Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT NGÔ THỊ THÙY TRANG PH¸P LUËT VÒ QU¶N Lý LAO §éNG N¦íC NGOµI LµM VIÖC T¹I VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI 2022 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI H[.]

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGÔ THỊ THÙY TRANG

PH¸P LUËT VÒ QU¶N Lý LAO §éNG N¦íC NGOµI LµM VIÖC T¹I VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGÔ THỊ THÙY TRANG

PH¸P LUËT VÒ QU¶N Lý LAO §éNG N¦íC NGOµI LµM VIÖC T¹I VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ HOÀI THU

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Ngô Thị Thùy Trang

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 6

1.1 Khái quát chung về quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về người lao động nước ngoài 6

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm quản lý người lao động nước ngoài 11

1.1.3 Mục tiêu của quản lý người lao động nước ngoài 14

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài 15

1.2 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài 18

1.2.1 Khái niệm pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 18

1.2.2 Nguyên tắc pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài 19

1.2.3 Nội dung pháp luật quản lý người lao động nước ngoài 21

1.2.4 Vai trò của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 25

1.3 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài của một số nước trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam 27

1.3.1 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài của một số quốc gia 27

1.3.2 Những gợi mở cho Việt Nam 33

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 35

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 36

2.1 Thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 36

2.1.1 Về chủ thể quản lý lao động nước ngoài 36

2.1.2 Về tuyển dụng lao động nước ngoài 38

2.1.3 Về hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài 42

2.1.4 Về biện pháp quản lý đối với lao động nước ngoài 54

2.1.5 Xử lý vi phạm trong quản lý lao động nước ngoài 56

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về quản lý lao động nước người làm việc tại Việt Nam 58

2.2.1 Thành công 58

2.2.2 Hạn chế 62

2.2.3 Nguyên nhân của hạn chế 66

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 69

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 70

3.1 Cơ sở kinh tế, xã hội và pháp lý đòi hỏi phải hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 70

3.1.1 Cơ sở kinh tế 70

3.1.2 Cơ sở xã hội 71

3.1.3 Cơ sở pháp lý 71

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 72

3.3 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 76

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 82

KẾT LUẬN 83

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

ICRMW Công ước quốc tế về bảo vệ quyền của người

lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ năm 1990 (International Convention

on the Protection of the Rights of All Migrant Worker and Members of their families)

ILO Tổ chức lao động quốc tế

(International Labour Organization) NLĐNN Người lao động nước ngoài

NSDLĐNN Người sử dụng người lao động nước ngoài

Sở LĐTB&XH Sở Lao động Thương binh và Xã hội

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế là một tất yếu khách quan trong xu thế toàn cầu hóa Hội nhập kinh tế đã có những tác động mạnh mẽ đến sự phát triển kinh tế- xã hội của các nước trên thế giới trong đó có Việt Nam Hội nhập giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn với mục tiêu chung là xây dựng cộng đồng chính trị - kinh tế -

xã hội chung Vì vậy việc dần phải loại bỏ rào cản, cùng với sự phát triển về xuất khẩu nhập khẩu, thị trường các lĩnh vực cũng được mở cửa, với dòng di chuyển của hàng hóa và vốn, di chuyển lao động là điều không tránh khỏi

Thị trường lao động trong điều kiện nền kinh tế mở cửa đã tạo ra dòng di chuyển lao động quốc tế ngày càng sôi động hơn, lao động nước ngoài vào Việt Nam ngày một tăng Ở Việt Nam, mở cửa thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một gia tăng Lao động nước ngoài trong thị trường lao động ở Việt Nam hiện nay đóng vai trò không nhỏ, có những đóng góp đáng ghi nhận đối với nền kinh tế xã hội, đặc biệt ở các lĩnh vực, ngành nghề đòi hỏi trình độ chuyên môn cao mà hiện tại lao động trong nước, lao động địa phương chưa đáp ứng được Vấn đề quản lý lao động nước ngoài, đặc biệt trong những năm gần đây được Đảng, Nhà nước đặc biệt quan tâm

Với điều kiện hiện tại, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật lập

ra hành lang pháp lý về những quy định liên quan đến đối tượng lao động là người nước ngoài Tuy vậy, trên thực tế lượng lao động không đáp ứng đủ điều kiện để làm việc tại Việt Nam vẫn còn tồn tại, xuất hiện nhiều ở những thành phố lớn Do

đó dẫn đến tình trạng khó nắm bắt trong công tác quản lý người lao động nước ngoài, gây ảnh hưởng đến sự phát triển kinh tế - xã hội của nhà nước nói chung và người lao động Việt Nam nói riêng

Đối tượng lao động là người nước ngoài ở Việt Nam hiện nay đa dạng về trình độ, lứa tuổi, quốc tịch, tôn giáo, hình thức và phong tục tập quán…Vì thế, nhà nước ta rất quan tâm chú trọng xây dựng hệ thống pháp luật lao động với những quy

định riêng để điều chỉnh trong việc quản lý, sử dụng người lao động là người nước ngoài Nhưng trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đa dạng, những quy định của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài đã xuất hiện nhiều bất cập trong việc ban hành qui phạm pháp luật và thực hiện pháp luật, các quy định chưa bao quát, toàn diện dẫn đến việc áp dụng chưa phù hợp với thực tế

Từ thực tiễn lao động nước ngoài tại làm việc tại Việt Nam, với mong muốn nghiên cứu thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, từ đó đưa chỉ ra những bất cập và đưa ra những giải pháp hoàn thiện các quy

định, tôi đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Luận văn thạc sỹ luật học (2011), “ Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài

ở Việt Nam”, Trần Thu Hiền, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Khoa Luật – Đại

học Quốc Gia Hà Nội; Luận văn thạc sỹ luật học ( 2014), “ Hoàn thiện pháp luật vê

quyền của người lao động di trú”, Bùi Thị Hòa, học viên chuyên ngày Luật Kinh tế,

Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội; Luận văn thạc sỹ luật học ( 2015), “ Pháp

luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Phạm Thị Hương Giang, học

viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội

Bên cạnh đó, về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn

có một số bài báo, tạp chí cụ thể : Bài viết mang tên “ Một số vấn đề pháp lý về

người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của TS Lưu Bình Nhưỡng đăng tải

trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; bài viết mang tên “ Thực trạng sử dụng lao động

nước ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS Nguyễn Thị Thu Hương và ThS

Nguyễn Thị Bích Thủy đăng tải trên Tạp Chí Lao động và Xã hội, số 46/2013; bài

viết “Hoàn thiện pháp luật về quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài

làm việc ở Việt Nam hiện nay” của ThS NCS Trần Thị Bích Nga (Giảng viên Khoa

Chính trị - Luật, Trường Đại học Hà Tĩnh); hội thảo năm 2019 của Ban Kinh tế

Trung ương về “Thực trạng và giải pháp quản lý lao động nước ngoài tại Việt

Nam”; “ Những điểm mới về lao động nước ngoài tại Việt Nam" của tác giả Trần

Quang Minh đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 09/3/2016; "Một số vấn đề về

quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam cần được sửa đổi" của Tiến sĩ

Bùi Sỹ Lợi, Phó Chủ nhiệm Ủy ban về các vấn đề xã hội đăng trên Tạp chí Lao

động và Xã hội ngày 30/6/2016; "Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm

việc tại Việt Nam" của ThS Phạm Thị Hương Giang đăng trên Tạp chí Dân chủ và

Pháp luật ngày 28/01/2017

Đặc biệt có một số sách chuyên khảo và sách tham khảo có đề cập đến lao

động nước ngoài như : "Những điều cần biết về lao động di trú", do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luật gia Việt Nam NXB Hồng Đức năm 2008; “Bảo vệ

người lao động di trú – Tập hợp các văn kiện quan trọng của quốc tế, khu vực Asean và của Việt Nam liên quan đến vị thế và việc bảo vệ người lao động di trú”,

Nxb Lao động 2009; " Quyền của người lao động di trú (công ước của Liên hợp

quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN)”, NXB Hồng Đức năm 2010, cùng

của nhóm tác giả thuộc Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; “Lao động di trú

trong pháp luật quốc tế và Việt Nam” của nhóm tác giả: Nguyễn Đăng Dung, Phạm

Hồng Thái, Vũ Công Giao thuộc Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Lao động Xã hội 2011

Các công trình này đã có bước đột phá trong lĩnh vực pháp luật về lao động nước ngoài, đã đạt được những thành tựu nhất định về nội dung, mang tính chất nghiên cứu chuyên sâu riêng lẻ ở một số khía cạnh Tuy nhiên, các đề tài này chưa nghiên cứu toàn diện, bao quát đầy đủ hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Vì vậy, kế thừa những thành tựu đã đạt được, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu về hệ thống pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu tổng quát

Luận văn có mục tiêu nghiên cứu tổng quát làm sáng tỏ các các vấn đề pháp lý liên quan đến quản lý đối tượng lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Mục tiêu cụ thể

Luận văn phân tích một cách có hệ thống nền tảng lý luận về quản lý lao động nước ngoài nói chung và trên có sở đó nghiên cứu về lý luận pháp luật liên quan, nghiên cứu về thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay để đưa ra những kết luận, kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện về lĩnh vực này

