Pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình qua thực tiễn tại ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố hồ chí minh

Bên cạnh đó, luận văn cũng trình bày làm rõ cấu trúc nội dung theo quy định của pháp luật của hợp đồng thi công xây dựng công trình gồm: Quy định nhóm quy định về chủ thể của hợp đồng; q

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

GIẤY XÁC NHẬN

Tôi tên là: Đặng Lê Trúc Quyên

Ngày sinh: 06/05/1982 Nơi sinh: Lâm Đồng

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã học viên: 1983801071016 Tôi đồng ý cung cấp toàn văn thông tin luận án/ luận văn tốt nghiệp hợp lệ về bản quyền cho Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh sẽ kết nối toàn văn thông tin luận án/ luận văn tốt nghiệp vào hệ thống thông tin khoa học của Sở Khoa học và Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan rằng luận văn "Pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công

trình qua thực tiễn tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh" là bài nghiên cứu của chính tôi

Ngoại trừ những tài liệu tham khảo được trích dẫn trong luận văn này, tôi cam đoan rằng toàn phần hay những phần nhỏ của luận văn này chưa từng được công bố hoặc được sử dụng để nhận bằng cấp ở những nơi khác

Không có sản phẩm/nghiên cứu nào của người khác được sử dụng trong luận văn này mà không được trích dẫn theo đúng quy định

Luận văn này chưa bao giờ được nộp để nhận bất kỳ bằng cấp nào tại các trường đại học hoặc cơ sở đào tạo khác

Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2022

Tác giả

Đặng Lê Trúc Quyên

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình học tập và hoàn thành chương trình đào tạo Thạc sĩ Luật Kinh

tế Khóa 2019 với luận văn tốt nghiệp “Pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình qua thực tiễn tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh”, học viên đã được Ban Giám hiệu, Quý Thầy, Cô, Ban Giám đốc và đồng nghiệp tại đơn vị đã tạo điều kiện, hướng dẫn và giúp đỡ để học viên có nền tảng cơ sở lý luận về hợp đồng thi công xây dựng công trình và thực hiện nghiên cứu chi tiết hoàn thành luận văn

Học viên xin cảm ơn các thầy, cô ở Trường Đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh đã trực tiếp truyền đạt những kiến thức bổ ích trong quá trình đào tạo Xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc đến cô Lê Thị Tuyết Hà, người đã dành rất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn cho học viên những kiến thức, những thiếu sót khi nghiên cứu

để học viên hoàn thành luận văn này

Học viên cũng xin gửi lời cảm ơn đến Ban Giám đốc và đồng nghiệp tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh đã tạo điều kiện thuận lợi trong việc thu thập số liệu và động viên hoàn thành nghiên cứu

Trong giới hạn thời gian nghiên cứu và khả năng của học viên, kính mong Quý Thầy, Cô xem xét và có ý kiến chỉ dẫn thêm để học viên hoàn thiện nhận thức và vận dụng tốt hơn nữa trong công việc

Xin chân thành cảm ơn!

TÓM TẮT

Luận văn nghiên cứu một số vấn đề lý luận như khái niệm, nội dung, đặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng công trình Từ đó, có thể so sánh sự khác biệt giữa hợp đồng thi công xây dựng công trình với một số hợp đồng xây dựng khác Bên cạnh

đó, luận văn cũng trình bày làm rõ cấu trúc nội dung theo quy định của pháp luật của hợp đồng thi công xây dựng công trình gồm: Quy định nhóm quy định về chủ thể của hợp đồng; quy định giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng; nhóm quy định về nội dung hợp đồng thi công xây dựng công trình; quy định về hình thức hợp đồng thi công xây dựng công trình; quy định về rủi ro và bất khả kháng hợp đồng thi công xây dựng công trình; quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng,

Dựa những vấn đề lý luận đã phân tích, luận văn đưa ra một số đánh giá về các quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng thi công xây dựng công trình Từ đó, chỉ ra được một số vấn đề bất cập, hạn chế trong thực tiễn thi hành pháp luật ở Việt Nam hiện nay Trên cơ sở đó, luận văn mạnh dạn đề xuất một số giải pháp, kiến nghị

để hoàn thiện pháp luật, cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Việt Nam

THESIS SUMMARY

The thesis studies a number of theoretical issues such as the concept, content and characteristics of the construction implementation contract From there, it is possible to compare the difference between construction implementation contract with some other construction contracts In addition, the thesis also presents and clarifies the content structure according to the provisions of the law of the construction implementation contract, including: Regulations on the subject of the contract; regulations on concluding and performing construction implementation contract; group of regulations on the content of the construction implementation contract; regulations on the form of construction implementation contract; regulations

on risks and force majeure of construction implementation contract; regulations on settlement of contract disputes,…

Based on the theoretical issues analyzed, the thesis makes some assessments about the provisions of law related to construction implementation contract Since then, it has pointed out a number of shortcomings and limitations in the practice of law enforcement in Vietnam On that basis, the thesis boldly proposes a number of solutions and recommendations to improve the law, as well as improve the efficiency

of applying the law about construction implementation contract in Vietnam

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

TÓM TẮT iii

MỤC LỤC v

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 9

1.1 Khái quát về hợp đồng xây dựng 9

1.1.1 Khái niệm của hợp đồng xây dựng 9

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng xây dựng 11

1.1.3 Phân loại hợp đồng xây dựng 14

1.2 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng thi công xây dựng công trình 18

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình 18

1.2.2 Nội dung hợp đồng thi công xây dựng công trình theo quy định của pháp luật 22 1.2.3 So sánh hợp đồng thi công xây dựng công trình với một số hợp đồng xây dựng khác 35

Tiểu kết chương 1 38

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH TẠI BAN QUẢN LÝ DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 39 2.1 Thực trạng thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban Quản

lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh

39

2.1.2 Thực trạng thông qua một số hợp đồng thi công xây dựng công trình do Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí

Minh làm chủ đầu tư 43

2.1.3 Đánh giá hoạt động thực hiện và quản lý hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh 54

2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh 64

2.2.1 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình 64 2.2.2 Giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả việc thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh 70

Tiểu kết chương 2 76

KẾT LUẬN CHUNG 77

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 79

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do lựa chọn đề tài

Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như BLDS, Luật Thương mại, Luật Đấu thầu, Luật kinh doanh bảo hiểm…Tuy nhiên, BLDS được coi là luật gốc quy định các vấn đề chung

về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng

và được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm Các quy định về hợp đồng được quy định BLDS được áp dụng chung cho tất

cả các loại hợp đồng và được coi là các quy định chung còn các quy định trong luật chuyên ngành được coi là các quy định chuyên ngành và các quy định này được ưu tiên áp dụng

Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam tuy có tiến bộ và phù hợp với xu hướng phát triển kinh tế - xã hội nhưng vẫn có một số hạn chế nhất định đang được các nhà làm luật tiếp tục sửa đổi, bổ sung để phù hợp với thực tiễn xã hội Các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng đã thể hiện quan điểm tăng cường quyền tự do hợp đồng thông qua việc các bên được được quyền quyết định trong việc tham gia ký kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng nhưng không trái với quy định của pháp luật

Hoạt động đầu tư xây dựng ngày nay là một trong những hoạt động góp phần vào phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và được sự quan tâm của các cấp, hoạt động xây dựng chiếm một phần cơ cấu vốn không nhỏ để đáp ứng với tốc độ tăng trưởng kinh tế từ 6% đến 8% hàng năm như hiện nay Các công trình đầu tư cho phát triển kinh tế - xã hội, chỉnh tranh đô thị tạo nên bộ mặt đô thị khang trang, hiện đại phù hợp với hội nhập quốc tế cũng như đáp ứng tốc độ phát tiển của đất nước Hợp đồng xây dựng là một trong những công cụ quan trọng để hiện thực hóa các mục tiêu

