Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công thực tiễn áp dụng tại tỉnh bình dương

Vậy, việc đấu thầu xây dựng trong đầu tư công là công việc cấp thiết, quan trọng và đã được quy định tại các văn bản pháp luật, qua đó việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện xây dựng từ ngu

ỦY BAN NHÂN DÂN TỈNH BÌNH DƯƠNG

TRƯỜNG ĐẠI HỌC THỦ DẦU MỘT

NGUYỄN CÔNG QUAN

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG

- THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ

BÌNH DƯƠNG - 2022

UỶ BAN NHÂN DÂN TỈNH BÌNH DƯƠNG

TRƯỜNG ĐẠI HỌC THỦ DẦU MỘT

NGUYỄN CÔNG QUAN

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG

- THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS PHAN MINH PHỤNG

-

BÌNH DƯƠNG - 2022

LỜI CAM ĐOAN

Học viên xin cam đoan luận văn: “Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công - Thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bình Dương” là công trình nghiên cứu cá nhân của Học viên trong thời gian qua Những nội dung phân tích trong luận văn và giải pháp hoàn thiện trình bày trong luận văn là do Học viên tự tìm hiểu, phân tích một cách khách quan, trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và chưa được công bố dưới bất

kỳ hình thức nào Học viên xin chịu hoàn toàn trách nhiệm nếu có sự không trung thực trong thông tin sử dụng trong Luận văn này

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, xin trân trọng cảm ơn Thầy đã hướng dẫn học viên là TS Phan

Minh Phụng đã tận tình hướng dẫn Học viên trong quá trình hoàn thành luận văn Thầy đã mất nhiều thời gian để đọc luận văn và cho Học viên những nhận xét quý báu, chỉnh sửa những sai sót của Học viên trong quá trình hoàn thành luận văn

Xin chân thành cảm ơn các Thầy, Cô thuộc Viện Đào tạo Sau Đại học - Trường Đại học Thủ Dầu Một và Giám đốc chương trình Luật Kinh tế đã tận tình giảng dạy cho Học viên trong thời gian học tập

Do giới hạn kiến thức và khả năng lý luận của bản thân còn nhiều thiếu sót

và hạn chế, kính mong sự chỉ dẫn và đóng góp của các Thầy, Cô để bài luận văn của Học viên được hoàn thiện hơn

Xin chân thành cảm ơn!

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT vi

DANH MỤC HÌNH, ĐỒ THỊ vii

MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu/câu hỏi nghiên cứu 3

2.1 Mục tiêu chung 3

2.2 Mục tiêu cụ thể 3

3 Tổng quan nghiên cứu của đề tài 3

3.1 Luận văn, luận án 4

3.2 Sách tham khảo 4

3.3 Bài báo 5

4.Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 6

4.1 Đối tượng nghiên cứu 6

4.2 Phạm vị nghiên cứu 7

5.Phương pháp nghiên cứu 7

5.1 Phương pháp nghiêu cứu số liệu sơ cấp 7

5.2 Phương pháp nghiên cứu số liệu thứ cấp 7

5.3 Phương pháp xử lý số liệu, phân tích, đánh giá 7

5.4 Phương pháp nghiên cứu tình huống 7

6.1 Ý nghĩa lý luận 8

6.2 Ý nghĩa thực tiễn 8

6 Cấu trúc của Đề tài 8

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG 10

1.1 Khái quát về đấu thầu xây dựng đầu tư công 10

1.1.1.Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu xây dựng đầu

tư công 10

1.1.2 Sự cần thiết của hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công 15

1.1.3 Các nguyên tắc cơ bản của đấu thầu xây dựng đầu tư công 16

1.2 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật trong đấu thầu xây dựng đầu tư công 18

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 18

1.2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 20

1 3 Quy định pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 24

1.3.1 Nội dung pháp luật đấu thầu xây dựng đầu tư công 24

1.3.2 Đánh giá những thành công và hạn chế, bất cập trong quy định hiện hành về đấu thầu xây dựng đầu tư công 33

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 45

Chương 2: 46

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG 46

2.1 Sơ lược về hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 46

2.1.1 Tổng quan về tình hình kinh tế - xã hội tỉnh Bình Dương 46

2.1.2 Đánh giá chung về hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương thời gian qua 49

2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 53

2.2.1 Thực tiễn áp dụng quy định chung pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 53

2.2.2 Thực tiễn áp dụng về trình tự, thủ tục trong đấu thầu xây dựng đầu tư công 54 2.3 Hạn chế và nguyên nhân của hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 70

2.3.1 Hạn chế trong áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 70

2.3.2 Nguyên nhân của hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 74

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 76

Chương 3: 77

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG QUA THỰC TIỄN TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG 77

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công và định

hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 77

3.1.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 77

3.1.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 78

3.2 Các giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công 79

3.2.1 Giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại Việt Nam hiện nay 79

3.2.2 Giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương 84

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 89

KẾT LUẬN CHUNG 90

TÀI LIỆU THAM KHẢO 921

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Luật Đấu thầu năm 2013 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày

26 tháng 11 năm 2013 của Quốc Hội

2021

Hình 2.5 Số gói thầu các gói thầu xây lắp lựa chọn không qua mạng và lựa chọn qua mạng của tỉnh Bình Dương các năm từ 2015-2021

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Qua hơn 35 năm đổi mới, kinh tế của nước ta có tốc độ tăng trưởng ngày càng cao, quốc phòng - an ninh giữ vững, ổn định, góp phần nâng cao đời sống tinh thần, vật chất của nhân dân cả nước, từng bước hội nhập và khẳng định vị thế trên trường quốc tế Nhu cầu phát triển của đất nước đặt ra phải cần có cơ sở hạ tầng vững chắc nhằm phục vụ cho hoạt động sản xuất và đời sống của người dân ngày một nâng lên trong quá trình phát triển và hội nhập

Đảng và Nhà nước ta xác định trong quá trình phát triển cần kết hợp và phát huy nguồn lực trong nước với nguồn lực từ bên ngoài để đạt được được hiệu quả cao nhất cho nền kinh tế, trong đó nguồn lực bên trong là chủ đạo và quyết định Hiện nay, nước ta đầu tư vào hạ tầng kỹ thuật từ nguồn vốn nhà nước (đầu tư công) chiếm tỷ trọng rất lớn, trong đó có đầu tư xây dựng nhằm sớm thay đổi diện mạo đất nước nói chung và nâng cao vị trí của ngành xây dựng nói riêng Song song

đó, cùng với việc phát triển của nền kinh tế thị trường, từng bước hội nhập và đảm bảo tính công khai, minh bạch từ nguồn vốn của nhà nước trong đầu tư phát triển đảm bảo tính hiệu lực, hiệu quả Vậy, việc đấu thầu xây dựng trong đầu tư công là công việc cấp thiết, quan trọng và đã được quy định tại các văn bản pháp luật, qua

đó việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện xây dựng từ nguồn vốn nhà nước là một công đoạn quan trọng và có ý nghĩa lớn, ảnh hưởng lớn đến hiệu quả của quá trình đầu tư xây dựng, nhất là trong công tác phòng, chống tham nhũng, thất thoát lãng phí, cạnh tranh không lành mạnh và đảm bảo nguồn vốn của nhà nước đầu tư hiệu quả, chất lượng

Bình Dương là tỉnh phát triển nhanh về công nghiệp, đô thị và dịch vụ trong

20 năm trở lại đây, là điểm sáng trong thu hút đầu tư trong và ngoài nước Kinh tế chuyển dịch rõ rệt theo hướng công nghiệp - dịch vụ - nông nghiệp - thuế sản phẩm trừ trợ cấp sản phẩm (tương ứng 67,91% - 21,31% - 3,1% - 7,67%), GRDP đầu người đạt 152,25 triệu đồng vào năm 20211 Song song đó, tỉnh đã huy động các

1 UBND tỉnh Bình Dương (2021), Báo cáo tình hình phát triển kinh tế - xã hội, quốc phòng - an ninh năm

2021, phương hướng nhiệm vụ năm 2022

thành phần kinh tế tiếp tục đầu tư kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và kết quả cho thấy kết cấu hạ tầng được tập trung xây dựng, ngày càng đồng bộ, hiện đại Tỉnh

đã bố trí và sử dụng nguồn vốn ngân sách một cách hiệu quả để đầu tư cho các công trình trọng điểm, nhu cầu cấp thiết qua công tác đấu thầu góp phần tiếp tục thay đổi diện mạo của tỉnh Bình Dương với những công trình, dự án khang trang, hiện đại, đồng thời góp phần tiết kiệm, minh bạch, chống lãng phí từ nguồn vốn nhà nước

Trong quá trình triển khai thực hiện các công trình đầu tư phát triển qua hình thức đấu thầu từ nguồn vốn nhà nước trên cả nước, bên cạnh những thuận lợi,

