Khóa luận : Hợp đồng BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) theo quy định của pháp luật việt nam - thực trạng và giải pháp

Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doa

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH

CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy giáo, cô giáo Khoa Quản trị kinh doanh đã nhiệt tình dạy dỗ và cung cấp cho tác giả những kiến thức cần thiết và bổ ích trong quá trình học tập tại trường Đại học Ngoại thương

Đặc biệt, tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến TS Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình hoàn thành bài khóa luận tốt nghiệp

Dù đã có nhiều rất cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót Kính mong nhận được sự góp ý và chỉ dẫn từ các thầy,

cô giáo, và bạn đọc

Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2011 Tác giả

Vũ Trường Thọ

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 4

1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 4

1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới 4

1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT 4

1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT 7

1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam 9

1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT 9

1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT 10

1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT 12

1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại 12

1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT 14

1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự 15

1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT 16

1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT 16

1.3.2 Nhược điểm của hợp đồng BOT 18

1.4 Vai trò của hợp đồng BOT 19

1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế 21

1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội 24

CHƯƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT 26

2.1 Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN 26

2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài 28 2.1.2 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước 29 2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài 29

2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam 30

2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư 42

2.3.1 Các quy định về tài chính 42

2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT 42

2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án 44

2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư 46

2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 46

2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ 47

2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng 48

2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư 48

2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT 49

2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư 49

2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan 54

2.4.3 Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan 55

2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 56

2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án 56

2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 57

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 59

3.1 Cơ sở và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam 59

3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam 59

3.1.1.1 Những thành công 59

3.1.1.2 Những hạn chế còn tồn tại 60

3.1.2 Đánh giá thực trạng về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam 61

3.1.2.1 Những thành tựu đạt được trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam 61 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam 67

3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT 73 3.2 Một số kiến nghị và giải pháp 74 3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT 74

3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT 74 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT 77 3.2.1.3 Các giải pháp khác 78

3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư 85

3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án 86 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT 87

3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của

hợp đồng dự án 88

KẾT LUẬN 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90

BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao

BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao

BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao

ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao

ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh

UBND Ủy Ban Nhân dân

WTO Tổ chức Thương mại thế giới

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xu hướng toàn cầu hóa của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc

mở rộng các mối quan hệ kinh tế đối ngoại là một xu thế tất yếu và khách quan Đây là quá trình khai thác các nguồn lực phát triển bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia Quá trình này đòi hỏi tất cả các nước phải nỗ lực xây dựng những nền tảng căn bản phục vụ cho quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới và khu vực Một trong những cơ sở căn bản đó là một

hệ thống cơ sở hạ tầng tốt, không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế Hệ thống cơ sở hạ tầng cơ bản bao gồm các lĩnh vực: viễn thông, năng lượng, giao thông vận tải và cấp nước…

Việc xây dựng và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng đặt ra rất nhiều khó khăn đối với các quốc gia đang phát triển Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn vì trên thực tế các dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi một khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước của các quốc gia thường không đủ để đáp ứng Thứ hai, các quốc gia đang phát triển khó khăn về trình

độ chuyên môn, năng lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì và quản lý hệ thống cơ sở hạ tầng Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham gia của khu vực tư nhân cả trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ

sở hạ tầng Thông qua sự tham gia này Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước Tuy nhiên, mục tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận Để đảm bảo sự quản

lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia

vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và

áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi Vì vậy, việc nghiên cứu

đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của

pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối

cảnh hiện nay Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam

2 Mục tiêu nghiên cứu

Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam Trên những cơ sở đó, khoá luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT

và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng

BOT tại Việt Nam

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam

rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP

Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các

số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư và tài liệu thứ cấp thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo

5 Kết cấu của khóa luận

Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội

dung khóa luận gồm có 3 chương:

Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT

Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT

1.1 Khái niệm hợp đồng BOT

1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới

1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT

Trên thế giới, hợp đồng đã xuất hiện từ rất lâu, ngay từ khi có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa Nhờ hợp đồng mà loài người đã đảm bảo được quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy được sự vận động, lưu thông của hàng hóa, tiền tệ Hợp đồng được coi là một cam kết thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật Cùng với thời gian thì pháp luật quy định về hợp đồng ngày càng phát triển một cách tích cực Theo đó, sự ràng buộc các bên trong hợp đồng ngày càng chặt chẽ

và cụ thể hơn Trên thế giới hợp đồng được phân ra thành nhiều loại khác nhau như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm

Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó Trên thế giới, hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân

để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước như đường sá, cầu cống… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội

Hợp đồng BOT hình thành từ kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19 Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển

cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tình thế cấp thiết Nhà nước với vai trò quản

lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao Chính vì vậy, khi chủ nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con của cuộc cách mạng công nghiệp Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, trong đó có nhiều lĩnh vực trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội1

Trong những năm cuối thế kỷ 18 và nửa đầu thế kỷ 19, hợp đồng BOT

đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường quốc lộ và đường ray xe lửa Kế tiếp là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ

19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và một bên là các nhà đầu tư tư nhân Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier

đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại Paris Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844

dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện Đặc biệt đối với Ai Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân

1 Emmanuelle Auriol and Pierre M Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2

Châu Âu và Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha Muhammad Ali2

Trong nửa sau của thế kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính của khu vực kinh tế tư nhân Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần được chuyển giao sang khu vực tư nhân Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT, cuối thế kỷ 19, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết

ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các nước Châu Á như Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể một số quốc gia ở Châu Mỹ-La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong trào này Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng BOT mà cụ thể là Phi-lip-pin đã ban hành luật mới số 7718 cho phép việc xây dựng cơ sở hạ tầng tại Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3

Vào đầu thế kỷ 20, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu rộng các cơ sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp trên thế giới Nguyên nhân một phần do sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa thuận BOT Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện song từ những thập niên 1950 chính những quan niệm này cũng đã phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi

2 http://www.gsd.harvard.edu/users/pollalis/books/bot_part_1.pdf

ích công chúng Cũng vào đầu thế kỷ 20, các nước Châu Á cũng đã trải qua cuộc cách mạng kinh tế, bắt nhịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế Các dự án BOT thành công

đã xuất hiện ngày càng nhiều Tại Hong Kong đã có nhiều dự án BOT thành công như đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999 Còn tại Trung Quốc, các dự án năng lượng dựa trên hợp đồng BOT ngày càng trở thành hình thức phổ biến và là hình thức được Nhà nước và nhà đầu tư ưa thích

1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường gắn liền với việc xây dựng cơ sở hạ tầng Vì vậy, định nghĩa hợp đồng BOT trên thế giới cũng gắn liền với định nghĩa cơ

sở hạ tầng Liên quan đến định nghĩa cơ sở hạ tầng, trên thế giới, khái niệm

cơ sở hạ tầng được coi là việc cung cấp các tiện ích, dịch vụ thiết yếu, phục

vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà sản xuất, nhà kinh doanh Các cơ sở hạ tầng có thể kể ra như nhà máy điện, nguồn cung cấp nước, việc xử lý nước thải… cũng như các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng như đường giao thông, cầu cống, sân bay…

BOT có thể hiểu là viết tắt của 3 từ build, operate, transfer (kinh doanh, xây dựng, chuyển giao) là một phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư

nhân Trên thế giới, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng với mô hình

sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn

dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực Nhà nước4

Điều này làm giảm gánh nặng cho cán cân ngân sách quốc gia BOT không phải là phương thức duy

4 Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua

các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà Nội, tr6

nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng các cơ sở hạ tầng nhưng là

mô hình thông dụng nhất thường được nhà đầu tư sử dụng trên thế giới

Mặt khác, hợp đồng BOT được coi là một hình thức của hợp đồng PPP (private public partnership) - hợp đồng hợp tác công tư mà theo đó nhà nước cho phép tư nhân cùng tham gia đầu tư vào các dịch vụ hoặc công trình công cộng của nhà nước Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích tham gia bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và xã hội như đường, cầu, hầm đường bộ, sân bay, các công trình về nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP đồng nghĩa với việc rủi ro chính sẽ chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư nhân Hình thức này sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân vì tận dụng được nguồn lực tài chính và quản lý từ tư nhân, trong khi vẫn đảm bảo các lợi ích cho người dân Trên thế giới, các hình thức đầu tư PPP đang được triển khai một cách rộng rãi

Một số hình thức đầu tư tương tự hình thức hợp đồng BOT và đều được coi là một hình thức của hợp đồng PPP chẳng hạn như:

BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh)

BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao)

BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh)

BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao)

BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao)

ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải tạo, hoạt động, chuyển giao)

ROO, Rehabilitate-Own-Operate (Cải tạo, sở hữu, kinh doanh)

1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam

1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT

Cũng giống như trên thế giới, hợp đồng tại Việt Nam xuất hiện ngay từ khi con người có sự phân công lao động, với hình thức sơ khai là bản giao kèo bằng miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy Trải qua thời gian, pháp luật

về hợp đồng ngày càng được hoàn thiện, hoà nhịp cùng sự phát triển với pháp luật về hợp đồng BOT trên thế giới

Hợp đồng BOT dựa chủ yếu trên nguồn vốn tư nhân cho nên nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT không thể không nhắc đến tiến trình lịch sử của Việt Nam trong việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam mới được thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng

Xã hội chủ nghĩa Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với cả thù trong giặc ngoài, Nhà nước ta đã phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp Chính sách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả khi Việt Nam đã hòa bình, thống nhất đất nước Nhận thấy, chính sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không còn phù hợp với nền kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng suy thoái và trì trệ Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng, và bắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước Điều này đã giúp Việt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của Nhà nước Tới lúc đó, Nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại của khu vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong công cuộc đổi mới đất nước Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã

ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác

nhau cho công cuộc phát triển nước nhà Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi Luật Đầu tư nước ngoài

ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua Nghị định 87/CP năm 1993 Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới tư duy trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở các nước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho thấy nỗ lực bang giao của Việt Nam đối với thế giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam

1.1.2.2 Định nghĩa hợp đồng BOT

Nội dung hợp đồng BOT thể hiện rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng trong suốt quá trình thực hiện dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng Do vậy, hợp đồng BOT được nhìn nhận là một loại của hợp đồng dân sự Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Cụ thể, nghĩa vụ dân sự

là việc mà một hoặc nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác Có thể nói, nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sẽ là quyền của bên còn lại Do đó, nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT phải phù hợp với những quy định pháp luật về hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2005

Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu của Luật Thương mại 2005 là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt

động nhằm mục đích sinh lợi khác Việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại Vì vậy, trước khi đi vào định nghĩa hợp đồng BOT là gì, khoá luận muốn đi vào phân tích khái niệm hợp đồng thương mại Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ5, hợp đồng thương mại là

sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời Theo đó, các bên tham gia hợp đồng thương mại đều có quyền và nghĩa vụ riêng của mình hay nói cách khác quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại

Tại Việt Nam, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư

được ký kết giữa Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam6 Có được khái niệm này là sự kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại khoản 1, Điều 1 Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997

Định nghĩa này đã cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT trên hai khía cạnh Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu

tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Khía cạnh thứ hai là mối quan hệ chủ thể giữa các bên trong hợp đồng, trong đó Nhà nước giữ vai trò quản lý hành chính vĩ

5 GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản

Thông tin và Truyền thông, tr 97

6 Khoản 17, Điều 3, Luật Đầu tư 2005

mô còn nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư và kinh doanh đối với các công trình Cụ thể, cơ quan Nhà nước tham gia vào hầu hết các quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án

1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung, vừa có những đặc trưng riêng của nó