đó Sản phẩm của hợp đồng xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn liền với nguồn vốn đầu tư lớn Do vậy, để một dự án đầu tư xây dựng vận hành thật sự có hiệu quả cả về chất lượng, chi phí đầu tư xây dựng hợp lý, yêu cầu đòi

hỏi tất yếu là giữa các chủ thể phải ký kết hợp đồng xây dựng thỏa mãn được nhu cầu lợi ích của các chủ thể và hơn hết là tuân thủ đúng quy định của pháp luật

Trong quá trình làm việc tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh (Ban Giao thông), Tác giả có cơ hội tham gia ký kết và thực hiện nhiều hợp đồng chủ yếu là hợp đồng xây dựng Do nhận thức được vai trò to lớn của hợp đồng xây dựng nên việc tìm hiểu pháp luật hợp đồng là điều cần thiết đối với đơn vị Hơn nữa, thực tiễn việc thực hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng tại Ban Giao thông còn nhiều hạn chế và cần những giải pháp giúp đơn vị nâng cao hiệu quả trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng Hợp đồng thi công xây dựng công trình do Ban Giao thông làm chủ đầu tư trong những năm qua vẫn còn một

số tồn tại, hạn chế ảnh hưởng không ít đến việc thực hiện hợp đồng giữa các bên tham gia như: Thi công xây dựng không hiệu quả gây thất thoát lãng phí, thi công xây dựng kéo dài gây khó khăn trong việc đi lại của người dân, không đạt được các chỉ tiêu kinh tế - xã hội đề ra Việc vi phạm hợp đồng vẫn xảy ra nguyên nhân là vi phạm tiến

độ thực hiện hợp đồng; phương thức thanh toán; giá, điều chỉnh giá hợp đồng; vi phạm trong công tác an toàn vệ sinh lao động; phòng chống cháy nổ trên công trình

và các ảnh hưởng khác trên công trường Chẳng hạn như các dự án: Dự án cải thiện môi trường nước thành phố , lưu vực kênh Tàu Hủ - Bến Nghé – Đôi – Tẻ, giai đoạn 2; Dự án xây dựng cầu vượt trước bến xe miền Đông mới trên đường Xa lộ Hà Nội; Đầu tư hạ tầng kỹ thuật 09 lô đất thuộc khi chức năng số 1 trong khu đô thị mới Thủ Thiêm, quận 2; Dự án hầm chui nút giao thông Nguyễn Văn Linh – Nguyễn Hữu Thọ, quận 7… Vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến giao kết hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh là một vấn đề không chỉ có ý nghĩa với riêng Ban Giao thông mà còn đối với nhiều đơn vị khác

Ngoài ra, hợp đồng thi công xây dựng công trình về bản chất là hợp đồng thương mại nên phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Chính

vì vậy, hợp đồng thi công xây dựng công trình hiện nay có những bất cập

nhất định cho chủ thể hợp đồng là chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng Hợp đồng thi công xây dựng công trình được quy định cụ thể, chi tiết tại Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/6/2016 của Bộ Xây dựng về hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình kèm thao mẫu hợp đồng Nên chăng chỉ nêu quy định mang tính định hướng về các nội dung chính trong hợp đồng, thay vì quy định mẫu hình thức đối với hợp đồng thi công xây dựng công trình hoặc trong mẫu hợp đồng chỉ nêu khái quát và viện dẫn đến

một văn bản pháp luật Đây chính là lý do tác giả quyết định lựa chọn để tài “Pháp

luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình qua thực tiễn tại Ban quản lý dự

án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh” với

mong muốn tập trung làm rõ việc pháp luật Việt Nam quy định như thế nào về hợp đồng thi công xây dựng công trình và thực tiễn áp dụng pháp luật từ đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trong hợp đồng thi công xây dựng công trình

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình giao thông ở Việt Nam đã có nhiều công trình nghiên cứu thuộc các cấp độ khác nhau như:

Trần Tuấn Anh (2018), Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo

pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Học viện khoa học xã hội

Tác giả đã nghiên cứu chuyên sâu vào việc nghiên cứu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, đặc biệt làm nghiên cứu trên cơ sở các quy định tại BLDS năm 2015

Nguyễn Thảo Ly (2019), Thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng thi công

xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại Thành phố Uông Bí, Tỉnh Quảng

Ninh, Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế, Trường Đại học Ngoại thương Tác giả đã đề xuất những giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước thực tiễn tại Thành phố Uông Bí, Tỉnh Quảng Ninh

Nguyễn Minh Thư (2018), Hoàn thiện quản lý hợp đồng xây dựng tại Ban

quản lý Dự án Cầu Thủ Thiêm 2 - Công ty Cổ phần địa ốc Đại Quang Minh, Luận

văn Thạc sỹ Kinh tế, Đại học Giao thông vận tải Luận văn đã phân tích thực trạng

và đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao chất lượng quản lý hợp đồng xây dựng

Lê Khắc Trung (2018), Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng ở

Việt nam từ thực tiễn tại Thành phố Hà Nội, Luận văn Thạc sỹ Luật kinh tế, Học viện

Khoa học xã hội Trên cơ sở nghiên cứu lý luận về bất khả kháng theo pháp luật hợp đồng xây dựng ở Việt Nam, tác giả đã đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng tại Thành phố Hà Nội

Đinh Văn Trường (2014), Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công

xây dựng công trình, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội Tác giả

đã phân tích, đánh giá những bất cập trong quy định của pháp luật và trách nhiệm dân

sự do vi phạm hợp đồng xây dựng và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật

Các công trình trên đều đã đề cập đến một khía cạnh nào đó của hợp đồng thi công xây dựng, nhưng các công trình trên chưa nghiên cứu sâu về thực tiễn giao kết

và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng trong lĩnh vực giao thông trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh Trên cơ sở kế thừa các kết quả của các công trình nghiên cứu có liên quan, tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật tại đơn vị đang công tác Từ đó đưa ra các giải pháp nâng cao hiệu quả trong công tác quản lý và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng nói riêng và góp phần nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư xây dựng giao thông Thành phố nói chung Qua đó, góp phần xây dựng Thành phố Hồ Chí Minh là một thành phố đáng sống, văn mình, hiện đại và nghĩa tình

Nghiên cứu đề tài “Pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình

qua thực tiễn tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh”, Tác giả đứng dưới góc độ là người làm công tác thực

tiễn đối với các vấn đề liên quan đến hợp đồng thi công xây dựng công trình, nhằm

tìm hiểu pháp luật Việt Nam trong hợp đồng thi công xây dựng công trình, thực tiễn

áp dụng pháp luật Từ đó, đánh giá những bất cập, khó khăn hạn chế trong áp dụng

và đề xuất một số kiến nghị giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật hiện hành

về vấn đề này

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện những vấn đề lý luận của pháp luật về giao kết hợp đồng xây dựng công trình giao thông, từ thực trạng giao kết hợp đồng xây dựng công trình giao thông tại Ban Quản

lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả giao kết hợp đồng thi công xây dựng công trình, các kỹ năng trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thi công xây dựng công trình nhằm kiểm soát và phòng tránh rủi ro pháp lý xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng Để thực hiện mục đích này, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu như sau:

Một là, xây dựng cơ sở lý luận về giao kết hợp đồng như khái niệm, đặc điểm,

nội dung việc giao kết hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hai là, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết hợp đồng xây dựng

tại Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh trên cơ sở đó rút ra các ưu điểm, hạn chế và nguyên nhân của các ưu điểm và hạn chế trong giao kết hợp đồng xây dựng

Ba là, đề xuất các quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao

hiệu quả giao kết hợp đồng thi công xây dựng công trình nhằm kiểm soát và phòng tránh rủi ro pháp lý khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng

4 Câu hỏi nghiên cứu

Để giải quyết những vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của Luận văn và đạt được mục đích nghiên cứu Một số câu hỏi nghiên cứu cơ bản được đặt ra trong quá trình nghiên cứu như sau:

Một là, các quy định pháp luật trong hợp đồng thi công xây dựng công trình

hiện nay quy định như thế nào?