ưu điểm đã bộc lộ những hạn chế nhất định ảnh hưởng đến uy tín của cơ quan nhà nước, chất lượng công trình, minh bạch, gây lãng phí thất thoát nguồn lực nhà nước, mất lòng tin của người dân…Từ thực tiễn tỉnh Bình Dương cho thấy đã và đang có nhiều sai phạm hoặc nghi vấn sai phạm trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công gây thất thoát cho ngân sách nhà nước như: việc đánh giá hồ sơ dự thầu không đúng quy định pháp luật về đấu thầu, làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu thi công xây dựng thuộc Dự án Khu điều trị 300 giường (Khoa Sản) thuộc Bệnh viện Đa khoa T, nghi vấn gói thầu: "Xây lắp công trình Đường dây trung hạ thế và TBA tăng cường cấp điện cho khu vực TP.DA, T- năm 2021" chưa làm đúng quy định vầ đầu thầu2 và một số dự án trong điều kiện bảo mật nhà nước tác giả không thể tiếp cận, nhưng qua nghiên cứu đã xảy ra trên cả nước và các địa phương khác…Cho nên, việc nghiên cứu pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công là rất cần thiết phải nghiên cứu, đề xuất các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả trong việc đấu thầu đạt hiệu quả trong thời gian tới Việc làm này mang ý nghĩa thiết thực cho nhà nước trong việc sử dụng hiệu quả nguồn ngân sách nhà nước cũng như xử lý nghiêm minh các hành vi vi phạm trong lĩnh vực này để răn đe các

ý nghĩ vi phạm pháp luật khác trong hoạt động đấu thầu đầu tư công nói riêng và hoạt động đấu thầu nói chung

2 Gia Minh (2021), “Đấu thầu Điện lực Bình Dương: Doanh nghiệp quen liên tiếp trúng thầu” theo https://doanhnhanphaply.vn/dau-thau-dien-luc-binh-duong-doanh-nghiep-quen-lien-tiep-trung-thau- d7876.html truy cập ngày 12/12/2022

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công - Thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bình Dương” làm đề tài luận văn tốt nghiệp thạc sĩ chuyên ngành Luật Kinh tế của mình

2 Mục tiêu nghiên cứu/câu hỏi nghiên cứu

2.1 Mục tiêu chung

Nghiên cứu làm sáng tỏ các quy định pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu

tư công đang có những thuận lợi, hạn chế nào trong việc áp dụng và thực thi pháp luật trong đấu thầu xây dựng đầu tư công qua đó, đề xuất các giải pháp thiết thực góp phần hoàn thiện các quy định và nâng cao hiệu quả áp dụng thực hiện pháp luật từ thực tiễn tại tỉnh Bình Dương

2.3 Câu hỏi nghiên cứu

- Pháp luật hiện hành về đấu thầu xây dựng đầu tư công bao gồm những nội dung gì?

- Pháp luật hiện hành về đấu thầu xây dựng đầu tư công tồn tại những hạn chế, bất cập nào? Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

có những bất cập nào?

- Những giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật hiện hành về đấu thầu xây dựng đầu tư công?

3 Tổng quan nghiên cứu của đề tài

Thời gian qua, vấn đề đấu thầu xây dựng đầu tư công được chuyên gia pháp

lý, chuyên gia kinh tế, các nhà quản lý nghiên cứu, đặc biệt quá trình hội nhập và cách mạng công nghệ 4.0 đã có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề liên quan đến đấu thầu xây dựng đầu tư công, cụ thể như sau:

3.1 Luận văn, luận án

- Hoàng Cao Liêm (2018), Quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ từ ngân sách nhà nước tại tỉnh Hà Nam, Luận án Tiến

sỹ quản lý kinh tế, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh Luận án tuy tập trung vào pháp luật hành chính, quản lý nhà nước, nhưng là tài liệu hữu ích trong nghiên cứu, áp dụng trong đầu tư kết cấu hạ tầng, trong đó có đầu tư xây dựng, đặc biệt là vai trò quản lý nhà nước bằng pháp luật trong đầu tư từ nguồn vốn nhà nước

- Nguyễn Hữu Mạnh (2019), Bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Học viện Khoa học xã hội Luận án

đã làm rõ những vấn đề lý luận về bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật, bên cạnh đó luận án cũng

đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng và đấu thầu xây dựng nói chung

- Nguyễn Thành Nam (2014), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực Trạng và hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ ngành Luật kinh tế, Đại học Quốc gia Hà Nội Luận văn đã nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về đấu thầu xây dựng và đánh giá thực trạng trong đấu thầu xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đồng thời đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đấu thầu trong thời gian tới

- Vũ Minh Chiến (2019), Đấu thầu thi công công trình xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước theo pháp luật đấu thầu - Từ thực tiễn Thị xã Quảng Yên, tỉnh Quảng Ninh, Luận văn Thạc sĩ ngành Luật kinh tế, Học viện Khoa học xã hội Luận văn đã nghiên cứu vấn đề lý luận chung về đấu thầu xây dựng và đánh giá thực trạng trong đấu thầu xây dựng và áp dụng tại Thị xã Quảng Yên, tỉnh Quảng Ninh và một số giải pháp cụ thể trong quá trình áp dụng đấu thầu xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước tại địa phương mình

3.2 Sách tham khảo

- Trần Quang Phú (2013), Giáo trình đấu thầu trong hoạt động xây dựng,

Bộ môn kinh tế xây dựng, Trường Đại học Giao thông vận tải Thành phố Hồ Chí Minh, NXB Giao thông vận tải Trong công trình này giới thiệu rất chi tiết trong

hoạt động đấu thầu xây dựng, từ khái niệm đến các hình thức đấu thầu xây dựng Bên cạnh đó, công trình đưa ra những tình huống pháp lý trong quá trình thực hiện đấu thầu xây dựng để người đọc hình dung cụ thể những vấn đề phát sinh trong thực tế

- Đinh Đào Ánh Thủy (2018), Giáo trình Đấu thầu, Bộ môn Kinh tế Đầu tư, Khoa Đầu tư, Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, NXB Đại học Kinh tế Quốc dân Công trình này giới thiệu tổng quan về đấu thầu, kế hoạch của dự án đầu tư và đặt

ra một số vấn đề đấu thầu tại Việt Nam, trong đó có cả các câu hỏi tình huống thực

tế xảy ra trong quá trình đấu thầu

- Nguyễn Thị Tuyết Dung, Phạm Thị Tuyết, Bùi Mạnh Hùng (2019), Đấu thầu trong xây dựng, NXB Xây dựng Trong công trình trình bày những nội dung

cơ bản của pháp luật liên quan đến đấu thầu và nghiệp vụ đấu thầu dự án đầu tư xây dựng

3.3 Bài báo

- Trần Văn Hùng (2007), Kinh nghiệm của một số nước và tổ chức quốc tế trong việc nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng Cổng thông tin điện tử Bộ xây dựng, ngày 01/3/2007 Bài báo tổng hợp những kinh nghiệm quý báu đó làm những bài học cho các hoạt động đấu thầu xây dựng nói chung của các nước nói chung, đấu thầu xây dựng các công trình xây dựng, giao thông ở Việt Nam nói riêng và

từ đó góp phần nâng cao chất lượng của hoạt động này trong tương lai ở Việt Nam

- Hải Bình (2018), Sẵn sàng cho các bước chuyển mới trong đấu thầu qua mạng baodauthau.vn, ngày 22/01/2018 Báo này đề cập đến những văn bản pháp

lý quan trọng về đấu thầu qua mạng, Thông tư số 04/2017/TT-BKH được ban hành nhằm giúp giảm tối đa các thủ tục hành chính, tự động hóa các thao tác đăng tải thông tin đấu thầu, đánh giá sơ bộ hồ sơ dự thầu…

- Bản tin Dự trữ Nhà nước (2021), “Đẩy mạnh thực hiện đấu thầu qua mạng, tăng tính cạnh tranh, công khai, minh bạch” Tạp chí tài chính số 1/2021 Bài báo nhấn mạnh tầm quan trọng của đấu thầu qua mạng có vai trò quyết định của sự phát triển và tạo sự cạnh tranh lành mạnh trong quá trình đấu thầu giữa các chủ thể tham gia

Các công trình khoa học đã công bố đã giải quyết được các vấn đề sau đây liên quan đến chủ đề liên quan của luận văn:

- Những vấn đề lý luận về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói riêng tại Việt Nam; đánh giá thực trạng quy định pháp luật về đấu thầu, đấu thầu xây dựng; các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, đấu thầu xây dựng tại Việt Nam

- Kinh nghiệm một số nước về đấu thầu xây dựng, cũng như đấu thầu từ nguồn ngân sách Nhà nước và một số bài học kinh nghiệm từ, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trong việc đấu thầu xây dựng

Tuy nhiên, do các chủ đề nghiên cứu khác nhau cùng với thời gian công bố, phạm vi nghiên cứu và thời điểm áp dụng pháp luật khác nhau nên những vấn đề liên quan đến chủ đề chưa được giải quyết trong các công trình đã công bố:

- Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về đầu tư trên địa bàn tỉnh Bình Dương

- Các số liệu, quy mô, những thuận lợi, khó khăn trong đấu thầu xây dựng trong các lĩnh vực, địa phương khác nhau

Tóm lại, những công trình nghiên cứu trên là nguồn tài liệu tham khảo cần thiết, là cơ sở kế thừa cho các nghiên cứu tiếp theo Tuy nhiên, đến nay chưa áp dụng lý luận, lẫn thực tiễn về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương

Vì vậy, đề tài “Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công - Thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bình Dương” là công trình nghiên cứu những điểm mới trong các quy định của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công và thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bình Dương

