Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trƣờng trong pháp luật đầu tƣ quốc tế một số lƣu ý cho việt nam

Có thể nói, một trong những tiêu chuẩn quan trọng trong pháp luật đầu tư quốc tế để bảo hộ hiệu quả quyền lợi của NĐT nước ngoài, thường được các bên 1 Điển hình như Hiệp định đầu tư giữ

TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Niên khóa: 2018 - 2022

Người hướng dẫn:

ThS Nguyễn Xuân Mỹ Hiền

TP Hồ Chí Minh – Năm 2022

TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Niên khóa: 2018 - 2022

Người hướng dẫn:

ThS Nguyễn Xuân Mỹ Hiền

TP Hồ Chí Minh – Năm 2022

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, em xin gửi lời cảm ơn đến Ban giám hiệu Trường Đại học Luật

Thành phố Hồ Chí Minh và quý thầy cô Khoa Luật Quốc tế đã tận tình giúp đỡ và

tạo điều kiện thuận lợi cho em trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu tại trường

Đặc biệt, em xin chân thành cảm ơn Th.S Nguyễn Xuân Mỹ Hiền đã quan

tâm, giúp đỡ, hướng dẫn em tận tình, tâm huyết trong suốt thời gian thực hiện khóa

luận Nhờ sự định hướng và góp ý của cô, em đã có thể hoàn thành khóa luận một

cách tốt nhất

Cuối cùng, em muốn gửi lời cảm ơn đến gia đình và bạn bè, những người đã

luôn bên cạnh, ủng hộ và động viên em trong học tập cũng như trong cuộc sống

Lời cuối cùng, em xin kính chúc quý thầy cô nhiều sức khỏe, thành công và

hạnh phúc

Em xin chân thành cảm ơn!

Nguyễn Thị Phương Uyên

LỜI CAM ĐOAN

Tác giả cam đoan khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tác giả, được thực hiện dưới sự hướng dẫn của Th.S Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tác giả xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả

Nguyễn Thị Phương Uyên

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Từ viết tắt Từ được viết tắt

ACIA Hiệp định Đầu tư toàn diện của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam

Á (ASEAN Comprehensive Investment Agreement)

BIT Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral investment treaty)

CETA Hiệp định Thương mại tự do EU – Canada (Comprehensive

Economic and Trade Agreement between Canada and the European Union)

CIL Luật tập quán quốc tế (Customary International Law)

COREMA Ủy ban môi trường khu vực đô thị (Comisión Regional del Medio

Ambiente, Región Metropolitana)

CPTPP Hiệp định Đối tác toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình

Dương (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)

EIS Nghiên cứu tác động môi trường (Environmental Impact Study)

EVFTA Hiệp định thương mại tự do Liên minh Châu Âu – Việt Nam

(European – Vietnam Free Trade Agreement)

EVIPA Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EU

– Vietnam Investment Protection Agreement)

FET Đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment)

IIA Hiệp định đầu tư quốc tế (International investment agreement)

ICSID Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư quốc tế (International

Centre for Settlement of Investment Disputes)

IISD Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững (International Institute for

Sustainable Development)

MFN Đối xử tối huệ quốc (Most – Favored – Nation)

MST Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Minimum Standard of Treatment)

NAFTA Hiệp định Mậu dịch Tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade

Agreement)

PMRA Cơ quan quản lý dịch hại của Canada (The Pest Management

Regulatory Agency)

PMRS Kế hoạch quản lý đô thị của Santiago (The Plano Regulador

Metropolitano de Santiago)

RCEP Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (Regional

Comprehensive Economic Partnership)

SCC Viện trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm (Arbitration

Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)

UNCITRAL Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (United Nations

Commission On International Trade Law)

UNCTAD Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (United Nations

Conference on Trade and Development)

MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 9 CHƯƠNG I MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 22 1.1 Khái niệm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tư quốc tế 22 1.2 Các cách quy định tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tư quốc tế 24 1.2.1 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng liên kết với luật quốc tế - luật tập quán quốc tế 25 1.2.2 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng độc lập (không giới hạn)

29

1.2.3 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với các nội dung thực chất bổ sung 31 1.3 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng và vấn đề bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế 39 KẾT LUẬN CHƯƠNG I 49 CHƯƠNG II MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG

VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ CỦA VIỆT NAM – MỘT SỐ LƯU Ý 50 2.1 Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong các hiệp định đầu tư của Việt Nam 50 2.1.1 Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong các hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam 51

2.1.2 Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong các hiệp định thương mại tự do của Việt

Nam 52

2.2 Quy định và thực tiễn bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư của Việt Nam 63

2.3 Một số lưu ý cho Việt Nam 72

2.3.1 Cách thức giảm thiểu rủi ro vi phạm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng 72

2.3.2 Dự đoán cách giải thích tiêu chuẩn đối xử công bằng và thoả đáng trong trường hợp xảy ra tranh chấp 74

2.3.3 Hướng đàm phán tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong các hiệp định đầu tư quốc tế trong tương lai 77

KẾT LUẬN CHƯƠNG II 84

KẾT LUẬN 86

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế, ngày càng có nhiều các Hiệp định xúc tiến và bảo hộ đầu tư được ký kết giữa các quốc gia để thúc đẩy các hoạt động đầu tư quốc tế, bảo vệ lợi ích cho nhà đầu tư (sau đây gọi tắt là NĐT) nước ngoài Cùng với đó, quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư (sau đây gọi tắt là QGTNĐT) trong việc theo đuổi các mục tiêu bảo vệ môi trường cũng dần trở thành một trong những mối quan tâm đặc biệt trong các hiệp định này Đối với một số hiệp định đầu tư thế hệ cũ được ký kết trước đây, các điều khoản quy định về vấn đề bảo vệ môi trường sinh thái tại QGTNĐT chưa được quan tâm đàm phán và ghi nhận Các hiệp định này được ký kết chủ yếu nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài, chú trọng vào số lượng hơn chất lượng Do đó, khi các NĐT nước ngoài tiến hành những hoạt động đầu tư, khai thác, kinh doanh làm ô nhiễm và gây tác động xấu đến môi trường, QGTNĐT phải gánh chịu những rủi ro và hệ lụy về môi trường.1

Vì vậy, hiện nay, bên cạnh mục đích trọng tâm nhằm bảo hộ các NĐT và khoản đầu

tư, các quốc gia đã chú ý nhiều hơn đến mục tiêu phát triển bền vững và bảo vệ môi trường, cùng đàm phán, thương thảo và đưa ra những quy định cụ thể trong các

Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement – IIA), nhằm cân

bằng giữa mục tiêu thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài và đảm bảo sự phát triển bền vững của môi trường

Có thể nói, một trong những tiêu chuẩn quan trọng trong pháp luật đầu tư quốc tế để bảo hộ hiệu quả quyền lợi của NĐT nước ngoài, thường được các bên

1 Điển hình như Hiệp định đầu tư giữa Indonesia và Hà Lan được ký kết vào năm 1994 không có điều khoản quy định về trách nhiệm bảo vệ môi trường của NĐT, cũng như không có chế tài cho những hành vi gây ô nhiễm môi trường của NĐT tại quốc gia sở tại Điều này dẫn đến tranh chấp giữa Công ty PT Newmont Minahasa Raya (được xác định là có quốc tịch Hà Lan) và Chính phủ Indonesia vào năm 2004 khi Chính phủ nước này khi ban hành các văn bản pháp luật về môi trường nhằm chống lại hành vi gây ô nhiễm môi trường của NĐT Tuy nhiên, do không có một quy định pháp lý cụ thể và minh thị về vấn đề này trong Hiệp định đầu tư được ký kết giữa hai nước nên biện pháp này của Indonesia bị xem như hành vi truất hữu gián tiếp làm ảnh hưởng đến lợi ích của NĐT Từ đó, khiếu kiện của Chính phủ Indonesia đòi bồi thường thiệt hại để phục hồi môi trường sinh thái đã không được cơ quan quyết tranh chấp chấp nhận Indonesia sau đó chỉ có thể ký kết một thỏa thuận thiện chí với Công ty Newmont mà không được bồi thường thỏa đáng cho những thiệt hại mà môi trường của quốc gia này phải gánh chịu

Phán quyết trọng tài vụ Nusa Tenggara Partnership B.V and PT Newmont Nusa Tenggara v Republic of

Indonesia ARB/14/15 (ICSID), được ban hành ngày 29/08/2014

viện dẫn khi có tranh chấp liên quan đến các khoản đầu tư, đó là tiêu chuẩn đối xử

công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment – FET) – tiêu chuẩn được

ghi nhận trong hầu hết các IIA.2

Tuy vậy, với phạm vi giải thích khá rộng để ngăn chặn các hành vi không phù hợp của QGTNĐT lên NĐT và các khoản đầu tư, tiêu chuẩn FET được quy định khác nhau trong từng Hiệp định và giải thích khác nhau tùy thuộc vào các tình tiết của vụ việc khi có tranh chấp tại Cơ quan giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế Ví dụ, trong vụ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and

Vivendi Universal S.A v Argentine Republic,3 Hội đồng trọng tài (sau đây gọi tắt là

HĐTT) của Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư quốc tế (International Centre

for Settlement of Investment Disputes – ICSID) đã không giải thích các yếu tố cấu

thành nên sự vi phạm tiêu chuẩn FET.4

Ngược lại, HĐTT trong vụ Tecnicas

Medioambientales Tecmed S.A v The United Mexican States lại giải thích đầy đủ và

chi tiết các yếu tố cấu thành nên tiêu chuẩn FET liên quan tới môi trường.5 Có thể thấy rằng, mặc dù tiêu chuẩn FET trong các BIT được đề cập trong hai vụ tranh

2

Hầu hết các vụ tranh chấp trong đầu tư quốc tế do NĐT nước ngoài khởi kiện QGTNĐT đều có đề cập đến việc tiêu chuẩn FET đã không được quốc gia sở tại tuân thủ Một số vụ kiện ra Cơ quan giải quyết tranh chấp

về đầu tư quốc tế có viện dẫn đến tiêu chuẩn FET: Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A v The United

Mexican States, Nusa Tenggara Partnership B.V and PT Newmont Nusa Tenggara v Republic of Indonesia, Azurix Corp v The Argentina Republic, Pope & Talbot Inc v The Government of Canada, Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine Republic…

3 NĐT Vivendi (quốc tịch Pháp) có hoạt động đầu tư được ưu đãi (dựa trên Thỏa thuận nhượng quyền năm

1995 của chính quyền tỉnh Tuccumán, Argentina) nhằm vận hành một hệ thống phân phối nước được tư nhân hóa Sau đó dự án này đã bị đóng cửa do có cáo buộc về gây ô nhiễm môi trường Vivendi cáo buộc Chính quyền Argentina vi phạm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng được quy định trong BIT giữa Pháp và Argentina, đồng thời khởi kiện ra ICSID yêu cầu QGTNĐT bồi thường thiệt hại do các biện pháp mà quốc gia này đã áp đặt lên khoản đầu tư và NĐT

Phán quyết trọng tài vụ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine

Republic ARB/97/3 (ICSID), được ban hành ngày 20/8/2007, đoạn 1.1.1, 1.1.2, 1.1.7

4 HĐTT trong vụ việc này chỉ dựa trên nội dung tại quy định về tiêu chuẩn trên, cũng như mục tiêu của Hiệp định đầu tư giữa Pháp (quốc tịch của NĐT) và Cộng hòa Argentina đưa ra ở lời nói đầu, để đưa ra phán quyết liệu QGTNĐT có vi phạm tiêu chuẩn FET hay không mà không đề cập đến mục tiêu bảo vệ môi trường của quốc gia sở tại

Phán quyết trọng tài vụ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine

Republic ARB/97/3 (ICSID), được ban hành ngày 20/8/2007, đoạn 7.4.3

5

Trong vụ Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A v The United Mexican States, Nguyên đơn là Công ty

Tecnicas Medioambientales Tecmed - NĐT của Tây Ban Nha khởi kiện QGTNĐT là Mexico theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư được ký kết giữa hai nước Tranh chấp phát sinh từ việc công ty con của Tecmed là Cytrar, bị từ chối gia hạn giấy phép cho việc vận hành một bãi chôn lấp chất thải công nghiệp nguy hại Nguyên đơn cho rằng hành vi này của QGTNĐT là tùy tiện, không minh bạch, không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của NĐT, do đó vi phạm nghĩa vụ FET theo BIT giữa Tây Ban Nha và Mexico

Phán quyết trọng tài vụ Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A v The United Mexican States

ARB(AF)/00/2 (ICSID), được ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 58, 59

chấp trên đều được liên kết với luật quốc tế (International Law – IL), tức có cùng

cách thức thiết kế điều khoản, nhưng lại được HĐTT giải thích theo những hướng hoàn toàn khác nhau Do đó, việc tìm hiểu, nghiên cứu quy định về tiêu chuẩn FET kết hợp với mục tiêu bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế là hoạt động cần thiết nhằm tối ưu hóa việc áp dụng quy định của pháp luật để bảo hộ các NĐT, khoản đầu tư và đảm bảo sự phát triển bền vững của môi trường tại các QGTNĐT nói riêng và của toàn nhân loại nói chung