Hai là, thực tiễn áp dụng pháp luật trong hợp đồng thi công xây dựng công

trình tại Ban Quản lý dự án các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh đang gặp phải những vướng mắc, khó khăn gì? Những nguyên nhân gây ra khó khăn, vướng mắc đó là gì?

Ba là, cần có những giải pháp nào để nhằm nâng cao hiệu quả trong quản lý,

giao kết hợp đồng thi công xây dựng công trình?

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

5.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu trong luận văn này là pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình qua thực tiễn tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh

5.2 Phạm vi nghiên cứu

- Phạm vi về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về lý luận

và quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng thi công xây dựng công trình Trên

cơ sở đó, đối chiếu với thực tiễn thực hiện tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh để làm rõ những vấn đề còn hạn chế, bất cập còn tồn tại

- Phạm vi về không gian: Luận văn nghiên cứu về hợp đồng thi công xây dựng

công trình từ thực tiễn hoạt động của Ban Quản lý dự án các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh;

- Phạm vi về thời gian: Luận văn giới hạn nghiên cứu hoạt động liên quyan

đến thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình của Ban Quản lý dự án các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh trong giai đoạn từ năm 2015 đến nay

6 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn, Tác giả đã áp dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể, phù hợp với từng nội dung nghiên cứu như sau:

Phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; những nguyên lý cơ bản của chủ nghĩa Mác – Lênin, các quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật của Nhà nước

Bên cạnh đó, Tác giả cũng sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp để phân chia những vấn đề lớn về mặt lý luận thành những vấn đề cụ thể; cũng như tổng hợp

từ thực tiễn để khái quát hóa nhằm có thể đánh giá một cách toàn diện thực tiễn thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh

Đồng thời, phương pháp thống kê, so sánh được Tác giả sử dụng để làm rõ những vướng mắc giữa quy định của pháp luật và thực tiễn thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông thành phố Hồ Chí Minh Từ đó, Tác giả có thể đưa ra các đánh giá về những hạn chế và nguyên nhân dẫn đến những hạn chế đó nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện phù hợp

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

7.1 Ý nghĩa khoa học:

Thông qua đề tài nghiên cứu, Tác giả làm sáng tỏ các vấn đề lý luận, pháp luật

và thực tiễn áp dụng pháp luật Việt Nam trong hợp đồng thi công xây dựng công trình Từ đó, Tác giả đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật trong hợp đồng thi công xây dựng công trình ở Việt Nam trong thời gian tới

7.2 Ý nghĩa thực tiễn:

Những phân tích, đánh giá trong đề tài mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn trong việc giao kết hợp đồng và hạn chế phòng ngừa rủi ro pháp lý, tranh chấp trong việc thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình, nhằm giúp các cá nhân, tổ chức hiểu và áp dụng tốt hơn pháp luật trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình trong thực tiễn

Khái quát thực trạng về hợp đồng thi công xây dựng công trình qua thực tiễn tại Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng các công trình giao thông Thành phố Hồ Chí Minh, những mặt được và những mặt còn hạn chế, tồn tại từ đó tìm ra được nguyên nhân để có biện pháp xử lý cho phù hợp; đồng thời đưa ra một số kiến nghị và đề xuất các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình

8 Kết cấu dự kiến của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành 2 Chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng thi công xây dựng công trình Chương 2: Thực trạng áp dụng và một số đề xuất hoàn thiện pháp luật của hợp đồng thi công xây dựng công trình

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH

1.1 Khái quát về hợp đồng xây dựng

1.1.1 Khái niệm của hợp đồng xây dựng

Theo quy định của Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp

đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”1

Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính Chủ đầu tư trong quan hệ hợp đồng xây dựng là người sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được giao quản lý, sử dụng công trình

Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu

tư, là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu Là tổ chức có đăng ký kinh doanh xây dựng, có năng lực hoạt động xây dựng phù hợp với yêu cầu của dự án và được chủ đầu tư chọn để giao kết hợp đồng thực hiện dự án

Như vậy, hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự giữa bên nhận thầu

và bên giao thầu, trong đó xác lập sự thỏa thuận giữa hai bên về quyền và nghĩa vụ khi tham gia hợp đồng Hợp đồng xây dựng phải được soạn thảo và ký kết bằng văn bản

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng khá phức tạp có đối tượng rất rộng

và các chủ thể có thể là pháp nhân thương mại (tập đoàn, công ty,…) hoặc có thể là pháp nhân phi thương mại (nhà nước, tổ chức phi lợi nhuận,…) Tuy nhiên, việc định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự cũng chưa thật sự chính xác Cụm từ

“dân sự” kèm theo khái niệm hợp đồng mà Luật Xây dựng năm 2014 định nghĩa là không thật sự hợp lý, bởi lẽ thuật ngữ “dân sự” vừa có thể hiểu theo nghĩa rộng nhưng cũng có thể hiểu theo nghĩa hẹp Theo nghĩa rộng, khái niệm “dân sự”

1 Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014

bao hàm cả nhiều lĩnh vực trong cuộc sống như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình Còn theo nghĩa hẹp, khái niệm “dân sự” chỉ được dùng trong các quan hệ dân sự (để phân biệt với các quan hệ pháp luật khác: hình chính, hình sự…) Vì vậy, để đảm bảo tính chính xác, Quốc hội đã bỏ cụm từ “dân sự” trong định nghĩa hợp đồng tại điều 388 BLDS năm 2005 và thay thế bằng quy định tại điều

385 BLDS năm 2015

Ngoài ra, đứng ở góc độ nhà thầu thì hợp đồng thi công xây dựng công trình

về bản chất là hợp đồng thương mại nên phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Theo Luật Thương Mại năm 2005 thì hoạt động thương mại được

định nghĩa là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung

ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”2 Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các thương nhân trong việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong hoạt động thương mại Theo Điều

6 Luật Thương Mại năm 2005 định nghĩa thương nhân bao gồm các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Theo định nghĩa này, các cá nhân, tổ chức được xem là thương nhân sẽ bao gồm: các doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh Nghiệp, hộ kinh doanh và cá nhân có đăng ký kinh doanh,…Nhà thầu tham gia vào quan hệ hợp đồng xây dựng đều phải có tư cách pháp lý đầy đủ Ở đây, chủ thể hợp đồng một bên có thể là chủ đầu tư (đại diện nhà nước) thì không nhằm mục đích sinh lợi mà vì mục đích an sinh xã hội và có những điều khoản không được

tự do, tự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng Chính vì vậy, hợp đồng thi công xây dựng công trình hiện nay có những bất cập nhất định cho chủ thể hợp đồng là chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng

Từ đó có thể đưa ra khái niệm hợp đồng xây dựng là: Hợp đồng xây dựng là

hợp đồng được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng, có giá

2 Khoản 1 Điều 3 Luật Thương Mại năm 2005

trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên

Hợp đồng xây dựng áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án BOT, BTO, BT và PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án) sau: Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; Dự án đầu tư xây dựng không thuộc quy định tại Điểm a, b Khoản này có

sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng xây dựng

Thứ nhất, chủ thể giao kết, thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình

phải có ít nhất từ hai bên trở lên Các chủ thể khi giao kết, thực hiện hợp đồng đều phải có tư cách chủ thể tức là phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật đối với một chủ thể của quan hệ Chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của hợp đồng xây dựng gồm: Chủ đầu tư (bên giao thầu) và nhà thầu (bên nhận thầu) Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng xây dựng còn có sự tham gia là những

cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ

Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu, là chủ đầu tư cơ bản tham gia xác lập

và ký kết hợp đồng xây dựng với bên nhận thầu Theo quy định thì “Chủ đầu tư xây

dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp

quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng”3 Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng chủ đầu tư cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung và trong hoạt động xây dựng nói riêng Ngoài ra, chủ đầu tư phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án, thực hiện hợp đồng

Ngoài ra, các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể hợp đồng xây dựng có liên quan đến bên thứ ba Đây là một trong những đặc điểm của hợp đồng xây dựng khác biệt so với các loại hợp đồng khác bởi bên thứ ba ở đây có thể là nhà thầu phụ, nhà thầu liên danh hay đơn vị tư vấn giám sát… Hợp đồng xây dựng mang đặc điểm riêng biệt về nội dung cũng như đối tượng công việc Vì vậy, trong hợp đồng xây dựng còn

có bên thứ ba giám sát việc thực hiện hợp đồng giữa các bên Điều này rất ít xảy ra đối với các hợp đồng trong lĩnh vực mua bán hàng hóa thông thường hay các loại hợp đồng khác

Bên nhận thầu là nhà thầu hoặc liên doanh nhà thầu là một yếu tố tiên quyết

và quan trọng trong việc thành công của hợp đồng xây dựng Năng lực chuyên môn tốt của nhà thầu thể hiện qua nhiều yếu tố như tính chuyên nghiệp cao, khả năng, kinh nghiệm, trình độ, số lượng và tay nghề của đội ngũ công nhân Nhà thầu có năng lực chuyên môn tốt, có uy tín cao sẽ dễ dàng đáp ứng và thực hiện đầy đủ các cam kết trong hợp đồng Ngược lại, nhà thầu có năng lực yếu kém, thiếu máy móc thiết bị, đội ngũ cán bộ công nhân không có tay nghề, không được đào tạo tại các cơ sở đào tạo uy tín hoặc không thường xuyên tập huấn, bồi dưỡng để nâng cao tay nghề, phong cách làm việc thiếu chuyên nghiệp sẽ ảnh hướng lớn đến hợp đồng mà các bên đã ký kết

Quá trình thi công xây dựng chịu ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố, trong khi đó quá trình thi công xây dựng thường có nhiều đơn vị tham gia xây dựng, mặt bằng thi công chật hẹp, yêu cầu thi công đòi hỏi rất nghiêm ngặt về trình độ kỹ thuật, an toàn lao động, phòng cháy chữa cháy Chính vì vậy, đòi hỏi trong quá trình tổ chức thi công, nhà thầu phải có kế hoạch tổ chức, phân công hợp lý nhằm tận dụng tối đa

3 Điều 3 Khoản 9 Luật Xây dựng năm 2014

máy móc thiết bị, nguồn nhân lực hạn chế tối đa những thay đổi không hợp lý và có biện pháp tổ chức lao động một cách khoa học nhằm nâng cao hiệu quả thi công, tránh làm tăng chi phí thi công xây dựng công trình Đồng thời nếu thời gian được rút ngắn sẽ giảm được thiệt hại do ứ đọng vốn, giảm được chi phí lãi vay, sớm đưa công trình vào khai thác, sử dụng

Thứ hai, nội dung và hình thức hợp đồng xây dựng phải tuân thủ các quy định

của pháp luật; phải theo một khuôn mẫu hợp đồng do cơ quan nhà nước có thầm quyền ban hành Đây là điểm khác biệt rõ nét nhất của hợp đồng xây dựng so với các loại hợp đồng khác Các mẫu hợp đồng được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-

CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng, Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng về hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình… Trong đó, quy định đầy đủ về khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện, các yêu cầu về chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường, các thức thanh toán, tạm ứng, quyền và nghĩa vụ của các bên…

Trong hợp đồng xây dựng trước hết phải là một thỏa thuận có nghĩa là hợp đồng phải chứa đựng yếu tố tự nguyện khi giao kết nó phải có sự trùng hợp ý chí của các bên Việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng, tự do giao kết hợp đồng, nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội Yếu tố thỏa thuận đã bao hàm trong nó yếu tố

tự nguyện, tự định đoạt và sự thống nhất về mặt ý chí

Mục đích của hợp đồng khi ký kết hợp đồng là phải đảm bảo các lợi ích hợp pháp của các bên, không được trái với đạo đức và các quy định của pháp luật Chỉ khi đáp ứng được các mục đích đó thì hợp đồng mà các bên giao kết mới được thừa nhận

là hợp pháp và có giá trị pháp lý Nội dung giao kết của hợp đồng thi công xây dựng công trình là các quyền và nghĩa vụ mà các bên chủ thể mong muốn đạt được trong lĩnh vực thi công xây dựng

Thứ ba, hợp đồng xây dựng có những đặc thù mang tính kỹ thuật xây dựng cao

và phri tuân thủ các quy chuẩn tiêu chuẩn kỹ thuật riêng cho từng loại công trình Ví dụ: các công trình nhà ở, công trình sửa chữa nâng cấp nhà văn hóa, công

trình cầu đường, công trình cấp nước, công trình chiếu sáng công cộng…Ngoài ra, còn có các công trình đặc biệt so với các công trình xây dựng thông thường, gồm: công trình bí mật nhà nước, công trình được xây theo lệnh khẩn cấp và công trình xây tạm4 Theo đó, việc quản lý xây dựng công trình đặc thù được quy định với nhiều điểm khác biệt so với các công trình thông thường Vấn đề này cũng được quy định trong Nghị định số 15/2021/NĐ-CP ngày 03/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tư5 Trên thực tế, các công trình đòi hỏi sự kết hợp của rất nhiều yếu tố trong các hạng mục công trình từ khâu thiết kế tiêu chuẩn đến bước thi công sao cho phù hợp, hiệu quả, an toàn với yêu cầu sử dụng của công trình và ngân sách đề ra trong dự toán

Thứ tư, thông thường các hợp đồng xây dựng có giá trị tương đối lớn và thời

gian thực hiện dài Trong quá trình đầu tư, nhà đầu tư phải có kế hoạch huy động nguồn lực và sử dụng vốn một cách hợp lý có kế hoạch, phân bổ nguồn lao động, vật

tư thiết bị phù hợp đảm bảo công trình hoàn thành đúng tiến độ và đảm bảo chất lượng công trình Vì vậy, hợp đồng xây dựng cần phải được soạn thảo cẩn thận và dự trù được các phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Ví dụ: Hợp đồng TCXDCT thường kéo dài nên có sự điều chỉnh giá vật tư, thiết bị, giá ngoại tệ…

Việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng diễn ra trong nhiều giai đoạn, nhiều quy trình và phải tuân thủ theo trình tự, thủ tục luật định, đặc biệt là các công trình xây dựng có nguồn vốn ngân sách nhà nước Đây là điểm rất đặc trưng của hợp đồng xây dựng so với hợp đồng mua bán hàng hóa, khi nhận hàng hóa thì bên mua phải thanh toán hết giá trị hợp đồng Hợp đồng xây dựng có giá trị lớn, thời gian thực hiện dài nên việc thanh, quyết toán thường chia nhiều đợt và rất nhiều nội dung liên quan đến việc thanh, quyết toán các bên cần quy định chi tiết, chặt chẽ trong hợp đồng

1.1.3 Phân loại hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng quan trọng trước khi tiến tới khởi công các công trình xây dựng Nhất là đối với các dự án xây dựng lớn, các hợp