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công và việc áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương Do vậy, để nghiên cứu và hoàn thành luận văn, tác giả sẽ dựa trên nền tảng các quy định pháp luật về hoạt động đấu thầu, hoạt động đầu tư công

và hoạt động xây dựng Các quy định trong các văn bản quy phạm này sẽ là cơ sở

để tác giả phân tích, bình luận các quy định Bên cạnh đó, thực tiễn áp dụng nội dung này tại tỉnh Bình Dương cũng là đối tượng mà Luận văn nghiên cứu để làm sáng tỏ giá trị ứng dụng cho địa bàn tỉnh Bình Dương

4.2 Phạm vị nghiên cứu

- Phạm vi về không gian: Luận văn tập trung nghiên cứu về đấu thầu xây dựng đầu tư công trên địa bàn tỉnh Bình Dương

- Phạm vi thời gian: Luận văn nghiên cứu trong giai đoạn 2015 - 2021

5 Phương pháp nghiên cứu

5.1 Phương pháp nghiêu cứu số liệu sơ cấp

Để thực hiện công trình nghiên cứu của mình, tác giả thực hiện thu thập số liệu sơ cấp thông qua việc liên hệ trực tiếp các sở, ban ngành có liên quan về số liệu để đánh giá hiệu quả thực hiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương

5.2 Phương pháp nghiên cứu số liệu thứ cấp

Dữ liệu được thu thập từ các văn bản quy phạm pháp luật, sách, giáo trình, các công trình khoa học, tạp chí chuyên ngành liên quan đến đấu thầu xây dựng tại Việt Nam và nước ngoài, báo cáo hàng năm của Tỉnh ủy, HĐND, UBND tỉnh, Sở Tài chính tỉnh, Sở Xây dựng, Sở Kế hoạch - Đầu tư tỉnh Bình Dương có giá trị trong việc đưa ra những dẫn chứng rõ ràng, đảm bảo tính logic, thuyết phục cho luận văn cũng như đáp ứng thực tiễn

5.3 Phương pháp xử lý số liệu, phân tích, đánh giá

Trên cơ sở thu thập số liệu từ các nguồn sơ cấp và thứ cấp, thông tin được phân loại, phân nhóm theo nội dung, mục đích trình bày, từ đó để áp dụng các phương pháp nghiên cứu khác, cụ thể:

- Phương pháp tổng hợp, quy nạp, diễn dịch khi phân tích và đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về đấu thầu xây dựng (Chương 1, chương 2 và chương 3)

5.4 Phương pháp nghiên cứu tình huống

Phương pháp này được tác giả sử dụng để trình bày các nội dung thực tiễn trong việc áp dụng các quy định dựa trên thực tiễn hoạt động trong hoạt động đấu

thầu đầu tư xây dựng công trên đại bàn tỉnh Bình Dương Trên cơ sở đó, chỉ ra những điểm còn bất cập, hạn chế của pháp luật hoặc sự chưa hợp lý xuất phát từ cách hiểu, cách vận dụng chưa hợp lý của các chủ thể có thẩm quyền làm cho các quy định pháp luật chưa phát huy hết hiệu quả vốn có của nó

6 Đóng góp của đề tài

6.1 Ý nghĩa lý luận

Luận văn góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận, pháp lý về đấu thầu xây dựng đầu tư công theo quy định của pháp luật Việt Nam Từ thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bình Dương, làm rõ tính khả thi, phù hợp và các khó khăn, hạn chế trong đấu thầu xây dựng đầu tư công cần có giải pháp hoàn thiện

6 Cấu trúc của đề tài

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG

VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG

1.1 Khái quát chung về đấu thầu xây dựng đầu tư công

1.2 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của pháp luật trong đấu thầu xây dựng đầu

2.3 Hạn chế và nguyên nhân của hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công tại tỉnh Bình Dương

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG QUA THỰC TIỄN TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

và định hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

3.2 Các giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

KẾT LUẬN CHUNG

Chương 1:

KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ĐẦU TƯ CÔNG

1.1 Khái quát về đấu thầu xây dựng đầu tư công

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu xây dựng đầu tư công

Xây dựng là một lĩnh vực đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của mỗi quốc gia, góp phần hình thành nên tài sản cố định của nền kinh tế, đặc biệt là nhà xưởng, thiết bị, hạ tầng kỹ thuật Theo đó, ngành xây dựng đóng vai trò là xương sống của nền kinh tế và trực tiếp hình thành nên hệ thống tài sản cố định cho nền kinh tế của các quốc gia Khi quốc gia có một hệ thống xương sống vững chắc là ngành xây dựng thì điều này sẽ tạo điều kiện tốt cho việc trang bị cơ sở vật chất

kỹ thuật của quốc gia, tạo tiền đề cho phát triển các ngành kinh tế khác trong nền kinh tế Trong bối cảnh Việt Nam đang đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, ngành xây dựng lại càng cần phải thể hiện vai trò to lớn của mình trong việc xây dựng đất nước

Ở khía cạnh khác, đầu tư công hiểu một cách cơ bản là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào khu vực công hay nói cách khác đó là hoạt động đầu tư của nhà nước để nhằm thực hiện các mục tiêu của chính sách công hoặc phục vụ những lợi ích công cộng3 Hiện nay, trong quá trình thực hiện công nghiệp hóa và hiện đại hóa đất nước, nhu cầu đầu tư của nền kinh tế là rất lớn, nhất là các hoạt động đầu

tư xây dựng nói chung, đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng nói riêng đã và đang đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển của nền kinh tế Do vậy, hoạt động đầu tư từ Nhà nước không chỉ nhằm thực hiện chính sách công mà còn vì thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xã hội nói chung Vì vậy, các hoạt động đầu tư công nên không chỉ bao gồm các dự án đầu tư nhằm các mục tiêu của chính sách công, không có khả năng thu hồi vốn, không vì mục tiêu kinh doanh mà còn bao gồm cả các dự án đầu

3 Đinh Dũng Sỹ, Phạm Thúy Hạnh (2014), “Quan điểm phát triển chính sách đầu tư công”, Nghiên cứu lập pháp số 11(267), tháng 6/2014) theo http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210217 truy cập ngày 18/01/2022

tư vì mục tiêu kinh doanh4 Theo đó, tác giả đồng ý với quan điểm cho rằng: “đầu

tư công là hoạt động đầu tư do Nhà nước quyết định từ nguồn vốn NSNN (các khoản vay, bảo lãnh của Nhà nước cũng là NSNN), vì mục tiêu đầu tư vào các dự

án mà Nhà nước thấy nhất thiết phải thực hiện, nhưng các tổ chức kinh tế không làm hoặc không có khả năng làm được”5

Dưới khía cạnh pháp lý, “đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương trình, dự án và đối tượng đầu tư công khác theo quy định của Luật đầu

tư công”6 Do vậy, Luận văn đang đề cập đến xây dựng đầu tư công nên về cơ bản

có thể hiểu hoạt động xây dựng đầu tư công là hoạt động đầu tư công của nhà nước trong việc xây dựng các dự án mà Nhà nước thấy nhất thiết phải thực hiện, nhưng các tổ chức kinh tế không làm hoặc không có khả năng làm được

Bên cạnh đó, có thể thấy rằng hoạt động đầu tư này có số vốn rất lớn7 Do vậy, việc lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của dự án xây dựng trong mức chi phí thấp nhất nhưng đạt hiệu quả cao nhất chính là sự mong muốn của nhà nước trong hoạt động xây dựng đầu tư công Theo đó để đảm bảo cho thị trường xây dựng phát triển lành mạnh vận hành theo đúng cơ chế thị trường mà đặc trưng

4 “nhà nước chỉ nên đầu tư vào những nơi có sự thất bại của thị trường, khi mà khu vực vốn khác không thể đầu tư, không muốn đầu tư và không được phép đầu tư, khi nhà nước cần giải quyết các vấn đề xã hội, văn hoá, giáo dục, y tế, an ninh quốc phòng Việc đầu tư theo vùng miền và theo các ngành kinh tế cũng phải được nhà nước tính đến Việc định đoạt phạm vi đầu tư xây dựng cơ bản của nhà nước khác biệt với việc xác định phạm vi đầu tư của khu vực tư nhân ở chỗ nhà nước phải giữ vai trò điều tiết, khắc phục thất bại thị trường, giải quyết vấn đề kinh tế xã hội cùng với việc tính toán lợi ích chung” Xem Vũ Minh Chiến (2019), Đấu thầu thi công các công trình xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước theo pháp luật đấu thầu từ thực tiễn Thị xã Quảng Yên, Tỉnh Quảng Ninh”, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện Khoa học

Xã hội, trang13

5 Đinh Dũng Sỹ, Phạm Thúy Hạnh, “Quan điểm phát triển chính sách đầu tư công”, Nghiên cứu lập pháp

số 11(267), tháng 6/2014) theo http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210217 truy cập ngày 18/01/2022

6 Khoản 15 Điều 4 Luật đầu tư công số 39/2019/QH14

7 “Tổng mức vốn NSNN thuộc kế hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2021-2025 là 2.870 nghìn tỷ đồng, bao gồm 1.500 nghìn tỷ đồng vốn ngân sách trung ương- NSTW (trong đó 1.200 nghìn tỷ đồng vốn trong nước, 300 nghìn tỷ đồng vốn nước ngoài) và 1.370 nghìn tỷ đồng vốn ngân sách địa phương (NSĐP) Trong