1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại

Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại Vì vậy, tất

cả các đặc điểm của hợp đồng thương mại cũng được hiểu là đặc điểm của hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có là một dạng đặc biệt của hợp đồng thương mại hay tồn tại một cách độc lập trong hệ thống pháp luật hợp đồng thì hợp đồng BOT vẫn mang toàn bộ đặc điểm thông thường

mà trước hết nó là sự thể hiện ý chí tự do của các bên tham gia ký kết hợp đồng Cụ thể, các đặc điểm chung của hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là:

- Thứ nhất, so với các hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân như hợp đồng BT, BTO thì các hợp đồng này đều nhằm thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước và Nhà nước tham gia vào các hợp đồng này với tư cách là một chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách là một chủ thế kinh tế, vừa với tư cách là chủ thể công quyền

- Thứ hai, chủ thể của hợp đồng BOT giống như các hợp đồng thương mại khác, đó là các cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng Chủ thể của hợp đồng có thể là các thương nhân, các doanh nghiệp, hoặc các công ty trong nước, nước ngoài Trong trường hợp chủ thể là các thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước ngoài thì hợp đồng thương mại sẽ coi là có yếu tố nước

ngoài Đồng thời chủ thể của hợp đồng này có thể là Nhà nước, với vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng thương mại

- Thứ ba, hợp đồng BOT còn có điểm giống với các hợp đồng thương mại khác thể hiện ở mục đích của hợp đồng Mục đích của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung là tìm kiếm lợi nhuận, và đạt được các lợi ích kinh tế khác Điều này phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong việc khuyến khích các tổ chức, các cá nhân làm giàu một cách hợp pháp và cũng là động lực kích thích sự sáng tạo của các doanh nghiệp trong các hoạt động thương mại Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung không phải là mục đích duy nhất mà các chủ thể của hợp đồng theo đuổi khi kí kết và thực hiện hợp đồng Thực tế

có nhiều các doanh nghiệp, các công ty khi ký kết hợp đồng không chỉ chú ý đến lợi nhuận mà còn phải song song tiến hành nhiều hoạt động ngoài hoạt động sinh lời như các hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ…

- Thứ năm, nguyên tắc cơ bản thực hiện hợp đồng BOT cũng giống như nguyên tắc thực hiện các hợp đồng thương mại khác Cụ thể, các nguyên tắc

cơ bản đó là:

+) Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại

+) Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại

+) Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên

+) Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại

+) Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng

+) Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại

Như vậy, trong mối quan hệ với hợp đồng thương mại khác, hợp đồng BOT là một hợp đồng theo đúng nghĩa là hợp đồng thương mại Nó hàm chứa tất cả các yếu tố, điều kiện và các nguyên tắc trong việc hình thành, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên với tư cách là một thỏa thuận đầu tư, hợp đồng BOT còn có những đặc thù riêng như được trình bày ở phần tiếp theo

1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác có những điểm khác biệt rõ nét sau:

- Nét khác biệt thứ nhất thể hiện ở đối tượng của hợp đồng BOT không bao giờ là động sản mà luôn là các công trình cơ sở hạ tầng như nhà máy, điện, nước, cầu hầm, cống, hệ thống cấp thoát nước… Tính đặc thù nữa về mặt đối tượng của hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác còn thể hiện ở chỗ các cơ sở hạ tầng này thường do Nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện

- Nét khác biệt thứ hai thể hiện ở chủ thể hợp đồng BOT Chủ thể hợp đồng BOT luôn bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và bên kia là chủ đầu tư Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này Tính đặc biệt này cần được chú ý bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với

tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT Trong khi, các hợp đồng thương mại khác không phải hợp đồng nào cũng có sự tham gia của Nhà nước với vai trò chủ thể

- Nét khác biệt thứ ba ở hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác đó là quy định về vốn tài trợ để thực hiện hợp đồng Các hợp đồng vay tài sản khác thường phải dựa vào cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh Còn vấn đề vay để thực hiện dự án trong hợp đồng BOT lại ngược lại Cụ thể trong hợp đồng BOT, bên cho vay không phải dựa vào tài sản hiện hữu hoặc hình thành trong tương

lai của doanh nghiệp mà bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án

để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm truyền thống khác như cầm

cố, thế chấp, bảo lãnh tài sản của bản thân doanh nghiệp hoặc chủ đầu tư

- Nét khác biệt thứ tư ở việc thương lượng và ký kết hợp đồng BOT So với các hợp đồng khác thì việc ký kết hợp đồng BOT rất phức tạp và chặt chẽ Điều này thể hiện qua việc lựa chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT Quy trình chọn nhà thầu hết sức khắt khe cả về quy trình công nghệ, lẫn yêu cầu về nguồn vốn tài chính của nhà tư để thực hiện dự án BOT Hơn thế nữa, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT…Vì vậy, việc ký kết hợp đồng BOT cũng thường đi kèm với việc thương lượng các điều khoản cơ bản của một số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho việc thực hiện dự án

- Nét khác biệt thứ năm thể hiện ở chỗ việc thực hiện hợp đồng BOT luôn gắn với doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT Trong quy định về hợp đồng BOT đã quy định rằng hợp đồng BOT phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng BOT Với mục đích như vậy, nhà đầu tư có thể thành lập một doanh nghiệp mới hoặc sử dụng doanh nghiệp đang tồn tại để thực hiện dự án BOT Doanh nghiệp BOT không tồn tại nếu không có hợp đồng dự

án Đồng thời, hợp đồng BOT sẽ không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT

1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự

Bên cạnh hợp đồng BOT còn có một số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP như hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh (hợp