Đối với Việt Nam, trong bối cảnh mà phần lớn các Hiệp định xúc tiến và bảo

hộ đầu tư song phương trước đây được ký kết giữa Việt Nam với các quốc gia sắp sửa đến giai đoạn hết thời hạn hiệu lực và tái ký kết, đàm phán,6 cũng như để tham

gia vào các IIA và Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement – FTA) có

quy định về vấn đề đầu tư trong tương lai, việc nghiên cứu cách thức quy định liên quan đến tiêu chuẩn FET tích hợp với mục tiêu bảo vệ môi trường là tiền đề để Việt Nam vừa thực hiện được nghĩa vụ của mình đối với các NĐT và khoản đầu tư nước ngoài, vừa đảm bảo được mục tiêu phát triển bền vững môi trường phù hợp với quy định trong pháp luật quốc gia Bên cạnh đó, trong thời gian gần đây, Việt Nam đã tham gia đàm phán và ký kết các hiệp định thế hệ mới7 có điều khoản quy định về đầu tư liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường của QGTNĐT như: Hiệp định Đối

6 Hiệp định giữa Chính phủ nước Cộng hòa xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Đại Hàn dân quốc về khuyến khích và bảo hộ đầu tư có hiệu lực từ năm 2004, thời hạn mười năm và tiếp tục có hiệu lực, tuy nhiên đến thời điểm hiện tại, Việt Nam vẫn chưa đàm phán để tái ký kết và quy định thêm vấn đề về bảo vệ môi trường của NĐT tại QGTNĐT;

Hiệp định giữa Chính phủ nước Cộng hòa xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Campuchia được ký kết vào năm 2001, và Nghị định thư sửa đổi Hiệp định giữa Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Campuchia về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ký năm 2012, có hiệu lực

kể từ ngày 01 tháng 04 năm 2015 đều không ghi nhận vấn đề bảo vệ môi trường Tính đến thời điểm hiện tại, hiệu lực của Hiệp định này sắp sửa bước vào giai đoạn kết thúc và có thể đàm phán, tái ký kết để bổ sung thêm điều khoản về bảo vệ môi trường tại QGTNĐT;

Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hòa Hungary ký kết vào năm 1995 và có hiệu lực trong vòng mười năm, đến thời điểm hiện tại Việt Nam đã có thể tái ký kết, đàm phán lại các điều khoản theo hướng bảo vệ môi trường của QGTNĐT nhiều hơn bên cạnh mục tiêu trọng tâm của hiệp định là bảo vệ khoản đầu tư và NĐT

7 “Về cơ bản, thuật ngữ FTA thế hệ mới được sử dụng là hoàn toàn mang tính tương đối để chỉ những FTA

có nội dung điều chỉnh mở rộng ra ngoài phạm vi “truyền thống”… các FTA thế hệ mới có phạm vi điều chỉnh bao gồm cả các nội dung phi thương mại như: lao động, môi trường, cam kết phát triển bền vững, quản trị.”

Vũ Kim Ngân và Phạm Hồng Sơn, Một số vấn đề lý luận về Hiệp định Thương mại tự do thế hệ mới (FTA),

Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam, số 03(124)/2019-2019, tr 3-15

tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (Comprehensive and Progressive

Agreement for Trans-Pacific Partnership – CPTPP), Hiệp định Thương mại tự do

Liên minh Châu Âu – Việt Nam (European – Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA), Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh Châu Âu (EU- Vietnam

Investment Protection Agreement – EVIPA) Các hiệp định này đều quy định mục

tiêu bảo vệ lợi ích của các NĐT song song với mục tiêu phát triển bền vững của quốc gia sở tại ngay tại lời nói đầu và cụ thể trong các điều khoản của hiệp định, nhằm hạn chế và ngăn chặn các hành vi gây ô nhiễm môi trường Chính vì vậy, tác

giả đã chọn đề tài: “MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG

BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM” làm

đề tài nghiên cứu cho khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến việc bảo hộ NĐT và khoản đầu tư nước ngoài, tiêu chuẩn FET

là một trong những vấn đề gây tranh cãi nhất và được quan tâm nghiên cứu trong pháp luật đầu tư quốc tế Những vấn đề liên quan đến nguồn gốc, nội dung, phạm vi điều chỉnh cũng như thực tiễn áp dụng của tiêu chuẩn này đã được đề cập trong nhiều công trình nghiên cứu trên thế giới Tuy nhiên, tính tới thời điểm hiện tại, chưa có một công trình khoa học pháp lý nào nghiên cứu toàn diện về “MỐI LIÊN

HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM” Một số tài liệu trong và ngoài nước có đề cập đến có ghi nhận một số khía cạnh liên quan đến vấn đề trên:

2.1 Tình hình nghiên cứu ở trong nước

- Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế, Học viện ngoại

giao, NXB Chính trị Quốc gia Sự thật: Giáo trình đề cập đến pháp luật Đầu tư quốc

tế, trong đó có tiêu chuẩn FET Tuy nhiên, tác giả chỉ đề cập sơ lược đến cách quy

định về nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng trong các IIA, về thực tiễn áp dụng

cũng như mối quan hệ của nghĩa vụ này với luật tập quán quốc tế (Customary

International Law – CIL), không phân tích tiêu chuẩn FET liên quan đến mục tiêu

bảo vệ môi trường

- Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Textbook on International Investment

Law, Claudio Dordi và Nguyễn Tâm Thanh, NXB trẻ: Giáo trình nghiên cứu tổng

quan và toàn diện tất cả các khía cạnh cơ bản trong pháp luật đầu tư quốc tế, bao gồm các tiêu chuẩn dùng để bảo hộ NĐT nước ngoài Trong đó, Chương 4 của giáo trình trình bày định nghĩa, phạm vi giải thích và cách áp dụng tiêu chuẩn FET Tuy nhiên, giáo trình chưa đề cập sâu đến mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với mục tiêu bảo vệ môi trường

- Trường Đại học ngoại thương (2012), Giáo trình Đầu tư quốc tế, Vũ Chí

Lộc, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội: Tác phẩm trình bày tiêu chuẩn FET một cách tổng quát tại chương 6 về IIA Tuy nhiên, tác phẩm chưa đề cập đến mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với mục tiêu bảo vệ môi trường của QGTNĐT

 Bài báo khoa học/ Công trình nghiên cứu

- Đào Kim Anh (2018), Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong

pháp luật đầu tư quốc tế và một số lưu ý cho Việt Nam, Tạp chí Luật học, Số 4

/2018: Bài viết phân tích một trong những yếu tố quan trọng khi xem xét tiêu chuẩn FET là bảo vệ kỳ vọng chính đáng (sau đây gọi tắt là KVCĐ) của NĐT, ở khía cạnh hình thành và thực tiễn áp dụng của tiêu chuẩn cũng như đưa ra các lưu ý cho Việt Nam Tuy nhiên, tác giả không đề cập đến vấn đề bảo vệ môi trường khi giải thích yếu tố này

- Nguyễn Thị Lan Hương (2019), Liên hệ tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong Hiệp định Đối tác Toàn diện và

Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương – Một số đề xuất cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học

pháp lý Việt Nam, Số 06(127)/2019, tr 82-94: Bài viết phân tích tiêu chuẩn FET

liên kết với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Minimum Standard of Treatment – MST)

đối với người nước ngoài theo tập quán quốc tế trong Hiệp định CPTPP, đồng thời xem xét một hành vi vi phạm tiêu chuẩn FET dựa trên mục tiêu, mục đích của hiệp

định, trong đó có mục tiêu bảo vệ môi trường Tuy nhiên, bài viết chỉ đề cập đến mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với mục tiêu bảo vệ môi trường trong hiệp định CPTPP, chưa đề cập đến các IIA khác mà Việt Nam là thành viên Đồng thời, tác giả cũng chỉ nghiên cứu tiêu chuẩn FET liên kết với MST, không đề cập đến những cách ghi nhận tiêu chuẩn FET khác

- Trần Thăng Long (2019), Áp dụng quy định trường hợp ngoại lệ về môi

trường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số so sánh với thực tế Việt Nam, Tạp

chí Nghiên cứu lập pháp, số 04 (380)/2019: Công trình này đề cập chủ yếu đến vấn

đề truất hữu tài sản của NĐT nước ngoài có hoạt động kinh doanh gây ô nhiễm môi trường trên cơ sở pháp luật quốc gia và quốc tế, đồng thời trình bày một số vụ tranh chấp về đầu tư quốc tế liên quan đến tiêu chuẩn FET được xem xét thế nào tại cơ quan giải quyết tranh chấp về đầu tư Tuy vậy, trọng tâm của công trình nghiên cứu này không hướng đến xem xét mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với mục tiêu bảo vệ môi trường

- Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2021), Sự phát triển của tiêu chuẩn đối xử công

bằng và thỏa đáng trong hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, Tạp chí Khoa học

pháp lý Việt Nam, số 06(127)/2019-2019, tr 48-59: Bài viết phân tích phạm vi áp

dụng tiêu chuẩn FET thông qua bốn yếu tố được nêu ra bởi hai học giả đầu tư quốc

tế là Rudolf Dolzer và Christoph Schreuer Đồng thời, tác giả cũng trình bày bốn ngưỡng vi phạm đối với một biện pháp được ban hành bởi QGTNĐT Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập đến mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với vấn đề bảo vệ môi trường

 Luận văn thạc sĩ/ Luận án

- Ngô Nguyễn Thảo Vy (2018), Quy định về quyền bảo vệ môi trường của

quốc gia tiếp nhận đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định đầu tư quốc tế - Kiến nghị cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh: Công trình này

nghiên cứu về quyền bảo vệ môi trường của QGTNĐT trong pháp luật Đầu tư quốc

tế, trong đó có giải thích khái niệm quyền bảo vệ lợi ích công cộng của Nhà nước liên quan đến bảo vệ môi trường Cụ thể luận văn đề cập đến tiêu chuẩn FET (hay

còn gọi là tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý như được sử dụng trong công trình nghiên cứu này) bao gồm các yếu tố nào được các HĐTT viện dẫn khi giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, tác giả chỉ diễn giải trọng tâm yếu tố KVCĐ của NĐT được hiểu thế nào liên quan đến phạm vi thực hiện quyền bảo vệ môi trường của QGTNĐT, chưa đề cập đến các khía cạnh khác của tiêu chuẩn FET

- Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng

trong tranh chấp đầu tư quốc tế về chương trình FIT – Một số lưu ý cho Việt Nam,

Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh: Luận văn đề cập đến tiêu chuẩn

FET trong các FTA, cụ thể là Hiệp định Mậu dịch Tự do Bắc Mỹ (North American

Free Trade Agreement - NAFTA), Hiệp ước hiến chương năng lượng và các IIA mà

Việt Nam ký kết, thông qua các tranh chấp đầu tư quốc tế về chương trình FIT trong khuôn khổ các hiệp định Tuy nhiên, tác giả không đề cập đến tiêu chuẩn FET liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường trong công trình này

2.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

- UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II

(2012), Fair and equitable treatment - A Sequel: Công trình này nghiên cứu một

cách tổng quát và đầy đủ những vấn đề có liên quan đến tiêu chuẩn FET trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế của các HĐTT Tác phẩm trình bày lịch

sử phát triển và ra đời của tiêu chuẩn FET, các cách thức thiết kế điều khoản FET trong IIA, đồng thời đề xuất một số cách tiếp cận cho các nhà lập pháp trong quá trình đàm phán và tạo dựng tiêu chuẩn này Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập đến vấn đề về sự liên kết của tiêu chuẩn FET với việc bảo vệ môi trường được các HĐTT giải quyết thế nào trong thực tiễn xét xử

- OECD (2004), Fair and Equitable Treatment Standard in International

Investment Law, OECD Publishing: Tác phẩm ghi nhận nguồn gốc của tiêu chuẩn

FET, các cách quy định điều khoản trong các thỏa thuận quốc tế và thực tiễn quốc gia, trong đó phân tích tiêu chuẩn FET được hiểu thế nào khi liên kết với tiêu chuẩn đối xử theo CIL, khi là một phần của IL bao gồm tất cả các nguồn, và cả khi được

xét đến như một tiêu chuẩn độc lập Bên cạnh đó, tác phẩm cũng đề cập đến thực tiễn giải thích điều khoản trong từng trường hợp qua các vụ tranh chấp quốc tế về đầu tư Tuy nhiên, tác phẩm không nghiên cứu cách giải thích tiêu chuẩn FET có liên quan thế nào đến vấn đề về bảo vệ môi trường

- Rudoff Dolzer (2005), Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in

Investment Treaties, International Lawyer, Volume 39: Công trình này nghiên cứu

về nguồn gốc, bản chất và chức năng của tiêu chuẩn FET dựa trên các học thuyết được quy định trong luật pháp quốc tế và thông qua thực tiễn giải quyết các vụ tranh chấp đầu tư từ năm 2000 đến 2004 Tuy nhiên, tác giả không phân tích yếu tố môi trường khi xem xét sự vi phạm của tiêu chuẩn