đó, số vốn các bộ, cơ quan trung ương và địa phương phân bổ chi tiết tối đa là 2.720 nghìn tỷ đồng, trong

đó NSTW là 1.350 nghìn tỷ đồng, NSĐP là 1.370 nghìn tỷ đồng Dự phòng vốn NSTW là 10% (150.000

tỷ đồng) bằng với mức dự phòng giai đoạn 2016-2020 Mức dự phòng NSĐP do HĐND tỉnh quyết định” theo Phan Thảo, “Tổng mức vốn đầu tư công trung hạn giai đoạn 2021-2025 là 2.870.000 tỷ đồng” trên https://www.sggp.org.vn/tong-muc-von-dau-tu-cong-trung-han-giai-doan-20212025-la-2870000-ty-dong- 748620.html truy cập ngày 18/01/2022

là cạnh tranh lành mạnh, tạo cơ hội cho người mua lựa chọn được người bán phù hợp thì hoạt động đấu thầu là có thể đáp ứng được yêu cầu trên

Theo từ điển Tiếng Việt thì đấu thầu là “việc đọ công khai, ai nhận làm, ai nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc giao cho bán (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng”8 Còn theo Điều 33 Bộ Luật công chính của Cộng hòa Pháp thì: “Đấu thầu là thủ tục của cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu”9

Ở Việt Nam, theo điểm d khoản 1 Điều 99 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 thì: “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để

ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu

tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”

Theo các cách hiểu trên có thể thấy rằng đấu thầu là một hình thức mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ xuất hiện và tồn tại trong nền kinh tế thị trường Khi một chủ thể nào đó có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ hoặc sản phẩm xây lắp thì trên thị trường cũng đang tồn tại rất nhiều chủ thể khác có khả năng đáp ứng nhu cầu đó Cho nên, những chủ thể có khả năng này cần phải cạnh tranh nhau để được lựa chọn là nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho chủ thể có nhu cầu Vì vậy, để việc đấu thầu đạt được hiệu quả thì cần phải tạo điều thuận lợi cho các quy luật của thị trường như quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị được vận hành theo đúng nghĩa, ở đó, các yếu tố công khai10, minh bạch11 của thị trường cần phải được đảm bảo

8 Viện ngôn ngữ học (1998), Từ diển Tiếng Việt, NXB Khoa học xã hội, Hà Nội, trang 189

9 Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2005), Các văn bản pháp luật cơ bản về thương mại của Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội

10 Dakshina G De Silvaa, Timothy Dunneb, Anuruddha Kankanamged, Georgia Kosmopoulou (2008),

“The impact of public information on bidding in highway procurement auctions”, European Economic Review 52 (2008) 150–181

11 Hiroshi Ohashi (2009), “Effects of Transparency in Procurement Practices on Government Expenditure: A Case Study of Municipal Public Works”, Review of Industrial Organization, Vol 34, No 3 (May 2009), pp 267-285; Frédéric Boehm ,Juanita Olaya (2006), “Corruption in public contracting auctions: The role of transparency in bidding processes”, Annals of Public and Cooperative Economics, 2006, vol 77, issue 4, pp.431-452

Từ những phân tích trên, cho thấy đấu thầu xây dựng đầu tư công là quá

trình mà nhà nước lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra để xây dựng các công trình xây dựng từ nguồn vốn NSNN (các khoản vay, bảo lãnh của Nhà nước cũng là NSNN) nhằm đạt được những mục tiêu

do Nhà nước đặt ra để phát triển nền kinh tế, đảm bảo sự phát triển của nền kinh

tế

Với cách tiếp cận như trên, đấu thầu xây dựng đầu tư công có những đặc điểm như sau:

Một là, đấu thầu xây dựng đầu tư công là một phương thức mua sắm của

các công trình có nguồn gốc vốn từ ngân sách nhà nước Trong phương thức này,

hoạt động đấu thầu được thực hiện một cách thống nhất trong phạm vi cả nước theo một quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định nhằm đảm bảo tính khách quan, chính xác trong việc lựa chọn những nhà thầu đủ tiêu chuẩn trong việc xây dựng các công trình có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước để thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế quốc gia

Hai là, đấu thầu xây dựng đầu tư công là giai đoạn tiền hợp đồng xây dựng đầu tư công Bởi lẽ mục đích của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra được chủ

thể có khả năng thi công các công trình xây dựng từ nguồn ngân sách nhà nước với chất lượng và giá cả hợp lý nhất Do vậy, bước đấu thầu chỉ là tiền đề cho việc

ký kết hợp đồng xây dựng chính thức giữa các bên Sau khi hoàn tất đấu thầu, bên mời thầu và người trúng thầu mới cùng nhau ký kết hợp đồng xây dựng công trình

và khi này, các bên mới ràng buộc quyền và nghĩa vụ với nhau cụ thể trong quá trình xây dựng công trình đó

Ba là, đấu thầu xây dựng đầu tư công được thực hiện theo một quy trình riêng mang tính chuẩn hóa và rất chặt chẽ, do nhà nước quy định Như đã biết đấu

thầu xây dựng đầu tư công là hoạt động lựa chọn nhà đầu để xây dựng các công

12 Nhiều quốc gia trên thế giới quan niệm thuật ngữ “đấu thầu” (procurement) là hoạt động mua sắm, bao gồm cả hoạt động mua sắm của khu vực nhà nước và mua sắm của khu vực tư nhân Theo Nguyễn Thị Tuyết Dung, Phạm Thị Tuyết, Bùi Mạnh Hùng (2019), Đấu thầu xây dựng, NXB Xây dựng, trang 7

trình từ nguồn vốn của ngân sách nhà nước mà nguồn vốn này được hình thành từ các khoản đóng góp của nhân dân dưới dạng thuế, lệ phí, phí và các khoản vay nợ, đóng góp tự nguyện khác Do vậy, việc lựa chọn nhà thầu rất quan trọng nhằm tránh trường hợp lựa chọn các nhà thầu không đủ tiêu chuẩn làm lãng phí ngân sách nhà nước Cho nên, quy trình thực hiện hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công cần phải được tiến hành theo những trình tự, thủ tục chặt chẽ theo quy định pháp luật nhằm kiểm soát và hạn chế những sai sót làm thất thoát ngân sách nhà nước Cần phải lưu ý rằng đấu thầu trong xây dựng có nhiều điểm khác hơn so với đấu thầu mua bán hàng hóa thông thường Vì hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công cần phải tìm được những chủ thể có thể thực hiện được các công trình xây dựng từ vốn ngân sách nhà nước nên hoạt động đòi hỏi những chủ thể tham gia và

có khả năng trúng thầu phải là những chủ thể có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng Bởi vậy, trong đấu thầu xây dựng đầu tư công sẽ có rất nhiều tiêu chí được đưa ra khi lựa chọn nhà thầu thi công công trình như: biện pháp thi công, tiến độ thi công, quản lý giá cả vật tư, xây dựng

Bốn là, hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu xây dựng đầu tư công là hồ

sơ mời thầu và hồ sơ đấu thầu Trong đó, hồ sơ mời thầu chính là cơ sở pháp lý để

nêu rõ các yều cầu về kỹ thuật, tài chính và các yêu cầu khác đặt ra cho công trình xây dựng mà bên tham gia đấu thầu cần phải đảm bảo Dựa trên cơ sở này, các chủ thể mong muốn tham gia đánh giá khả năng trúng thầu của mình để đăng ký tham gia dự thầu Lúc này, họ phải lập hồ sơ dự thầu để chứng minh năng lực tài chính,

kỹ thuật và các yêu cầu khác họ đáp ứng so với các yêu cầu của hồ sơ mời thầu nêu ra

Năm là, đấu thầu xây dựng đầu tư công được thực hiện dưới sự kiểm soát của Nhà nước (cụ thể là của các cơ quan quyền lực nhà nước như Quốc hội, Hội đồng nhân dân, đại biểu Quốc Hội, Đoàn đại biểu Quốc hội ) Sở dĩ có đặc điểm

này là bởi vì việc đấu thầu này sẽ tìm ra nhà đầu tư tiến hành xây dựng các công

trình có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước13 Do vậy, cần phải có cơ chế giám sát chặt chẽ để đảm bảo quá trình chọn thầu là thực hiện theo đúng quy định pháp luật

và tránh các hành vi lạm dụng để tư lợi riêng Cho nên, thông qua hoạt động quyết toán ngân sách hàng năm của các cấp, công tác chất vấn tại các phiên họp của Quốc hội, Hội đồng nhân dân, các vị đại biểu sẽ nêu và nghe các chủ thể có liên quan trả lời, giải trình các vấn đề về ngân sách nhà nước nói chung và các hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng để thực hiện hoạt động giám sát nhằm đảm bảo hoạt động này được thực hiện một cách công khai, minh bạch và hiệu quả

Sáu là, quá trình tổ chức đấu thầu xây dựng đầu tư công thường có thời gian thực hiện kéo dài hơn so với đấu thầu mua bán hàng hóa từ khâu mời thầu, chuẩn bị hồ sơ dự thầu đến khâu đánh giá hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu trong

trường hợp này thường bao gồm nhiều chỉ dẫn cụ thể, đặc biệt gồm cả hồ sơ bản

vẽ thiết kế, tiên lượng dự toán và các công việc này đòi hỏi nhiều thời gian chuẩn

bị Ngoài ra, tiêu chuẩn đánh giá cũng bao gồm các tiêu chí rất phức tạp cần cụ thể

và có tính định lượng cao để đảm bảo cho việc đánh giá chính xác, nhất là các tiêu chí về biện pháp thi công, tiến độ, tài chính thương mại Đặc điểm này cũng xuất phát từ sự thận trọng và mong muốn sử dụng ngân sách một cách có hiệu quả nên quá trình này cần sự chính xác, hiệu quả trong quá trình đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình thực hiện xây dựng các công trình này được diễn ra một cách tốt đẹp hơn