đồng BTO), hợp đồng xây dựng, chuyển giao (hợp đồng BT)…Về bản chất, phương thức của những hợp đồng này cũng giống với hợp đồng BOT ở điểm nhà đầu tư phải bỏ vốn xây dựng, hiện đại hóa hoặc khôi phục công trình cơ

sở hạ tầng vốn dĩ do Nhà nước đảm nhiệm nhằm mục đích sinh lợi Do vậy, chúng có đặc điểm chung về đối tượng và mục đích Điểm khác nhau giữa hợp đồng BOT so với các hợp đồng tương tự đó là việc sở hữu đối với các công trình, vận hành công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước Sự khác nhau về tính chất sở hữu và thời điểm chuyển giao công trình này dẫn đến sự khác nhau về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong từng loại hợp đồng và việc bồi hoàn đối với vốn đầu tư của nhà đầu tư đã bỏ ra đối với công trình tùy thuộc vào thời điểm chuyển giao công trình Cụ thể, thời điểm chuyển giao công trình là sau khi nhà đầu tư đã kinh doanh công trình trong một thời gian hợp lý đủ để thu hồi vốn và lãi Đối với hợp đồng BTO, sau khi xây dựng xong nhà đầu tư chuyển giao ngay công trình cho Nhà nước, Nhà nước sẽ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý Đối với hợp đồng

BT, sau khi xây dựng xong thì nhà đầu tư chuyển giao công trình cho Nhà nước, Nhà nước sẽ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý

1.3 Ƣu và nhƣợc điểm của hợp đồng BOT

1.3.1 Ƣu điểm của hợp đồng BOT

- Đối với các cá nhân, doanh nghiệp với vai trò là nhà đầu tư, khi ký kết hợp đồng BOT sẽ được hưởng rất nhiều sự ưu đãi của Nhà nước Cụ thể, nhà đầu tư khi ký kết hợp đồng BOT sẽ được hưởng chính sách ưu đãi về thuế, ưu đãi về giá thuê đất… Bên cạnh đó, nhà đầu tư được Nhà nước đảm bảo đầu tư Theo đó, tài sản của nhà đầu tư sẽ không bị quốc hữu hóa trừ trường hợp khẩn cấp, Nhà nước sẽ trưng dụng tài sản của nhà đầu tư nhưng Nhà nước vẫn bảo

đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự

án Chính những ưu đãi này trở thành những nhân tố khích lệ, thúc đẩy nhà đầu

tư tham gia ký kết thực hiện hợp đồng BOT

- Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng xây dựng cầu cống, sân bay, đường hầm, các công trình về điện Những công trình này cần số vốn rất lớn Chính vì vậy, rủi ro của những dự án này cũng rất lớn Hình thức hợp đồng BOT ra đời đã giúp Nhà nước không những giảm chi cho Ngân sách Nhà nước mà còn giúp hai bên thực hiện hợp đồng là Nhà nước và nhà đầu tư, giảm thiểu được rủi ro tài chính, tận dụng được nguồn tài chính từ khu vực tư nhân cho việc thực hiện dự án

- Ưu điểm nữa của hợp đồng BOT được thể hiện qua quá trình lựa chọn nhà đầu tư rất khắt khe Theo đó, cơ quan Nhà nước phải lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, phát hành hồ sơ mời thầu, đánh giá

hồ sơ mời thầu, sau đó trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư Thông qua hồ sơ tham gia dự thầu, nhà đầu tư phải nêu rõ phương án kỹ thuật, phương án tài chính áp dụng, thực hiện dự án BOT Quy trình đàm phán ký kết hợp đồng BOT giữa Nhà nước và nhà đầu tư cũng trải qua quy trình rất khắt khe, nhà đầu tư phải chứng minh khả năng tài chính của mình để thực hiện dự án Chính vì vậy, khả năng thành công của dự án BOT, khả năng áp dụng vào thực tiễn luôn cao hơn so với các dự án thực hiện theo các hình thức hợp đồng khác

- Hợp đồng BOT ra đời còn có tác dụng giảm bớt vai trò độc quyền của Nhà nước trong một số lĩnh vực không cần thiết giữ độc quyền, đồng thời huy động tính hiệu quả của các thành phần kinh tế khác Khai thác mọi tiềm năng kinh tế phục vụ xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, nhất là thành phần kinh

tế tư nhân, thúc đẩy nền kinh tế phát triển toàn diện Riêng đối với các nước

đang phát triển thì giải quyết được những eo hẹp về nguồn vốn, kinh nghiệm

và nguồn lực dồi dào

- Pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua gần 20 năm hình thành và phát triển Nhà nước đã ban hành nhiều Nghị định điều chỉnh hợp đồng BOT như Nghị định 87/CP năm 1993, Nghị định 77/1997/NĐ-CP, Nghị định 62/1998/NĐ-CP, Nghị định 02/1999/NĐ-CP, Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP Các quy định về pháp luật hợp đồng BOT ngày càng phát triển và cụ thể hơn Có thể nói, hợp đồng BOT là một trong số ít các hợp đồng mà Nhà nước mất rất nhiều công sức để nghiên cứu, phát triển và hoàn thiện hóa Sự phát triển của hợp đồng BOT đã cho thấy sự quan tâm của Đảng

và Nhà nước ta đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng nói chung, hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng Chính vì vậy, khi tham gia vào hợp đồng BOT, các nhà đầu tư sẽ cảm thấy an tâm hơn so với các hợp đồng khác vì các quy định về hợp đồng BOT đã khá cụ thể và chi tiết

1.3.2 Nhƣợc điểm của hợp đồng BOT

- Việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu, quy trình chọn nhà thầu đối với dự án BOT rất khắt khe cả về quy trình kỹ thuật lẫn khả năng tài chính của nhà đầu

tư tham gia dự thầu Chính vì vậy, điều này ít nhiều trở thành trở ngại đối với nhà đầu tư

