Ngành nghề kinh doanh có điều kiện Một số kết quả rà soát ban đầu

Ngành nghề kinh doanh có điều kiện Một số kết quả rà soát ban đầu

Ngành nghề kinh doanh có điều kiện: Một số kết quả rà

soát ban đầu

Mục tiêu

 Tập hợp đầy đủ danh mục ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện và điều kiện kinh doanh theo quy định hiện hành của pháp luật; công bố công khai; định kỳ cập nhật thay đổi.

 Tiến hành rà soát nhằm:

 Thực hiện công bố những điều kiện kinh doanh hết hiệu

lực thi hành kể từ ngày 1-9-2008, theo quy định của Luật doanh nghiệp [Đ.7(5)].

 Bãi bỏ điều kiện kinh doanh không cần thiết.

 Sửa đổi điều kiện kinh doanh không phù hợp.

 Ban hành điều kiện kinh doanh mới (nếu có thể).

thông;

14 – Tài nguyên, môi trường

Mỗi lĩnh vực sẽ chia thành: 1 – Thương mại-dịch vụ; 2- Sản xuất, chế biến; 3- khai khoáng; 4-xuất nhập khẩu; 5-Mở chi nhánh, văn phòng đại diện; 6-các hoạt động khác

Phương pháp

 Tập hợp và nghiên cứu tất cả các văn bản quy phạm pháp

luật, tìm ra những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, điều kiện kinh doanh tương ứng (trừ văn bản của UBND) Kết quả tập hợp thực hiện theo mẫu dưới đây:

Phương pháp

 Cơ sở rà soát về tính hợp pháp của ngành,

nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện

kinh doanh sẽ căn cứ vào Điều 7(5) - Luật

doanh nghiệp và Điều 5(1)&(3) - Nghị định 139/2007/NĐ-CP.

 Rà soát điều kiện kinh doanh không cần thiết,

không phù hợp thực hiện theo các tiêu chí

sau: Form 1 and 2 ÐKKD revised1.doc

Những kết quả ban đầu

Danh mục ngành nghề kinh doanh có điều

kiện và điều kiện kinh doanh

 Đã tập hợp được khoảng gần 400 ngành, nghề kinh

doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh

tương ứng

 Phân chia theo ngành:

Bưu chính viễn thông = 20; NNPTNT-TS = 37; TNMT = 45; tư pháp =13; VHTT =42; Xây dựng = 32; An ninh trật

tự = 8; công thương = 37; GDĐT = 11; LĐTXH = 6; Ngân hàng, tài chính = 53; Y tế = 47; GTVT = 36;

 Phân chia theo lĩnh vực:

Kinh doanh-dịch vụ = 250; sản xuất-chế biến = 33; Khai khoáng = 15; XNK = 21; khác = 66.

Cách tiếp cận

 Đa dạng cách tiếp cận trong 1 hệ thống pháp luật:

 Luật thương mại (NĐ 59/2006, trước đó là NĐ 11/1999): hàng hoá,

dịch vụ: cấm, hạn chế và kinh doanh có điều kiện: do tập hợp từ các quy định khác nhau dưới giác độ tiếp cận từ hàng hoá, dịch vụ => chưa đầy đủ, tổng quát

 Luật doanh nghiệp (1999&2005): ngành, nghề kinh doanh: cấm, có

điều kiện và tự do kinh doanh Sau đó, nhiều Bộ ngành áp dụng cách tiếp cận này để quy định về điều kiện kinh doanh (ảnh hưởng của thực thi LDN 1999) Tư tưởng của LDN 1999 là mỗi bộ, ngành sẽ ban hành 1 văn bản, trong đó quy định rõ các ngành nghề cấm kinh doanh, kinh doanh có điều kiện là điêu kiện kinh doanh tương ứng; nhưng không ai thực hiện

 Luật đầu tư (2005) = Lĩnh vực đầu tư: cấm, có điều kiện (phân biệt

trong nước ngoài & trong nước) & lĩnh vực đầu tư còn lại

 WTO (2006) = phân ngành theo dịch vụ (không được, hạn chế hoặc

Cách tiếp cận

 Kết quả là:

 Không rõ ràng về ngành nghề kinh doanh/lĩnh vực đầu tư có điều

kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng => không biết chính sách bao nhiêu ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đó là gì!

 Không tương thích giữa quy định có liên quan: ví dụ: danh mục

ngành nghề cấm kinh doanh (NĐ 139/2007) – danh mục lĩnh vực cấm đầu tư (NĐ 108/2006) và danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh (NĐ 59/2006);

 Quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh

doanh rất phân tán, được quy định trong hàng trăm các loại văn bản khác nhau, từ luật đến các quyết định của Bộ trưởng =450 văn bản

 1 ngành nghề kinh doanh có điều kiện thường được quy định tại ít nhất

3 văn bản (Luật/pháp lệnh - Nghị định – Thông tư/Quyết định)

 Có trường hợp được quy định bởi hàng chục văn bản; ví dụ ‘hoạt động

quảng cáo” = quy định bởi khoảng hơn 10 văn bản.