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan đến quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thể, luận văn nghiên cứu về mối quan hệ lao động mà một bên là công dân nước ngoài (gọi tắt là người lao động nước ngoài) làm việc tại Việt Nam là đối tượng bị quản lý và các biện pháp nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật lao động Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cụ thể

là ở Bộ luật Lao động năm 2019 và các văn bản hướng dẫn cũng như thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật này Tuy nhiên trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâu vào các qui chế cụ thể đối với từng loại lao động nước ngoài

mà chỉ đề cập tới qui chế chung và chủ thể quản lý là cơ quan nhà nước

5 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu luận văn vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn

bộ luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về quản

lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung,

Về phương pháp nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu

cụ thể bao gồm: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống

kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, phương pháp phân tích vụ việc… Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó chỉ ra sự tương đồng, khác biệt để đưa ra

những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lý lao động nước ngoài

6 Ý nghĩa của luận văn

Luận văn cung cấp thông tin về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay

Luận văn đưa ra thực trạng từ đó đề xuất một số giải pháp, kiến nghi nhằm hoàn thiện pháp luật về quản lý nhà nước đối với lao động nước ngoài để đáp ứng yêu cầu hiện nay tại Việt Nam

Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo để hoạch định những chủ trương, chính sách quản lý đối với lao động nước ngoài trong những năm tới

7 Kết cấu của đề tài

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận văn được chia thành ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về quản lý lao động nước ngoài và pháp

luật quản lý lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại

Việt Nam và thực tiễn thi hành

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

thực thi pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái quát chung về quản lý lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về người lao động nước ngoài

Khái niệm về người lao động nước ngoài

Ngày nay, ngày cảng gia tăng đáng kể sự dịch chuyển lao động từ khu vực này sang khu vực khác, đặc biệt là từ nước này sang nước khác trong quá trình quốc

tế hóa nền kinh tế thế giới Đối với những nước đang phát triển, việc gửi lao động nước mình đi làm việc ở nước ngoài cũng như việc có những chính sách thu hút lao động nước ngoài vào các ngành kinh tế nước mình có ý nghĩa quan trọng trong sự phát triển nền kinh tế của quốc gia đó Để tiếp cận những vấn đề lý luận về QLLĐ đối với NLĐNN thì việc làm rõ khái niệm NLĐNN là điều cần thiết Từ đó, xác định các vấn đề liên quan tới việc quản lý, pháp luật quản lý NLĐNN một cách cụ thể, chính xác

Thực tế ở một số nước phát triển trên thế giới cho thấy cùng với việc thu hút lực lượng lao động có tri thức cao, trình độ tay nghề tốt thì họ còn thu hút những lao động thủ công từ các nước đang phát triển nhằm phục vụ các nhu cầu của xã hội Những LĐNN di chuyển tới một quốc gia khác mà mình không mang quốc tịch để sinh sống và làm việc được gọi là “lao động di trú”

Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) quan điểm rằng:

Lao động di trú là khái niệm chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú ngoại trừ công nhân biên phòng; sự gia nhập ngắn hạn của các thành viên của các ngành nghề và nghệ sĩ tự do; thủy thủ [9]

Theo quan điểm này có thể hiểu rằng những khác biệt về lãnh thổ và biên giới quốc gia, sự di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác là những dấu hiệu

quan trọng để nhận biết lao động di trú NLĐ đã được thừa nhận là lao động di trú tức là những người lao động di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến được áp dụng quan điểm này

Một trong ba Công ước quốc tế quan trọng về quyền của NLĐ di trú có thể

kể đến Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di trú và các thành viên trong gia đình

họ theo nghị quyết A/RES/45/158 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Worker and Members of their families), đây có thể được coi là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của NLĐ Tại Điều

2 Khoản 1 Công ước đưa ra thuật ngữ “người lao động di trú” chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân thì lao động di trú này phải đáp ứng được các điều kiện sau:

Thứ nhất, đối tượng là “Một người đã, đang và sẽ làm một công việc” được hiểu là NLĐ di trú bao gồm những NLĐ đã làm việc, đang làm việc và chuẩn bị làm một công việc tại một quốc gia mà mình không mang quốc tịch

Thứ hai, “công việc có hưởng lương” được hiểu là tính chất công việc, việc

di trú sang một quốc gia khác để thực hiện công việc và nhận lương để người NLĐ

di trú có thu nhập và trang trải cuộc sống

Thứ ba, địa điểm làm việc là “tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” được xác định là phạm vi làm việc là ngoài lãnh thổ quốc gia nơi mà NLĐ mang quốc tịch

Ngoài ra, tại Khoản 2 Điều 2 Công ước cũng đưa ra những quy định về các hình thức làm việc của NLĐ di trú đặt ra một tiêu chuẩn đạo đức, quyền của người

di cư ở một quốc gia đã được kích thích và thúc đẩy, đóng vai trò vô cùng quan trọng Vì thế, nhiều quốc gia trên thế giới đã phê chuẩn Công ước này Với định hướng phát triển kinh tế xã hội, phát triển nguồn nhân lực là một trong những đột phá phát triển của Việt Nam Bộ luật Lao động năm 2019 ra đời đã nội luật hóa các quy định của công ước trong hệ thống pháp luật quốc gia và cho thấy rằng Việt Nam cũng đã nỗ lực trong việc triển khai thực thi các công ước, đồng thời nâng cao quan hệ hợp tác chặt chẽ quốc tế Vì vậy, việc gia nhập thêm 15 công ước của ILO

trong đó có công ước cơ bản, tự do liên kết và bảo vệ quyền tổ chức như theo cam kết cũng được Việt Nam xem xét và thúc đẩy nghiên cứu và cam kết, áp dụng phù hợp với các tiêu chuẩn lao động quốc tế tại Việt Nam Ngày 20/5/2021, Việt Nam

và ILO đã ký kết Bản ghi nhớ về hợp tác thúc đẩy các tiêu chuẩn lao động quốc tế tại Việt Nam trong 10 năm tới

Pháp luật Việt Nam không định nghĩa về khái niệm NLĐNN Đối với Việt Nam, thì tuỳ theo góc độ nhìn nhận và đáng giá trong từng lĩnh vực mà “người nước ngoài” được định nghĩa theo các cách khác nhau Theo các văn bản quy phạm pháp luật tại Việt Nam, đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được đề cập, tuy nhiên chưa có sự thống nhất khi nói về khái niệm “người lao động nước ngoài” Quy định của Bộ luật Lao động năm 2019 quy định “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật, tuy nhiên không có quy định cụ thể về khái niệm người lao động nước ngoài mà quy định về các điều kiện để “lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI của Bộ luật Lao động) Bộ luật Lao động năm 2019 quy định về điều kiện để công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam tại Điều 169 của Bộ luật, ngoài

ra nội dung về các hình thức làm việc tại Việt Nam của lao động nước ngoài được quy định tại Nghị định 152/2020/NĐ-CP Các quy định này không quy định cụ thể định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như quy định của một số nước như Singapore hoặc Philipines nhưng từ đó ta có thể thấy pháp luật Việt Nam xác định người lao động nước ngoài thông qua dấu hiệu đầu tiên là quốc tịch, người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Qua tìm hiểu các khái niệm về “người lao động di trú”, “người lao động nước ngoài”, “người lao động” trong các điều ước quốc tế, các quy định pháp luật của các quốc gia khác, có thể thấy rằng pháp luật lao động Việt Nam đang có sự đồng nhất giữa hai đối tượng “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “người lao động nước ngoài”, trong khi đó về mặt lý luận thì khái niệm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam rộng hơn khái niệm người lao động nước ngoài Do đó luận văn xin tiếp thu khái niệm của luận án tiến sỹ của tác giả Nguyễn Thu Ba (2017) “

Hợp đồng lao động đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam” khái niệm người lao

động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam như sau: “Người lao động nước ngoài là

người có quốc tịch nước ngoài, đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật

để làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động”

Đặc điểm của người lao động nước ngoài

Pháp luật quốc tế cũng như Việt Nam có sự tương đồng trong việc xác định đặc điểm của lao động nước ngoài, gồm ba đặc điểm chính sau:

Thứ nhất, về quốc tịch

Để một người được xác định là lao động di trú theo Công ước ICRMW 1990 thì cần có điều kiện người đó không phải là công dân của quốc gia nơi đang thực hiện công việc Đặc điểm về quốc tịch này bao hàm cả những người được sinh ra trên lãnh thổ của quốc gia nước ngoài, mang quốc tịch nước ngoài, chưa có sự dịch chuyển qua biên giới của một nước, nhưng vẫn được coi là người lao động di trú Đây

là trường hợp là con hoặc cháu của những người lao động nước ngoài được sinh ra tại nước ngoài, được nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia sở tại, và vẫn được coi

là người lao động di trú theo tiêu chí quốc tịch Trong pháp luật Việt Nam, Bộ luật Lao động năm 2019 không quy định khái niệm người lao động nước ngoài mà chỉ có các điều kiện để lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thể,