1.1.2 Sự cần thiết của hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công

Xây dựng đầu tư công thường là các công trình có giá trị lớn và được tạo ra trong một khoản thời gian dài, có thời gian sử dụng rất lâu dài Do vậy, các công trình này tiêu tốn một khoản tài chính không nhỏ của ngân sách nhà nước Vì vậy, việc áp dụng đấu thầu xây dựng đầu tư công là rất cần thiết, bởi lẽ đây là khâu đóng vai trò quan trọng để thực hiện dự án xây dựng đầu tư công một cách hiệu

13 “Tài sản công được xác định là nguồn lực quan trọng, có phạm vi rộng, chiếm giữ tỷ trọng lớn trong tổng tài sản của mỗi quốc gia; đây là nguồn lực nội sinh, tài chính để phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh của mỗi quốc gia” theo Vũ Hà, “Tăng cường hiệu quả hoạt động giám sát của Quốc hội trong quản lý tài sản công” theo https://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-cua-quoc- hoi.aspx?ItemID=61408 truy cập ngày 19/01/2022

quả Mà muốn vậy thì lại đòi hỏi công tác đấu thầu phải tiến hành chặt chẽ và có hiệu quả Điều này cho thấy việc đấu thầu xây dựng đầu tư công cần thiết như thế nào trong quá trình tiến hành thực hiện các dự án xây dựng đầu tư công Cụ thể:

Đối với chủ đầu tư các dự án đầu tư công (nhà nước): Việc đấu thầu xây

dựng đầu tư công sẽ giúp chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đủ điều kiện, năng lực thi công trình, đưa công trình xây dựng vào sử dụng đúng với tiến độ, với chi phí đầu tư hợp lý Số liệu đã chứng mình rằng nhà nước tiết kiệm được từ 10 đến 15% so với giá gói thầu14 khi sử dụng hoạt động đấu thầu Vì mục đích các nhà thầu khi tham gia đấu thầu thi công đều mong muốn trúng thầu, vì vậy họ sẽ cạnh tranh với nhau về chất lượng lẫn giá cả để đạt được mục tiêu là trúng thầu

Đối với các nhà thầu xây dựng tham gia đấu thầu xây dựng đầu tư công:

Hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công đã và đang tạo nên một sân chơi minh bạch, bình đẳng cho các chủ thể có năng lực tham gia Thông qua đấu thầu, các nhà thầu phải thể hiện được năng lực thật sự của mình về xây dựng, tiềm lực tài chính, kinh nghiệm và khả năng sáng tạo thể hiện thông qua hồ sơ dự thầu Và điều này tránh những trường hợp đã từng xảy ra trước đây là những tiêu cực trong quá trình xây dựng khi các chủ thể được trao cho quyền xây dựng các dự án công thông qua các mối quan hệ, tiêu cực

Đối với nhà nước dưới góc độ quản lý, việc thực hiện đấu thầu đã và đang giúp nhà nước quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí Bởi ngân sách nhà nước có nguồn gốc từ

người dân Nên thông qua đấu thầu, nhà nước đã thực hiện các hoạt động chi một cách có hiệu quả và chính xác hơn đối với các khoản tài chính mà nhân dân đóng góp

1.1.3 Các nguyên tắc cơ bản của đấu thầu xây dựng đầu tư công

Về cơ bản, hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công cần phải tuân thủ các nguyên tắc sau:

a Nguyên tắc hiệu quả

14 Nguyễn Thành Nam (2014), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, trang 7

Đây là nguyên tắc tiên quyết của hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng và hoạt động đấu thầu nói chung Bởi lẽ việc một dự án xây dựng được đem ra đấu thầu cần phải đảm bảo được tính hiệu quả nhất định như: chi phí thấp, chất lượng đạt được cao, đáp ứng được các yêu cầu về kỹ thuật Do vậy, trong hoạt động đấu thầu, nếu không xem trọng tính hiệu quả thì những mục đích đặt ra của hoạt động đấu thầu đều không đạt được

b Nguyên tắc đảm bảo tính cạnh tranh

Đảm bảo tính ca ̣nh tranh trong đấu thầu xây dựng đầu tư công có nghĩa là

tất cả nhà thầu đáp ứng yêu cầu đều được phép tham gia đấu thầu và tự do ca ̣nh tranh với các nhà thầu khác về các yếu tố chất lượng, giá cả của sản phẩm, điều kiện bảo hành, bảo trì, dịch vu ̣ hậu mãi để có cơ hội trúng thầu Bởi vì, các công trình xây dựng đầu tư công đều có nguồn gốc từ vốn ngân sách nhà nước do nhân dân đóng góp Do vậy, khi lựa chọn chủ thể xây dựng các công trình này cần phải đảm bảo “tính ca ̣nh tranh” bởi nó đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho nhà nước Theo đó, khi thực hiện hoạt động đấu thầu, các chủ thể tham gia sẽ phải làm viê ̣c một cách khách quan, trung thực và tuân thủ theo các quy định pháp luật Với sự kiểm soát của các chủ thể được trao quyền, không cá nhân hay tổ chức nào được phép thao túng quá trình lựa chọn nhà thầu để tư lợi, làm giảm tính ca ̣nh tranh trong đấu thầu xây dựng đầu tư công

c Nguyên tắc đảm bảo tính công bằng

Nguyên tắc đảm bảo tính công bằng trong đấu thầu xây dựng đầu tư công được hiểu là trong quá trình tổ chức đấu thầu xây dựng đầu tư công, mọi cơ quan,

tổ chức và cá nhân phải thực hiện đối xử công bằng, bình đẳng như nhau và phải hết sức tôn trọng quyền lợi các bên liên quan và nhà thầu tham dự thầu15 Do đó, mọi hành vi phân biệt đối xử hoặc đối xử thiên vị hoặc có những hành vi không công bằng, gây tiêu cực, ảnh hưởng đến kết quả đấu thầu như: thông thầu, quân xanh quân đỏ, dàn xếp thầu, cung cấp thông tin không đầy đủ giữa các nhà thầu…là những hành vi không được phép bởi vì nó đã vi phạm nguyên tắc này

15 Đỗ Kiến Vọng (2019), Quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, Luận án Tiến sỹ Kinh

tế, Học viện Khoa học Xã hội, trang 56

Ngoài ra, nguyên tắc này còn yêu cầu việc đánh giá thầu cũng cần phải đảm bảo tính công bằng Điều này có nghĩa là các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá khách quan và công bằng thông qua một hội đồng xét thầu có

đủ năng lực, kinh nghiệm và uy tín16 Khi đó, năng lực của những người dự thầu

và trúng thầu phải được đánh giá dựa trên các tiêu chí về năng lực, giải pháp kỹ thuật, giá dự thầu một cách công khai, minh bạch17 và rõ ràng

d Nguyên tắc bảo đảm dự thầu

Bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu18 Theo đó, Nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu đối với hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; trường hợp

áp dụng phương thức đấu thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm

dự thầu trong giai đoạn hai Việc đặt ra nguyên tắc này là nhằm đảm bảo nhà thầu không tham gia dự thầu làm ảnh hưởng đến hoạt động đấu thầu nói riêng và tiến trình, kế hoạch xây dựng đầu tư công của nhà nước Tuy nhiên nếu bên dự thầu đã thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ của mình thì bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu

1.2 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật trong đấu thầu xây

dựng đầu tư công

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

Hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công làm phát sinh các quan hệ xã hội giữa các chủ thể khác nhau Để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình đấu thầu xây dựng đầu tư công cần có hệ thống các quy phạm pháp luật do

16 Xem Vũ Minh Chiến (2019), Đấu thầu thi công các công trình xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước theo pháp luật đấu thầu từ thực tiễn Thị xã Quảng Yên, Tỉnh Quảng Ninh”, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện Khoa học Xã hội, trang 26

17 Sue Arrowsmith Robert D Anderson (2011), The Wto Regime On Government Procurement: Challenge And Reform, Cambridge University Press, pp.9-10

18 Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13

cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình mời thầu, chọn thầu, công bố thầu và các quan hệ xã hội phát sinh khác trong quá trình đấu thầu nhằm đảm bảo cho hoạt động này được thực hiện một cách có trật tự, đạt được mục đích đề ra là tìm được những nhà thầu xây dựng đảm bảo chất lượng tốt, chi phí rẻ Với cách tiếp cận đó, có thể hiểu là

“Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công là hệ thống các quy phạm pháp luật

điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công nhằm đảm bảo hoạt động này được diễn ra công khai, minh bạch và đạt được hiệu quả để tìm được những nhà thầu phù hợp với các tiêu chuẩn, yêu cầu đặt ra của nhà nước trong mức chi phí hợp lý nhất nhằm sử dụng

có hiệu quả nguồn vốn đầu tư công”

Với cách tiếp cận trên, có thể thấy pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công có những đặc điểm như sau:

Một là, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công được quy định, xây dựng dựa trên nền tảng pháp luật đấu thầu nhưng có tính toán đến sự đặc thù của nguồn tài chính đầu tư là ngân sách nhà nước Vì những nội dung điều chỉnh của

pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công cũng dựa trên nền tảng của các quy định pháp luật về đấu thầu như hình thức, cách thức chọn thầu, quy trình tổ chức đấu thầu…Theo đó, pháp luật đấu thầu là quy định gốc, là nền tảng để từ đó pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công có những quy định mang tính cụ thể hơn, chi tiết hơn cho phù hợp với nguồn gốc vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước của mình Nói cách khác pháp luật đấu thầu sẽ được coi là luật chung còn pháp luật về xây dựng, pháp luật về đầu tư công là luật riêng điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

Hai là, phương pháp điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu

tư công Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công sử dụng cả hai phương pháp

là phương pháp quyền uy - phục tùng trong pháp luật hành chính và phương pháp bình đẳng, thỏa thuận trong pháp luật dân sự, thương mại Có sự đặc biệt này là vì

có những quan hệ phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công là thuộc nội dung quản lý hành chính nhà nước nên cần

sử dụng phương pháp mệnh lệnh - phục tùng để điều chỉnh Nói cách khác, quan

hệ phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có liên quan với chủ thể có nhu cầu xây dựng đầu tư công các cơ quan nhà nước chủ yếu mang tính chất chấp hành, điều hành, do đó các quy định pháp luật điều chỉnh những quan hệ này mang tính chất quyền uy, mệnh lệnh hành chính Trong khi đó, nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ thể có nhu cầu xây dựng các công trình bằng nguồn vốn ngân sách (gọi

là bên mời thầu) với chủ thể là các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn tham gia đấu thầu xây dựng đầu tư công, giữa chủ thể mời thầu và chủ thể bảo đảm dự thầu những mối quan hệ mang tính dân sự, thương mại, thể hiện nguyên tắc công bằng, bình đẳng, tránh sự lạm quyền một cách tối đa từ phía nhà nước Do vậy, để điều chỉnh nhóm quan hệ này, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công sử dụng phương pháp bình đẳng, thỏa thuận là phù hợp

Ba là, mục đích điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công Theo đó, mục đích mà pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công hướng

tới và mong muốn đạt được là khi tiến hành xây dựng đầu tư công, nhà nước có thể lựa chọn được những nhà thầu có uy tín, có năng thực thực hiện tốt, xây dựng các công trình đạt chất lượng, đảm bảo yêu cầu và chi phí hợp lý nhất Để đạt được điều này, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công cần phải vận dụng hợp lý các nguyên tắc đặt ra trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công như: hiệu quả, cạnh tranh, đảm bảo tính công bằng và đảm bảo dự thầu trong các quy định của mình Việc vận dụng mềm dẻo nhưng hợp lý các nguyên tắc trên trong quy định sẽ giúp cho pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công đạt được mục đích đạt ra

1.2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công là lĩnh vực giao thoa giữa pháp luật về đấu thầu và pháp luật ngân sách nhà nước Cho nên pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công trong quá trình điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong phạm vi của mình sẽ có những vai trò sau:

Thứ nhất, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công góp phần thống nhất quản lý việc chi tiêu sử dụng vốn nhà nước

Việc xây dựng đầu tư công cần phải được quản lý thống nhất nhằm tránh việc mỗi địa phương, mỗi ngành lại tiến hành chỉ đạo, hướng dẫn khác nhau, thậm chí trái ngược nhau gây sự không thống nhất Do vậy pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công phải thể hiện được vai trò này trong quy định, áp dụng và thực hiện Theo đó, những quy định của pháp luật không chỉ là quy định thuần thúy, quy định suôn mà cần phải đi vào cuộc sống, sát với thực tiễn và điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ này theo quan điểm và định hướng phát triển của nhà nước

Có thể nói rằng hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng đã từng bước khẳng định vai trò quan trọng đối với nâng cao hiệu quả hoạt động chi tiêu công19

Thứ hai, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công góp phần tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu

Một trong những yêu cầu đạt được nhằm đảm bảo tính hiệu quả của hoạt động đấu thầu nói chung là hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng là phải bảo đảm được quy luật cạnh tranh theo cơ chế thị trường Do vậy, trong pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công phải quy định và điều chỉnh sao để làm cho hoạt động cạnh tranh phải càng ngày càng tăng cường Cơ bản cạnh tranh là động lực để sáng tạo, cải tiến, kích thích người mua (bên mời thầu) đưa ra các yêu cầu phù hợp (thể hiện trong hồ sơ mời thầu) Đồng thời yếu tố cạnh tranh cũng tác động mạnh mẽ là cho những nhà thầu phải cạnh tranh với nhau về chất lượng, về năng lực thi công về giá cả để có thể thắng thầu và tham gia xây dựng các công trình đầu tư công Sẽ có thể có quan điểm cho rằng hoạt động đấu thầu diễn ra trong sự "xung đột lợi ích" Bởi trong đó, bên mời thầu mong muốn công trình xây dựng được thực hiện một cách nhanh chóng, chất lượng nhưng giá thành phải chăng để giảm thiểu chi phí còn phía bên nhà thầu thì mong muốn "làm không quá gấp để giảm chi phí và hưởng giá thành cao" Tuy nhiên, cần lưu ý rằng do đây là hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công, các công trình được thực hiện có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước nên mặc dù mong muốn của nhà thầu là điều người

19 Võ Hoàng Quân, Vai trò của đấu thầu đối với hiệu quả chi tiêu công, Tạp chí Tài chính số 11 - 2014

kinh doanh nào cũng mong muốn nhưng cần phải thỏa mãn các quy định pháp luật Chính vì vậy, quy định pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công phù hợp sẽ không làm triệt tiêu nhu cầu tham gia đấu thầu của nhà thầu mà còn tạo điều kiện cho sự cạnh tranh diễn ra giữa các nhà thầu một cách hợp lý (các nhà thầu phải thể hiện năng lực xây dựng, ứng dụng các thành tựu công nghệ…) Thông qua đó, nhà nước và đại diện của nhà nước (bên mời thầu) có thể lựa chọn các nhà thầu phù hợp với tiêu chí và nguyện vọng của mình để chi tiêu một cách hợp lý

Thứ ba, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công góp phần đảm bảo sự công khai, minh bạch trong đấu thầu xây dựng đầu tư công

Công khai, minh bạch trong đấu thầu nói chung và trong đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng vừa là một trong những mục tiêu, vừa là một trong những nguyên tắc bắt buộc cần phải đảm bảo Cần phải hiểu rằng những yêu cầu trong hồ

sơ mời thầu là bắt buộc các nhà thầu muốn tham gia đấu thầu phải đảm bảo, còn những gì không yêu cầu trong hồ sơ thì nhà thầu không cần quan tâm Do vậy, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công phải thể hiện minh thị những nội dung cần phải có trong hồ sơ mời thầu, cần xác định rõ các yếu tố chi phối khi đánh giá

và xem xét hồ sơ thầu Sự minh thị này đảm bảo được việc lựa chọn sẽ là khách quan, công tâm và minh bạch, loại bỏ được các yếu tố tiêu cực, “tình cảm”, “quân xanh, quân đỏ”20 và đảm bảo được việc lựa chọn thầu là hợp lý, tránh những tranh chấp không đáng có

Hiện nay hoạt động đấu thầu qua mạng ngày càng phổ biến kể từ Thông tư

số 11/2019/TT-BKHĐT, ngày 16/12/2019 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Quy định

về việc cung cấp, đăng tải thông tin về đấu thầu, lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng và quản lý, sử dụng giá trị bảo đảm dự thầu, bảo đảm thực hiện hợp đồng không được hoàn trả và có hiệu lực từ ngày 01/02/2020 Việc này đã và đang tạo nên tính cạnh tranh, minh bạch, tạo sự bình đẳng giữa các nhà thầu21, qua đó

20 Minh Hạnh (2018), “Đẩy mạnh đầu thầu qua mạng: Tiết kiệm chi phí, tăng - tính minh bạch” theo https://laodong.vn/doanh-nghiep-doanh-nhan/day-manh-dau-thau-qua-mang-tiet-kiem-chi-phi-tang-tinh- minh-bach-594572.ldo truy cập ngày 23/01/2022

21 Bản tin Dự trữ Nhà nước tháng 1+2/2021, “Đẩy mạnh thực hiện đấu thầu qua mạng, tăng tính cạnh tranh, công khai, minh bạch” theo https://tapchitaichinh.vn/Chuyen-dong-tai-chinh/day-manh-thuc-hien-dau- thau-qua-mang-tang-tinh-canh-tranh-cong-khai-minh-bach-333498.html truy cập ngày 22/01/2022

khuyến khích các nhà thầu có năng lực, có kinh nghiệm tham gia dự thầu

Thứ tư, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công góp phần đảm bảo công bằng trong đấu thầu xây dựng đầu tư công