4 Điều 128 Luật Xây dựng năm 2014

5 Điều 57 và Điều 58 của Nghị định số 15/2021/NĐ-CP

đồng xây dựng có thể được ký kết bởi rất nhiều bên: có thể có nhiều chủ đầu tư cùng hợp tác, có thể có nhiều nhà thầu cùng tham gia hoặc các bên thứ ba thực hiện các dịch vụ khác nhau phục vụ cho quá trình xây dựng Tùy theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên mà hợp đồng xây dựng có nhiều loại với các nội dung khác nhau như:

Phân loại hợp đồng xây dựng

Theo tính chất hợp đồng xây dựng Theo hình thức giá hợp đồng

Theo mối quan hệ giữa các bên tham gia trong

tư, thiết

bị

Hợp đồng thiết

kế

và thi công xây dựng công trình

Hợp đồng thiết

kế

và mua sắm vật

tư, thiết

bị

Hợp đồng mua sắm vật

tư, thiết

bị

và thi công xây dựng công trình

Hợp đồng thiết

kế - mua sắm vật

tư, thiết

bị - thi công xây dựng công trình

HĐ chìa khóa trao tay

HĐ cung cấp nhân lực, máy

và thiết

bị thi công

Hợp đồng xây dựng đơn giản, quy

mô nhỏ

Các loại hợp đồng xây dựng khác

HĐ trọn gói

HĐ theo đơn giá

cố định

HĐ theo đơn giá điều chỉnh

HĐ theo thời gian

HĐ theo giá kết hợp

HĐ thầu chính

HĐ thầu phụ

HĐ giao khoán nội

bộ

HĐ

có yếu

tố nước ngoài

Bảng 1.1: Các loại hợp đồng xây dựng

Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp

đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xây dựng; Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng, hợp đồng chìa khoá trao tay và các loại Hợp đồng dân sự khác

Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng có các loại sau:

Hợp đồng trọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợp đồng theo giá kết hợp; Hợp đồng xây dựng khác; Hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước chỉ áp dụng các loại hợp đồng quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 3 Điều 140 Luật Xây dựng năm 2014 hoặc kết hợp các loại hợp đồng này

Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng

có các loại sau: Hợp đồng thầu chính; Hợp đồng thầu phụ; Hợp đồng giao khoán;

Hợp đồng xây dựng

Như vậy, hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng phổ biến nhưng cũng tương đối phức tạp Việc triển khai thực hiện một dự án xây dựng trên thực tế có rất nhiều cách thức khác nhau và việc lựa chọn cách thức nào để thực hiện dự án phụ thuộc vào nhiều yếu tố: Tính chất, quy mô, mục tiêu, yêu cầu, năng lực của chủ đầu tư, năng lực của nhà thầu…Vì vậy sự đa dạng của các cách thức thực hiện dự án nên việc lựa chọn loại hợp đồng của các các thức này cũng đa dạng theo Tùy thuộc vào tính chất, loại hình dự án hay phương thức giải ngân mà các bên có thể lựa chọn một trong các loại hợp đồng xây dựng cho phù hợp

Theo tác giả, việc phân loại hợp đồng theo tính chất, nội dung công việc, theo hình thức giá hợp đồng áp dụng hay theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng mà pháp luật đã có quy định chi tiết từng loại hợp đồng phù hợp với thực tế và giúp cho các bên tham gia dễ dàng lựa chọn áp dụng để phát huy được những ưu điểm, lợi thế của từng hợp đồng đối với việc thực hiện dự án đầu tư xây dựng Chẳng hạn, các bên có thể lựa chọn loại hình hợp đồng thi công xây dựng hay lựa chọn hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công

trình (EPC) thì nếu chọn hợp đồng theo hình thức EPC - là phương thức thực hiện dự

án giao cho cùng một nhà thầu vừa thiết kế, vừa thi công xây dựng thì chủ đầu tư chỉ phải ký kết một hợp đồng xây dựng với một nhà thầu là tổng thầu (đó có thể là tổng thầu EC: Thiết kế xây dựng; tổng thầu EPC: thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng hoặc tổng thầu Turnkey: Chìa khóa trao tay) Tổng thầu là đầu mối duy nhất chịu trách nhiệm thực hiện dự án, đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư đưa ra Còn đối với hợp đồng thi công xây dựng công trình thì chủ đầu tư phải ký kết nhiều hợp đồng với nhiều nhà thầu khác nhau để thực hiện dự án (hợp đồng tư vấn thiết kế với nhà thầu thiết kế, hợp đồng thi công xây dựng với nhà thầu thi công…) Chính vì vậy, có thể thấy mỗi loại hợp đồng khác nhau thì đáp ứng được nhu cầu khác nhau của các bên tham gia hợp đồng, đòi hỏi phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật phù hợp nhằm phát huy những điểm mạnh, đồng thời giảm thiểu những hạn chế của từng loại hợp đồng trong việc thực hiện dự án xây dựng

1.2 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng thi công xây dựng công trình

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Trong hoạt động đầu tư xây dựng cần phải thực hiện nhiều nội dung công việc như: Tư vấn thiết kế, cung cấp thiết bị, thi công xây dựng công trình, tư vấn giám sát…Hợp đồng thi công xây dựng công trình là một trong các bước để thực hiện nội dung công việc đó Sản phẩm là thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoàn thành đúng thiết kế được duyệt, bàn giao công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư đã được thể hiện trong hợp đồng

Dưới góc độ quản lý nhà nước, việc hình thành các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình xuất phát từ nhu cầu quản lý hoạt động đầu tư xây dựng nhằm đáp ứng sự phát triển của các phương thức thực hiện

dự án đầu tư xây dựng

Hợp đồng thi công xây dựng công trình là một dạng hợp đồng vừa mang tính chung nhất vừa mang tính kỹ thuật chuyên ngành rất rõ rệt Do đó, pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình được thể hiện dưới hai cấp độ:

Cấp độ thứ nhất, pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình bao gồm

các chế định về hợp đồng hoặc có quan hệ liên quan tới quan hệ hợp đồng được quy định trong các văn bản pháp luật quy định chung về hợp đồng như BLDS, Luật Thương mại

Cấp độ thứ hai, pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình là một bộ

phận của pháp luật về xây dựng, bao gồm những quy định, chế định trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trình Chịu sự điều chỉnh của các đạo luật liên quan đến đầu tư xây dựng như: Luật Xây dựng, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Đấu thầu…Hệ thống văn bản pháp luật này đã đề cập đến những nội dung cơ bản của hợp đồng xây dựng Tuy nhiên, mỗi một văn bản pháp lý trên lại đề cập đến những khía cạnh khác nhau của hợp đồng,

có những vấn đề thống nhất với nhau, có những vấn đề mâu thuẫn với nhau

Như đã nêu ở trên, hợp đồng thi công xây dựng công trình là một trong các loại hợp đồng xây dựng nên trước hết nó mang đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng xây dựng Mặt khác, cũng giống như hợp đồng xây dựng nói chung, hợp đồng thi công xây dựng công trình về bản chất cũng là hợp đồng thương mại nên cũng chịu sự điều chỉnh của pháp luật chung về hợp đồng Hợp đồng thi công xây dựng công trình

là một loại hợp đồng xây dựng được quy định trong Luật Xây dựng số 50/2014/QH13

và Luật số 62/2020 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xây dựng năm 2014; Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ đã có những quy định chi tiết

về hợp đồng xây dựng; Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 và được hướng dẫn thi hành tại Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/6/2016 của Bộ Xây dựng