- Rumana Islam (2018), Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in

Arbitral Practice: Sustainable Development in Context, Springer: Tác phẩm nghiên

cứu về mối liên hệ giữa tiêu chuẩn FET với vấn đề phát triển bền vững dựa trên bảy nguyên lý về phát triển bền vững được đưa ra bởi Hiệp hội Luật pháp Quốc tế

(International Law Association) Tác giả cũng trình bày tiêu chuẩn FET trong bối

cảnh phát triển bền vững thông qua thực tiễn và luật học trọng tài, những thách thức đối với HĐTT trong quá trình giải thích sự phát triển bền vững khi đánh giá sự vi phạm tiêu chuẩn FET Đồng thời, những giải pháp để điều chỉnh những vấn đề này cũng được tác giả đề xuất Tuy nhiên, tác giả không nghiên cứu sâu về cách thức mà HĐTT giải thích tiêu chuẩn FET liên quan đến một biện pháp môi trường được ban hành bởi nhà nước

- Ying Zhu (2018), Fair and Equitable Treatment of Foreign Investors in an

Era of Sustainable Development, Natural Resources Journal: Trong tác phẩm này,

tác giả trình bày quá trình phát triển và những thách thức của tiêu chuẩn FET trong

kỷ nguyên phát triển bền vững, bốn mô hình về ngưỡng của tiêu chuẩn trong pháp luật đầu tư quốc tế, cũng như những yếu tố cấu thành của tiêu chuẩn FET khi liên quan đến vấn đề môi trường Thông qua thực tiễn trọng tài, tác giả đề cập đến những tiêu chí thành phần của tiêu chuẩn FET khi liên quan đến vấn đề về môi trường Trên cơ sở đó, tác giả chỉ ra những yêu cầu cần thiết để một biện pháp môi

trường mà quốc gia ban hành không bị đánh giá là vi phạm tiêu chuẩn FET Tuy nhiên, tác phẩm không phân tích cách quy định tiêu chuẩn FET có bao gồm yếu tố môi trường trong đó hay không

- Yulia Levashova (2016), Fair and Equitable Treatment and the Protection

of the Environment: Recent Trends in Investment Treaties and Investment Cases,

Natural Resources Journal, Volume 58, Issue 2 Summer: Tác phẩm trình bày khái quát về định nghĩa và những cách thức ghi nhận tiêu chuẩn FET, đồng thời phác thảo năm lựa chọn cho việc thiết kế điều khoản FET trong các hiệp định đầu tư Bên cạnh đó, tác giả tập trung chủ yếu vào mô hình tiêu chuẩn FET liên kết với tiêu chuẩn tối thiểu được ghi nhận trong NAFTA, cách thức giải thích tiêu chuẩn này đối với một biện pháp môi trường do quốc gia ban hành Tuy nhiên, tác giả không trình bày những cách thức ghi nhận tiêu chuẩn FET khác (ví dụ như tiêu chuẩn FET độc lập, không giới hạn; hay tiêu chuẩn FET liên kết với IL) được giải thích thế nào nếu biện pháp mà QGTNĐT ban hành là nhằm mục tiêu bảo vệ môi trường

- Rumana Islam (2019), Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard

in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law?, Dhaka University Law Journal, Volume 30: Bài viết đề cập đến tiêu chuẩn

tối thiểu trong IL và CIL Đồng thời tác giả phân tích tiêu chuẩn này trong các IIA

để đưa ra kết luận rằng tiêu chuẩn FET không tạo thành một phần của luật tập quán trong bối cảnh các BIT Thế nhưng, tác phẩm không trình bày vấn đề liên quan đến môi trường trong công trình nghiên cứu của mình

- Rudolf Dolzer (2014), Fair and Equitable Treatment: Today‟s Contours,

Santa Clara Journal of International Law, Volume 12: Tác phẩm trình bày những vấn đề lý luận chung nhất của tiêu chuẩn FET Tác giả cũng phân tích những yếu tố

riêng biệt (individual components) cấu thành nên tiêu chuẩn FET cũng như mối liên

hệ của tiêu chuẩn này với các tiêu chuẩn khác được quy định trong các IIA Thế nhưng, tác phẩm không đề cập đến mối liên hệ của tiêu chuẩn FET với vấn đề bảo

vệ môi trường

- Abhijit P.G Pandya (2011), Interpretations and Coherence of the Fair and

Equitable Treatment Standard in Investment Treaty Arbitration, Luận án tiến sĩ,

London School of Economics: luận án phân tích chuyên sâu về tiêu chuẩn FET, các yếu tố cấu thành nên tiêu chuẩn, cũng như đề xuất các giải pháp để nhà nước thực hiện hiệu quả nghĩa vụ của mình được quy định bởi tiêu chuẩn này Tuy nhiên, tác giả thực hiện công trình nghiên cứu dựa trên lý luận đơn thuần đối với những vấn

đề tổng quát nhất, không tập trung vào vấn đề môi trường được diễn giải thế nào trong tiêu chuẩn FET

- Om Krishna Shrestha (2016), A Host State Regulatory Right in Fair and

Equitable Treatment (FET) in Bilateral Investment Treaties (BITs), Luận văn thạc

sĩ, University of Lapland: luận văn tập trung nghiên cứu quyền ban hành của QGTNĐT trong mối liên hệ với chuẩn FET dựa trên các hiệp định đầu tư song

phương (Bilateral Investment Treaties – BIT) cũng như thông qua thực tiễn giải

quyết tranh chấp tại trọng tài Tác giả có dành một phần để trình bày quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của nhà nước Tuy nhiên, trong phần này tác giả chỉ đưa ra các vụ tranh chấp mà HĐTT ghi nhận quyền chủ quyền trong việc ban hành của nhà nước, không phân tích cụ thể tiêu chuẩn FET được tích hợp với vấn

đề bảo vệ môi trường thế nào

- Kareem Islam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair

and Equitable Standard Should They Be Protected?, Legal and Practical

Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department of Law: Luận văn tập trung phân tích yếu tố KVCĐ của NĐT – một trong những yếu tố cấu thành nên tiêu chuẩn FET dựa trên các học thuyết và thực tiễn trọng tài Luận văn dành một phần để trình bày quyền ban hành quy định của QGTNĐT trong mối quan

hệ với KVCĐ, trong đó có quyền ban hành biện pháp nhằm bảo vệ môi trường Đáng lưu ý, tác giả kết luận rằng việc thực hiện nghĩa vụ về KVCĐ sẽ đặt các quốc gia vào những rủi ro pháp lý liên quan đến sự vi phạm các tiêu chuẩn bảo hộ khác,

cụ thể là tiêu chuẩn đối xử tối huệ quốc (Most – favored – nation – MFN) và tiêu

chuẩn đối xử quốc gia (National Treatment – NT) Tuy nhiên, mối liên hệ giữa tiêu

chuẩn FET và vấn đề bảo vệ môi trường không được phân tích trong tác phẩm này

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Thứ nhất, đề tài nghiên cứu về tiêu chuẩn FET trong pháp luật đầu tư quốc

tế Trong đó đề tài trình bày định nghĩa, cách quy định của tiêu chuẩn FET và một

số vấn đề lý luận khác liên quan đến mối liên hệ giữa tiêu chuẩn này với mục tiêu bảo vệ môi trường Đồng thời, đề tài tập trung phân tích các vụ kiện liên quan đến biện pháp bảo vệ môi trường của QGTNĐT bị cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn FET Qua đó làm rõ cách giải thích, bình luận, đánh giá và xu hướng diễn giải tiêu chuẩn này của HĐTT khi NĐT dựa vào đó để khởi kiện quốc gia sở tại

Thứ hai, đề tài chỉ ra các cách quy định về tiêu chuẩn FET trong các IIA mà Việt Nam là thành viên, cũng như mối liên hệ giữa tiêu chuẩn này với vấn đề bảo vệ môi trường Trên cơ sở đó, đề tài nêu lên những chính sách, biện pháp môi trường

mà chính phủ Việt Nam theo đuổi có nguy cơ bị cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn FET được quy định trong các IIA này Cuối cùng, đề tài trình bày một số cách thức giảm thiểu rủi ro vi phạm tiêu chuẩn FET cũng như dự đoán xu hướng giải thích của HĐTT liên quan đến một biện pháp bảo vệ môi trường Từ đó đề xuất hướng đàm phán tiêu chuẩn FET cho Việt Nam trong tương lai

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Về nội dung: Đề tài nghiên cứu thực tiễn giải thích tiêu chuẩn FET liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế Tác giả sẽ phân tích liệu khi xem xét đến các yếu tố cấu thành nên tiêu chuẩn đối FET, các HĐTT giải quyết tranh chấp có xem xét đến vấn đề bảo vệ môi trường của NĐT tại QGTNĐT hay không Hay vấn đề về bảo vệ môi trường sẽ không được xem xét trong tiêu chuẩn FET, mà chỉ được xem xét khi viện dẫn các ngoại lệ về bảo vệ lợi ích công cộng hay điều khoản về truất hữu tài sản của NĐT Từ đó, tác giả chỉ ra những điểm bất cập trong cách quy định về nội dung của tiêu chuẩn FET trong các IIA mà Việt Nam ký kết có tích hợp điều khoản về bảo vệ môi trường Đồng thời, tác giả cũng

đề xuất cách thiết kế tiêu chuẩn FET theo hướng phù hợp hơn để bảo vệ môi trường của QGTNĐT

Về không gian: Đề tài phân tích tiêu chuẩn FET tích hợp với vấn đề về bảo

vệ môi trường chủ yếu trong các BIT và bốn hiệp định thương mại tự do (Free

Trade Agreement – FTA) mà Việt Nam là thành viên, bao gồm: hiệp định Đầu tư Toàn diện của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN Comprehensive

Investment Agreement – ACIA), hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực

(Regional Comprehensive Economic Partnership – RCEP), hiệp định CPTPP và

hiệp định EVIPA Đồng thời, đề tài cũng chỉ ra các tranh chấp về đầu tư quốc tế mà NĐT khởi kiện QGTNĐT do vi phạm tiêu chuẩn FET khi áp dụng các biện pháp nhằm bảo vệ môi trường của quốc gia sở tại

Về thời gian: Khóa luận lấy số liệu từ các IIA mà Việt Nam ký kết trong giai đoạn từ năm 1990 đến nay cũng như các tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh từ năm

2000 đến năm 2016

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả sử dụng phương pháp phân tích, bình luận khi nghiên cứu các quy định pháp luật, các phán quyết của HĐTT cũng như quan điểm của các học giả đầu tư quốc tế Bên cạnh đó, tác giả sử dụng phương pháp so sánh liên quan đến các cách quy định tiêu chuẩn FET trong pháp luật đầu tư quốc tế và trong các IIA mà Việt Nam là thành viên Cuối cùng, phương pháp tổng hợp, quy nạp được sử dụng để đưa ra kết luận về xu hướng diễn giải tiêu chuẩn FET của các HĐTT khi xem xét một biện pháp nhằm mục tiêu bảo vệ môi trường của quốc gia Các phương pháp nghiên cứu trên được sử dụng đan xen, phối hợp trong toàn khóa luận, không có sự tách biệt

6 Dự kiến đóng góp về mặt lý luận

Tác giả hy vọng đề tài “MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM”

sẽ làm rõ hơn các cách giải thích tiêu chuẩn này của cơ quan giải quyết tranh chấp

khi xem xét một biện pháp, chính sách môi trường Từ đó dự đoán được các xu hướng giải thích có thể được mở rộng hơn trong tương lai nhằm đảm bảo mục tiêu bảo vệ môi trường của QGTNĐT bên cạnh mục tiêu bảo hộ NĐT nước ngoài Thông qua công trình nghiên cứu này, QGTNĐT, đặc biệt là những quốc gia đang

và kém phát triển, trong đó có Việt Nam, có thể nhận định được khả năng thắng kiện khi có tranh chấp phát sinh trong trường hợp bị cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn FET Đồng thời, quốc gia cũng có thể đưa ra hướng đàm phán tiêu chuẩn FET phù hợp hơn trong tương lai để đảm bảo quyền ban hành của nhà nước Tác giả hy vọng

đề tài sẽ là nguồn cung cấp thông tin cho các chủ thể quan tâm tới tiêu chuẩn FET trong pháp luật đầu tư quốc tế, trong bối cảnh mà vấn đề môi trường đang dần trở nên quan trọng đối với sự phát triển bình ổn của một quốc gia

7 Bố cục đề tài/ kết cấu của đề tài

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, đề tài khóa luận

“MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƯU Ý CHO VIỆT NAM” sẽ được tác giả trình bày qua 2 chương:

Chương I: Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế

Chương II: Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trường trong các hiệp định đầu tư của Việt Nam – Một số lưu ý

CHƯƠNG I MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Trong chương này, tác giả sẽ trình bày những nội dung cơ bản nhất của tiêu chuẩn FET Trong đó, tác giả sẽ đề cập đến khái niệm và các cách thức quy định tiêu chuẩn FET trong pháp luật đầu tư quốc tế Đồng thời, chương I cũng đề cập đến tiêu chuẩn FET trong bối cảnh của mục tiêu bảo vệ môi trường Từ đó, tác giả sẽ trả lời câu hỏi: Các cách thức quy định tiêu chuẩn FET có ảnh hưởng đến kết luận của HĐTT trong việc đánh giá sự vi phạm của một biện pháp môi trường của nhà nước hay không? Và liệu xu hướng giải thích tiêu chuẩn FET tại các HĐTT có mở ra cơ hội để QGTNĐT thực thi chính sách bảo vệ môi trường hiệu quả hơn không?