Điều 151 Bộ luật Lao động năm 2019 có quy định “Lao động là công dân nước ngoài

vào làm việc tại Việt nam phải có đủ các điều kiện sau đây…” Nghị định

152/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động năm 2019 quy định về đối tượng áp dụng tại Điều 2 có đoạn “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) theo các hình thức sau đây…” Như vậy, có thể thấy Việt Nam không có quy định về định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như một số nước nhưng có thể thấy dấu hiệu xác định người lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam có dấu hiệu quốc tịch – Người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Thứ hai, về khả năng di chuyển

Trong pháp luật quốc tế, Công ước số 97 và 143 của ILO, đặc điểm về khả

năng di chuyển của lao động nước ngoài được quy định trong khái niệm người lao động di trú thông qua tiêu chí về khả năng dịch chuyển Theo Điều 1 Công ước số 97

của ILO, thuật ngữ người di trú vì việc làm được hiểu là một người di cư từ một quốc

gia này tới một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người di trú vì việc làm Khái niệm trong công ước số 97 của ILO chỉ xác định khái niệm người lao động di trú thông qua mục đích di chuyển của người lao động, đó là vì mục đích làm việc, không phải vì mục đích kết hôn, thăm quan, du lịch … Có thể thấy rằng, vì mục đích thực hiện công việc trả lương thì mục đích di chuyển là đặc điểm nổi bật của người lao động nước ngoài

NLĐNN đến quốc gia sở tại làm việc thì tất yếu phải có quá trình cá nhân NLĐ phải có sự di chuyển về mặt cơ học từ quốc gia này sang quốc gia khác để cư trú làm việc và thực hiện công việc, dùng sức lao động của mình để hoàn thành công việc Khi làm việc hay ra khỏi quốc gia sở tại, NLĐNN phải tiến hành các thủ tục nhập cảnh tại nước sở tại Như vậy, NLĐNN còn là đối tượng điều chỉnh của pháp luật về nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người lao động nước ngoài theo pháp luật tại quốc gia sở tại nơi họ đang sinh sống và làm việc

Thứ ba, về tư cách người lao động trong quan hệ lao động

Theo quy định tại Điều 2 Công ước ICRMW 1990 đặc điểm về tư cách người lao động trong quan hệ lao động được xác định là: làm một công việc có hưởng lương NLĐNN đến nước sở tại hay còn gọi là nước tiếp nhận với mục đích là tìm một công việc có hưởng lương Mục đích này được xác định để phân biệt với những người nước ngoài đến các nước khác với mục đích du lịch, học tập, chữa bệnh hay làm tình nguyện

… và những người này không được xác định là người lao động

Như vậy một đặc điểm xác định tư cách của người lao động nước ngoài là: người lao động là người thực hiện công việc để nhằm mục đích hưởng lương, đồng thời người lao động chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía người sử dụng lao động Dấu hiệu này nhằm phân biệt khái niệm người lao động với khái niệm lao động tự do hoặc tự thân lao động (self - employed) Khái niệm người lao động về cơ bản là trái ngược với khái niệm lao động tự do, người lao động có sự phụ thuộc, hạn

chế tự do nhất định trong việc thực hiện công việc cho người sử dụng lao động, có thể thấy được sự tự do liên quan đến việc thực hiện công việc là dấu hiệu cơ bản để phân biệt người lao động tự do và người lao động di trú theo Công ước của ILO

Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam chỉ là một bộ phận của

nhóm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam do đó “Người nước ngoài làm việc

tại Việt Nam” và “Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” là hai khái

niệm không đồng nhất … Nhiều người nước ngoài đến Việt Nam làm việc không theo hợp đồng lao động, mà theo hình thức chào bán, cung cấp dịch vụ hoặc thực hiện hợp đồng không phải hợp đồng lao động thì những người đó không được coi là người lao động nước ngoài vì họ không phải là một bên của quan hệ lao động, thực hiện công việc do người sử dụng lao động giao và hưởng lương từ người sử dụng lao động Quan điểm này được thể hiện trong các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động tại Việt Nam quy định tại Điều 154 Bộ luật Lao động năm 2019,

đó là: (i) người nước ngoài là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn, (ii) người nước ngoài là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần, (iii) người nước ngoài vào Việt Nam để chào bán dịch vụ với thời hạn dưới 03 tháng

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm quản lý người lao động nước ngoài

1.1.2.1 Khái niệm quản lý người lao động nước ngoài

Hiện nay, nhu cầu về lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày càng tăng trong xu thế toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế, với chính sách đối ngoại rộng mở, đa phương hóa, đa dạng hóa các mối quan hệ của Đảng và nhà nước ta Di chuyển lao động nước ngoài là xu thế tất yếu đối với mỗi quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa, hội nhập kinh tế quốc tế Trong quá trình hội nhập, việc tiếp nhận lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam sẽ mang lại nhiều cơ hội và thách thức cho Việt Nam

Hiểu một cách chung nhất thì quản lý là sự tác động của chủ thể quản lý lên đối tượng quản lý nhằm đạt được mục tiêu đề ra [28, tr.48] Khi nhà nước xuất hiện thì phần lớn các công việc quản lý đối với xã hội do nhà nước đảm nhiệm Từ đó

xuất hiện một hình thức quản lý xã hội mới, đó là hoạt động quản lý nhà nước Quản lý nhà nước là hình thức quản lý xã hội sâu rộng nhất, quan trọng nhất, có hiệu lực và ảnh hưởng quyết định nhất đối với xã hội

Hoạt động của quản lý nhà nước tiếp cận với nghĩa rộng nhất bao gồm: hoạt động lập pháp của cơ quan lập pháp, hoạt động hành chính (chấp hành và điều hành) của hệ thống hành pháp và hoạt động tư pháp của hệ thống tư pháp Quản lý nhà nước được tiếp cận theo hai khía cạnh là theo nghĩa rộng và theo nghĩa hẹp Quản lý nhà nước được đề cập trong luận văn này là khái niệm quản lý nhà nước theo nghĩa hẹp Theo đó, quản lý nhà nước bao gồm toàn bộ các hoạt động từ ban hành các văn bản luật, các văn bản mang tính luật đến việc chỉ đạo trực tiếp hoạt động của đối tượng bị quản lý và thanh tra, kiểm tra, xử lý vi phạm đối với đối tượng quản lý của nhà nước

Trong hoạt động quản lý, với mục đích nhằm bảo đảm quản lý nhà nước, những người lao động không có quốc tịch tại nước sở tại được hiểu là lao động nước ngoài Trong khi tiến hành quản lý, đối với từng loại đối tượng bị quản lý người quản lý cần phân loại để sử dụng các phương thức quản lý khác nhau Vì vậy pháp luật dựa trên căn bản từng đối tượng bị quản lý để thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng đối tượng này Nếu hiểu quản lý là một quá trình tác động của chủ thể quản lý tới đối tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định

nghĩa như sau: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của chủ thể

quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên

là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định

1.1.2.2 Đặc điểm của quản lý người lao động nước ngoài

Lao động nước ngoài là một đối tượng đặc biệt, do đó, quản lý lao động nước ngoài có những đặc điểm riêng, bao gồm:

Đặc điểm thứ nhất, quản lý lao động nước ngoài là một quá trình gắn bó chặt chẽ với việc bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc Có quan điểm cho

rằng, về cơ bản, quyền con người trong lao động là những quyền con người liên quan đến điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động, bao gồm việc làm, tiền lương, an toàn lao động, hoạt động công đoàn, an sinh xã hội nói chung và bảo hiểm nói riêng [8, tr.12] Mối quan hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động nếu được hiểu là bao gồm các nội dung liên quan tới điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động, thì quá trình tác động của chủ thể quản lý lên các điều kiện lao động và sử dụng lao động liên quan tới vấn đề người lao động mà những người này không phải là công dân của nước sở tại được hiểu là quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại Vì vậy quản lý lao động nước ngoài có mối liên quan tới mối quan hệ quốc tế và việc bảo vệ quyền con người Ở Việt Nam hiện nay vấn

đề lao động di trú có tầm quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao Thực hiện các cam kết quốc tế về lao động, hoạt động quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài ở Việt Nam hướng đến bảo vệ quyền của những người lao động nước ngoài Đây là đặc điểm quan trọng không chỉ liên quan đến thiết kế chính sách, thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp luật về quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài mà còn liên quan đến các hoạt động tác nghiệp quản lý cụ thể

Đặc điểm thứ hai, quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một quá trình liên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiều quan hệ lao động Để bảo đảm người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có nhiều vấn đề quản lý nhà nước phải đặt ra như: nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự … Người lao động nước ngoài có thể làm việc, cư trú, đi lại, nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương trong cả nước và họ có thể tham gia vào nhiều quan hệ lao động khác nhau kể cả lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao Do đó, các cơ quan quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài bao gồm nhiều cơ quan khác nhau trong bộ máy nhà nước từ trung ương đến địa phương Mỗi cơ quan sẽ được giao thực hiện các chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn riêng phù hợp với từng đặc thù trong hoạt động quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài

1.1.3 Mục tiêu của quản lý người lao động nước ngoài

Việc không thể phủ nhận được sự xuất hiện của lao động nước ngoài tại nước sở tại đã dẫn đến sự cần thiết xác định các mục tiêu của việc quản lý lao động nước ngoài sau khi có sự xem xét tới các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Một là, đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý Việc

phát triển kinh tế dẫn tới việc sản xuất, kinh doanh của các tổ chức, cá nhân ngày càng phát triển, từ đó đòi hỏi thêm nhiều lao động, đặc biệt là ở các ngành nghề, lĩnh vực mà lực lượng lao động trong nước chưa đáp ứng được nhu cầu sản xuất, kinh doanh Việc đưa các lao động từ nước ngoài là cần thiết để đáp ứng được nhu cầu này Ở Việt Nam, việc mở cửa thị trường lao động đã tạo điều kiện cho nhiều lao động Việt Nam sang nước ngoài làm việc, đồng thời cũng dẫn tới việc số lượng lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc ngày một tăng Khi đến Việt Nam làm việc, những lao động nước ngoài này không chỉ có quan hệ lao động với người sử dụng lao động, mà còn phát sinh nhiều quan hệ khác có liên quan tới lợi ích của toàn xã hội, dù mục tiêu chính của lao động nước ngoài là làm việc tại một nơi cụ thể cho người sử dụng lao động Do đó việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ lao động với người nước ngoài là cần thiết nhằm quản lý và sử dụng một cách hiệu quả nguồn lao động này, cũng như gắn kết việc sử dụng lao động nước ngoài với lợi ích chung cho việc phát triển kinh tế xã hội của đất nước

Hai là, quản lý lao động nước ngoài với mục đích là gắn việc sử dụng lao

động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội Có rất nhiều mối quan hệ khác phát sinh khi người lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại Đó không chỉ là mối quan hệ hợp đồng giữa người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động mà từ đó có những mối quan hệ của họ và gia đình họ sinh sống tại nước sở tại liên quan tới lợi ích của toàn xã hội Tuy nhiên mục tiêu chủ yếu của họ là việc làm tại một nơi cụ thể của một người sử dụng lao động cụ thể Do đó việc gắn kết giữa việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội là một mục tiêu phải được đặt ra cho hoạt động quản lý lao động nước ngoài Mục tiêu này góp phần thiết kế

các chính sách và ban hành các quy tắc pháp luật phù hợp, đồng thời bảo đảm cho

sự thi hành các chính sách và pháp luật liên quan bởi hơn ai hết người sử dụng lao động gần gũi nhất với người lao động nước ngoài

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài

Mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài bao gồm các thành tố chủ yếu sau: Mô hình tổ chức quản lý, phân loại đối tượng quản lý và nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý [7], cụ thể:

Thứ nhất, về mô hình tổ chức quản lý

Mô hình tổ chức quản lý được xuất phát từ hai vấn đề chủ yếu của lao động nước ngoài để đưa ra mô hình tổ chức quản lý ở các nước, đó là vấn đề nhập cư của người lao động nước ngoài và vấn đề điều kiện lao động và sử dụng lao động đối với người lao động nước ngoài Vì vậy, thuật ngữ “lao động nhập cư” rất thích hợp với quản lý lao động nhìn từ góc độ của Nhà nước Bảo đảm chủ quyền quốc gia và

an ninh chính trí cũng như bảo đảm quyền của người nhập cư mà trong đó có cả bảo

vệ quyền con người có mối liên quan trực tiếp đến vấn đề nhập cư Do đó, nhà chức trách về nhập cư hay xuất nhập cảnh quốc gia có thẩm quyền về vấn đề này Các nhà chức trách hoạt động quản lý theo các nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài để đảm bảo các điều kiện về lao động và sử dụng lao động Hoạt động quản lý của nhà chức trách lao động phải nhằm tới các mục tiêu như: Đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý; gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội; các vấn

đề liên quan tới an ninh nội địa, về văn hóa, về cư trú, về y tế, về giáo dục… Vì vậy, quá trình quản lý lao động nước ngoài thì các nhà chức trách có thẩm quyền ở trung ương và địa phương đều phải có trách nhiệm tham gia

Thứ hai, về phân loại đối tượng quản lý:

Để lựa chọn phương thức quản lý thích hợp thì việc phân loại đối tượng bị quản lý có ý nghĩa vô cùng quan trọng Dựa trên các căn cứ có nhiều cách thức phân loại khác nhau như: dựa vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư; dựa vào yêu cầu cần hay không cần xin giấy phép lao động; dựa vào trình

độ chuyên môn hoặc tay nghề của lao động nước ngoài

Để bảo đảm thực hiện mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài được hợp lý thì việc phân loại đối tượng quản lý có liên quan tới chính sách việc làm của quốc gia Với mong muốn thu hút lao động có trình cao từ các nước phát triển, những nước đang phát triển do nhu cầu về vốn đầu tư lớn và công nghệ cao từ nước ngoài đã có những chính sách hấp dẫn thu hút người lao động Còn ở các nước phát triển, nhiều công việc giản đơn như lau rửa, vệ sinh… người bản xứ không muốn làm, nên thường có chính sách thông thoáng với người lao động giản đơn

Thứ ba, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý:

Những nội dung quản lý đặc thù có liên hệ trực tiếp tới quan hệ lao động nhập cư thường được nhắc tới khi bàn luận về nội dung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài Quản lý người nước ngoài lao động tại Việt Nam bao gồm các phương diện: Ban hành quy định về đối tượng, tiêu chuẩn, điều kiện người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; quy định về cơ sở tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, trong đó đặc biệt là xác định tư cách của người sử dụng, của nhà tuyển dụng người nước ngoài; các thủ tục pháp lý, hồ sơ đảm bảo cho người nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam; các thủ tục về cấp giấy phép, gia hạn giấy phép, cấp lại giấy phép lao động và việc sử dụng giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước trong việc quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; quy định việc thanh tra,

xử lý vi phạm liên quan tới người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Như vậy, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý nhà nước đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm: thiết lập hệ thống tổ chức; ban hành chính sách các quy tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; kiểm tra và xác nhận việc cho phép hay không cho phép lao động tại nước sở tại; bảo đảm các chính sách, quy tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan được thực hiện liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; giải quyết các mâu thuẫn và tranh chấp theo thẩm quyền; hỗ trợ người sử dụng lao động nước ngoài trong các trường hợp; trục xuất đối với những lao động nước ngoài theo pháp luật

Thứ tư, về cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý

Trong hệ thống quản lý lao động nước ngoài, pháp luật của nước sở tại quy định về cơ chế quan hệ giữa các bộ phận Pháp luật của nước sở tại sẽ ấn định một

số đặc thù Mối liên hệ giũa nhà chức trách nhập cư với nhà chức trách lao động và với nhà chức trách địa phương là mối quan hệ tay ba trong quản lý lao động nước ngoài vì vậy cần chú ý nhất do trong hoạt động quản lý thì ba nhà chức trách này đều trực tiếp quản lý lao động nước ngoài Do đó, mối liên hệ tay ba giữa ba nhà chức trách pháp luật không thể không quy định về mối liên hệ này

Thứ năm, các phương thức quản lý

Tùy thuộc vào đối tượng quản lý mà các phương thức quản lý khác nhau được sử dụng Trường hợp đối với sinh viên làm thêm kiếm tiền ở một số nước phát triển, ở mỗi quốc gia người ta đều quy định số giờ mà mỗi sinh viên được lao động, làm thêm trong một tuần Vì thế, đối tượng sinh viên này được quản lý theo các qui định tổng quát cho phép mà không cần thiết phải cấp phép lao động Phương thức quản lý đối với sinh viên là kiểm tra đột xuất và nhận thông tin từ các phản ánh Có thể thấy rằng việc cấp phép trong trường hợp này là không cần thiết vì sẽ bất hợp lý gây tốn kém và sẽ gia tăng biên chế nhân viên nhà nước bởi cấp phép là một phương thức quản lý riêng biệt đòi hỏi phải có xem xét đến tiêu chuẩn riêng biệt của người được cấp phép Tuy nhiên đối với những trường hợp người lao động là người chuyên lao động trong một ngành nghề thì việc cấp phép là phương thức quản lý quan trọng Những người lao động này cạnh tranh việc làm thường xuyên với lao động bản xứ và hơn nữa những việc làm này làm phát sinh nhiều quan hệ xã hội khác như bảo hiểm xã hội, quan hệ công đoàn…

Hiện nay có hai phương thức chủ yếu quản lý lao động thường xuyên Đó

là cho phép lao động theo mô hình Đức và hệ thống huấn luyện lao động nước ngoài (foreign workers trainee system) theo mô hình Nhật Bản Mô hình sau này

có mục đích kết hợp giữa huấn luyện kỹ thuật cho lao động nước ngoài với lao động ở trình độ kỹ thuật thấp mà còn được gọi là huấn luyện và lao động (training-and-employment)

1.2 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Quản lý lao động nước ngoài là tổng hợp các mối quan hệ qua lại giữa chủ thể quản lý và đối tượng bị quản lý bởi xuất phát từ không chỉ nhu cầu của chủ thể quản lý, mà còn từ các nguyên tắc mà chủ thể quản lý dù không muốn cũng phải tuân thủ vì tính chất của đối tượng quản lý là những con người có các quyền tự nhiên mà với các quyền đó chủ thể quản lý không thể vượt qua (quyền con người)