Từ đó, xác định hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng

thi công xây dựng) là một trong các loại hợp đồng xây dựng “là hợp đồng để thực

hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công

trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư”6

Tóm lại, quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng thi công xây dựng công trình được quy định một cách tương đối đầy đủ bao trùm toàn bộ quá trình giao kết, quản lý, thực hiện, giải quyết tranh chấp của hợp đồng Đồng thời, có nhiều nguồn và nhiều loại văn bản quy phạm pháp luật khác nhau điều chỉnh quan hệ hợp đồng này Yêu cầu đặt ra là phải đảm bảo tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình cũng như cần đề ra các nguyên tắc để giải quyết sự khác nhau đó

Nhìn từ góc độ pháp lý, hợp đồng thi công xây dựng công trình có các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, sản phẩm của hợp đồng thi công xây dựng công trình là công

trình/dự án xây dựng được hoàn thành đúng tiến độ, chất lượng và đúng thiết kế được duyệt để đưa vào sử dụng

Đây là đặc điểm quan trọng nhằm phân biệt hợp đồng thi công xây dựng công trình với một số hợp đồng xây dựng khác như hợp đồng tư vấn xây dựng Vì hợp đồng thi công xây dựng công trình là hợp đồng mang nội dung kỹ thuật chuyên ngành rất rõ rệt nên nội dung công việc của hợp đồng này cũng mang tính đặc thù riêng Do

đó, quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình ngoài việc chịu sự điều chỉnh của các văn bản quy phạm pháp luật chung như BLDS, Luật Thương mại còn chịu sự điều chỉnh của hệ thống quy định pháp luật chuyên ngành là Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành

Thứ hai, hợp đồng thi công xây dựng công trình có quy mô lớn và tính chất

phức tạp cao

Chính vì do quy mô lớn và tính chất phức tạp của các dự án mà trách nhiệm của các chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình được chú trọng hơn so với các loại hợp đồng khác Tính chất trách nhiệm của nhà thầu là phải hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư, phải xác định và đánh giá được rủi ro,

6 Xem điểm b, khoản 1 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

cả về mặt kỹ thuật và pháp lý Còn về phía chủ đầu tư, trách nhiệm hàng đầu là kiểm tra, giám sát hoạt động của nhà thầu thi công trong quá trình thực hiện dự án Để các bên thực hiện được trách nhiệm này, các quy định về hợp đồng thi công xây dựng công trình cần phải chặt chẽ và có tính bao quát để kiểm soát, ràng buộc được trách nhiệm cuối cùng của nhà thầu là hoàn thành dự án đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư Đồng thời, chính sách pháp luật cũng phải thông thoáng, linh hoạt để các bên thực hiện quyền và trách nhiệm của mình mà không bị can thiệp, kiểm soát quá mức Do

đó, với tính chất trách nhiệm này có thể thấy được yêu cầu của việc trao đổi thông tin, xử lý thông tin kịp thời giữa các bên nhằm hạn chế đến mức tối đa khả năng phát sinh xung đột, tranh chấp

Thứ ba, hợp đồng thi công xây dựng công trình đặt ra yêu cầu nghiêm ngặt về

thời gian và chi phí thực hiện dự án

Xuất phát từ đặc điểm quy mô lớn và tính chất phức tạp của mình, hợp đồng thi công xây dựng công trình luôn đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt về thời gian và chi phí thực hiện dự án Do đó, đối với các hợp đồng thi công xây dựng công trình, các hạng mục khác nhau do các nhà thầu khác nhau thực hiện và chịu trách nhiệm theo yêu cầu của chủ đầu tư Chủ đầu tư là người chủ động lựa chọn các nhà thầu khác nhau để thực hiện các công việc của dự án một cách độc lập và chịu trách nhiệm khớp nối các công đoạn này cũng như tự chịu trách nhiệm về kết quả cuối cùng của việc thực hiện dự án Chi phí thực hiện cho một dự án thông qua hợp đồng thi công xây dựng công trình thường thấp hơn so với mô hình hợp đồng khác như hợp đồng BOT, BT Chính vì vậy, việc quy định về chi phí và thời gian hoàn thành được các bên cân nhắc kỹ lưỡng nhằm hạn chế việc gia tăng chi phí hoặc kéo dài thời gian thực hiện Ngoài ra, thông qua tư vấn giám sát, chủ đầu tư thuê để đảm nhận việc thiết kế hoặc phối hợp các công đoạn của quá trình xây dựng, chủ đầu tư có thể nắm bắt được từng giai đoạn của quá trình thực hiện, từ đó đưa ra những điều chỉnh, thay đổi kịp thời và cần thiết

1.2.2 Nội dung hợp đồng thi công xây dựng công trình theo quy định của pháp luật

Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình chứa đựng nội dung cơ bản gồm các quy định sau đây:

* Quy định về chủ thể của hợp đồng:

Hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận giữa các bên về việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng bao gồm cá nhân và tổ chức Điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 quy định về điều kiện chủ thể tham gia giao kết hợp đồng Theo đó, cá nhân hay tổ chức tham gia giao kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi và năng lực pháp luật dân sự phù hợp với từng loại hợp đồng

Đối với cá nhân: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự7; còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân

là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự8

Đối với tổ chức: Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân đó có quyền và nghĩa vụ dân sự9 Một tổ chức được coi là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015 Khi tổ chức tham gia giao kết hợp đồng phải thông qua người đại diện theo pháp luật của tổ chức

đó Do đó, chủ thể giao kết hợp đồng của pháp nhân vừa phải đáp ứng điều kiện đối với cá nhân vừa phải là người đại diện hợp pháp của tổ chức (hoặc người đại diện theo ủy quyền)

Luật Xây dựng năm 2014 quy định về điều kiện hoạt động xây dựng của chủ thể liên quan đến điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng:

“1 Cá nhân tham gia hoạt động xây dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào

tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các cơ sở đào tạo hợp pháp cấp

2 Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam

7 Điều 16 BLDS năm 2015

8 Điều 19 BLDS năm 2015

9 Điều 86 BLDS năm 2015

phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ quan quản lý nhà nước

về xây dựng cấp giấy phép hoạt động

3 Những chức danh, cá nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án,

cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường; giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III

4 Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật

5 Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và điều kiện của cơ

sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng”10

Liên quan đến năng lực của cá nhân tham gia hoạt động xây dựng, trong đó có hợp đồng TCXDCT, Luật Xây dựng năm 2014 quy định thêm cá nhân phải có chứng chỉ hành nghề xây dựng11 Bên cạnh đó, Luật Xây dựng năm 2014 còn có quy định liên quan đến năng lực của các tổ chức tham gia hoạt động TCXDCT; điều kiện tổ chức thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng công trình, tổ chức thi công xây dựng12

Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của hợp đồng xây dựng gồm: Chủ đầu tư (bên giao thầu) và nhà thầu (bên nhận thầu) Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng TCXDCT có thể có thêm chủ thể thứ ba; đó là nhà thầu phụ Nhà thầu

10 Điều 48 Luật Xây dựng năm 2014

11 Điều 149 Luật Xây dựng năm 2014

12 Điều 153, Điều 154, Điều 157 Luật Xây dựng năm 2014

phụ là bên ký kết hợp đồng với nhà thầu chính để thực hiện một phần công việc của hợp đồng Để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng TCXDCT có hiệu quả chỉ nên giao cho nhà thầu phụ một tỉ lệ công việc nhất định trong hợp đồng, chỉ được ký kết hợp đồng với nhà thầu phụ có tên trong danh sách đã được chủ đầu tư xác nhận Ngoài ra, quan hệ hợp đồng TCXDCT trong các dự án có sử dụng ngân sách nhà nước còn bị chi phối bởi chủ thể vô cùng quan trọng (mặc dù không phải với tư cách là một bên tỏng quan hệ hợp đồng) đó là cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách là người

có quyết định đầu tư, cơ quan thẩm định dự án, nghiệm thu công trình

Có thể thấy rằng, các mối quan hệ đan xen về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa các bên trong hợp đồng TCXDCT là hết sức phức tạp Trách nhiệm phối hợp giữa các chủ thể sẽ đặt ra ở mức cao vì được gắn với trách nhiệm cuối cùng là hoàn thành dự án đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư

* Quy định về nội dung hợp đồng thi công xây dựng công trình:

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng TCXDCT: Trong nhóm quy

định này, trước hết phải nói đến các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng TCXDCT Có thể thấy các quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư

và nhà thầu là vấn đề quan trọng xuyên suốt của bất kỳ một hợp đồng xây dựng nào Đặc trung cơ bản của hợp đồng TCXDCT là công trình xây dựng có quy mô lớn, kết cấu phức tạp, đòi hỏi nghiêm ngặt về trình độ kỹ thuật, chuyên môn nghiệp vụ Do

đó, các quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư và nhà thầu trong hợp đồng TCXDCT có nhiều điểm khác biệt so với các hợp đồng khác

Các nghĩa vụ chung của các bên giao thầu và bên nhận thầu trong hợp đồng TCXDCT được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, cụ thể: các bên tham gia hợp đồng xây dựng được quyền tự do thoả thuận các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật Bên giao thầu

và bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng Khi các bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản Riêng thường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý,

thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của bên giao thầu Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp đồng xây dựng

có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành viên và phải được bên giao thầu chấp thuận trước13 Quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và bên nhận thầu được quy định cụ thể tại Điều 27, Điều 28 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

Đối với chủ đầu tư: Nghĩa vụ đầu tiên của chủ đầu tư là phải xin giấy phép xây dựng theo quy định và bàn giao toàn bộ hoặc từng phần mặt bằng xây dựng cho bên nhận thầu Điều này là bắt buộc và là cơ sở pháp lý để nhà thầu tiến hành tiếp nhận

và triển khai dự án Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng, chủ đầu tư có nghĩa vụ quản

lý việc thực hiện của nhà thầu Chủ đầu tư phải thực hiện sự giám sát chặt chẽ và kiểm tra sát sao các công việc của nhà thầu trong suốt quá trình thực hiện Do đó, chủ đầu tư thuê đơn vị tư vấn giám sát thực hiện việc giám sát, kiểm tra và phối hợp các hoạt động trên công trường, xác nhận thanh toán cho nhà thầu và là trung gian giải quyết tranh chấp giữa chủ đầu tư và nhà thầu Ngoài ra, còn có nghĩa vụ quan trọng khác mà chủ đầu tư phải thực hiện đó là nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu Chủ đầu

tư thường thanh toán từng phần hoặc ứng trước một khoản nào đó, thanh toán theo giai đoạn thực hiện hoặc hạng mục công trình hoàn thành, đảm bảo cho nhà thầu có

đủ lượng vốn cần thiết trong suốt quá trình xây dựng Việc sử dụng các thức thanh toán này làm gia tăng động lực cho nhà thầu hoàn thành công trình đúng hạn hoặc trước thời hạn

Đối với nhà thầu: Nghĩa vụ chung nhất của nhà thầu là thi công, hoàn thành công trình theo hợp đồng mà hai bên đã ký kết cũng như sửa chữa bất kỳ sai sót nào của công trình Tiêu chuẩn của việc hoàn thành công trình là phải thực hiện đúng yêu cầu của chủ đầu tư quy định trong hợp đồng Nhà thầu phải trang bị nhân lực, vật liệu, máy móc, thiết bị thi công và các điều kiện vật chất liên quan khác đủ số lượng

và chủng loại theo hợp đồng Nhà thầu thi công phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu

tư và pháp luật về chất lượng công việc do mình đảm nhận; bồi thường

13 Điều 24 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

thiệt hại khi vi phạm hợp đồng, sử dụng vật liệu không đúng chủng loại, thi công không đảm bảo chất lượng hoặc gây hư hỏng, gây ô nhiễm môi trường và các hành

vi khác gây ra thiệt hại Ngoài ra, phải thi công xây dựng theo đúng thiết kế, chỉ dẫn

kỹ thuật, tiêu chuẩn, quy chuẩn, bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ Khuyến khích việc đẩy nhanh tiến độ trên cơ sở đảm bảo chất lượng công trình đặc biệt là đối với công trình đột xuất, khắc phục thiên tai

và các công trình khẩn cấp khác Trường hợp đẩy nhanh tiến độ xây dựng đem lại hiệu quả cao cho dự án thì nhà thầu xây dựng được xét thưởng theo hợp đồng Trường hợp kéo dài tiến độ xây dựng gây thiệt hại do nguyên nhân chủ quan thì bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại và bị phạt vi phạm hợp đồng

Quy định về nội dung và công việc thực hiện của hợp đồng TCXDCT: Nội dung

và khối lượng công việc của hợp đồng thi công là những nội dung, khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phù hợp với phạm vi công việc của hợp đồng và phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng Phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ

sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có liên quan14 Theo đó, bên nhận thầu thực hiện việc thi công xây dựng công trình theo bản vẽ thiết kế (kể cả phần sửa đổi được Bên giao thầu chấp thuận), chỉ dẫn kỹ thuật được mô tả trong Hồ

sơ mời thầu (hoặc Hồ sơ yêu cầu) của Bên giao thầu; Hồ sơ dự thầu (hoặc Hồ sơ đề xuất) của Bên nhận thầu được Bên giao thầu chấp thuận và biên bản đàm phán hợp đồng, đảm bảo chất lượng, tiến độ, giá cả, an toàn và các thỏa thuận khác trong hợp đồng

Tùy vào tính chất, quy mô công trình, các công việc cụ thể nhà thầu phải thực hiện được quy định tại Điều 2 Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/6/2016 của Bộ Xây dựng về hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình Ngoài ra, các bên có thể thỏa thuận các công việc khác trong quá trình thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận của hợp đồng, các tài liệu kèm theo hợp đồng và quy định của pháp luật Tuy nhiên,

để hợp đồng TCXDCT có hiệu lực thì nội dung và mục đích của

14 Điều 2 Thông tư số 09/2016/TT-BXD

hợp đồng phải không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội Nếu hợp đồng TCXDCT có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật thì bị vô hiệu15

Quy định về giá hợp đồng, thanh toán và quyết toán hợp đồng TCXDCT: Giá

hợp đồng xây dựng là khoản kinh phí bên giao thầu cam kết trả cho bên nhận thầu để thực hiện công việc theo yêu cầu về khối lượng, chất lượng, tiến độ, điều kiện thanh toán, tạm ứng hợp đồng và các yêu cầu khác theo thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng16 Tùy vào tính chất và quy mô công trình mà các bên có thể thỏa thuận áp dụng giá hợp đồng cho phù hợp Mỗi loại hợp đồng đều có những ưu điểm, nhược điểm riêng và cần được chọn áp dụng giá hợp đồng cho phù hợp với điều kiện thực tế và tính chất của dự án

Trình tự, thủ tục thanh toán hợp đồng xây dựng do bên nhận thầu lập phù hợp với từng loại hợp đồng xây dựng, giá hợp đồng và các thỏa thuận trong hợp đồng Hồ

sơ thanh toán (bao gồm cả biểu mẫu) phải được ghi rõ trong hợp đồng TCXDCT và được bên chủ đầu tư xác nhận Hồ sơ thanh toán và các tài liệu kèm theo quy định tại Điều 20 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ đã có những quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Đối với hồ sơ quyết toán: Nội dung của hồ sơ quyết toán của hợp đồng xây dựng phải phù hợp với các thỏa thuận trong hợp đồng, quy định theo Điều 22 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ đã có những quy định chi tiết

về hợp đồng xây dựng Đối với các dự án sử dụng ngân sách nhà nước thì việc thanh, quyết toán được nhà nước quản lý chặt chẽ hơn so với các dự án khác