=> Khó xác định một ngành nghề có điều kiện hay không và điều kiện là gì?

Phân loại điều kiện kinh doanh

 Điều kiện chung:

 Đăng ký kinh doanh, đăng ký thay đổi bổ sung

nội dung đăng ký kinh doanh;

 Khắc dấu và đăng ký mẫu con dấu;

 Đăng ký mã số thuế;

 Mua hoá đơn giá trị gia tăng;

 Điều kiện liên quan đến đầu tư và xây dựng

Phân loại điều kiện kinh doanh

 Điều kiện liên quan đến đầu tư và xây dựng

 Thoả thuận chủ trương đầu tư

 Thỏa thuận địa điểm đầu tư;

Phân loại điều kiện kinh doanh

 Điều kiện kinh doanh chuyên ngành:

 Giấy phép kinh doanh;

 Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;

 Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc

phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Phân loại điều kiện kinh doanh

 Cho cá nhân: chứng chỉ hành nghề;

 Cho tổ chức: giấy phép thành lập và hạot động(như tín dụng, chứng khoán, bảo

hiểm, giới thiệu việc làm, giấy phép hoạt động quảng cáo, giấy phép cung cấp dịch vụ viễn thông, giấy phép hành nghề y dược tư nhân.v.v.).

 Điều kiện khai thác tài nguyên(các loại điều kiên về tìm kiếm, thăm

dò,khai thác và chế biến khoáng sản)

 Điều kiện thực hiện một hoạt động nhất định tại một địa điểm nhất định

như giấy phép quảng cáo, kinh doanh vũ trường, công diễn, massage, xông hơi, mở các điểm kinh doanh hay chi nhánh.v.v v

 Điều kiện để đưa một dây chuyền sản xuất, một cơ sở sản xuất hay một

phương tiện vào hoạt động(giấy kiểm định phương tiện, giấy phép sử dụng các phương tiên,giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh.v.v.v

 Điều kiện để lưu hành một sản phẩm dịch vụ(các tiêu chuẩn về chất lượng),

điều kiện về quy trình sản xuất

Rà soát trình bày hôm nay chủ yếu tập trung vào “các điều kiện kinh doanh chuyên ngành”.

V ề số lượng

 Số lượng ngành nghề kinh doanh có điều kiện (cùng

với giấy phép kinh doanh) có xu hướng tăng nhanh

từ năm 2000 trở lại đây.

 NĐ 11/1999/ chỉ quy định: 10 loại cấm; 5 loại hạn chế; 14

loại kinh doanh có điều kiện so với NĐ 59/2006/ => 23 loại cấm; 8 loại hạn chế; 92 loại có điều kiện;

 Thống kế theo chúng tôi đến nay: hơn 300 loại giấy phép;

gần 400 ngành nghề kinh doanh có điều kiện, tập chung chủ yếu trong lĩnh vực thương mại-dịch vụ; => sau đó, sản xuất, chế biến; khai khoáng; khác.

Tính hợp pháp

 Căn cứ khoản 2 và 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005.

 “Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên

quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.”

 “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các

cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.”

Tính hợp pháp

 Khoản 1 và 3 Điều 5 – NĐ 139

 Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp

dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành)

 Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều

kiện kinh doanh đối với ngành nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật nói tại

khoản 1 Điều này đều hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 9

năm 2008

Như vậy, một ngành nghề kinh doanh có điều kiện được coi

là “hợp pháp” chỉ khi cả Tên ngành nghề và các điều kiện

kinh doanh tương ứng của ngành, nghề đó được quy định

tại luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định của TTg Các ngành nghề & điều kiện kinh doanh khác là không hợp pháp.

Tính hợp pháp

 Căn cứ vào các quy định LDN, trong khoảng 400 ngành nghề

kinh doanh có điều kiện, thì có khoảng 50 ngành nghề kinh doanh có điều kiện không đủ tính hợp pháp Đây là những

ngành nghề mà cả tên ngành nghề kinh doanh và điều kiện kinh doanh được quy định tại Thông tư của Bộ và/hoặc Quyết định của Bộ trưởng.