Sự công bằng là yêu cầu đặt ra trong mọi quan hệ của cuộc sống và trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công cũng cần phải tuân thủ Theo đó, về nguyên tắc, các chủ thể tham gia trong quan hệ này đều bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ Mỗi chủ thể tham gia trong quan hệ này đều bình đẳng và có các quyền và trách nhiệm theo quy định của pháp luật Do vậy, không một chủ thể nào không được phép cho mình là người có quyền cao nhất và tự quyết định mọi hoạt động của mình ngay cả chủ đầu tư Vì xây dựng đầu tư công do vậy tiền sử dụng là tiền có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước nên chủ đầu tư là người đang đại diện cho nhà nước để thực hiện hoạt động chi Nên chủ đầu tư càng phải thực hiện nhiệm vụ và chức trách của mình theo đúng quy định, tránh việc lạm quyền và tư lợi Bên cạnh đó, các nhà thầu cũng không được lợi dụng các quan hệ tình cảm hoặc sự tác động vật chất làm méo mó đi bản chất của hoạt động đấu thầu, làm sai lệch kết quả đấu thầu theo hướng có lợi cho mình

Thứ năm, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công góp phần vào công cuộc phòng, chống tham nhũng trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công

“Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi”22 Trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công thì các hoạt động tham nhũng có thể sẽ xảy ra và dễ xảy ra nếu không có cơ chế kiểm soát chặt chẽ Cụ thể xây dựng đầu tư công là xây dựng các công trình lớn, có giá trị cao nên nguồn tiền từ ngân sách nhà nước chi cho hoạt động này

là không nhỏ Lúc đó, những người có chức trách trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công có thể vì những lợi ích cá nhân làm mờ ý chí và thực hiện các hành vi tham nhũng như: lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao, cố ý làm trái pháp luật như quyết định trúng thầu trái pháp luật; nhũng nhiễu, đòi hỏi lợi ích vật chất từ nhà thầu để có hành động làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu;…

22 Khoản 1, Điều 3 của Luật Phòng, chống tham nhũng số 36/2018/QH14

Việt Nam đã ký vào Công ước quốc tế về chống tham nhũng và ngay cả không ký kết thì chúng ta cũng cần phải loại bỏ hành vi này vì bản thân nó đã và đang làm ảnh hưởng đến tài chính công, tiền của ngân sách nhà nước

1 3 Quy định pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công

1.3.1 Nội dung pháp luật đấu thầu xây dựng đầu tư công

Pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công có phạm vi điều chỉnh là các nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện đấu thầu xây dựng đầu tư công như: mời thầu, chọn thầu…theo những nguyên tắc chi phối đã được xác định trong phần 1.1.3 của Luận văn Do vậy để đảm bảo việc điều chỉnh các quan hệ xã hội này một cách toàn diện, đầy đủ, chặt chẽ, minh bạch, khả thi, pháp luật cần phải đảm bảo tính bao quát và chuẩn xác, nhìn nhận được tổng quan và điều chỉnh chi tiết, hợp lý các nội dung trong quá trình này

Về quy định pháp luật trong lĩnh vực này, mỗi quốc gia khác nhau có thể

có sự khác nhau trong quy định điều chỉnh Có những quốc gia tập hợp tất cả quy định về đấu thầu mua sắm công vào một luật gọi là Luật Mua sắm công23 Trong luật này, nhà làm luật vừa quy định nội dung cụ thể về trình tự đấu thầu mua sắm công, cơ chế quản lý đầu thầu mua sắm công và giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng Ngược lại, có những nước thiết kế mô hình pháp luật điều chỉnh đấu thầu mua sắm công thành nhiều đạo luật riêng, độc lập nhưng vẫn bảo đảm sự tương thích với nhau Ở Việt Nam, chúng ta không có một đạo luật điều chỉnh vấn đề đấu thầu trong xây dựng nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng Do đó, những quy định về nội dung này được quy định một cách tản mạn, nhỏ lẻ trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật Mặc dù vậy, về cơ bản, các quy định pháp luật trong lĩnh vực này vẫn đảm bảo tính thống nhất, tương thích với nhau để làm sao điều chỉnh một cách toàn diện và đầy đủ các vấn đề quan trọng của đấu thầu xây dựng đầu tư công như trình tự đấu thầu xây dựng đầu tư công, cơ chế quản lý, giám

23 Lương Thị Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội, trang 18

sát, xử lý vi phạm trong đấu thầu xây dựng đầu tư công và giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình đấu thầu xây dựng đầu tư công

Nhìn chung, mặc dù có sự khác biệt về cách thức thiết kế, xây dựng các điều khoản của pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng ở mỗi quốc gia nhưng nhìn chung pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công sẽ bao gồm các nhóm quy định cơ bản sau:

- Các quy định chung về đấu thầu:

Nhóm quy phạm này điều chỉnh các vấn đề chung của đấu thầu xây dựng đầu tư công bao gồm các nhóm quy phạm sau đây: phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu xây dựng đầu tư công bao gồm quản lý nhà nước về đấu thầu xây dựng đầu tư công; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công; đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng đầu tư công

là tổ chức, cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu và các tổ chức cá nhân khác có áp dụng luật đấu thầu xây dựng đầu tư công; quy định nguyên tắc của đấu thầu xây dựng đầu tư công, các điều kiện tham gia đấu thầu xây dựng đầu tư công, các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công

Những nội dung trên là nội dung cơ bản, chung áp dụng cho hoạt động đấu thầu Bởi lẽ nếu không có những quy định này có thể làm cho mục đích đấu thầu không đạt được trọn vẹn ý nghĩa của nó

Ví dụ: Hồ sơ mời thầu các gói thầu bảo hiểm trách nhiệm xây dựng công trình đấu thầu rộng rãi trong nước của một chủ thể có nội dung đưa ra yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm như: “Nhà cung cấp bảo hiểm đạt được xếp hạng tài chính

ở mức an toàn bởi một trong các tổ chức xếp hạng quốc tế như A.M Best, Standard

& Poor’s, Moody’s, Fitch” và coi đây là tiêu chí để loại bỏ nhà thầu nếu không đáp ứng” Trong khi theo thống kê, trên thị trường Việt Nam hiện chỉ có 5 doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ đã thực hiện xếp hạng quốc tế Với điều kiện này, khoảng 25 doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ khác được đánh giá năng lực tài chính tốt theo tiêu chuẩn, quy định trong nước vẫn bị loại Do vậy đây là cách thức

để hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu mà pháp luật đấu thầu cần cấm

- Các quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu xây dựng đầu tư công:

Theo đó, pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công phải quy định về cách thức mà bên mời thầu lựa chọn bên thi công công trình xây dựng đầu tư công Về nội dung này pháp luật của các quốc gia khác nhau cũng có những quy định khác nhau Một số nước tiếp cận dưới góc độ là đã “đấu thầu” thì phải có ít nhất hai nhà thầu trở lên tham gia và đưa ra các đề xuất đối với gói thầu cho bên mời thầu Với cách tiếp cận này thì đấu thầu mua sắm công nói chung và đầu thầu xây dựng đầu

tư công nói riêng chỉ có thể áp dụng hai hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế, còn các hình thức khác như chỉ định thầu, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt thì không thể áp dụng Ngược lại, ở một số nước, khái niệm đấu thầu mua sắm công nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng được tiếp cận dưới gốc độ rộng với cách tiếp cận “đấu thầu” là hình thức lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các tiêu chuẩn mà bên mời thầu

đề ra Do đó, pháp luật cho phép áp dụng nhiều hình thức lựa chọn nhà thầu như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, đấu thầu trong đó có đấu thầu xây dựng đầu tư công có nhiều hình thức áp dụng như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt24 Trong thực tiễn đấu thầu xây dựng đầu tư công, việc lựa chọn nhà thầu phụ thuộc vào tính phức tạp và quy mô của công trình xây dựng đầu tư công Đối với các công trình không đòi hỏi kỹ thuật quá phức tạp thì pháp luật cho phép

áp dụng hình thức đấu thầu một gói hồ sơ hay đấu thầu một giai đoạn Đối với các công trình xây dựng đầu tư công mà việc thi công đòi hỏi kỹ thuật cao, phức tạp,

có áp dụng công nghệ mới… thì pháp luật về đấu thầu xây dựng đầu tư công yêu cầu phải áp dụng hình thức đấu thầu hai túi hồ sơ và hai giai đoạn Quy định này thể hiện tính thận trọng của pháp luật trong việc lựa chọn nhà thầu Bởi mục đích của giai đoạn một là thu thập thêm thông tin, dữ liệu qua trao đổi với các nhà thầu

24 Xem điều 20-27 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13

để xác định cụ thể các nội dung về kỹ thuật và tài chính của hồ sơ mời thầu làm cơ

sở mời thầu cho giai đoạn sau

- Các quy định về quy trình thực hiện đấu thầu:

Quy trình đấu thầu xây dựng đầu tư công là các bước để tiến hành hoạt động đấu thầu Quy trình bắt đầu từ việc lập kế hoạch xây dựng đầu tư công của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội cho đến khi lựa chọn được nhà thầu Sau khi

cơ quan, tổ chức này có nhu cầu xây dựng lập kế hoạch đấu thầu xây dựng đầu tư công và được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt thì quá trình đấu thầu xây dựng đầu tư chính thức được thực hiện Thông thường, quy trình của việc thực đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng đầu tư công nói riêng phải thông qua các thủ tục sau: mời thầu, sơ tuyển, nộp hồ sơ dự thầu, mở thầu và xét thầu (kiểm tra, đánh giá

và so sánh các hồ sơ dự thầu), công bố trúng thầu và tiến hành ký hợp đồng thi công