Ngoài ra, trong hợp đồng TCXDCT các bên có thể thỏa thuận một khoản tiền thưởng để khuyến khích nhà thầu hoàn thành sớm hợp đồng xây dựng công trình Khoản tiền thưởng này có thể được tính toán theo khoản bồi thường thiệt hại ước tính, hoặc một mức cố định hoặc theo tỉ lệ phần trăm của hợp đồng Thưởng hợp đồng xây dựng do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng17

15 Điều 122 BLDS năm 2015

16 Điều 15 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

17 Điều 146 Luật Xây dựng năm 2014

Như vậy, có thể thấy các bên trong hợp đồng TCXDCT có rất nhiều lựa chọn

về hình thức giá của hợp đồng, mặc dù trong hầu hết các trường hợp của hợp đồng TCXDCT được ký với giá trọn gói Tuy nhiên, việc lựa chọn hình thức giá nào cần phải phù hợp với tính chất của dự án Nếu phạm vi công việc không được xác định rõ tại thời điểm giao kết hợp đồng TCXDCT trong khi nhà thầu lại thiếu kinh nghiệm thực hiện công trình mà các bên lại lựa chọn giá trọn gói thì việc hoàn thành công trình có thể gặp rủi ro, thậm chí là bất khả thi đối với nhà thầu Chính vì vậy, hiện nay các hình thức giá kết hợp của giá trọn gói được sử dụng ngày càng phổ biến hơn, nhất là dự án có quy mô lớn, phức tạp

* Một số nội dung cơ bản khác của hợp đồng TCXDCT:

Quy định về thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng TCXDCT: Việc xác định thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng Xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là xác định được thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, đặc biệt khi giải quyết các tranh chấp tài sản trong hợp đồng mà quy

ra tiền thì xác định giá trị của tài sản theo thời giá thị trường tại thời điểm hợp đồng

có hiệu lực Đồng thời hiệu lực của hợp đồng cũng là một trong những căn cứ để xem xét về tính hợp lệ và thời hiệu khởi kiện

BLDS năm 2015 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ

thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác”18 Bên cạnh đó, theo Luật Xây dựng năm 2014 thì “Thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thỏa thuận”19 Còn theo Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì “Thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng)”20 Như vậy, hợp đồng TCXDCT

là hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng thì

18 Điều 401 BLDS năm 2015

19 Khoản 2 Điều 139 Luật Xây dựng năm 2014

20 Khoản 2 Điều 6 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm chủ đầu tư nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của nhà thầu

Quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng TCXDCT: Theo Nghị định số

37/2015/NĐ-CP thì “Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng, phương thức bảo đảm phải

được quy định trong hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu Mức bảo đảm thực hiện hợp đồng được xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận”21 Theo Luật Đấu thầu năm 2013 thì “Căn cứ quy mô, tính chất

của gói thầu, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 2% đến 10% giá trúng thầu”22 Vì vậy có sự mâu thuẫn chỗ căn cứ để xác định mức bảo đảm thực hiện hợp đồng giữa hai quy định này, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì căn cứ theo “giá hợp đồng”, còn Luật Đấu thầu năm 2013 thì căn cứ vào “giá trúng thầu”

Quy định về bảo hành: Nhà thầu thi công xây dựng công trình có trách nhiệm

bảo hành công trình do mình nhận thi công Theo Nghị định số 06/2021/NĐ-CP thì

“Bảo hành công trình xây dựng là sự cam kết của nhà thầu về trách nhiệm khắc phục,

sửa chữa trong một thời gian nhất định các hư hỏng, khiếm khuyết có thể xảy ra trong quá trình khai thác, sử dụng công trình xây dựng”23 Tùy theo tính chất, mức độ của hạng mục công trình mà luật định thời gian bảo hành khác nhau và thời gian được tính bảo hành kể từ khi công trình được chủ đầu tư tiến hành nghiệm thu hoàn thành

* Quy định về hình thức hợp đồng thi công xây dựng công trình:

Hình thức hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong tố tụng, nó là chứng

cứ xác nhận quan hệ hợp đồng đã, đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm khi xảy ra vi phạm hợp đồng Hình thức của hợp đồng TCXDCT là phương thức ký kết, ghi nhận nội dung thỏa thuận của các bên Về nguyên tắc chung, hợp

21 Khoản 4 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

22 Khoản 3 Điều 66 Luật Đấu thầu năm 2013

23 Khoản 17 Điều 2 Nghị định số 06/2021/NĐ-CP

đồng TCXDCT có thể được thể hiện dưới dạng lời nói, hành vi cụ thể hoặc văn bản Tuy nhiên, đối với hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng TCXDCT nói riêng luật định phải được thể hiện dưới dạng văn bản Hợp đồng xây dựng là một văn bản thỏa thuận giữa các bên, gồm tập hợp các văn bản hợp đồng và các tài liệu kèm theo Điều này xuất phát từ tính chất của loại hợp đồng xây dựng là một hoạt động phức hợp của nhiều hoạt động đơn lẻ, do đó hợp đồng TCXDCT thường phải được ký kết rất chi tiết để có thể bao trùm hết các khía cạnh pháp lý, tài chính, kỹ thuật của một

dự án xây dựng

Bên cạnh đó, về mặt hình thức, trong thực tiễn hoạt động xây dựng các mẫu hợp đồng xây dựng được ban hành và sử dụng hết sức phổ biến Các mẫu hợp đồng xây dựng cung cấp một khuôn khổ pháp lý cơ bản xác định vai trò, trách nhiệm, quyền, nghĩa vụ và toàn bộ mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng Hiện nay, mẫu hợp đồng TCXDCT được quy định chi tiết tại tại Thông tư số 09/2016/TT- BXD ngày 10/6/2016 của Bộ Xây dựng về hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình

Việc áp dụng các mẫu hợp đồng trong giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng cung cấp một nền tảng thống nhất giữa các bên ký kết hợp đồng về phân bổ rủi ro; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên; cách thức giải quyết tranh chấp (nếu có) Điều này giúp làm giảm các nguy cơ hiểu sai, bồi thường hay những thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng cũng như nguy cơ xảy ra các khiếu nại, tranh chấp Đồng thời, thông qua việc chuẩn hóa các điều kiện hợp đồng và áp dụng một cách phổ biến trong một thời gian dài, các mẫu hợp đồng sẽ giúp cho các bên tiết kiệm thời gian và chi phí giao dịch Nhất là đối với các dự án có quy mô lớn và tương tự thì chi phí giao dịch có thể được giảm xuống đáng kể thông qua việc sử dụng các mẫu hợp đồng

* Quy định giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng:

Hợp đồng TCXDCT tuân thủ nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung Những văn bản quy phạm pháp luật như Luật Thương mại năm 2005 và BLDS năm 2015 là nền tảng pháp lý cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng

TCXDCT Giao kết hợp đồng là giai đoạn thiết lập mối liên hệ pháp lý giữa các chủ thể trong quan hệ trao đổi Quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm sự

an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết, hướng dẫn xử sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ hợp đồng hợp pháp

Ngoài ra, việc giao kết và thực hiện HĐTCXD tuân thủ theo một số nguyên tắc được quy định trong Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật thi hành Luật Xây dựng Ngoài quy định về nguyên tắc ký hợp đồng tại Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2015 thì tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng, nguyên tắc ký kết HĐXD cũng có quy định như sau:

“a) Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng

lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

b) Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

c) Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

d) Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công