1.1 Khái niệm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tư quốc tế

Tiêu chuẩn FET là một trong những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư được ghi nhận phổ biến trong các IIA Ngay từ tên gọi, tiêu chuẩn FET đã thể hiện nghĩa vụ mà QGTNĐT phải thực hiện.8 NĐT nước ngoài khi thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của QGTNĐT phải được hưởng sự đối xử công bằng, bình đẳng Đây là tiêu chuẩn được sử dụng để bảo hộ NĐT nước ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí của nhà nước

Tiêu chuẩn FET là một tiêu chuẩn mang nghĩa độc lập, tuyệt đối nhằm bảo

vệ NĐT nước ngoài khỏi các hành vi tác động bất lợi đến NĐT và khoản đầu tư gây

ra bởi QGTNĐT Điều này được lý giải bởi lẽ việc xác định có sự vi phạm tiêu

8

Liên quan đến vấn đề này, học giả Kläger đã bình luận như sau: “…tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa

đáng đã phát triển từ một sự biểu thị gần như là trống rỗng thành một sự mở rộng nghĩa vụ tiềm năng chỉ trong một thời gian ngắn.” Có thể hiểu rằng, tiêu chuẩn FET ban đầu được hình thành để bảo hộ hiệu quả

hơn tài sản của NĐT nước ngoài trước những biện pháp, chính sách bất lợi của chính phủ QGTNĐT Dần dần, tiêu chuẩn này trở thành một trong những điều khoản hữu hiệu nhất để bảo hộ lợi ích của NĐT Hay nói cách khác, yêu cầu về trách nhiệm của QGTNĐT trong việc cho hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng được đặt ra khá cao ở thời điểm hiện tại

Kläger, R (2010), “Fair and Equitable Treatment: A Look at the Theoretical Underpinnings of Legitimacy

and Fairness”, Journal of World Investment & Trade, tr 443

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “It is both fascinating and astonishing that fair and equitable treatment

has developed from an almost vacant expression into an obligation of such potential breadth within a few years.”

chuẩn FET hay không không đòi hỏi có sự so sánh với các khoản đầu tư và NĐT của quốc gia sở tại hay của một quốc gia thứ ba (khác với tiêu chuẩn NT và MFN) Bên cạnh đó, tiêu chuẩn FET không có một định nghĩa cụ thể nào trong pháp luật đầu tư quốc tế.9 Cách giải thích và phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET vô cùng rộng và linh hoạt tùy vào cách quy định của từng hiệp định và quan điểm chủ quan của HĐTT về công bằng và thỏa đáng

Mặt khác, chính vì nội hàm và bản chất pháp lý của tiêu chuẩn FET là vô cùng rộng, nên tiêu chuẩn này được xem là điều khoản bao trùm10

tất cả những khoảng trống mà những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư khác trong pháp luật đầu tư quốc

tế không mở rộng đến Đây được xem là cách thức dự phòng linh hoạt để bảo hộ khoản đầu tư và NĐT nước ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí từ phía

9 Như tác giả Schill đã trình bày trong công trình nghiên cứu của mình về điều khoản FET: “Đối xử công

bằng và thỏa đáng không có ý nghĩa cứng nhắc và không theo bất kỳ quy tắc nào, cũng không có định nghĩa nào để tiêu chuẩn có thể được áp dụng dễ dàng Cho đến nay, đối xử công bằng và thỏa đáng tạo thành một tiêu chuẩn độc lập với trật tự pháp lý quốc gia và tiêu chuẩn này không bị giới hạn để hạn chế hành vi mang

ý đồ xấu của các quốc gia chủ nhà.”

Schill S, 2009, “The Multilateralization of International Investment Law”, Cambridge University Press

Cambridge, tr 263

10 Trong công trình nghiên cứu của nhiều học giả đầu tư quốc tế, tiêu chuẩn FET được ghi nhận là một điều khoản bao trùm Có thể kể đến như:

- Rudolf Dolzer trong bài viết “Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment

Treaties” đã nhận định rằng: “Bởi vì về bản chất, cách tiếp cận tiêu chuẩn này là rất rộng, nên khi

xem xét những nỗ lực trong việc định nghĩa tiêu chuẩn có thể gợi mở ý tưởng rằng, điều khoản này dường như được xem là điều khoản bao trùm, bao gồm rất nhiều những hành vi của chính phủ.”

Rudolf Dolzer (2005), Fair and equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, The

International Lawyer, Volume 39, tr 88

- Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững (International Institute for Sustainable Development - IISD) cũng thể hiện vấn đề này trong tác phẩm “A sustainability Toolkit for Trade Negotiators”: “Trong

hầu hết các hiệp định đầu tư, quốc gia cam kết sự đối xử công bằng và thỏa đáng theo tiêu chuẩn đối xử tối thiểu với nhà đầu tư nước ngoài Tiêu chuẩn này đã trở thành một điều khoản gây tranh cãi, đây là một điều khoản bao trùm cho các nhà đầu tư, tạo điều kiện cho họ khiếu kiện thành công khi mà các khiếu kiện về truất hữu, không phân biệt đối xử hay những khiếu kiện khác thất bại”

A sustainable Toolkit for Trade Negotiators: Trade and investment as vehicles for achieving the

2030 Sustainable, xem tại: negotiators/5-investment-provisions/5-4-safeguarding-policy-space/5-4-5-fair-and-equitable-

https://www.iisd.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade-treatment-fet-or-minimum-standard-of-treatment-mst/ (truy cập ngày 16/06/2022)

- Tiến sĩ Rumana Islam trong tác phẩm “Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law” cũng trình bày

quan điểm tương tự: “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng được xem là điều khoản bao trùm

trong các hiệp định đầu tư với một mức độ thành công đáng kể trong các tranh chấp đầu tư, khi mà nhà đầu tư nước ngoài sử dụng để khởi kiện quốc gia sở tại Vì vậy, tiêu chuẩn này được xem là một mệnh đề quan trọng nhất để bảo hộ nhà đầu tư trong các hiệp định đầu tư quốc tế”

Rumana Islam (2019), “Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International

Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law”, Dhaka University Law Journal,

Volume 30, tr 27

QGTNĐT Ở vị thế ngược lại, đứng từ góc nhìn của các QGTNĐT, sự linh hoạt và tính không dự đoán trước được của tiêu chuẩn FET đặt chính quốc gia vào những rủi ro pháp lý Bất kỳ biện pháp nào mà NĐT nhận định là không công bằng và không thỏa đáng đều có thể bị khởi kiện vi phạm tiêu chuẩn FET Biện pháp này có thể không thỏa mãn các điều kiện để bị xem là vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ khác trong hiệp định đầu tư, nhưng có thể rơi vào phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET Điều này cũng đã được tái khẳng định trong công trình nghiên cứu của tác giả Dolzer R và Schreuer C.11 Có thể thấy rằng, xuất phát từ đặc điểm “không cố định,

cụ thể” của tiêu chuẩn FET, việc viện dẫn điều khoản này của các NĐT nước ngoài

có khả năng thành công cao hơn khi khiếu kiện về việc vi phạm điều khoản được đưa ra trước HĐTT QGTNĐT gặp nhiều khó khăn trong việc dự đoán phạm vi giải thích tiêu chuẩn FET Từ đó quyền chủ quyền trong việc ban hành quy định pháp luật của nhà nước bị ảnh hưởng theo hướng bất lợi Bên cạnh đó, vì HĐTT cũng không bị ràng buộc bởi những phán quyết đã được ban hành trước đó,12

nên có thể dẫn đến rủi ro điều khoản bị giải thích một cách tùy ý Vì vậy, cho dù cùng một mô hình quy định tiêu chuẩn FET thì các HĐTT vẫn có thể đưa ra những lập luận không nhất quán và trái ngược nhau

1.2 Các cách quy định tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tư quốc tế

Hiện nay, sự đa dạng trong việc soạn thảo của điều khoản FET có thể được thể hiện thông qua thực tế: một quốc gia có thể ký kết các phiên bản khác nhau của các điều khoản FET với các quốc gia khác nhau Trong phần này, tác giả sẽ trình bày bốn phương thức tiếp cận tiêu chuẩn FET quan trọng và phổ biến nhất trong các

11 Cụ thể, hai học giả Dolzer R và Schreuer C đã nhấn mạnh rằng: “Đây là tiêu chuẩn cung cấp một công cụ

lấp đầy khoảng trống, vì không phải tất cả các loại hành vi hành chính hoặc chính phủ không công bằng đều

có thể bị xem là vi phạm tiêu chuẩn không phân biệt đối xử hoặc bảo vệ tài sản cụ thể khác có trong các BIT.”

Dolzer R and Schreuer C (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press Oxford, tr 122

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “Here the standard would provide a gap-filling device, as not all kinds

of unfair administrative or governmental conduct could be subsumed under the more specific discrimination or protection-of-property standards contained in BITs”

non-12 Om Krishna Shrestha (2016), A Host State Regulatory Right in Fair and Equitable Treatment (FET) in

Bilateral Investment Treaties (BITs), Luận văn thạc sĩ, University of Lapland, tr 63

IIA theo thống kê của Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (United

Nations Conference on Trade and Development – UNCTAD):

(i) Tiêu chuẩn FET liên kết với IL

(ii) Tiêu chuẩn FET liên kết với MST theo CIL

(iii) Tiêu chuẩn FET không giới hạn (unqualified FET, hay còn gọi là FET

1.2.1 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng liên kết với luật quốc tế

- luật tập quán quốc tế

Liên quan đến MST theo CIL mặc dù chưa được ghi nhận rõ ràng trong các quy định thành văn trong tập quán quốc tế, nhưng có thể tìm thấy sự xuất hiện của

tiêu chuẩn này trong phán quyết vụ Khiếu kiện về Neer năm 1926.14 Tại thời điểm này, MST không đặt ra điều kiện quá nghiêm ngặt đối với các quốc gia, và vì vậy

ngưỡng trách nhiệm pháp lý (liability threshold) của các quốc gia trong trường hợp

này là khá cao Ngưỡng trách nhiệm pháp lý ở đây có nghĩa là mức độ nghiêm trọng

sự cẩn trọng trong điều tra, truy tố tội phạm và không bắt được những kẻ phạm tội Ủy ban cho rằng cách đối

xử với người nước ngoài của nước sở tại sẽ vi phạm luật quốc tế khi cách đối xử đến mức là “một sự vi phạm trắng trợn, ý đồ xấu, hay cố ý sao lãng nghĩa vụ, hay một sự thiếu sót trong hành động của chính phủ đến mức mà ai có lý trí, công minh cũng nhận ra là thấp kém hơn nhiều tiêu chuẩn quốc tế

Trong vụ này, dựa vào các bằng chứng mà chính quyền Mexico đưa ra về biện pháp mà nước này đã tiến hành điều tra, Ủy ban khiếu kiện Mexico – Hoa Kỳ kết luận Mexico không phải chịu trách nhiệm khi không bắt được những kẻ phạm tội

Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, tr 114

của một hành vi để cấu thành một sự vi phạm.15 Một ngưỡng cao đồng nghĩa với hành vi nhà nước phải đạt mức độ nghiêm trọng cao thì mới bị xem là vi phạm tiêu chuẩn MST Khi đó, tiêu chuẩn FET nếu liên kết với MST sẽ đặt ra ngưỡng trách nhiệm pháp lý khá cao cho Nhà nước Một hành vi của chính phủ phải vượt lên trên mức tối thiểu của tiêu chuẩn đối xử mới có thể bị xem là vi phạm tiêu chuẩn.16

Theo thời gian, MST không đóng khung trong những gì được đưa ra trong

Khiếu kiện Neer, mà đang liên tục trên đà phát triển trong tập quán quốc tế Điều

này đã được khẳng định trong một loạt các phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế, mặc

dù các HĐTT này đã không chỉ rõ căn cứ để đưa ra những kết luận như vậy Ví dụ,

HĐTT vụ Mondev International Ltd v USA cho rằng thuật ngữ “công bằng” và

“thỏa đáng” trong thời điểm hiện tại đã phát triển hơn nhiều so với những gì được

ghi nhận về tiêu chuẩn Neer vào năm 1926 Cùng với sự phát triển liên tục của pháp

luật quốc tế, tiêu chuẩn FET liên kết với MST cũng có sự phát triển một cách đáng