- Nhược điểm thứ hai của hợp đồng BOT thể hiện ở chỗ hợp đồng BOT

có nguồn vốn rất lớn, trong khi việc xác định giá kinh doanh phải được dự trù ngay khi nhà đầu tư nộp hồ sơ dự thầu Trong khi, tỉ lệ lạm phát, giá cả thị thường tại nước ta leo thang với tốc độ chóng mặt Việc xác định trước phương án kinh doanh đối với nhà đầu tư đôi khi cũng trở thành rủi ro tài chính đối các nhà đầu tư trong các dự án BOT, đôi khi nó trở thành trở ngại cho nhà đầu tư khi tham gia đàm phán ký kết hợp đồng

- Các công trình, cơ sở hạ tầng vốn dựa chủ yếu vào ngân sách Nhà nước nay thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT sẽ giám bớt chi tiêu của ngân sách Nhà nước Tuy nhiên, việc giảm bớt chi của ngân sách Nhà nước lại đi kèm với việc giảm trách nhiệm của Nhà nước đối với việc thực hiện dự

án, chất lượng công trình Trong khi các dự án khác thực hiện toàn bộ trên nguồn vốn của Nhà nước thì sẽ có sự tham gia một cách sát sao từ phía Nhà nước Điều này dẫn đến việc kiểm soát của Nhà nước đối với các dự án BOT phần nào bị hờ hững, thờ ơ

- Hợp đồng BOT rất phức tạp cả trên khía cạnh tài chính lẫn luật pháp

Vì vậy, để thành công đối với dự án BOT đòi hỏi phải có sự ổn định, thống nhất của các quy định pháp luật về hợp đồng BOT Thực tiễn cho thấy còn nhiều quy định chồng chéo giữa các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, gây trở ngại, khó khăn cho nhà đầu tư

- Nhược điểm thứ năm đối với hợp đồng BOT nằm ở chỗ chi phí để nhà đầu tư bỏ ra để nghiên cứu dự án, hoàn thành hồ sơ tham gia dự thầu khá lớn Chính vì vậy, khi nhà đầu tư không được lựa chọn làm đối tác đàm phán

ký kết trong hợp đồng BOT thì họ phải mất hết số chi phí này, dẫn đến rủi ro tài chính cho nhà đầu tư

1.4 Vai trò của hợp đồng BOT

Quan điểm chung của các nước trên thế giới đó là việc phát triển đất nước luôn phụ thuộc vào việc phát triển cơ sở hạ tầng của nước đó Mặc dù nhu cầu về cơ sở hạ tầng của mỗi nước là khác nhau, chẳng hạn với những nước nghèo nhu cầu về cơ sở hạ tầng là việc xây dựng mới các tiện ích phục

vụ lợi ích công cộng thì với những nước giàu nhu cầu đối với cơ sở hạ tầng là việc mở rộng, nâng cấp hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ đối với các cơ sở hạ tầng, nhưng đối với mọi nền kinh tế phát triển theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa thì nhu cầu về cơ sở hạ tầng là tất yếu Ngày nay, trên thế giới số

dự án được đầu tư theo hình thức PPP nói chung và hình thức BOT nói riêng ngày càng phát triển về số lượng và chất lượng

7 PPI viết tắt tiếng anh của ba từ private-public-investment, là hình thức đầu tư kết hợp nguồn vốn của Nhà

nước và tư nhân trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng

8 9 Nguồn: World Bank (2008), PPI database-BOT investment are combined of concession and greenfield

projects

Qua hai biểu đồ ta thấy số lượng các hợp đồng BOT và giá trị của các hợp đồng BOT đã đạt được mức tăng trưởng cao tại các nước đang phát triển trên thế giới trong giai đoạn 1990-2006 Việt Nam cũng là một trong các nước đang phát triển, mặc dù hình thức hợp đồng BOT xuất hiện tại Việt Nam khá muộn nhưng

từ khi xuất hiện, hình thức đầu tư theo hình thức BOT đã khẳng định được vai trò trên khía cạnh kinh tế, và khía cạnh xã hội

1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế

BOT có vai trò rất lớn trên khía cạnh kinh tế Cụ thể, việc sử dụng nguồn tài chính từ khu vực tư nhân để tài trợ cho các dự án BOT đã cải thiện đáng kể

hệ thống cơ sở hạ tầng cho Nhà nước, cải thiện an sinh xã hội, nâng cao đời sống nhân dân Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế có thể kể đến như: giảm sức ép về vốn đầu tư cho Ngân sách Nhà nước; phát huy năng lực

của mọi thành phần kinh tế trong nước; xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng

(*) Giảm sức ép về vốn đầu tư cho Ngân sách Nhà nước

Có thể nói, phát triển cơ sở hạ tầng là một trong những nhiệm vụ quan trọng hàng đầu đối với bất cứ quốc gia nào trên thế giới, đặc biệt là đối với những nước có cơ sở hạ tầng kém như Việt Nam Nhưng việc phát triển cơ sở

hạ tầng này lại không hề đơn giản chút nào vì vốn đầu tư cho việc này thường

là rất lớn và thời gian thu hồi vốn đối với các công trình lớn có thể lên đến hàng chục năm, đấy là chưa nói đến việc sinh lợi của dự án Đối với một nước

có nguồn vốn ngân sách luôn trong tình trạng khó khăn như nước ta, vốn cho việc bảo dưỡng, sửa chữa cơ sở hạ tầng vẫn thiếu chứ chưa nói gì đến vốn để xây dựng những công trình mới Điều này khiến cho các dự án cơ sở hạ tầng

có nguồn tài trợ từ Ngân sách Nhà nước phải xếp hàng chờ tới lượt Giữa lúc

đó, các dự án đầu tư theo hình thức BOT được xem là một trong những biện pháp hàng đầu nhằm huy động vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, nếu không ngân sách Nhà nước không thể lấy đâu ra số vốn đầu tư khổng lồ cho những công