Việc quy định quy trình thực hiện đấu thầu để đảm bảo tính phù hợp cho hoạt động đấu thầu Có những trường hợp việc đấu thầu không cần phải áp dụng các quy trình phức tạp vì đó là các công trình có giá trị nhỏ Nhưng cũng có nhiều công trình giá trị lớn cần thực hiện theo những quy trình phức tạp để nhằm mục đích kiểm soát, tránh hành vi vi phạm gây bất lợi cho ngân sách nhà nước, ảnh hưởng đến mục đích của quy định về hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công Tuy nhiên, điều đó cũng không tránh khỏi các hành vi lách luật để trục lợi như: Có một Trường Đại học X có 41 gói thầu mà trong đó có 40 gói được trường này chia nhỏ với giá trị dưới 100 triệu đồng với cùng nội dung, tính chất công việc, khoảng thời gian gần nhau và thực hiện chỉ định thầu dựa trên các báo giá thấp nhất của chính các nhà thầu

- Các quy định về hoạt động giám sát, quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công:

Hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công là một hoạt động quan trọng, phức tạp trong nền kinh tế thị trường, bởi một mặt nó sử dụng nguồn vốn của nhà nước nên cần phải đảm bảo khách quan, chính xác và hiệu quả, mặc khác cần phải

đảm bảo tính công bằng trong quá trình thực hiện Vì vậy, hoạt động này không thể nào không có sự giám sát, quản lý nhà nước, các quy định về nội dung giám sát, quản lý nhà nước trong lĩnh vực này một mặt đảm bảo cho đấu thầu vận hành đúng quy luật của thị trường, một mặt đảm bảo đấu thầu khách quan, công bằng, lành mạnh bảo vệ các nhà đầu tư chân chính, một mặt xử lý các hành vi vi phạm trọng hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công Công việc này không chỉ là công việc của cơ quan quản lý nhà nước mà công việc này là công việc phải do nhiều chủ thể cùng nhau tham gia25 Có thể nói đây là công việc của một tập thể giữa những người có thẩm quyền trực tiếp như cơ quan chủ quản, người có thẩm quyền quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước (kể cả Quốc Hội26) về đầu tư công và

kể cả người dân Vì đây là các công trình sử dụng ngân sách của nhà nước nên các

cơ quan nhà nước có tránh nhiệm giám sát là điều hợp lý Bên cạnh đó vì đây là các công trình xây dựng sử dụng ngân sách nhà nước nên người dân với vai trò là người chủ đất nước cũng phải cùng các chủ thể khác thực hiện hoạt động giám sát

để đảm bảo công trình này được tiến hành, được đấu thầu một cách công khai, rõ ràng và chính xác Vấn đề này không chỉ nói chung mà còn được ghi nhận cụ thể trong Điều 74, 75 Luật Đầu tư công số 39/2019/QH14

Có thể nói thông qua hoạt động giám sát hoạt động đấu thầu xây dựng đầu

tư công mà nhiều hành vi vi phạm trong hoạt động này bị phát hiện và xử lý Ví dụ: Một Công ty CP Cảng X đang thông báo mời thầu Gói thầu số XXX Cung cấp thiết bị xe X nhãn hiệu Kawasaki - 12 tấn, sản xuất tại Nhật Bản (giá gói thầu 0,55

25 Điều 43 Nghị định 29/2021/NĐ-CP Quy định về trình tự, thủ tục thẩm định dự án quan trọng quốc gia

và giám sát, đánh giá đầu tư quy định như sau:

“Điều 43 Trách nhiệm giám sát chương trình đầu tư công

1 Chủ chương trình, chủ dự án thành phần thực hiện theo dõi, kiểm tra quá trình đầu tư chương trình đầu

tư công theo nội dung và các chỉ tiêu được phê duyệt nhằm bảo đảm mục tiêu và hiệu quả đầu tư

2 Cơ quan chủ quản, người có thẩm quyền quyết định đầu tư chương trình thực hiện theo dõi, kiểm tra chương trình thuộc phạm vi quản lý Việc kiểm tra được thực hiện như sau:

a) Kiểm tra ít nhất một lần đối với chương trình có thời gian thực hiện trên 12 tháng;

b) Kiểm tra khi điều chỉnh chương trình làm thay đổi địa điểm, mục tiêu, quy mô, tăng tổng mức đầu tư

3 Cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư công thực hiện theo dõi, kiểm tra chương trình thuộc phạm vi quản

tỷ đồng) theo hình thức chào hàng cạnh tranh Hành vi này là vi phạm vì pháp luật không cho phép tên gói thầu nêu đích danh nhãn hiệu, hàng hóa cần mua sắm Nhờ vào hoạt động giám sát mà hành vi vi phạm này bị phát hiện

- Các quy định của pháp luật về đầu tư công, pháp luật xây dựng liên quan đến hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công

Như trên đã phân tích ở trên, đấu thầu xây dựng đầu tư công là lĩnh vực đặc thù Bên cạnh những chi phối của hoạt động đấu thầu thì cần phải lưu ý là hoạt động này có liên quan đến việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước Do vậy, những quy định trong hoạt động này bên cạnh chịu sự điều chỉnh của pháp luật đấu thầu, xây dựng còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật đầu tư và đặc biệt là pháp luật ngân sách nhà nước, pháp luật về đầu tư công Trong đó, pháp luật về đấu thầu ở phương diện nào đó là hình thức thực hiện đầu tư công, thực hiện pháp luật xây dựng đối với các công trình công cộng Còn hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công phải tuân thủ pháp luật đầu tư công, pháp luật ngân sách nhà nước ở phương diện chủ thể đầu tư (bên mời thầu) như chủ trương đầu tư, lập kế hoạch đầu tư, phê duyệt

kế hoạch đầu tư tuân thủ pháp luật đầu tư công ở việc tuân thủ các nguyên tắc của đầu tư công, trình tự, thủ tục thực hiện đầu tư công; theo dõi, đánh giá quá trình thực hiện đầu tư công bao gồm cả theo dõi, giám sát việc thực hiện pháp luật trong đấu thầu các thi công các công trình xây dựng có nguồn vốn ngân sách Ngoài ra,

ở một góc độ nhất định thì hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công còn được điều chỉnh bằng pháp luật về xây dựng ở khía cạnh như các tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm; tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật của nhà thầu; các tiêu chuẩn

kỹ thuật của công trình xây dựng, tuân thủ các quy định về quản lý nhà nước về xây dựng

- Các quy định về chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu xây dựng đầu

tư công

Thông thường, khi đề cập về hoạt động đấu thầu thì sẽ thấy hai chủ thể cơ bản là bên mời thầu và bên dự thầu Tuy nhiên, vì đây là hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công thì còn phải có chủ thể nhà nước tham gia với tư cách là cơ quan quản lý, giám sát trong hoạt động này Theo đó, bên mời thầu là bên có nhu cầu

đầu tư xây dựng công nên mới tiến hành mời thầu và lựa chọn nhà thầu theo đúng quy định của pháp luật Còn bên dự thầu là chủ thể đáp ứng đủ các điều kiện về năng lực chủ thể, năng lực tài chính, kỹ thuật để có thể tiến hành cung cấp hoạt động xây dựng Tuy vậy, vì đây là các công trình xây dựng công, sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước nên pháp luật đòi hỏi cần có sự tham gia của các chủ thể quản lý để kiểm tra, giám sát hoạt động đấu thầu này có tuân thủ đúng quy định pháp luật về đấu thầu hay không như: quy trình chọn thầu như thế nào, cách chấm điểm nhà thầu ra sao, ký kết hợp đồng thầu với các nội dung gì…Ở đó, với vai trò

là người kiểm tra, giám sát, chủ thể này sẽ giúp nhà nước phát hiện các hành vi thông thầu, chọn thầu sai quy định, yếu kém làm lãng phí, thất thoát ngân sách nhà nước

Bên cạnh các chủ thể trên thì hoạt động đấu thầu còn có thể có thêm các chủ thể phụ trợ khác như: các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu; chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu; đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp Các chủ thể này tham gia nhằm hỗ trợ cho hoạt động đấu thầu được thực hiện một cách nghiêm túc, chính xác theo quy định và đạt được hiệu quả đúng sự

kỳ vọng của nhà nước khi áp dụng hình thức đấu thầu trong xây dựng đầu tư công nói riêng và trong hoạt động mua sắm, sử dụng dịch vụ công của nhà nước nói chung Với nhiều chủ thể tham gia với các vai trò khác nhau trong hoạt động đấu thầu xây dựng đầu tư công như trên nên đòi hỏi pháp luật cần xác định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của từng chủ thể trong hoạt động này Khi pháp luật xác định chính xác quyền và nghĩa vụ của từng chủ thể sẽ nâng cao trách nhiệm của các bên khi tham gia quan hệ và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xử lý vi phạm nhằm đảm bảo đúng người, đúng lỗi và hiệu quả

Theo quy định của Mục 2 Chương II Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, để

có thể lựa chọn được nhà thầu thì pháp luật quy định có các phương thức lựa chọn nhà thầu như sau: phương thức mô ̣t giai đoa ̣n mô ̣t túi hồ sơ; phương thức mô ̣t giai đoa ̣n hai túi hồ sơ; phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ và phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ Bên cạnh đó, chương III Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13