Phán quyết trọng tài vụ S.D Myers, Inc v Government of Canada (UNCITRAL) được ban hành ngày

13/11/2000, đoạn 263

Có thể nhận định rằng, khái niệm đối xử công bằng và thỏa đáng trong trường hợp này không yêu cầu một sự đối xử nằm ngoài hoặc vượt quá tiêu chuẩn đối xử tối thiểu với người ngoài theo CIL Chỉ khi biện pháp được ban hành bởi nhà nước cấu thành hành vi không thể chấp nhận được theo luật pháp quốc tế thì mới bị xem là vi phạm MST Do đó, biện pháp này mặc dù có thể gây bất lợi cho khoản đầu tư và NĐT nước ngoài, nhưng chưa đạt đến mức tối thiểu của tiêu chuẩn đối xử thì vẫn không cấu thành hành vi vi phạm tiêu chuẩn FET

17 Theo trọng tài Mondev: “Tại thời điểm Tiêu chuẩn Neer và những phán quyết trọng tài về tiêu chuẩn này

được đưa ra vào những năm 1920, vị thế của các cá nhân trong luật quốc tế, và trong sự bảo hộ các khoản đầu tư nước ngoài kém phát triển hơn nhiều so với thời điểm hiện tại Đặc biệt, các quyền về nội dung và thủ tục của cá nhân trong luật quốc tế đã trải qua sự phát triển đáng kể Xem xét sự phát triển này, việc giới hạn

ý nghĩa của “đối xử công bằng và thỏa đáng” và “bảo vệ đầy đủ và an ninh” tại thời điểm hiện nay vào những thuật ngữ được áp dụng để đảm bảo vật chất của người nước ngoài những năm 1920 là không thuyết phục Dưới góc nhìn hiện đại, không công bằng và không thỏa đáng không cần phải tương đương với sự thái quá (outrageous) và quá mức (egregious) Đặc biệt, quốc gia có thể đối xử không công bằng và không thỏa đáng với đầu tư nước ngoài mà không cần thiết phải là một hành vi với ý đồ xấu.”

Phán quyết trọng tài vụ Mondev International Ltd v United States of America ARB(AF)/99/2 (ICSID), được

ban hành ngày 11/02/2002, đoạn 116

tương tự liên quan đến sự phát triển của MST.18 HĐTT vụ Thunderbird v Mexico 19

và HĐTT vụ Waste Management Inc v Mexico 20 sau đó cũng đồng tình với hướng

tiếp cận trên Có thể thấy rằng, việc giới hạn cách giải thích tiêu chuẩn FET gắn liền

với hành vi xâm phạm nghiêm trọng đến quyền lợi của NĐT theo Khiếu kiện Neer

là không còn phù hợp

Trong pháp luật đầu tư hiện đại, hành vi của quốc gia không cần đạt tới mức nghiêm trọng, mà chỉ cần có yếu tố không công bằng và không thỏa đáng, thì đã bị xem là vi phạm nghĩa vụ FET Điều này đồng nghĩa, ngưỡng cấu thành sự vi phạm

tiêu chuẩn FET thấp hơn so với thời điểm tiêu chuẩn Neer ra đời, tức hành vi quốc

gia dễ dàng cấu thành sự vi phạm hơn Tuy nhiên, ngưỡng này theo các HĐTT trong những vụ việc trên là vẫn cao Điều này tạo ra khoảng không gian cho quốc gia ban hành và điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong nội bộ của quốc gia một cách kịp thời Dù một biện pháp mà quốc gia ban hành gây tổn hại đến lợi ích của NĐT nước ngoài, vẫn có thể không bị xác định có sự vi phạm tiêu chuẩn FET Quan điểm này cũng đã được trình bày một cách rõ ràng trong công trình nghiên

18 Trọng tài vụ ADF nhận định rằng: “… luật tập quán quốc tế không đặt ra một bức tranh tĩnh về tiêu chuẩn

đối xử tối thiểu với người nước ngoài giống như thời điểm Phán quyết về vụ việc Neer được ban hành vào năm 1927 Luật tập quán quốc tế và tiêu chuẩn đối xử tối thiểu với người nước ngoài đều đang liên tục trên

đà phát triển.”

Phán quyết trọng tài vụ ADF Group Inc v United States of America ARB(AF)/00/1 (ICSID), được ban hành

ngày 09/01/2003, đoạn 179

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “Put in slightly different terms, what customary international law

projects is not a static photograph of the minimum standard of treatment of aliens as it stood in 1927 when the Award in the Neer case was rendered For both customary international law and the minimum standard

of treatment of aliens it incorporates, are constantly in a process of development.”

19 Trọng tài Thunderbird đã lập luận rằng: “Nội dung của tiêu chuẩn tối thiểu không nên được giải thích

cứng nhắc và phải phản ánh được rằng luật tập quán quốc tế đang phát triển Mặc dù với sự phát triển của luật tập quán kể từ các quyết định như Khiếu kiện Neer vào 1926, ngưỡng để tìm ra sự vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu vẫn còn cao Điều này đã được chứng minh bởi luật học quốc tế trong khoảng thời gian gần đây.”

Phán quyết trọng tài vụ International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States

(UNCITRAL), được ban hành ngày 21/01/2006, đoạn 194

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “The content of the minimum standard should not be rigidly

interpreted and it should reflect evolving international customary law Notwithstanding the evolution of customary law since decisions such as Neer Claim in 1926, the threshold for finding a violation of the minimum standard of treatment still remains high, as illustrated by recent international jurisprudence.”

20 Phán quyết trọng tài vụ Waste Management, Inc v United Mexican States ARB(AF)/00/3 (ICSID), được

ban hành ngày 30/04/2004, đoạn 93

cứu của UNCTAD.21 Tóm lại, thông qua quan điểm của các HĐTT cũng như các học giả đầu tư, tiêu chuẩn FET khi liên kết với MST trong CIL đã có sự phát triển theo thời gian

Liên quan đến tiêu chuẩn FET liên kết với nguồn của IL, Điều 1105 NAFTA

và một số IIA khác22

có ghi nhận cách quy định này Dựa trên Ghi chú về việc giải thích hiệp định NAFTA của Ủy ban Thương mại tự do23 soạn thảo năm 2001, các HĐTT NAFTA giới hạn tiêu chuẩn FET theo MST được ghi nhận trong CIL.24Ngược lại, các HĐTT phi NAFTA không đồng nhất tiêu chuẩn FET theo IL với tiêu

chuẩn FET theo MST trong CIL, điển hình như HĐTT vụ Genin v Estonia,25

HĐTT vụ Tecmed v Mexico 26 và HĐTT vụ Vivendi v Argentina 27 Các HĐTT này cho rằng tiêu chuẩn FET liên kết với IL cũng sẽ mở rộng phạm vi giải thích của điều khoản gần như tiêu chuẩn FET độc lập được trình bày trong phần tiếp theo

21 Theo UNCTAD: “Một ngưỡng cao đã được nhấn mạnh trong bối cảnh áp dụng tiêu chuẩn đối xử tối thiểu

theo tập quán luật quốc tế Các thử nghiệm ban đầu cổ điển (the classic early tests) của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu yêu cầu vi phạm phải là “thái quá” hoặc “gây sốc” từ khía cạnh quốc tế Mặc dù thế giới đã tiếp tục phát triển, và cách hiểu về những gì có thể được coi là thái quá hoặc gây sốc đã thay đổi, nhưng những thuật ngữ này vẫn truyền tải một thông điệp rằng chỉ có những hành vi không công bằng nghiêm trọng mới có thể

bị xem là vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu.”

UNCTAD (2012), tlđd 13, tr 86

Nguyên văn bằng tiếng anh như sau: “A high threshold has been emphasized in the context of application of

the minimum standard of treatment under customary international law The classic early tests of the MST required a violation to be “egregious” or “shocking” from the international perspective Even though the world has moved on, and the understanding of what can be considered egregious or shocking has changed, these terms still convey a message that only very serious instances of unfair conduct can be held in breach of the MST.”

22 Ví dụ: Khoản 2 Điều 3 BIT Croatia – Oman năm 2004 quy định: “Đầu tư và các khoản lợi ích của nhà

đầu tư của một Bên ký kết trên lãnh thổ của Bên ký kết kia sẽ được hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng phù hợp với Luật quốc tế và các điều khoản khác của hiệp định này.”

Điểm a khoản 3 Điều 2 BIT Bahrain – Hoa Kỳ năm 1999 quy định: “Mỗi bên sẽ dành sự đối xử công bằng

và thỏa đáng và bảo vệ an ninh đầy đủ cho khoản đầu tư được bảo hộ, và trong mọi trường hợp không được đối xử kém thuận lợi hơn so với những gì mà luật quốc tế yêu cầu.”

23 Ủy ban Thương mại tự do của NAFTA là cơ quan có thẩm quyền đưa ra cách giải thích chính thức và ràng buộc cho một số quy định của NAFTA

24

Ghi chú về việc giải thích hiệp định NAFTA quy định rằng: “Điều 1105(1) NAFTA quy định: tiêu chuẩn

tối thiểu của luật tập quán quốc tế cũng là sẽ là tiêu chuẩn tối thiểu áp dụng cho các khoản đầu tư của một bên ký kết khác.”

25 Phán quyết trọng tài vụ Alex Genin v, Eastern Credit Limited, Inc and A.S Baltoil v The Republic of

Estonia ARB/99/2(ICSID), được ban hành ngày 25/06/2001, đoạn 367

26

Phán quyết trọng tài vụ Técnicas Medioambientales Tecmed S.A v The United Mexican States

ARB(AF)/00/2 (ICSID), được ban hành ngày 29/05/2003

27 Phán quyết trọng tài vụ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine

Republic ARB/97/3 (ICSID), được ban hành ngày 20/8/2007, đoạn 7.4.6

1.2.2 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng độc lập (không giới hạn)

Tiêu chuẩn FET không giới hạn có thể được tìm thấy trong nhiều IIA, trong

đó điều khoản của hiệp định chỉ đề cập đến đối xử công bằng và thỏa đáng mà không có bất kỳ sự liên kết nào với các nguồn của IL hay CIL.28 Mặc dù có một vài luồng quan điểm cho rằng tiêu chuẩn FET dù không đề cập đến MST theo CIL, thì vẫn phải được hiểu rằng tiêu chuẩn FET bị giới hạn trong phạm vi của tiêu chuẩn tối thiểu.29

Tuy nhiên, cũng như nhiều học giả đầu tư quốc tế, theo quan điểm cá nhân của tác giả, nếu các bên ký kết IIA muốn giới hạn tiêu chuẩn FET trong phạm

vi của CIL, vấn đề này sẽ được ghi nhận rõ ràng vào điều khoản của hiệp định Việc

bỏ ngỏ sự liên kết tiêu chuẩn FET với bất kỳ nguồn nào của IL, trong đó có CIL, có thể được hiểu là ý định của các bên ký kết trong quá trình đàm phán các điều khoản của hiệp định

Tiêu chuẩn FET không giới hạn tạo ra khoảng trống vô cùng lớn trong cách hiểu và diễn giải của các HĐTT Điều này thường bị các quốc gia chủ nhà và các học giả chỉ trích là ảnh hưởng tới việc đe dọa quyền tự trị của quốc gia, đặc biệt là khi liên quan đến các hành động của chính phủ nhằm cải thiện phúc lợi công cộng.30Tiêu chuẩn FET không giới hạn này sẽ tạo ra thách thức cho các QGTNĐT với tư cách là bị đơn trong các vụ kiện tranh chấp đầu tư quốc tế Bởi lẽ HĐTT có thể giải thích tiêu chuẩn FET vượt ra khỏi ý định ban đầu của các bên ký kết, từ đó gây khó khăn trong việc dự đoán cách giải thích điều khoản này cho phía nhà nước

28 Ví dụ: Khoản 2 Điều 2 BIT Việt Nam - Indonesia quy định: “Những khoản đầu tư của các nhà đầu tư của

mỗi Bên ký kết được đối xử công bằng và thỏa đáng trong suốt thời gian đầu tư và được hưởng sự bảo hộ thích đáng và an toàn trên lãnh thổ Bên ký kết kia.”

29

Phần bình luận cho Công ước Dự thảo OECD năm 1967 về bảo vệ tài sản nước ngoài, bao gồm một công thức FET không giới hạn, được coi là FET ở mức tiêu chuẩn tối thiểu

Phán quyết trọng tài vụ International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States

(UNCITRAL), được ban hành ngày 26/01/2006

Cách hiểu này càng được khẳng định vào năm 1984 khi Ủy ban OECD về Đầu tư Quốc tế và Các Doanh

nghiệp Đa quốc gia đã báo cáo, “Theo tất cả các Thành viên các quốc gia đã nhận xét về điểm này, đối xử

công bằng và thỏa đáng đã đưa ra một tiêu chuẩn pháp lý thực chất đề cập đến các nguyên tắc của luật pháp quốc tế ngay cả khi điều này không được tuyên bố rõ ràng.”