Từ đó có thể khái quát rằng: “Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ với các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội”

Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ở trung ương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặc bán nhà nước Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau, đòi hỏi qui chế pháp

lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luật quốc tế Do đó nguồn pháp luật quản lý lao động nước ngoài khá phong phú, có thể bao gồm: (1) Văn bản qui phạm pháp luật như Hiến pháp, điều ước quốc tế, đạo luật và các văn bản lập pháp ủy quyền; (2) tiền lệ pháp cả trên bình diện quốc tế và quốc gia; (3) tập quán pháp (cả quốc tế và cả quốc gia); (4) học thuyết pháp lý; và (5) lẽ công bằng Các nguồn này

là nơi chứa đựng các qui tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với lao động nước ngoài nói chung và quản lý lao động nước ngoài nói riêng Các qui tắc hay tiêu chuẩn trong việc quản lý đều được giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu củ

thể vì đó là một lĩnh vực pháp luật mà luôn luôn gắn chặt với chính trong từng giai đoạn phát triển kinh tế, xã hội

1.2.2 Nguyên tắc pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài

Do tính chất đặc thù nên pháp luật quản lý lao động nước ngoài chịu ảnh hưởng của cả hệ thống pháp luật quốc tế và hệ thống pháp luật lao động của quốc gia Sự ảnh hưởng này dẫn tới một số tính chất, nguyên tắc đặc thù của pháp luật về lao động nước ngoài, cụ thể:

 Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người

Công ước ICRMW năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau:

Công ước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ

sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác (Điều 1)

Công ước còn khẳng định hơn việc quyền con người của lao động di trú được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước này quy định:

Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và các thành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình được hưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác (Điều 7)

Quyền con người cũng được pháp luật Việt Nam ghi nhận và bảo vệ, thông qua việc dành toàn bộ chương 2 của Hiến pháp năm 2013 để quy định quyền con

người và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Như vậy ta có thể thấy đặc điểm của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ lao động nước ngoài đó là sự gắn bó mật thiết với việc bảo vệ quyền con người và mang tính quốc tế

 Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội

Lao động nước ngoài bên cạnh việc tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển kinh tế, xã hội, đôi khi lại có thể kèm theo các rủi ro cho các vấn đề an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội

Một lực lượng lớn người lao động với khác biệt về văn hóa, lối sống, tâm lý, ngôn ngữ, cách ứng xử… có thể không phù hợp với các quy tắc, trật tự xã hội của nước sở tại nơi người lao động nước ngoài đang làm việc Trên thế giới đã có những trường hợp có nước sử dụng người lao động nước ngoài, người nhập cư nhằm phục

vụ mục đích tình báo, chống phá… ở nhiều nước khác, hay chỉ là cách sống và phong tục tập quán của những người nước ngoài sống và làm việc ở nước sở tại dẫn tới những xung đột hay sự không phù hợp trong cộng đồng dân cư trong nước Hiện nay trên thế giới đã có nhiều nước bị ảnh hưởng cho làn sóng người nhập cư đến làm việc gây mất an ninh trật tự cho quốc gia sở tại, làm gia tăng tỉ lệ tệ nạn xã hội trong cộng đồng Tại nơi có nhiều lao động nước ngoài sinh sống, để đảm bảo cho trật tự, an toàn xã hội thì việc thiếu phương thức quản lý lao động nước ngoài rất khó hiệu quả Vì vậy một nguyên tắc không thể thiếu trong quản lý lao động nước ngoài là bảo đảm trật tự, an toàn xã hội

 Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho

người lao động trong nước

Việc lao động nước ngoài vào lầm việc trong nước gia tăng về số lượng khiến việc làm cho lao động trong nước có nguy cơ sụt giảm Với sự gia tăng số lượng về lao động nước ngoài, người sử dụng lao động có nhiều sự lựa chọn về lao động phù hợp với nhu cầu và tạo ra cạnh tranh trong thị trường lao động Đối với những doanh nghiệp, đơn vị đòi hỏi những lao động có trình độ bậc cao có thể được đáp ứng và nâng cao hiệu quả kinh tế Những thiếu hụt về lao động các nước

do dân số già hoặc lao động trong nước hạn chế trong một lĩnh vực nào đó thì lao

động nước ngoài có thể bù đắp cho những thiếu hụt về lực lượng lao động đó.Tuy nhiên vấn đề bảo đảm việc làm cho người lao động bản xứ cũng cần phải được giải quyết và nên được coi là ưu tiên trong việc lựa chọn lao động Do đó nguyên tắc không thể bảo qua trong quá trình quản lý lao động nước ngoài là bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động trong nước vì để bảo đảm hiệu quả kinh tế đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ thì người quản lý luôn phải chủ động

 Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao

động nước ngoài

Nguyên tắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nhập cư do nguyên tắc này là hệ quả tấy yếu của nguyên tắc tôn trọng quyền con người Công ước số 97 và Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) đã qui định không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài

và người lao động trong nước Điều đó có nghĩa là quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọng như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước

1.2.3 Nội dung pháp luật quản lý người lao động nước ngoài

Thứ nhất, về chủ thể quản lý người lao động nước ngoài

Với vai trò đặc biệt quan trọng trong việc tạo ra các điều kiện về môi trường pháp lý, xác lập các mối quan hệ lao động, cũng như duy trì và phát triển, quản lý nhà nước về lao động còn góp phần điều tiết các mối quan hệ lao động trong mọi thành phần kinh tế Trong quan hệ lao động thì quản lý nhà nước đóng vai trò đảm bảo quyền và lợi ích của các bên

Nhằm đảm bảo quyền lợi của người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động, cơ quan quản lý nhà nước đối với sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam trong việc điều tiết các quan hệ lao động luôn xây dựng mối quan hệ lao động hài hoà, ổn định, đàm bảo hiệu quả hoạt động của pháp luật lao động Hoạt động thi hành pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam chịu tác động của cơ quan quản lý nhà nước về sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Theo quy định của pháp luật, cơ quan quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài ở Việt Nam bao gồm: Chính phủ; Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội; Bộ, cơ quan ngang bộ thực hiện và phối hợp với Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội; Uỷ ban nhân dân các cấp

Để tạo điều kiện cho lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cũng như thu hút nguồn nhân lực nước ngoài có chất lượng, các văn bản pháp luật quy định việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hướng chủ động và tăng cường quản lý được ban hành tương đối đầy đủ và đồng bộ

Đối tượng quản lý nhà nước đối với người lao động nước ngoài bao gồm hai đối tượng cơ bản là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngoài

Thứ hai, về tuyển dụng người lao động nước ngoài

Người lao động nước ngoài vào làm việc là xu thế khách quan không thể tránh được và tuy có mang đến một số ảnh hưởng tích cực nhưng rõ ràng sẽ có ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề việc làm của lao động trong nước Lao động trong nước

có thể sẽ mất cơ hội việc làm khi lao động nước ngoài vào làm việc Chính vì vậy,

để bảo hộ việc làm cho lao động trong nước, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều

có quy định về điều kiện tuyển dụng đối với lao động nước ngoài như: hình thức lao động nước ngoài vào làm việc, điều kiện cấp phép và thủ tục tuyển dụng… Đối với NLĐ nước ngoài, quy định về điều kiện của NLĐ nước ngoài là những yêu cầu của quốc gia tiếp nhận đối với người lao động nước ngoài muốn vào làm việc Quy định

về điều kiện của NLĐ nước ngoài là một biện pháp pháp lý nhằm hạn chế lao động nước ngoài tràn lan, bảo vệ người lao động trong nước Đây cũng chính là một biện pháp của Chính phủ nhằm tận dụng những ảnh hưởng tích cực và hạn chế mặt tiêu cực của lao động nước ngoài khi tham gia vào thị trường lao động

Xuất phát từ nhu cầu thực tế của nền kinh tế - xã hội, mỗi một quốc gia lại có những quy định về điều kiện của NLĐ nước ngoài khác nhau Vì vậy, có những quốc gia chỉ tuyển dụng NLĐ nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao và ngược lại, có những quốc gia chỉ tuyển lao động phổ thông hoặc tuyển dụng lao động ở tất cả các trình độ Phụ thuộc vào chính sách đối với người lao động nước

ngoài mà quy định về điều kiện của NLĐ nước ngoài khi làm việc tại một quốc gia

có thể dễ dàng hoặc chặt chẽ, khó khăn Song nhìn chung, điều kiện của NLĐ khi tham gia làm việc gồm những quy định về các vấn đề: năng lực hành vi, sức khoẻ, trình độ chuyên môn, lý lịch tư pháp (không có tiền án, tiền sự, không bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay đang chấp hành hình phạt hình sự), giấy phép lao động do quốc gia tiếp nhận phê duyệt Hầu hết các quốc gia đều yêu cầu NLĐ nước ngoài phải có Giấy phép lao động (hay Giấy phép làm việc) như Singapore, Đài Loan, … Đây được coi là một biện pháp nhằm quản lý lao động một cách hiệu quả