trình đó Trên thế giới, nguồn vốn tài trợ cho các siêu dự án cũng không thể tài trợ bằng nguồn vốn ngân sách Nhà nước, kể cả các nước phát triển như Anh,Úc,Mỹ hay các nước đang phát triển như Việt Nam, Trung Quốc… Có thể lấy ví dụ các siêu dự án được thực hiện theo hình thức BOT như đường hầm Sydney (Úc)10dài 2,3 km có tổng số vốn đầu tư khổng lồ 550 triệu USD, hay dự án đường cao tốc Bắc-Nam11 của Malaixia có tổng số vốn đầu tư là 1.8 tỷ USD và một trong những dự án lớn nhất là dự án đường hầm qua eo biển Anh-Pháp12 có tổng số vốn đầu tư lên tới 9.2 tỷ USD Với hình thức đầu

tư BOT, Chính Phủ có thể huy động được được vốn từ các thành phần kinh tế trong nước cũng như vốn từ các tổ chức nước ngoài, bù lại Chính Phủ có những chính sách ưu đãi dành cho chủ đầu tư để dự án có thể thu hồi vốn nhanh và thu lợi nhuận cao Trong thực tế, nguồn vốn chủ yếu được sử dụng

để thực hiện dự án là vốn vay ngân hàng (có thể chiếm 80 đến 90% vốn đầu

tư dự án BOT Ví dụ dự án đường hầm qua eo biển Anh-Pháp có tổng số vốn đầu tư 9.2 tỷ USD với vốn vay ngân hàng hơn 7.4 tỷ USD

Như vậy thông qua hình thức đầu tư BOT, ngân sách Nhà nước sẽ được giảm áp lực về vốn đầu tư cho phát triển cơ sở hạ tầng, dành vốn đầu tư vào các lĩnh vực cần thiết khác trong xã hội

(*) Phát huy năng lực của mọi thành phần kinh tế trong nước

Mỗi thành phần kinh tế trong nước đều có những ưu thế nhất định về vốn, trình độ khoa học kỹ thuật, năng lực quản lý Chính vì vậy Nhà nước cần quan tâm và khuyến khích các thành phần kinh tế tham gia vào công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa của đất nước Bằng hình thức đầu tư BOT, các doanh nghiệp, cá nhân sẽ dựa trên khả năng vốn cũng như kinh nghiệm, kỹ

10 http://www.kumagaigumi.co.jp/english/tech/bot.html

11 http://en.wikipedia.org/wiki/Malaysian_Expressway_System

12

thuật, quản lý của mình để tìm, lập và xin phép thực hiện dự án BOT Điềunày là hết sức cần thiết vì số vốn nhàn rỗi trong dân chúng ở nước ta là rất lớn Nếu số vốn này được sử dụng vào việc phát triển kinh doanh thì nền kinh tế nước ta sẽ có những bước phát triển đáng kể Hơn nữa, rất nhiều doanh nghiệp nước ta, đặc biệt là các Tổng công ty lớn, có đội ngũ cán bộ công nhân viên có trình độ kỹ thuật cao, có nhiều kinh nghiệm cũng như các phương tiện máy móc, thiết bị hiện đại có khả năng tham gia thực hiện những

dự án của đất nước Và chỉ có thông qua việc thực hiện những dự án BOT, các doanh nghiệp trên mới tận dụng, phát huy được năng lực sẵn có của mình, đồng thời lại có thể nâng cao được trình độ kỹ thuật, trình độ tay nghề cũng như trình độ về quản lý của cán bộ công nhân viên doanh nghiệp mình

(*) Xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng

Mục tiêu đầu tiên của hình thức BOT chính là xây dựng, phát triển cơ

sở hạ tầng, đồng thời giảm thiểu thâm hụt đối với ngân sách Nhà nước Thực

tế cho thấy tình trạng nguồn vốn Nhà nước chủ yếu từ nguồn thuế không đủ tài trợ cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng đã trì hoãn các dự án Một số dự án của khu vực Nhà nước không thu được lợi ích mong muốn do chi phí cao quá mức và gặp phải các vấn đề chất lượng và bảo dưỡng Các dự án BOT khi được hoàn thành sẽ đóng góp vào việc mở rộng và nâng cấp hệ thống đường bộ, sân bay, bến cảng, đường sắt cũng như hệ thống cấp thoát nước

và cung cấp điện cho nền kinh tế Đây là những lĩnh vực hết sức quan trọng đối với nền kinh tế vì nó thể hiện trình độ phát triển của mỗi quốc gia, thể hiện nỗ lực của quốc gia trong công cuộc hội nhập vào nền kinh tế khu vực cũng như toàn cầu Thông qua hình thức BOT, Nhà nước vừa không phải cấp vồn đầu tư, mà vừa xây dựng được cơ sở hạ tầng cho nền kinh tế và sau một khoảng thời gian nhất định thì được chuyển giao không bồi hoàn để tiếp tục quản lý và sử dụng

1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội

Bên cạnh vai trò trên khía cạnh kinh tế, hợp đồng BOT còn có vai trò trên khía cạnh xã hội Vai trò xã hội của hợp đồng BOT có thể kể ra là: nâng cao đời sống cho người dân, tạo công ăn việc làm cho người lao động, cải thiện môi trường sản xuất và đầu tư, thúc đẩy phát triển kinh tế địa phương

(*) Nâng cao đời sống cho người dân

Việc ngày càng có nhiều hợp đồng BOT đồng nghĩa với việc cơ sở hạ tầng sẽ ngày càng được cải thiện Điều này sẽ giúp nâng cao mức sống cho người dân, làm giảm chi phí cho người tiêu dùng, nâng cao khả năng tiếp cận của người dân đối với tiến bộ khoa học kỹ thuật, các cơ sở hạ tầng hiện đại với tiêu chuẩn thế giới Đồng thời, việc tiếp cận các dịch vụ cơ sở hạ tầng hiện đại và tiên tiến đã trực tiếp cải thiện ngành y tế, giáo dục, giảm tỷ lệ tử vong của trẻ em đối với các dịch bệnh Nhờ đó, chất lượng cuộc sống của người dân sẽ được nâng cao, nhất là với nước có tỷ lệ thu nhập bình quân đầu người thấp như nước ta hiện nay