Phán quyết trọng tài vụ Cargill, Incorporated v United Mexican States ARB(AF)/05/2 (ICSID), được ban

hành ngày 18/09/2009, đoạn 284, 285

30 Yulia Levashova, Fair and Equitable Treatment and the protection of the environment: recent trends in

investment treaties and investment cases, tr 62

Thông thường, khi xem xét tiêu chuẩn FET không giới hạn, HĐTT có xu hướng giải thích thuật ngữ “công bằng” và “thỏa đáng” dựa trên bối cảnh, mục tiêu

và mục đích của hiệp định, ý chí của các bên khi soạn thảo điều khoản và theo nguyên tắc thiện chí được quy định tại Điều 31.1 về Quy tắc chung về việc giải thích của Công ước viên về Luật Điều ước quốc tế.31

Điều này đã được thể hiện qua

nhiều phán quyết trọng tài, điển hình như quan điểm của HĐTT vụ Plama v

Bulgaria,32 HĐTT vụ MTD v Chile,33 và HĐTT vụ Saluka Investments B.V v

Czech Republic 34Cách giải thích về tiêu chuẩn FET không giới hạn của các HĐTT trên đều dựa trên những tiêu chí nhất định Điều này thể hiện một xu hướng chung

về tiêu chuẩn FET độc lập đang dần được hình thành giữa các HĐTT đầu tư quốc

tế

So sánh giữa tiêu chuẩn FET liên kết với MST và tiêu chuẩn FET độc lập, có thể thấy rằng HĐTT sẽ kết luận sự vi phạm tiêu chuẩn FET độc lập ở những vi phạm vô cùng nhỏ, chỉ đơn giản là không công bằng đối với NĐT.35

Hay nói cách khác, tiêu chuẩn FET độc lập đặt QGTNĐT vào rủi ro pháp lý cao hơn so với tiêu chuẩn FET liên kết với MST

31 Điều 31.1 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế quy định: “Một điều ước cần được giải thích với thiện

chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích của điều ước”

32 Trọng tài vụ Plama v Bulgaria khi xem xét sự vi phạm tiêu chuẩn FET được quy định trong Hiệp ước hiến chương năng lượng (Energy Charter Treaty – ECT) mà Cộng hòa Bulgaria (QGTNĐT) và Cộng hòa Síp

(quốc gia xuất khẩu đầu tư) đều là thành viên Điều khoản FET được thiết kế trong IIA này là tiêu chuẩn FET không giới hạn HĐTT giải thích những định nghĩa có liên quan của tiêu chuẩn, xem xét đến thực tiễn của ECT cũng như thực tiễn trọng tài trong các hiệp định đầu tư khác… Trọng tài sẽ áp dụng nguyên tắc được

đưa ra bởi Công ước Viên về Luật Điều ước, cụ thể, Hiệp ước Hiến chương năng lượng: “… sẽ được giải

thích một cách thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích của điều ước”

Phán quyết trọng tài vụ Plama Consortium Limited v Republic of Bulgaria ARB/03/24 (ICSID), được ban

hành ngày 27/08/2008, đoạn 164

33

Trọng tài vụ MTD v Chile khi giải thích ý nghĩa của FET, nhận định rằng: “Trọng tài có nghĩa vụ áp dụng

các điều khoản của BIT và giải thích chúng tuân theo quy thích giải thích được thiết lập bởi Công ước Viên

về Luật Điều ước, mà công ước này ràng buộc các bên ký kết BIT.”

Phán quyết trọng tài vụ MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A v Republic of Chile ARB/01/7 (ICSID),

được ban hành ngày 25/05/2004, đoạn 112

34 Trọng tài vụ Saluka Investments B.V v Czech Republic đã nhận định về tiêu chuẩn FET độc lập trong vụ tranh chấp này như sau: “…, trọng tài được thành lập theo hiệp định này, phải giải thích Điều 3 theo các quy

tắc giải thích được quy định trong Công ước Vienna năm 1969 về Luật Điều ước (“Công ước Vienna”) Các quy tắc này có tính ràng buộc đối với các Bên ký kết Hiệp ước, và cũng đại diện cho luật tập quán quốc tế.”

Phán quyết trọng tài một phần vụ Saluka Investments B.V v Czech Republic, UNCITRAL, được ban hành

ngày 17/03/2006, đoạn 296

35 UNCTAD (2012), tlđd 13, tr 13

1.2.3 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với các nội dung thực chất bổ sung

Một cách tiếp cận khác trong việc quy định tiêu chuẩn FET là gắn tiêu chuẩn với các nội dung thực chất bổ sung Dựa trên thực tiễn HĐTT và cách hiểu của các quốc gia ký kết IIA, tiêu chuẩn FET đã được diễn giải một cách bao quát dựa trên

các khái niệm như: KVCĐ của NĐT, sự tin tưởng (reliance), sự đồng bộ, minh

bạch, rõ ràng, không phân biệt đối xử, công bằng, độc đoán, bình đẳng, sự đúng đắn pháp lý và lẽ công bằng tự nhiên.36

Tuy nhiên, thực tiễn quy định về điều khoản FET trong các hiệp định đầu tư cho thấy, chỉ một số các IIA có ghi nhận một vài những yếu tố bổ sung này Hơn nữa, cách quy định về các nội dung thực chất bổ sung cũng chỉ được thiết kế dưới dạng “bổ sung” cho tiêu chuẩn FET, không giới hạn cách giải thích FET trong phạm vi của những nội dung này Trong mục này, tác giả sẽ đề cập một số “yếu tố thành phần” cấu thành một phần của tiêu chuẩn FET thường được giới học giả và bình luận về đầu tư quốc tế thảo luận, cũng như được HĐTT thiết lập thông qua thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Việc nghiên cứu các “yếu tố thành phần” này sẽ giúp cho các quốc gia dự đoán được biện pháp mà nhà nước đưa ra có thể bị xem xét vi phạm điều khoản FET theo những tiêu chí nào Từ đó, quốc gia có sự điều chỉnh và sửa đổi các biện pháp một cách hợp lý, phù hợp với quy định của luật pháp quốc tế nhưng đồng thời vẫn đảm bảo được quyền chủ quyền trong việc ban hành quy định của quốc gia

a) Cấm từ chối cho hưởng công lý

Cấm từ chối cho hưởng công lý trong thủ tục tố tụng cả về hình sự, dân sự và hành chính là một trong những yếu tố cấu thành nên tiêu chuẩn FET Tiêu chí này được quy định minh thị không chỉ trong một số IIA,37 mà còn được các HĐTT viện

36

Schreuer Christoph, Fair and Equitable Treatment: Protection of Foreign Investments through Modern

Treaty Arbitration – Diversity and Harmonisation, xem tại:

http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/99_fair_equit_treatm_zuerich.pdf (truy cập ngày 31/5/2022)

37 Ví dụ: Điểm a khoản 2 Điều 9.6 Hiệp định CPTPP quy định: “đối xử công bằng, bình đẳng” phải bao gồm

nghĩa vụ không được phủ nhận tính công bằng trong xét xử các vụ án hình sự, dân sự hoặc hành chính tư pháp theo đúng với nguyên tắc quy trình tố tụng chuẩn tắc nêu trong các hệ thống pháp lý trọng yếu trên thế giới”, điểm a khoản 2 Điều 10.5 về Đối xử đầu tư của Hiệp định RCEP quy định: “đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu mỗi Bên không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc tư pháp.”

dẫn thường xuyên để đánh giá hành vi của nhà nước Dù văn bản và ngôn ngữ của các IIA liên quan đến nghĩa vụ cấm từ chối công lý trong thủ tục tố tụng là không hoàn toàn giống nhau, nhưng việc quy định này tạo trách nhiệm cho các QGTNĐT thực hiện các quy định về tố tụng một cách rõ ràng, minh bạch.

Thông qua thực tiễn trọng tài, hành vi của QGTNĐT bị xem là từ chối cho

hưởng công lý được thể hiện rất đa dạng HĐTT vụ Mondev v Hoa Kỳ đã khẳng định lại những hành vi này từ phán quyết trọng tài Azinian v Mexico qua bốn yếu tố chính sau: “(i) Tòa án có liên quan từ chối thụ lý một đơn kiện; (ii) Tòa án có sự

chậm trễ một cách vô lý trong việc xem xét đơn kiện; (iii) Tòa án thực thi công lý theo cách hoàn toàn không phù hợp; và (iv) Tòa án áp dụng pháp luật một cách ác

ý (loại hành vi từ chối công lý thứ tư này có sự trùng lắp với ý niệm về một hành vi ngụy tạo nhằm che giấu một sự vi phạm theo luật quốc tế)” 38

Liên quan đến ngưỡng xác định hành vi từ chối công lý, một hành vi của tòa

án quốc gia phải nghiêm trọng đến mức độ nào để bị xem là vi phạm tiêu chuẩn

FET? HĐTT vụ The Loewen Group, Inc and Raymond L.Loewen v Hoa Kỳ đã làm

rõ ngưỡng này dựa trên ý kiến chuyên môn của Giáo sư Greenwood GC (chuyên gia đại diện cho phía QGTNĐT Hoa Kỳ).39

Theo đó, một hành vi vi phạm phải chứa

đựng một trong các hệ quả sau bắt nguồn từ thủ tục của chính phủ: “(i) Những phán

quyết và văn bản chỉ rõ sai lầm từ phía tòa án quốc gia là chưa đủ, mà yêu cầu cần

có sự không công bằng một cách rõ ràng hoặc không công bằng một cách quá mức; (ii) Sự vi phạm hiển nhiên và không thể tha thứ được; (iii) Sự vi phạm trong đó ý đồ xấu dường như là cốt lõi của vấn đề, chứ không phải là một sai sót pháp lý đơn

38

Phán quyết trọng tài vụ Mondev International Ltd v United States of America ARB(AF)/99/2 (ICSID),

được ban hành ngày 11/02/2002, đoạn 126

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “A denial of justice could be pleaded if the relevant courts refuse to

entertain a suit, if they subject it to undue delay, or if they administer justice in a seriously inadequate way… There is a fourth type of denial of justice, namely the clear and malicious misapplication of the law This type

of wrong doubtless overlaps with the notion of „pretence of form‟ to mask a violation of international law.”

39 Phán quyết trọng tài vụ Loewen Group, Inc and Raymond L Loewen v United States ARB(AF)/98/3

(ICSID) được ban hành ngày 26/06/2003, đoạn 130

thuần; (iv) Người nước ngoài chịu trách nhiệm chứng minh rằng tồn tại một lỗi rõ ràng trong luật nội dung hoặc tố tụng đang được áp dụng đối với họ.” 40

Có thể thấy rằng, HĐTT vụ Loewen không chỉ dựa trên hành vi của tòa án

quốc gia, mà còn dựa trên hệ quả từ hành vi đó để đánh giá sự vi phạm Hơn nữa, sai sót pháp lý được đề cập ở yếu tố thứ (iii) tạo ra ngưỡng cao trong việc xác định

có sự vi phạm Đồng thời, khi khởi kiện quốc gia vì đã có hành vi từ chối công lý, NĐT có nghĩa vụ chứng minh một sai sót rõ ràng trong pháp luật quốc gia gây thiệt hại cho NĐT Theo giáo sư Greenwood, bản chất và mục đích của những yêu cầu như vậy là để đặt ra một ngưỡng cao cho hành vi từ chối công lý.41 Tuy nhiên, việc quy định về nghĩa vụ cấm từ chối công lý là một phần của tiêu chuẩn FET không đồng nghĩa với việc tiêu chuẩn này bị giới hạn trong phạm vi nghĩa vụ.42

Thay vào

đó, trách nhiệm của HĐTT được đặt ra trong việc xem xét tiêu chí này khi đánh giá

vi phạm

Việc cấm từ chối cho hưởng công lý trong thủ tục tố tụng còn được thể hiện

ở việc lắng nghe quan điểm và trình bày của NĐT liên quan đến một biện pháp được thực hiện bởi quốc gia Sự bảo vệ quyền được lắng nghe của NĐT, như là một vấn đề của quy trình thích đáng, có liên quan mật thiết đến yêu cầu về sự minh bạch

40 Greenwood, Second Opinion in Loewen: phán quyết trọng tài vụ Loewen Group, Inc and Raymond L Loewen v United States ARB(AF)/98/3 (ICSID) được ban hành ngày 26/06/2003

Nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: “the awards and texts make clear that error on the part of the national

court is not enough, what is required is “manifest injustice” or “gross unfairness” (Garner, “International Responsibility of States for Judgments of Courts and Verdicts of Juries amounting to Denial of Justice”, 10 BYIL (1929), p 181 at p 183), “flagrant and inexcusable violation” (Arechaga, [“International Law in the Past Third of a Century”, 159 “Recueil des Cours” (1978) at p 282]) or “palpable violation” in which “bad faith not judicial error seems to be the heart of the matter” (O‟Connell, International Law, 2nd ed, 1970) p 498) As Baxter and Sohn put it (in the Commentary to their Draft Convention on the Responsibility of States for Injuries to Aliens) “the alien must sustain a heavy burden of proving that there was an undoubted mistake

of substantive or procedural law operating to his prejudice”

41 Giáo sư Greenwood giải thích quan điểm của mình trong công trình nghiên cứu “State Responsibility for the Decisions of National Courts’ trong quyển Issues of State Responsibility before International Judicial Institutions (2004)

42

Ví dụ, trọng tài vụ Vivendi v Argentina nhận định: “Bị đơn tranh luận rằng nghĩa vụ đối xử công bằng và

thỏa đáng hạn chế hành vi của chính phủ khi và chỉ khi các tòa án quốc gia không thể thực thi công lý Điều này dường như đúc kết khái niệm đối xử công bằng và thỏa đáng với khái niệm từ chối công lý lại làm một Mặc dù tiêu chuẩn FET thường được hiểu theo hướng bao gồm luôn việc cấm từ chối công lý, nhưng việc giới hạn tiêu chuẩn này chỉ trong các khiếu kiện về từ chối công lý sẽ làm giảm giá trị của tiêu chuẩn một cách đáng kể.”