Bên cạnh đó, pháp luật của các nước còn quy định về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài Tuy nhiên, trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài rất khác nhau phụ thuộc vào bộ máy hành chính của từng quốc gia Có những quốc gia gọn nhẹ nhưng lại có những quốc gia rất rườm rà, phức tạp Ví dụ như theo pháp luật của Đài Loan, trước khi xuất cảnh sang Đài Loan, NSDLĐ phải gửi cho phía NLĐ nước ngoài bản giới thiệu công việc và hợp đồng lao động để NLĐ ký kết Hợp đồng phải ghi rõ thời hạn, tên NSDLĐ, mức lương, chi phí ăn ở … Tuy nhiên nhìn chung các quốc gia đều quy định lao động nước ngoài phải có hồ sơ tuyển dụng như giấy chứng nhận sức khỏe, chứng nhận chuyên môn, trình độ, lý lịch tư pháp … Hồ sơ này được gửi đến cơ quan có thẩm quyền để xin cấp phép lao động cho người nước ngoài

Thứ ba, về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

Dưới góc độ kinh tế việc thuê mướn, sử dụng lao động nước ngoài vào làm việc tại một quốc gia là đòi hỏi nhân lực tất yếu và việc quy định điều kiện tuyển dụng, làm việc của NLĐNN theo hình thức HĐLĐ cũng là yêu cầu tất yếu Dưới góc độ pháp lý, quan hệ HĐLĐ là đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động và HĐLĐ cũng là một chế định quan trọng của pháp luật lao động Việc điều chỉnh pháp luật đối với HĐLĐ có chủ thể là NLĐNN chính là một yêu cầu có tính khách quan vì HĐLĐ liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của NLĐNN và NSDNLĐNN Khi điều chỉnh HĐLĐ đối với NLĐNN, để đảm bảo ổn định, trật tự chung của xã hội nhà nước bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đồng thời xác định các

giới hạn pháp lý cần thiết Nếu pháp luật điều chỉnh toàn diện, phù hợp thì sẽ dung hoà được lợi ích của các bên, tác động tích cực đến môi trường lao động, điều kiện kinh tế xã hội qua tính chất phức tạp của HĐLĐ đối với NLĐNN

Pháp luật điều chỉnh HĐLĐ đối với NLĐNN sẽ tạo cơ sở pháp lý để NLĐNN và NSDNLĐNN thiết lập, duy trì quan hệ HĐLĐ Các quy định sẽ cụ thể hóa vấn đề về giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng lao động với NLĐNN Trên

cơ sở các đặc trưng của HĐLĐ đối với NLĐNN cần xác định các vấn đề pháp lý cơ bản khi giao kết, thực hiện, chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐNN Quy định chặt chẽ về nội dung, hình thức HĐLĐ đối với NLĐNN nhưng vẫn đảm bảo tính chất bảo vệ NLĐNN Xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ HĐLĐ đối với NLĐNN đặc biệt là các quyền, nghĩa vụ bị tác động bởi yếu tố quốc tịch, hoặc đối với NSDNLĐNN có những quyền được nhà nước trao mang tính chất quản lý hành chính Tiền lương và các chế độ đối với NLĐNN phải đặt trong mối tương quan với quan hệ HĐLĐ thông thường Trong trường hợp các bên không tuân thủ các quy định pháp luật, cần xác định hẩu quả pháp lý và các chế tài tương thích

Để nhà nước quản lý đối tượng NLĐNN vào Việt Nam làm việc theo hình thức HĐLĐ thì pháp luật điều chỉnh HĐLĐ đối với NLĐNN là cơ sở pháp lý quan trọng Việc nhà nước từng bước hoàn thiện các quy định pháp luật về quản lý NLĐNN làm việc theo HĐLĐ thể hiện quá trình chuyển biến tích cực trong quản lý lao động nói riêng, phù hợp với sự phát triển của thị trường lao động nói chung Quản lý nhà nước đối với HĐLĐ với NLĐNN có tính chặt chẽ hơn so với HĐLĐ thông thường, nhà nước giám sát cả hai bên chủ thể và không chỉ giám sát đối với hành vi vi phạm HĐLĐ của mỗi bên với nhau mà còn giám sát những vi phạm do chủ thể hợp đồng gây ra ảnh hưởng lợi ích chung Sự giám sát này là cần thiết nhưng cũng không được tác động quá sâu hạn chế tính chủ động, tự định đoạt của quan hệ hợp đồng

Thứ tư, về biện pháp quản lý người lao động nước ngoài

Một trong những nội dung quan trọng mà pháp luật các quốc gia đều quy định khi sử dụng lao động nước ngoài chính là vấn đề quản lý lao động Để quản lý

lao động nước ngoài, có nhiều các thức khác nhau nhưng nhìn chung pháp luật các nước thường quy định lao động nước ngoài vào làm việc phải được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép Giấy phép lao động được coi là điều kiện để lao động nước ngoài vào làm việc và cũng là cơ sở để nhà nước quản lý lao động nước ngoài Công ước năm 1990 về bảo vệ quyền của tất cả những lao động di trú và các thành viên gia đình họ cũng quy định người lao động được coi là hợp pháp khi họ có

“giấy tờ” để được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại quốc gia tiếp nhận lao động (Điều 5) Đài Loan, Malaysia, Singapore hay Việt Nam đều coi giấy phép lao động là biện pháp quản lý lao động hiệu quả

Cơ quan quản lý lao động nước ngoài theo pháp luật các nước thường là các

cơ quan chuyên ngành trực thuộc chính phủ quản lý về lao động như Bộ Lao động hay Cục Nhân lực … tùy thuộc vào từng quốc gia

Thứ năm, về xử lý vi phạm trong quản lý lao động nước ngoài

Các cơ quan quản lý nhà nước ở trung ương và địa phương thường xuyên kiểm tra lao động nước ngoài làm việc tại các địa phương và đưa ra các giải pháp phù hợp Bởi tính chất phức tạp và đa dạng của việc quản lý lao động nước ngoài, các giải pháp linh động phù hợp với hoàn cảnh là quan trọng song phải trên căn bản các nguyên tắc của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Quản lý lao động nước ngoài là một vấn đề khá nhạy cảm, có ảnh hưởng tới quan hệ quốc tế Do tính chất đặc thù về quốc tịch và khả năng di chuyển của người lao động nước ngoài, nên chế tài xử lý vi phạm đối với đối tượng này của pháp luật Việt Nam cũng có sự khác biệt so với lao động trong nước, nằm ở chế tài thu hồi giấy phép lao động và trục xuất về nước đối với người lao động nước ngoài

1.2.4 Vai trò của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa pháp luật và nhà nước từ học thuyết nhà nước pháp quyền, có thể thấy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có vai trò to lớn Trước hết, do nhà nước bị ràng buộc bởi pháp luật là một cấu trúc pháp lý nên đã thiết lập các nguyên tắc quản lý và mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài Điều đó có nghĩa là nhà nước và các đạo luật được sinh ra từ luật gốc (Hiến pháp) Việc xây

dựng các đạo luật để xác định nguyên tắc và mô hình quản lý lao động nước ngoài xuất phát từ nhu cầu quản lý đối với lao động nước ngoài Theo đó các điều ước bao gồm: Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người năm 1948; Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm 1966; Công ước về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966; Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú và thành viên gia đình họ năm 1990 … đã chi phối các nguyên tắc và mô hình quản lý lao động nước ngoài Cụ thể, Công ước số 150 của Tổ chức Lao động Quốc

tế (ILO) các quy tắc về vấn đề quản lý lao động đã được thể hiện rõ sự chi phối trong Công ước Tại Điều 1, khoản b của Công ước này nhận định:

Thuật ngữ “hệ thống quản lý lao động” bao gồm mọi cơ quan hành chính quản lý nhà nước có trách nhiệm và hoặc có hoạt động quản lý lao động,

dù đó là cơ quan ở bộ hoặc các thể chế công cộng, kể cả cơ cấu nửa nhà nước và các cơ quan hành chính khu vực hay địa phương, hoặc mọi hình thức hành chính phi tập trung khác, cũng như mọi cấu trúc thể chế được thiết lập nhằm phối hợp các hoạt động của những cơ quan đó và nhằm thực hiện việc tham khảo ý kiến và sự tham gia của người sử dụng lao động, người lao động và các tổ chức của họ

Với quan niệm như vậy, Công ước này còn ấn định nghĩa vụ cho các quốc thành viên như sau:

Mọi quốc gia thành viên phê chuẩn Công ước này, theo pháp luật hoặc tập quán quốc gia, có thể ủy nhiệm hoặc giao phó một vài hoạt động quản lý lao động cho các tổ chức phi chính phủ, nhất là các tổ chức của người sử dụng lao động và của người lao động, hoặc khi thích đáng, cho các đại diện của người sử dụng lao động và của người lao động (Điều 2) Tóm lại thiết lập nên các nguyên tắc và mô hình hay hệ thống quản lý là vai trò trước hết của pháp luật về quản lý Có thể thấy rằng pháp luật là một công cụ hay phương thức quản lý quan trọng nhất của chính quyền thông qua mối quan hệ giữa chính sách và trách nhiệm quản lý nhà nước với pháp luật từ góc độ vai trò sử dụng pháp luật của nhà chức trách cụ thể Điều đó có nghĩa là thông qua các quy

tắc pháp luật được ban hành phù hợp với chính sách và các nhiệm vụ quản lý xuất phát từ nhu cầu quản lý lao động nước ngoài, nhà nước thiết kế chính sách, và thực thi chính sách, cũng như nhiệm vụ quản lý nhà nước của mình Ở nghĩa này