 Ngoài ra, còn nhiều ngành nghề kinh doanh có điều kiện khác

mà chúng tôi nghi ngờ về tính hợp pháp; đó là trường hợp:

1 Ngành nghề kinh doanh mà điều kiện kinh doanh “thể hiện bằng giấy

phép” Mặc dù tên giấy phép được đề cập trong luật, pháp lệnh, nghị định; nhưng không quy định điều kiện/tiêu chí cấp phép; việc cấp phép sau đó được hướng dẫn bằng QĐ bộ trưởng hoặc Thông tư: Ví

dụ - Một số hoạt động cung cấp dịch vụ kết nối Internet (ISP, IXP, );

Tính hợp pháp

2 Luật, pháp lệnh không quy định thành điều kiện kinh

doanh, nhưng nghị định và QĐ hoặc thông tư lại hướng dẫn thành ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo

hướng bó hẹp lại – ví dụ: Xác nhận đăng ký đại lý dịch vụ chuyển phát thư - Pháp lệnh chỉ quy định hợp đồng đại lý phải lập thành văn bản; sau đó NĐ hướng dẫn quy định phải đăng ký Nhưng TT hướng dẫn việc đăng ký thành việc “nộp hồ sơ, thẩm tra hồ sơ và cấp giấy xác nhận đăng

ký hợp đồng Hoặc Giấy phép cung cấp dịch vụ ứng dụng Internet trong viễn thông cấp cho OSP viễn thông –

Tính hợp pháp

3.Quy định của Luật, pháp lệnh hoặc nghị định rất chung chung, sau đó

các Bộ quy định cho các hoạt động kinh doanh có liên quan – Ví dụ

GP hành nghề khoan nước dưới đất – Luật tài nguyên nước điều 34 –

“1 Tổ chức, cá nhân thăm dò, khai thác nước dưới đất phải được

phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” – sau đó hướng dẫn = qđ của Bộ trưởng Bộ TNMT

4.Luật không quy định bất kỳ về điều kiện kinh doanh mà đơn thuần uỷ

quyền cho Chính phủ, Bộ quy định các điều kiện kinh doanh Tương

tự, Chính phủ uỷ quyền cho Bộ Ví dụ điều 45 Pháp lệnh bưu chính viễn thông chỉ đơn thuần quy định 1 loạt các loại giấy phép viễn

thông Sau đó, NĐ và thông tư, quyết định hướng dẫn cấp phép và điều kiện cấp phép Hoặc, NĐ 55 về đại lý internet chỉ quy định đại

lý internet có trách nhiệm “thực hiện các quy định về quản lý dịch vụ internet do cơ quan quản lý nhà nước ban hành” Sau đó TT 2/2005 quy định 1 loạt điều kiện đại lý internet

=> Ý kiến góp ý thêm?

Tính cần thiết

 Ngành nghề kinh doanh có điều kiện chỉ coi là cần thiết, nếu:

 Có mục tiêu rõ ràng: bảo vệ cái gì, lợi ích của ai,

 Điều kiện kinh doanh là công cụ duy nhất, rẻ nhất và hiệu quả nhất

để đạt được mục tiêu nói trên

 Kết quả rà soát cho thấy:

 Hầu hết các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện đều

không nêu mục tiêu một cách rõ ràng; chứ chưa nói đến việc lý giải điều kiện đó đã phải là công cụ tốt nhất để đạt được mục đích

đó chưa Một số ít quy định (luật, nghị định) có nêu mục tiêu một cách chung chung mục ở lời nói đầu

 Thường lấy đối tượng quản lý làm mục đích - quản lý cái gì?; chứ

không phải là mục đích - phải quản lý để làm gì?, ví dụ hoạt động quảng cáo

Tính rõ ràng và cụ thể

 Quy định được coi là rõ ràng và cụ thể, nếu nó xác định được “cái gì”

hay làm gì”, ai phải làm, làm và mức tối thiểu phải đạt được là gì để đáp ứng điều kiện kinh doanh’; và những nội dung đó phải được hiểu thống nhất, như nhau bởi những con người khác nhau, cuối cùng, nếu làm

đúng như quy định, thì kết quả đạt được là như nhau

 Về cơ bản thể hiện sự không rõ ràng, hợp lý của các quy định về giấy

phép kinh doanh (báo cáo CIEM-GTZ), cụ thể:

1. Đối tượng áp dụng:

 Đối tượng áp dụng thường được quy định chung chung là “cá nhân, tổ chức”

hoặc “doanh nghiệp”; Với quy định như vậy, không rõ quy định đó áp dụng như thế nào đối với đối tượng là hộ kinh doanh cá thể; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài! Rất ít trường hợp có phân định rõ đối tượng áp dụng là bao gồm những loại doanh nghiệp nào (ví dụ, kinh doanh vận tải đa phương thức).

Tính cần thiết, rõ ràng, hợp lý

2. Các điều kiện kinh doanh cụ thể

Đây là một nội dung quan trọng nhất trong quy định

về ngành nghề kinh doanh có điều kiện, nhưng

cũng là nội dung thiếu rõ ràng, hợp lý, thể hiện.