Phán quyết trọng tài vụ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine

Republic ARB/97/3 (ICSID), được ban hành ngày 20/08/2007, đoạn 7.4.10 và 7.4.11

và nghĩa vụ thông báo của quốc gia.43 Các chính sách, quy định pháp luật hay biện pháp mà QGTNĐT ban hành đều phải được công bố công khai và được thông báo với NĐT.44

Bên cạnh đó, quốc gia có nghĩa vụ thông báo kịp thời đến NĐT những thông tin có ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư của NĐT, bất kể vấn đề đó xuất phát

từ phía NĐT hay nội bộ quốc gia Qua đó, NĐT có thể dự liệu trước những bất cập

có thể phát sinh với khoản đầu tư của mình, đưa ra những đề xuất và giải pháp cùng

có lợi cho cả hai bên

Nghĩa vụ cho hưởng công ở khía cạnh ngược lại cũng cần có sự hợp tác của NĐT nước ngoài trong việc đáp ứng những quy định có liên quan đến việc hiện thực hóa hoạt động đầu tư Hay nói cách khác, NĐT cũng cần phải cung cấp những thông tin liên quan đến hoạt động đầu tư của mình khi có vấn đề phát sinh, tuân thủ đúng theo pháp luật quốc gia, tạo điều kiện cho quốc gia thực hiện nghĩa vụ bảo đảm công lý phù hợp với pháp luật nội bộ.45

Nhìn chung, nghĩa vụ cấm từ chối cho

hưởng công lý không chỉ yêu cầu có sự thiện chí và minh bạch từ phía tòa án quốc gia, mà cần cả sự hợp tác thiện chí của NĐT nước ngoài

b) Cấm các biện pháp tùy tiện, vô lý và phân biệt đối xử

Trong hầu hết các IIA có đề cập đến nội dung này, bên cạnh điều khoản chung quy định về sự đối xử công bằng và thỏa đáng, đều không đề cập gì thêm đến

43 Ying Zhu, Fair and Equitable Treatment of Foreign Investors in an Era of Sustainable Development,

Renmin University of China Law School, tr 345

44Điều này đã được thể hiện trong một vài phán quyết trọng tài đầu tư, điển hình như trọng tài vụ Tecmed v

Mexico đã nhận định rằng: “Quốc gia chủ nhà nên hành động theo cách không mơ hồ, hoàn toàn minh bạch trong mối quan hệ của họ với nhà đầu tư nước ngoài.”

Phán quyết trọng tài vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico ARB(AF)/00/2 (ICSID), được

ban hành ngày 19/05/2003, đoạn 154

45

Liên quan đến nghĩa vụ đảm bảo công lý, trọng tài vụ Plama v Bulgaria đưa ra lập luận của mình như sau:

“Trọng tài thấy rằng hành vi của Nguyên đơn không chỉ trái với nguyên tắc thiện chí, trong đó nguyên tắc này là một phần của luật pháp Bulgaria… mà còn trái với luật pháp quốc tế - như đã lưu ý bởi trọng tài trong trường hợp Inceysa Nguyên tắc thiện chí bao gồm và liên quan đến nghĩa vụ của nhà đầu tư cung cấp cho nhà nước chủ nhà thông tin liên quan và vật chất liên quan đến nhà đầu tư và khoản đầu tư Nghĩa vụ này đặc biệt quan trọng khi thông tin này là cần thiết để có được sự chấp thuận của Nhà nước về đầu tư.”

Thêm vào đó, trọng tài vụ việc này cũng nhận định thêm: “Nếu một sự thay đổi quan trọng xảy ra trong cổ

phần của nhà đầu tư có thể có ảnh hưởng đến sự chấp thuận của quốc gia chủ nhà, nhà đầu tư, theo nguyên tắc thiện chí, có nghĩa vụ thông báo cho quốc gia chủ nhà về sự thay đổi đó Do đó, việc cố ý giữ lại thông tin này là trái với nguyên tắc thiện chí.”

Phán quyết trọng tài vụ Plama Consortium, Ltd v Republic of Bulgaria ARB/03/24 (ICSID), được ban hành

ngày 27/08/2008, đoạn 144, 145

các yếu tố hay điều kiện khác của tiêu chuẩn FET.46 Việc quy định như vậy đặt ra trách nhiệm cho HĐTT cần xem xét yếu tố tùy tiện, vô lý hay phân biệt đối xử trong một biện pháp được ban hành bởi QGTNĐT, chứ không hạn chế cách giải thích về nội dung của tiêu chuẩn FET

Có thể thấy rằng, mặc dù cùng nằm trong phạm vi xem xét của một tiêu chí phụ cấu thành tiêu chuẩn FET, nhưng việc sử dụng từ “và” hay “hoặc” giữa hai thuật ngữ “vô lý” và “phân biệt đối xử” cũng đã tạo ra những sự khác biệt trong việc giải thích và áp dụng điều khoản Đồng thời, thách thức cũng được tạo ra cho các HĐTT đầu tư quốc tế về việc như thế nào được xem là phi lý, vô lý hay phân biệt đối xử Các học giả47 trên thế giới cũng như HĐTT đầu tư quốc tế48 đã cố gắng phân định rõ sự khác biệt giữa “vô lý”, “phi lý”, “tùy tiện” và “phân biệt đối xử”, nhưng xu hướng chung biểu hiện rằng hai thuật ngữ này có thể được sử dụng thay thế lẫn nhau.49

Xem xét những yếu tố cấu thành nên sự vô lý, tùy tiện và phân biệt đối xử,

HĐTT vụ EDF v Romania đã chấp nhận và ủng hộ những tiêu chí sau được đề cập bởi chuyên gia Christoph Schreuer đại diện cho phía nguyên đơn: “a Một biện

46

Ví dụ: khoản 2 Điều 2 BIT Neverlands – Oman 2009 quy định: “Mỗi Bên ký kết phải đảm bảo đối xử công

bằng và thỏa đáng đối với các khoản đầu tư hoặc công dân hoặc cá nhân của Bên ký kết kia và không được làm tổn hại, bằng những biện pháp phi lý (unjustified) hoặc phân biệt đối xử, tới việc vận hành, quản lý, bảo trì, sử dụng, hưởng thụ hoặc hủy bỏ khoản đầu tư bởi những công dân hoặc cá nhân đó.”

Điểm b khoản 3 Điều 2 BIT Hoa Kỳ - Georgia cũng quy định về tiêu chí này trong điều khoản FET nhưng có

cách tiếp cận ngôn ngữ theo hướng khác như sau: “Không bên ký kết nào bằng bất kỳ cách thức nào làm tổn

hại, bởi các biện pháp vô lý (unreasonable) và phân biệt đối xử, tới sự quản lý, thực hiện, vận hành, bán hoặc chuyển nhượng khác của khoản đầu tư được bảo hộ”

47

Heiskanen Veijo, “Arbitrary and Unreasonable Measures”, Standards of Investment Protection, Oxford

University Press, tr 104

48 Trọng tài vụ BG Group v Argentina nhận định rằng: “Mặc dù có thể có một số chồng chéo, Trọng tài cho

là không thích hợp để đánh đồng “sự vô lý” và “sự tùy tiện” Đầu tiên, thuật ngữ “tùy tiện” không xuất hiện trong Điều 2.2 của BIT Argentina-Anh Hơn nữa, một ý nghĩa của “sự tùy tiện” theo luật pháp quốc tế liên quan đến một sự vi phạm vượt ra ngoài ý nghĩa thông thường của “lý trí” dường như kêu gọi “ một sự cố ý

bỏ qua quy trình thích đáng của pháp luật, một hành động gây sốc, hoặc ít nhất là gây ngạc nhiên, đối với một cảm giác về sự đúng đắn của pháp luật [ ] Giống như tiêu chuẩn “đối xử công bằng và thỏa đáng”,

“sự hợp lý” nên được đo lường dựa trên kỳ vọng của các bên tham gia hiệp ước song phương, thay vì dựa trên một chức năng của các phương tiện được Nhà nước lựa chọn để đạt được mục tiêu của mình”

Phán quyết trọng tài vụ BG Group Plc v The Republic of Argentina (UNCITRAL), được ban hành ngày

pháp gây thiệt hại cho NĐT mà không phục vụ bất kỳ mục đích hợp pháp rõ ràng nào; b Một biện pháp không dựa trên các tiêu chuẩn pháp lý mà dựa trên sự tùy tiện, định kiến hoặc sở thích cá nhân; c Một biện pháp được thực hiện vì những lý

do khác với những lý do được đưa ra bởi chủ thể ra quyết định; d một biện pháp được thực hiện cố ý bỏ qua quy trình thích đáng và thủ tục thích hợp.” 50

Có thể thấy rằng, hành vi của QGTNĐT khi được xem xét trong bối cảnh của nghĩa vụ “cấm các biện pháp tùy tiện, vô lý và phân biệt đối xử” là vô cùng đa dạng Một biện pháp được ban hành không có mục đích rõ ràng, đi ngược lại với những tuyên bố và cam kết mà quốc gia đã đặt đưa ra, hay không tuân thủ đúng quy trình tố tụng pháp luật, đều có thể cấu thành sự vi phạm nghĩa vụ này

“Cấm từ chối cho hưởng công lý” và “cấm các biện pháp tùy tiện, vô lý và phân biệt đối xử” là hai nội dung thực chất cơ bản được tìm thấy nhiều nhất trong một số IIA Mặc dù các HĐTT chưa có sự thống nhất chung trong việc đưa ra các tiêu chí cụ thể để giải thích điều khoản FET, nhưng những nội dung thực chất này

đã và đang đóng góp một cách hiệu quả vào cách hiểu và diễn giải tiêu chuẩn theo từng vụ việc cụ thể Ngoài ra, thực tiễn HĐTT qua quá trình giải quyết tranh chấp,

đã đưa ra một số yếu tố và tiêu chí khác để giải thích tiêu chuẩn FET Có thể kể đến một số nội dung thực chất khác tạo nên tiêu chuẩn FET được UNCTAD đề cập đến như: (i) không tôn trọng các KVCĐ của NĐT; (ii) sự tùy tiện rõ ràng trong quá trình đưa ra quyết định; (iii) phân biệt đối xử; và (iv) các biện pháp ngược đãi NĐT.51

Tuy nhiên, bản chất của các nội dung (ii), (iii) và (iv) có sự trùng lắp gần với nội dung về “Cấm từ chối cho hưởng công lý” và “Cấm các biện pháp vô lý, tùy tiện và phân biệt đối xử” đã được đề cập bên trên Do đó, trong phần tiếp theo, tác giả chỉ trình bày một trong những nghĩa vụ được HĐTT đề cập nhiều nhất khi xem xét tiêu chuẩn FET, đó là nội dung về tôn trọng KVCĐ của NĐT

c) Tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

50 Phán quyết trọng tài vụ EDF (Services) Limited v Romania ARB/05/13 (ICSID), được ban hành ngày

08/10/2009, đoạn 303

51 UNCTAD (2012), tlđd 13, tr 62

Tôn trọng KVCĐ của NĐT là yếu tố được đề cập đến nhiều nhất bởi các HĐTT và có thể được xem là yếu tố chính yếu của tiêu chuẩn FET Điều này đã

được chứng minh thông qua thực tiễn trọng tài, điển hình như HĐTT vụ Saluka52

và

HĐTT vụ EDF53 và một số học giả đầu tư quốc tế.54 Nhìn chung, tôn trọng KVCĐ

là một yếu tố không thể thiếu khi đề cập đến tiêu chuẩn FET

Về mặt nội dung, nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ thường liên quan đến sự ổn định trong khuôn khổ pháp lý và kinh doanh tại quốc gia tiếp nhận Bất kỳ sự thay đổi nào về mặt chính trị, kinh tế, xã hội, đặc biệt là pháp luật của quốc gia cũng đều ảnh hưởng và có thể gây tác động bất lợi cho khoản đầu tư và NĐT Do đó, một sự ổn định nhất định trong khung pháp lý sẽ đảm bảo được những kỳ vọng ban đầu của NĐT Sự kỳ vọng này thường được dựa trên: (i) một tuyên bố cụ thể được đưa ra bởi QGTNĐT với NĐT liên quan đến khoản đầu tư; (ii) một giả thuyết từ phía NĐT rằng khuôn khổ pháp luật nói chung mà NĐT dựa vào tại thời điểm thực hiện hoạt động đầu tư sẽ luôn ổn định.55 Điều này đồng nghĩa rằng, không phải bất kỳ kỳ vọng nào của NĐT cũng được bảo vệ mà phải thỏa mãn những điều kiện nhất định.56

Ngoài ra, một tiêu chí khác cũng được xem xét đến khi đề cập đến nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ, đó là cân bằng giữa kỳ vọng của NĐT với quyền chủ quyền của QGTNĐT Tiêu chí này đã được đề cập bởi nhiều HĐTT, điển hình như HĐTT vụ

52Trọng tài vụ Saluka đã nhận định: “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng gắn liền với ý niệm (notion)

về những kỳ vọng chính đáng Ý niệm này là yếu tố chiếm ưu thế (dominant element) của tiêu chuẩn.”

