doanh trong hợp đồng BOT quyết định và chi phối các yếu tố tư, đồng thời xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các bên tham gia hợp đồng.
Theo quy định pháp luật, nhà đầu tư trong hợp đồng BOT được hiểu là các tổ chức và cá nhân có vốn đầu tư thực hiện dự án BOT.
- Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2014;
- Hộ kinh doanh; cá nhân;
- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã;
- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam;
- Doanh nghiệp nhà nước được thành lập trước khi Luật doanh nghiệp năm
2014 có hiệu lực thi hành;
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam
Chủ thể của hợp đồng BOT thường là các tập đoàn kinh tế lớn, có uy tín và chuyên môn trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng và vận hành công trình cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu hoặc được chỉ định trực tiếp để đàm phán hợp đồng.
1.3.2 Quy định về lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án
Theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, các dự án BOT cần phải thực hiện báo cáo nghiên cứu tiền khả thi cho những dự án quan trọng quốc gia, bao gồm các dự án thuộc nhóm A và nhóm B.