TS Lưu Bình Nhưỡng nhấn mạnh tới ban hành các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài như một “phương diện hoạt động chủ yếu” của các cơ quan nhà nước [17, tr.1-10] Tuy nhiên có thể hiểu quốc hội hay nghị viện không phải là

cơ quan quản lý nhà nước, có nghĩa cơ quan trong bộ máy hành pháp xuất hiện là khi nói tới cơ quan quản lý nhà nước Vì vậy các văn bản dưới luật hay văn bản lập pháp ủy quyền được ban hành dựa trên các qui định pháp luật được các cơ quan quản lý nhà nước ban hành, tức là việc ban hành các văn bản này với tính cách là một công cụ quản lý nhà nước phải được luật cho phép Do đó nói một cách chính xác, các qui tắc pháp luật do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành là công cụ quan trọng của việc quản lý nhà nước nói chung và của việc quản lý lao động nước ngoài nói riêng

1.3 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài của một số nước trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam

1.3.1 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài của một số quốc gia Thứ nhất, kinh nghiệm của Đài Loan

Với nền công nghiệp phát triển hiện đại, Đài Loan với số lượng nhiều tập đoàn công nghiệp, ngoài ra còn có khoảng 80.000 xí nghiệp vừa và nhỏ, chiếm khoảng 98% tổng số xí nghiệp ở Đài Loan, đạt 50% tổng giá trị sản xuất công nghiệp và 60% tổng giá trị sản phẩm xuất khẩu Một trong những thành phần góp phần tạo nên sự tăng trưởng kinh tế của Đài Loan là các xí nghiệp vừa và nhỏ trong suốt 40 năm qua Đây cũng là nơi sử dụng lao động nước ngoài nhiều nhất Mức thu nhập bình quân theo đầu người là 14.000 USD/năm, xếp thứ 25 trên thế giới [8] Lao động từ các nước Thái Lan, Philipin, In-đô-nê-xi-a, Ma-lai-xi-a vào làm việc được Đài Loan tiếp nhận từ năm 1990 Tiếp theo đó từ tháng 11 năm 1999 đến nay, lao động Việt Nam cũng được tiếp nhận tại Đài Loan Lao động nước ngoài làm việc trong các nhà máy, xí nghiệp, công trường và cả trong lĩnh vực giúp việc gia

đình, bệnh viện va các khu điều dưỡng (Khán hộ công) Theo số liệu thống kê gần nhất thì có khoảng trên 320.000 lao động thường xuyên có mặt tại Đài Loan và có khoảng hơn 80.000 lao động Việt Nam trong đó có gần 60.000 lao động giúp việc gia đình và khán hộ công

Tình hình thực tiễn lao động Việt Nam tại Đài Loan:

Theo Cục Quản lý lao động ngoài nước, trong năm 2017, tổng số lao động đi làm việc tại Đài Loan (Trung Quốc) là 66.926 lao động Đây cũng là năm thứ hai liên tiếp số lượng lao động đưa đi Đài Loan đạt trên 60.000 người (chiếm gần 50% tổng số lao động Việt Nam được đưa đi làm việc tại các thị trường trong năm nay)

Ngoài ra, thị phần của lao động Việt Nam làm việc tại Đài Loan (Trung Quốc) tăng đều trong các năm gần đây Tính đến hết tháng 11.2017, tổng số lao động Việt Nam đang làm việc tại Đài Loan là 206.184 người, chiếm 30% thị phần (cùng kỳ năm 2016 là 29,3%) Trong đó, số lao động làm việc trong ngành sản xuất công nghiệp chiếm trên 87%, lao động làm việc trong ngành dịch vụ xã hội chiếm 13%, tăng trưởng đều qua các năm và luôn thuộc top dẫn đầu trong thị trường xuất khẩu lao động của Việt Nam bởi có nhiều lý do: Trong những năm gần đây, việc thu phí đi làm việc tại Đài Loan được "xiết" lại khá chặt, do đó so với một số thị trường khác người lao động thường phải trả mức phí không quá cao (tối đa không quá 4.000 USD/người đối với lao động làm việc ở khu vực nhà máy và 3.300 USD/người đối với lĩnh vực chăm sóc người bệnh Mức phí này áp dụng từ 1-2-2014)

Ngoài việc chi phí dễ chịu, để tạp điều kiện cho lao động đến với thị trường Đài Loan, Đài Loan đã áp dụng mức tăng lương cơ bản theo lộ trình và tăng nhu cầu tuyển dụng Thêm vào đó, việc đưa thêm ngành nghề nuôi cá lồng đại dương vào diện được tiếp nhận lao động nước ngoài ở Bộ Luật Lao động Đài Loan đã tạo điều kiện để người lao động khi tham gia vào thị trường lao động có nhiều cơ hội hơn với đa dạng ngành nghề, lĩnh vực

Theo thông báo của Bộ Lao động Đài Loan, liên quan đến quyền lợi của người lao động làm việc tại Đài Loan, Luật lao động Đài Loan đã được sửa đổi bổ sung một số điều và có hiệu lực từ ngày 01.3.2018

Sau đó, Cục Quản lý lao động ngoài nước (Bộ LĐTBXH) đã ban hành văn bản số 384/QLLĐNN - ĐL - CM thông báo và hướng dẫn những sửa đổi đối với các doanh nghiệp cũng như các mẫu hợp đồng lao động mới dành cho lao động Việt Nam khi đi làm việc tại Đài Loan Những nội dung sửa đổi của Luật Lao động Đài Loan gồm: Sửa đổi và bổ sung quy định về thời gian làm việc và ngày nghỉ trong tuần (Điều 36); Sửa đổi, bổ sung quy định về chế độ làm việc theo ca, làm thêm giờ (Điều

24, Điều 32 và Điều 34); Sửa đổi cách tính tiền làm thêm giờ vào ngày nghỉ thông thường trong tuần (Điều 24) và Sửa đổi, bổ sung quy định về nghỉ phép (Điều 38)

Về mô hình quản lý lao động nước ngoài của Đài Loan

Đài Loan theo mô hình quản lý lao động nước ngoài bằng cấp giấy phép lao động Giấy phép lao động do Ủy Ban Lao Động, Viện Hành Chính, Trung Hoa Dân Quốc cấp Giấy phép lao động có thể được gia hạn bởi Ủy ban này Người lao động nước ngoài phải xuất cảnh trước khi giấy 35 phép lao động hết hạn Trong vòng 30 ngày trước hoặc sau ngày mãn hạn 6 tháng, 18 tháng và 30 tháng sau khi bạn nhập cảnh, người sử dụng lao động phải thu xếp cho người lao động đi khám sức khỏe,

và thông báo kết quả kiểm tra sức khỏe cho Nhà chức trách y tế tại địa phương trong vòng 15 ngày sau khi nhận được giấy kết quả khám sức khỏe Người lao động

có quyền giữ hộ chiếu, thẻ cư trú và tài sản khác của mình Người sử dụng lao động không có quyền giữ những thứ này Người sử dụng lao động phải làm thủ tục gia hạn thời gian cư trú cho người lao động trước khi hết hạn cư trú

Người lao động nước ngoài được phép quay lại Đài Loan nếu quan hê hợp đồng lao động chấm dứt, hoặc giấy phép thuê lao động hết hạn, hoặc kết quả khám sức khỏe không đạt yêu cầu, sau đó lại đạt yêu cầu, và không vi phạm bất kỳ qui định pháp luật nào Sau khi về nước 01 ngày, thì người lao động lại có thể làm thủ tục xin Visa tái nhập cảnh vào Đài Loan làm việc Tuy nhiên tổng thời gian lao động trong lãnh thổ Đài Loan cộng dồn lại không được vượt quá 9 năm Người lao động có thể bị phạt từ 30.000 Đài tệ đến 150.000 Đài tệ và bị trục xuất trong thời hạn qui định, không được tiếp tục làm việc trên vùng lãnh thổ Đài Loan nữa, nếu sau khi nhập cảnh vào Đài Loan mà liên tục bỏ việc 03 ngày, hoặc mất liên lạc hay

làm việc cho người sử dụng lao động bất hợp pháp Nếu có tranh chấp phát sinh giữa người lao động và người sử dụng lao động về quyền lợi lao động, người lao động có thể trực tiếp tìm đến Cơ quan hành chính lao động của chính quyền thuộc các huyện thị trấn nơi người lao động làm việc để xin giúp điều đình dàn xếp giải quyết Nếu người lao động gặp tình trạng mua bán người, có thể khiếu nại với Trung tâm phục vụ tư vấn lao động nước ngoài của các huyện thị trấn hoặc gọi điện thoại miễn phí dành cho lao động nước ngoài tới Cục việc làm trực thuộc Ủy ban lao động, hoặc gặp các quầy phục vụ lao động nước ngoài tại Sân bay quốc tế Đào Viên và Sân bay quốc tế Cao Hùng đề nghị hỗ trợ báo cảnh sát và cơ quan di trú để điều tra và hỗ trợ phiên dịch khi ra tòa, đồng thời khẩn cấp sắp đặt chỗ ở nơi an toàn, và chuyển đổi cho bạn người sử dụng lao động khác, và hỗ trợ xử lý tranh chấp giữa người lao động với người sử dụng lao động