(*) Tạo công ăn việc làm cho người lao động

Đối với những nước có lực lượng lao động dồi dào như nước ta thì làm sao để giải quyết được công ăn việc làm, giảm tỷ lệ thất nghiệp luôn là vấn đề Nhà nước ưu tiên hàng đầu Một trong những biện pháp có thể áp dụng để giải quyết vấn đề trên là khuyến khích, phát triển các dự án đầu tư theo hình thức BOT trong nước Việc thực hiện dự án BOT không những giải quyết được vấn đề công ăn việc làm cho doanh nghiệp của chủ đầu tư mà còn tạo việc làm cho nhân dân địa phương nơi dự án được thực hiện Như vậy, có thể nói hình thức đầu tư BOT là một hình thức đầu tư có ý nghĩa rất lớn trong việc giải quyết công ăn việc làm cho người lao động trong tình trạng dư thừa lao động như nước ta hiện nay

(*) Cải thiện môi trường sản xuất và đầu tư, thúc đẩy phát triển kinh

tế địa phương

Một trong những nguyên nhân khiến các nhà đầu tư nước ngoài ít đầu

tư vào Việt Nam là môi trường đầu tư ở Việt Nam không được hấp dẫn so với nhiều nước khác trong khu vực cũng như trên thế giới, đặc biệt là điều kiện về

cơ sở hạ tầng Chính vì vậy, việc thực hiện các dự án BOT sẽ giúp cho việc nâng cấp, mở rộng cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường sản xuất đầu tư, tạo điều kiện thu hút hơn nữa đầu tư trong nước cũng như đầu tư nước ngoài, góp phần thúc đẩy kinh tế đất nước phát triển Hơn nữa, các dự án BOT sẽ có những tác động tích cực tới sự phát triển kinh tế của địa phương nơi dự án được thực hiện, đặc biệt là những vùng sâu, vùng xa, vùng còn nhiều khó khăn so với các vùng khác, làm tăng thu nhập cho người dân địa phương, đồng thời còn góp phần làm tăng tổng giá trị sản xuất của địa phương, tạo điều kiện phát triển sản xuất cho các thành phần kinh tế địa phương

CHƯƠNG 2 CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT

2.1 Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN

Việc tận dụng được các nguồn lực kinh tế, cùng với việc hội nhập kinh

tế quốc tế, đặc biệt là việc trở thành thành viên mới của WTO đã giúp kinh tế Việt Nam ngày càng đi vào ổn định và phát triển Nhưng bên cạnh đó, rào cản

cơ sở hạ tầng vẫn là trở ngại đối với Việt Nam trên con đường hội nhập kinh

tế, quốc tế Những khoản đầu tư vào cơ sở hạ tầng thường cần nguồn vốn lớn,

và đòi hỏi khắt khe về quy trình xây dựng Chính vì vậy, pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng cũng đòi hỏi Việt Nam phải có những quy định rõ ràng theo hướng tích cực nhằm thu hút đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế Qua gần 2 thập kỷ, pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua nhiều các quy định pháp luật hợp đồng BOT khác nhau Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT

đã có những bước đi tiến bộ phù hợp với xu thế phát triển của hợp đồng BOT trên thế giới Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Khóa luận xin tóm tắt tiến trình pháp luật về hợp đồng BOT theo biểu đồ sau

Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT

Nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư trong nước

Nghị định 62/1998/NĐ-CP

-Điều chỉnh hợp đồng BOT,BTO, và

BT đối với các lĩnh vực giao thông, điện, cung cấp nước, các dự án xử lý nước thải và các dự án khác được quyết định bởi Thủ tướng

- Ban hành sau Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996

Nghị định 02/1999/NĐ-CP

(chỉnh sửa Nghị định 62/1998) -Bổ sung quy định về quan hệ giữa công ty dự án và nguồn tài trợ dự án -Bổ sung quy định về thoả thuận hợp đồng đối với công ty dự án và việc áp dụng luật nước ngoài

-Điều chỉnh về việc giải quyết tranh chấp

Nghị định 77/CP

-Điều chỉnh hợp đồng BOT cho hầu hết các dự án cơ sở

-Điều chỉnh hợp đồng BOT, BTO và BT

- Bổ sung và bỏ đi một số quy định trong Nghị định 78

2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992; Nghị định 87/CP năm 1993; Nghị định 62/1998/NĐ-CP; Nghị định 02/1999/NĐ-CP

Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở Luật sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992 Tại Điều 1.1 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Quốc hội thông qua 23/12/1992 có quy định “hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyển giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam” Nhằm cụ thể hoá các quy định về hợp đồng BOT của Luật Đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/7/1993 Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT Quy chế có chứa nhiều thoả thuận chi tiết trong các hợp đồng cụ thể

Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngoài việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT còn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO Đồng thời, trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP thay thế Quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thông qua thiết kế

kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng… Nghị định 62/1998/NĐ-CP được tiếp tục sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1

năm 1999 để giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa

vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp

2.1.2 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT

bao gồm: Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT

Giai đoạn này Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng

6 năm 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27 tháng 8 năm 1997 Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư 12/BKH-QLKT hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT Việc ban hành Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH-QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước để thực hiện một số công trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của Nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT

rõ ràng Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài

2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

Giai đoạn này chứng kiến sự phát triển và tiến bộ trong việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Cùng với sự ra đời của Luật Doanh

nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa Đến năm 2009, Nghị định 108/2009/NĐ-CP bổ sung, thay thế một

số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP Điều này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thể hoá pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu hướng phát triển tất yếu của pháp luật nói chung

và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp lý để gia nhập WTO

2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam

Theo điều 16 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về nội dung hợp đồng dự án như sau: “Hợp đồng dự án (hay được gọi là hợp đồng BOT) quy định mục đích, phạm vi, nội dung dự án; quyền và nghĩa vụ của các bên trong thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình và dự án khác (nếu có)”