Phán quyết trọng tài một phần vụ Saluka v Czech Republic (UNCITRAL), được ban hành ngày 17/03/2006,

đoạn 302

53 Trọng tài vụ EDF lập luận như sau: “Trọng tài cũng đồng tình với quan điểm của các trọng tài khác rằng,

một trong những thành tố quan trọng (major components) của tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng là những kỳ vọng chính đáng và hợp lý của nhà đầu tư liên quan đến khoản đầu tư mà họ thực hiện.”

Phán quyết trọng tài vụ EDF (Services) Limited v Romania ARB/05/13 (ICSID), được ban hành ngày

08/10/2009, đoạn 216

54

Tác giả Yulia Levashova trong công trình nghiên cứu của mình về tiêu chuẩn FET và sự cẩn trọng hợp lý

(due diligence) của NĐT theo luật đầu tư quốc tế, đã ghi nhận rằng: “Việc bảo hộ những kỳ vọng chính đáng

là thành tố trung tâm của tiêu chuẩn FET.”

Yulia Levashova, Fair and Equitable Treatment and Investor’s Due Diligence Under International Investment

Law, Springer, 2020, tr 233 – 255, xem tại: 7#Fn1 (truy cập ngày 18/06/2022)

https://link.springer.com/article/10.1007/s40802-020-00170-55 Tlđd 51

56 Marcin Kalduski, “Some remarks on the protection of Legitimate expectation”, Comparative Law

review, 2019, Vol 25, tr 221

Saluka v Czech Republic 57 Sau đó, HĐTT vụ EDF cũng bày tỏ sự đồng tình với

quan điểm trên.58

Như vậy, nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ của NĐT không thể loại trừ

quyền ban hành quy định của nhà nước ngay cả khi hành vi đó ảnh hưởng tiêu cực đến khoản đầu tư Ngược lại, không phải bất kỳ biện pháp nào của QGTNĐT cũng

có thể biện minh cho việc vi phạm nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ của NĐT Biện pháp này phải được thực hiện với sự thiện chí nhất định Tính thiện chí đòi hỏi quốc gia phải hành động một cách nhất quán, minh bạch, không được đối xử khác biệt đối với NĐT dựa trên sự phân biệt bất hợp lý và phải chứng minh được mối quan hệ giữa biện pháp và chính sách cần thực hiện chứ không phải do ưu ái dành cho khoản đầu tư khác.59

Ngoài ra, NĐT nước ngoài cũng cần lưu ý đến mức độ phát triển và hoàn cảnh của QGTNĐT Điều kiện này thường được các HĐTT xem xét đến khi đề cập

về nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ của QGTNĐT.60

Việc nhận thức đúng đắn về hoàn cảnh QGTNĐT có mối liên hệ mật thiết với quyền được bảo vệ các KVCĐ của NĐT Khi quyết định thực hiện hoạt động đầu tư tại quốc gia nước ngoài, NĐT có trách nhiệm phải xem xét và cân nhắc kỹ lưỡng những quy định pháp luật của

57 Trọng tài vụ Saluka ghi nhận rằng: “Để có thể được bảo vệ, những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

phải đạt đến mức độ hợp pháp và hợp lý trong từng hoàn cảnh […] Không nhà đầu tư nào có thể mong đợi một cách hợp lý rằng các tình huống phổ biến tại thời điểm đầu tư vẫn hoàn toàn không thay đổi Để xác định xem sự thất vọng về kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài là chính đáng và hợp lý, quyền hợp pháp của Quốc gia chủ nhà để điều chỉnh các vấn đề trong nước vì lợi ích công cộng phải cũng được xem xét.”

Phán quyết trọng tài một phần vụ Saluka Investments B.V v Czech Republic (UNCITRAL), được ban hành

ngày 17/03/2006, đoạn 304

58 Trọng tài vụ EDF nhấn mạnh rằng: “Kỳ vọng chính đáng không thể là kỳ vọng chủ quan của nhà đầu tư

mà phải được suy luận dựa trên mọi hoàn cảnh của vụ việc và phải có sự lưu tâm thích hợp đến quyền của quốc gia trong việc điều hành nền kinh tế để bảo vệ lợi ích công.”

Phán quyết trọng tài vụ EDF (Services) Limited v Rumani ARB/05/13 (ICSID), được ban hành ngày

08/10/2009, đoạn 219

59 Phán quyết trọng tài một phần vụ Saluka Investments B.V v Czech Republic (UNCITRAL) được ban hành

ngày 17/03/2006, đoạn 307

60 Ví dụ, trọng tài vụ Glamis Gold Ltd v Hoa Kỳ nhận định rằng: “Nguyên đơn đang hoạt động trong một

môi trường ngày càng trở nên nhạy cảm với những hậu quả môi trường của hoạt động khai thác mỏ lộ thiên.”

Phán quyết trọng tài vụ Glamis Gold, Ltd v The United States of America (UNCITRAL) được ban hành

ngày 08/06/2009, đoạn 767

Tương tự, trọng tài vụ Duke Energy v Ecuador cũng đưa ra quan điểm của mình như sau: “Việc đánh giá

tính hợp lý và chính đáng của kỳ vọng phải tính đến mọi hoàn cảnh, không chỉ bao gồm những sự kiện liên quan đến khoản đầu tư, mà còn phải tính đến hoàn cảnh chính trị, xã hội, văn hóa và lịch sử đang diễn ra tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.”

Phán quyết trọng tài vụ Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A v Republic of Ecuado

ARB/04/19 (ICSID), được ban hành ngày 18/08/2008, đoạn 340

QGTNĐT tại thời điểm quyết định đầu tư Đây được xem là cơ sở cho những kỳ vọng của NĐT được cân nhắc là chính đáng trong bối cảnh có những biện pháp áp dụng gây bất lợi cho NĐT và hoạt động đầu tư NĐT cần có sự đánh giá hợp lý, rằng các quy định pháp lý của QGTNĐT có thể sẽ thay đổi theo thời gian phụ thuộc vào tình hình chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa của quốc gia

Ở khía cạnh ngược lại, nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ của NĐT yêu cầu QGTNĐT phải hoàn toàn minh bạch, nhất quán trong quan hệ của mình với khoản đầu tư và NĐT nước ngoài Quốc gia có trách nhiệm công bố công khai tất cả những quy định pháp luật cả về nội dung và thực tiễn có ảnh hưởng đến NĐT NĐT nước ngoài phải được chính phủ nước tiếp nhận đầu tư tạo điều kiện để tiếp cận các quy định, chính sách quốc gia Đồng thời, nghĩa vụ này cũng yêu cầu những thay đổi về khung pháp lý sẽ được áp dụng một cách thiện chí, theo cách thức không tạo

ra biện pháp mang tính phân biệt đối xử trá hình.61

Trong trường hợp có thay đổi về khung pháp lý cũng cần phải thông báo một cách cụ thể và kịp thời cho các NĐT nước ngoài

1.3 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng và vấn đề bảo vệ môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế

Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy rằng, nhiều HĐTT có thiên hướng giải thích vấn đề bảo vệ môi trường căn cứ vào quy định tại ngoại lệ chung hay điều khoản liên quan đến biện pháp truất hữu Tuy nhiên theo thời gian, vấn đề bảo vệ môi trường cũng dần được xem xét trong phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET Bằng cách tích hợp mục tiêu bảo vệ môi trường vào Lời nói đầu cũng như tinh thần chung của hiệp định, phạm vi giải thích điều khoản FET có thể bao gồm luôn mục tiêu bảo vệ môi trường Bởi lẽ khi giải thích thế nào là sự đối xử công bằng và thỏa đáng, HĐTT thường dựa vào mục tiêu, mục đích, bối cảnh ra đời của hiệp định cũng như ý chí của các bên tại thời điểm đàm phán

61 UNCTAD (2012), tlđd 13, tr 77

Về mặt nguyên tắc, có thể thấy rằng, tiêu chuẩn FET khi liên kết với IL hay MST theo CIL, sẽ tạo ra ngưỡng trách nhiệm pháp lý cao hơn cho QGTNĐT Điều này đồng nghĩa rằng một biện pháp, khi ban hành vì mục đích bảo vệ môi trường, ngăn chặn các hành vi gây ô nhiễm và tác động xấu tới môi trường, chỉ bị xem là vi phạm tiêu chuẩn FET khi biện pháp này vượt lên trên mức mà IL hay CIL quy định.62 Ngược lại, liên quan đến tiêu chuẩn FET độc lập, bất kỳ hành vi nào từ phía nhà nước, dù được ban hành vì mục đích bảo vệ môi trường, chỉ cần ảnh hưởng xấu tới khoản đầu tư và NĐT, đều có thể bị xem là vi phạm điều khoản FET Bởi trong trường hợp này, ngưỡng trách nhiệm pháp lý của nhà nước là thấp hơn nhiều so với cách tiếp cận ở trên

Các IIA hiện nay hầu hết đều quy định về tiêu chuẩn FET với mục tiêu chính nhằm bảo vệ NĐT và khoản đầu tư nước ngoài Các nhà soạn thảo hiệp định có thể lựa chọn việc quy định FET gắn với IL, hay MST theo CIL, hoặc cũng có thể lựa chọn một tiêu chuẩn FET độc lập Tuy nhiên, dù tiêu chuẩn này được thiết kế theo cách nào, thì nội dung về quyền và nghĩa vụ bảo vệ môi trường đều không được ghi nhận trực tiếp ở điều khoản này Tiêu chuẩn FET, nếu được quy định một cách cụ thể hơn, chỉ bao gồm một số nội dung thực chất bổ sung như: không từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính;63 không được thực hiện các biện pháp vô lý, tùy tiện và phân biệt đối xử64 đã được đề cập ở phần trên

62 Ví dụ, trọng tài vụ Glamis Gold Ltd v Hoa Kỳ nhấn mạnh: “dựa trên sự tôn trọng đối với luật pháp trong

nước của nước sở tại và bằng cách áp dụng mức cao đối với việc vi phạm tiêu chuẩn FET, trọng tài kết luận rằng việc Hoa Kỳ thay đổi tiêu chuẩn môi trường không vi phạm điều khoản FET”

Ying Zhu, Fair and Equitable Treatment of Foreign Investors in an Era of Sustainable Development,

Renmin University of China Law School, tr 349

63 Ví dụ: điểm a khoản 2 Điều 7 BIT Hoa Kỳ - Rwanda quy định: “đối xử công bằng và thỏa đáng” bao gồm

nghĩa vụ không từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính tuân theo nguyên tắc quy trình thích đáng được bao gồm trong hệ thống pháp lý chính yếu của thế giới”; Điểm a

khoản 2 Điều 8 Hiệp định ACIA năm 2012 quy định: “đối xử công bằng và thỏa đáng yêu cầu mỗi quốc gia

thành viên không được từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục pháp lý hoặc hành chính nào tuân theo nguyên tắc của quy trình thích đáng…”

64 Ví dụ: khoản 2 Điều 2 BIT Việt Nam - Phần Lan 1993 quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ luôn luôn đảm bảo

đối xử công bằng và thỏa đáng đối với những đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia và sẽ không làm ảnh hưởng tới việc quản lý, duy trì sử dụng, hưởng hoặc định đoạt những đầu tư đó, cũng như tới việc có những hàng hóa hoặc dịch vụ và bán sản phẩm của họ, bằng những biện pháp bất hợp lý hoặc phân biệt đối xử”;

Khoản 2 Điều 2 BIT Netherlands - Oman quy định: “Mỗi bên ký kết sẽ đảm bảo sự đối xử công bằng và thỏa

đáng với đầu tư hoặc thể nhân hoặc công dân của bên ký kết kia, và sẽ không làm tổn hại, bằng các biện