Thứ hai, kinh nghiệm của Nhật Bản

Vấn đề liên quan đến dòng người nhập cư gia tăng là một trong những lo ngại của Nhật Bản do đó từ trước đến nay Nhật Bản vẫn duy trì chính sách hạn chế lao động nước ngoài Để giải quyết tình trạng thiếu lao động do dân số ngày càng già đi ở Nhật Bản, Chính phủ Nhật Bản đã thông qua một kế hoạch tạo điều kiện cho tăng số lượng lao động nước ngoài tới làm việc tại quốc gia này Với sự thay đổi chính sách này, mặc dù Nhật Bản vẫn chưa công bố chi tiết về số lượng tăng thêm của lao động nước ngoài cũng như lĩnh vực sẽ tuyển dụng lực lượng lao động này, nhưng Nhật Bản dự định thay vì ưu tiên lao động tri thức hay chuyên gia có tay nghề cao như trước đây, Nhật Bản sẽ mở thêm cửa tiếp nhận lao động tay chân Theo chính sách mới, nếu đáp ứng được tiêu chuẩn lao động đồng thời đáp ứng về trình độ tiếng Nhật thì những lao động đi theo hình thức tu nghiệp sinh

và thực tập sẽ được quyền ở lại Nhật Bản làm việc với thời hạn tối đa là 5 năm Như vậy, Nhật Bản đã có những chính sách mới thay vì giới hạn lao động ở những lĩnh vực đòi hỏi tay nghề cao như bác sĩ và giáo viên, Nhật Bản sẽ mở cửa tiếp nhận các lao động phổ thông

Việc nhanh chóng bổ sung nhân lực từ nước ngoài đóng vai trò quan trọng

bởi Chính phủ Nhật Bản cho rằng việc kìm hãm đà tăng trưởng kinh tế, cũng như những vấn đề nghiêm trọng cho đất nước là do sự thiếu hụt lao động Tuy nhiên, do người dân nước này luôn lo ngại lao động nước ngoài sẽ lấy mất việc làm của người dân Nhật Bản nên việc mở cửa tiếp nhận lao động phổ thông luôn là một chủ đề gây tranh cãi tại Nhật

Hiện nay, khoảng 2.170.000 lao động nước ngoài đang làm việc ở Nhật Bản Với chính sách đổi mới của Nhật Bản, thì số lượng lao động nước ngoài đang có chiều hướng tăng lên do mở cửa tuyển dụng về nhiều ngành nghề, bổ sung sự thiếu hụt lao động trong những năm tới của Nhật Bản

Ngoài ra, vẫn có những hạn chế về lao động do lo ngại những vấn đề liên quan đến dòng nhập cư gia tăng Theo đó những lao động nước ngoài nếu được tới Nhật Bản làm việc sẽ được giới hạn thời gian tối đa là 5 năm và không được mang theo người nhà

Thứ ba, kinh nghiệm của Hàn Quốc

Hàn Quốc là một quốc gia năm ở khu vực Bắc Á, trên bán đảo Triều Tiên, là một nước phát triển với mức sống cao

Kinh tế Hàn Quốc chủ yếu dựa vào các ngành công nghệ cao như điện tử, lọc dầu, đóng tàu, sản xuất ô tô Sự bùng nổ của nền kinh tế Hàn Quốc từ những năm

1980 đã khiến nước này thiếu hụt nhân công trầm trọng Để cung cấp đủ nhân lực cho các ngành công nghiệp vừa và nhỏ, Hàn Quốc bắt đầu có chính sách tiếp nhận lao động nước ngoài từ những năm 1980 Đối với lao động nước ngoài, Hàn Quốc

có những văn bản pháp luật có thể kể đến:

Ngày 16 tháng 8 năm 2003, Hàn Quốc ban hành đạo luật số 6967 quy định lại về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về lao động thông qua việc giới thiệu và quản lý lao động nước ngoài một cách có hệ thống [34, tr.9]

Ngày 15/8/2003, Luật Cấp phép cho người lao động nước ngoài được phê chuẩn bởi Quốc hội Hàn Quốc, có hiệu lực từ 1/8/2004

Theo đó đối tượng áp dụng:

Người không có quốc tịch Hàn Quốc làm việc cho ác doanh nghiệp hoặc công xưởng tại Hàn Quốc là người lao động nước ngoài Luật này không áp dụng đối với thuyền viên không có quốc tịch Hàn Quốc, làm việc trên các tàu hàng hải và chủ tàu sử dụng thuyền viên đó

Cơ quan quản lý:

Thủ tướng Chính phủ có trách nhiệm giám sát Ủy ban quản lý Theo quy định của Bộ Lao động thì chính sách lao động nước ngoài được thành lập nhằm xem xét, quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động của hệ thống sử dụng lao động nước ngoài

Thời hạn làm việc:

Chủ sử dụng lao động phải ký hợp đồng lao động với lao động nước ngoài Thời hạn của hợp đồng lao động không quá 1 năm Lao động nước ngoài chỉ được phép làm việc tại Hàn Quốc tối đa là 3 năm kể từ ngày nhập cảnh và chỉ được tuyển dụng lại sau khi đã rời nước này hơn 1 năm

Phương thức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Nhật Bản áp dụng tại Hàn Quốc với tên gọi là “thực tập sinh nghề nghiệp được Hàn Quốc lựa chọn trong thời kỳ đầu nhập khẩu lao động với khoảng vài trăm nghìn lao động đến từ các nước Châu Á Phương thức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Đức áp dụng tại Hàn Quốc đã được đổi nhờ Đạo luật về thuê mướn lao động nước ngoài năm 2003 đã đổi và được gọi là “hệ thống cho phép thuê mướn lao động”

Kinh nghiệm của Hàn Quốc cho thấy tuỳ thuộc vào nhu cầu sử dụng lao

động nước ngoài và nhu cầu sử dụng lao động ở các lĩnh vực trình độ để lựa chọn

mô hình quản lý lao động nước ngoài Đối với sự cần thiết sử dụng một số lượng lớn lao động nước ngoài và sự thúc bách tiếp nhận lao động di cư, thì chế độ cấp giấy phép lao động là phù hợp hơn so với chế độ thực tập sinh nghề nghiệp

1.3.2 Những gợi mở cho Việt Nam

Trên cơ sở tìm hiểu pháp luật của các nước về quản lý người lao động nước ngoài, có thể rút ra một số bài học cho Việt Nam

Cần có đạo luật độc lập về việc tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài, đồng thời ký hiệp định về lao động với các nước nước có quan hệ hợp tác

về lao động Quốc gia nào cũng có văn bản pháp luật về người lao động nước ngoài Các quốc gia xây dựng một đạo luật riêng, một phần trong luật lao động hoặc văn bàn luật khác Tuy nhiên nếu có đạo luật độc lập thì việc thực thi sẽ hiệu quả và nghiêm minh hơn

Cần phải quy định và phân biệt rõ đối tượng lao động nước ngoài phổ thông

và lao động nước ngoài chuyên môn hoá Các nước có lao động phổ thông nước ngoài cũng chú ý xây dựng chế độ riêng đối với họ Thực tế ở Việt Nam, dù chúng

ta không khuyến khích, thậm chí quy định rất chặt chẽ các điều kiện cấp Giấy phép lao động nhưng lao động phổ thông nước ngoài vẫn tồn tại ở ta và số lượng ngày càng tăng Nếu không có quy định pháp luật để điều chỉnh sẽ không thu được những nguồn lợi do họ mang lại (thuế thu nhập cá nhân kinh nghiệm, v.v ) mà còn không bảo đảm được an ninh việc làm trong nước

Có chế độ tuyển dụng những lưu học sinh nước ngoài sau khi tốt nghiệp đại học hay các trường chuyên nghiệp tại Việt Nam Thực tế, họ đáp ứng được trình độ như sinh viên, học sinh Việt Nam và lại có thời gian gắn bó với Việt Nam, hiểu được phong tục, tập quán và các chính sách pháp luật Việt Nam nhưng hiện nay chúng ta chưa cho phép tuyển dụng Đây cũng là vấn đề chúng ta nên xem xét

Việc tuyển dụng lao động nước ngoài hiệu quả cần phải được giám sát chặt chẽ, trao trách nhiệm cụ thể cho người sử dụng lao động để hạn chế tình trạng tiếp

nhận lao động bất hợp pháp hoặc lao động trình độ thấp Cả người lao động lao động nước ngoài và người sử dụng lao động đều bị đánh thuế Người lao động nước ngoài bị đánh thuế khác nhau, lao động chuyên môn cao lại có mức thuế thấp hơn lao động phổ thông

Tóm lại, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có những quy định pháp luật riêng cho người lao động nước ngoài Chúng ta cần chú ý học tập kinh nghiệm các nước nhưng khi xây dựng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì cần phải phù hợp với điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội, và định hướng phát triển của nước ta