 Nhiều trường hợp, thiếu quy định về điều kiện kinh

doanh: Ví dụ, thử nghiệm mạng và dịch vụ viễn thông; thử nghiệm dịch vụ chuyển phát thư (nghị định chỉ quy

định: ”Bộ bưu chính viễn thông quyết định trường hợp

thử nghiệm dịch vụ chuyển phát thư trước khi cấp giấy phép).

Tính cần thiết, rõ ràng, hợp lý

 Phần lớn các điều kiện kinh doanh được quy định tại

Quyết định hoặc thông tư của các Bộ.

 Nhiều điều kiện còn quy định chung chung, thiếu rõ ràng

và cụ thể, thậm chí khó thực hiện được Các điều kiện này thường là điều kiện về địa điểm kinh doanh, cơ sở vật chất, trang thiết bị, trình độ chuyên môn, phương án,

kế hoạch kinh doanh; những yêu cầu này lại thường thể hiện một cách chung chung là:

 Đủ trang thiết bị

 Người quản lý có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm phù hợp

 Phương án kinh doanh khả thi hoặc có đủ khả năng tài chính

Tính cần thiết, rõ ràng, hợp lý

2. Các điều kiện kinh doanh cụ thể (tiếp)

 Điều kiện hoạt động giới thiệu việc làm là một ví dụ điển

hình về sự không rõ ràng:

 Có địa điểm và trụ sở ổn định; đặt ở nơi thuận tiện và đủ diện

tích cho việc giao dịch và hoạt động của doanh nghiệp; nếu thuê trụ sở thì phải ổn định từ 36 tháng trở lên

 Có phòng sử dụng cho hoạt động tư vấn, hoạt động giới thiệu và

cung ứng lao động; phòng sử dụng cho hoạt động về thông tin thị trường lao động; có trang bị máy vi tính, điện thoại, fax, email và các tài liệu liên quan đến thị trường lao động và trang thiết bị khác phục vụ khách hàng

 Có ít nhất 300 triệu đồng ký quỹ tại ngân hàng

 Có ít nhất 5 cán bộ có trình độ từ cao đẳng trở lên, thuộc các

chuyên ngành kinh tế, pháp luật, ngoại ngữ; có lý lịch rõ ràng, phẩm chất đạo đức tốt, không tiền án

Tính cần thiết, rõ ràng, hợp lý

2. Các điều kiện kinh doanh cụ thể (tiếp)

 Điều kiện hoạt động giới thiệu việc làm là một ví dụ điển

hình:

 Có địa điểm và trụ sở ổn định; đặt ở nơi thuận tiện và đủ diện

tích cho việc giao dịch và hoạt động của doanh nghiệp; nếu thuê trụ sở thì phải ổn định từ 36 tháng trở lên

 Có phòng sử dụng cho hoạt động tư vấn, hoạt động giới thiệu và

cung ứng lao động; phòng sử dụng cho hoạt động về thông tin thị trường lao động; có trang bị máy vi tính, điện thoại, fax, email và các tài liệu liên quan đến thị trường lao động và trang thiết bị khác phục vụ khách hàng

 Có ít nhất 300 triệu đồng ký quỹ tại ngân hàng

 Có ít nhất 5 cán bộ có trình độ từ cao đẳng trở lên, thuộc các

chuyên ngành kinh tế, pháp luật, ngoại ngữ; có lý lịch rõ ràng, phẩm chất đạo đức tốt, không tiền án

Tính cần thiết, rõ ràng, hợp lý

2. Các điều kiện kinh doanh cụ thể (tiếp)

 Các điều kiện này, đặt ra một loạt các câu hỏi:

 Thế nào là trụ sở “ổn định”, “thuận tiện”, và “đủ diện tích”? Rõ

ràng sẽ là tuỳ sự diễn giải chủ quan của cơ quan cấp phép

 Yêu cầu xác nhận của UBND xã, phường về “đạo đức tốt”,

“chưa tiền án, tiền sự” là bất hợp lý trên nhiều mặt Bắt một người chứng minh là vô tội là trái với nguyên tắc pháp luật VN; cấm một người có tiền án, tiền sự không được kinh doanh cũng

là trái với pháp luật; căn cứ, trình tự nào để UBND xác nhận, trách nhiệm của UBND đến đâu?

 Yêu cầu phải có 5 nhân viên, trình độ ít nhất là cao đẳng? Là

không thực tế và bất hợp lý 5 người có là quá nhiều không? Tại sao phải là cao đẳng? Tại sao phải là người tốt nghiệp trong

ngành luật, ngoại ngữ, kinh tế? Ngoại ngữ là là tiếng Anh, Pháp, hay Tây Ban Nha?