Với cách quy định thế này thì rất mập mờ, khó có thể xây dựng nên một hợp đồng dự án một cách đầy đủ và chặt chẽ về mặt pháp lý, gây ra trở ngại, khó khăn cho các bên tham gia vào hợp đồng Sau gần 2 năm từ khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, mới đây Thông tư số 03/2011/TT- BKHĐT mới ra đời để hướng dẫn cụ thể thực hiện một số quy định của Nghị định này Ban hành kèm với Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT này là phụ lục

số II quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án Cụ thể, trong phụ lục II ban hành kèm Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:

- Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật của công trình dự án

- Vốn đầu tư của dự án và phương án tài chính

- Các điều kiện về sử dụng đất và công trình liên quan

- Các quy định về bảo vệ môi trường

- Thời gian và tiến độ xây dựng công trình dự án

- Các quy định về thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán công trình

- Các quy định về giám định, vận hành, bảo dưỡng và hoạt động kinh doanh của công trình dự án

- Quy định về chuyển giao công trình dự án

- Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên

- Các ưu đãi và bảo đảm đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án

- Sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án

- Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án

- Thời hạn và chấm dứt hợp đồng dự án

- Các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý

- Giải quyết tranh chấp

- Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan

- Ngôn ngữ của hợp đồng dự án

- Hiệu lực hợp đồng dự án

Trong những nội dung chính trên, khóa luận xin đi vào phân tích, bình luận một số nội dung đáng lưu tâm trong hợp đồng BOT như: quy định về các bên ký kết hợp đồng, quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ), quy định về giải quyết tranh chấp, quy định về pháp luật điều chỉnh quan

hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan

(*) Quy định về các bên ký kết hợp đồng BOT

Các bên kí kết hợp đồng BOT bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì Cơ quan Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT vừa với vai trò là cơ quan quản lý hành chính, vừa với vai trò là một chủ thể kinh tế13 Cụ thể, cơ quan Nhà nước đóng vai trò trong hầu hết các khâu quan trọng của hợp đồng BOT từ việc lựa chọn nhà đầu

tư, thẩm định dự án khả thi đến việc tham gia đàm phán, kí kết, vận hành, triển khai hợp đồng BOT và cuối cùng là chuyển giao công trình Mặc dù có quy định

về thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP nhưng trên thực tế, về việc xác định cơ quan nào là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đứng ra tham gia và ký kết hợp đồng BOT là rất khác nhau, tùy thuộc vào nhiều trường hợp cụ thể Đối với các dự án giao thông thì cơ quan có thẩm quyền ký kết thường là Tổng cục đường bộ Việt Nam (chẳng hạn như đối với việc ký kết hợp đồng BOT đối với dự án mở rộng Quốc lộ 51 ngày 12/11/200914) Còn đối với các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thường là Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (chẳng hạn Ủy ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đối với dự án nhà máy cấp nước Lyonnaise), các dự án BOT đối với các dự án điện thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết hợp đồng là Bộ Công Thương (chẳng hạn như dự án điện Phú Mỹ 2,3), các dự án về cảng biển thì thường cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết là Bộ Giao thông vận tải

13 Điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

14 http://www.baomoi.com/Ky-ket-hop-dong-BOT-Du-an-mo-rong-quoc-lo-51/45/3478462.epi

Việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền ký kết hoặc xác định được cơ quan có thẩm quyền ký kết nhưng lại không có đầy đủ chức năng để đàm phán mọi điều khoản trong hợp đồng sẽ kéo theo hệ lụy là thời gian đàm phán, kí kết hợp đồng BOT kéo dài Do đó, các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT phải xin ý kiến, chỉ đạo của các cơ quan, ban ngành liên quan Chẳng hạn đối với quy định trách nhiệm của từng cơ quan Nhà nước tham gia dự án điện Phú Mỹ 2-215, Chính phủ đã phải chỉ đạo từng cấp thực hiện nhiệm vụ riêng liên quan đến hợp đồng, phù hợp với chức năng, thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đó…Vì vậy, đôi khi việc xác định cơ quan nào

là cơ quan có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT lại trở thành rào cản, làm chậm tiến trình đàm phán, ký kết hợp đồng đối với bên tham gia vào hợp đồng BOT

Mặt khác, liên quan đến vấn đề chủ thể đối với hợp đồng BOT, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho thấy nhiều nét mới, tích cực so với những quy định về chủ thể hợp đồng trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP Cụ thể, trong chương 8 Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã dành hẳn một chương (chương 8)

để quy định về quản lý Nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, điều mà không có trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây

15 Chính Phủ (2001), Công văn 747/CP-CN về dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2 Theo như công văn, Chính phủ

đã chỉ đạo cụ thể nhiệm vụ của cơ quan các cấp trong hợp đồng BOT Phú Mỹ 2-2 Theo đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thay mặt Chính phủ ký văn bản bảo lãnh và cam kết của Chính phủ (GGU); cấp giấy phép đầu tư cho

Tổ hợp nhà thầu EDFI để thực hiện dự án nhà máy điện BOT Phú Mỹ 2-2 Còn Bộ Công nghiệp thay mặt Chính phủ ký hợp đồng BOT và thực hiện nhiệm vụ quản lý Nhà nước đối với dự án theo quy định của Giấy phép đầu tư; ký văn bản Công nhận và Chấp thuận quyền của bên cho vay vốn (C&A) Ngân hàng Nhà nước Việt Nam căn cứ Quyết định số 849/QĐ-TTg ngày 9 tháng 7 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ để thực hiện cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án Uỷ ban nhân dân tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu, ký chính thức hợp đồng thuê đất (LLA); Tổng công ty Điện lực Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán điện (PPA); Tổng công ty Dầu khí Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán khí (GSA) với nhà đầu tư Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý về hồ sơ dự án Tổng công ty Dầu khí Việt Nam đảm bảo cung cấp đủ khí cho dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2 theo hợp đồng