Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp việt nam

Chuyên đề 2: Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật - thực trạng và giải pháp phòng tránh...

bộ tư pháp

- ∗∗∗ -

báo cáo phúc trình

đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ

“nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp việt nam”

Chủ nhiệm đề tài: TS Bùi Xuân Nhự

Chủ nhiệm Khoa Pháp luật Quốc tế

- Trường Đại học Luật Hà Nội

7532

22/10/2009

Hà Nội - 2009

danh môc c¸c tõ viÕt t¾t

APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á - Thái

ASEAN Hiệp hội các nước Đông Nam Á

ASEM Diễn đàn hợp tác kinh tế Á - Âu

về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

GATT HIệp định chung về thương mại và thuế

GSP Chế độ ưu đãi phổ cập

MỤC LỤC

PHẦN THỨ NHẤT: TỔNG QUAN VỀ ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU 01

1 Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài 01

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 03

3 Mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài 03

4 Phương pháp nghiên cứu 05

5 Nội dung nghiên cứu 05

PHẦN THỨ HAI: KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI 07

Chương I Khái niệm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp 08

I Định nghĩa rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp 08

II Đặc điểm và phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp 13

Chương II Thực trạng, nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế 25

I Thực trạng rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam 25

II Nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam 67

Chương III Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế và một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam 70

I Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế 70

II Một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam 79

PHẦN THỨ BA: CÁC NGHIÊN CỨU CHUYÊN ĐỀ 88

1 Chuyên đề 1: Nghiên cứu nhận diện rủi ro pháp lý và các giải pháp phòng

tránh rủi ro trong thương mại quốc tế 89

2 Chuyên đề 2: Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật - thực trạng và giải pháp phòng tránh 111

3 Chuyên đề 3: Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến quy định về các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài và giải pháp phòng tránh 125

4 Chuyên đề 4: Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật - thực trạng và giải pháp phòng tránh 138

5 Chuyên đề 5: Nghiên cứu phân tích rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp và giải pháp phòng tránh 158

6 Chuyên đề 6: Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến quy định của WTO 198

7 Chuyên đề 7: Phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế và giải pháp phòng tránh 207

8 Chuyên đề 8: Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các quy định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu theo pháp luật nước ngoài và giải pháp phòng tránh 221

9 Chuyên đề 9: Nghiên cứu phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và giải pháp phòng tránh 242

10 Chuyên đề 10: Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc chọn luật áp dụng và giải pháp phòng tránh 257

11 Chuyên đề 11: Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành án 270

12 Chuyên đề 12: Nhu cầu đào tạo và vấn đề nâng cao năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 284

13 Chuyên đề 13: Nghiên cứu cơ chế hỗ trợ pháp lý đối với doanh nghiệp trong nước của một số nước trên thế giới (Hoa Kỳ, EU, ASEAN, Trung Quốc) và đề xuất xây dựng cơ chế tương tự ở Việt Nam 297

PHẦN THỨ TƯ: BÁO CÁO ĐIỀU TRA XÃ HỘI HỌC 317 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 330

  1

TỔNG QUAN NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

I Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở nhận thức toàn cầu hóa là xu thế khách quan, Đảng ta xác định một trong những nội dung để thực hiện thành công Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội này là phải gắn chặt việc xây dựng nền kinh tế độc lập

tự chủ với chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, tranh thủ mọi thời cơ để phát triển trên nguyên tắc giữ vững độc lập tự chủ và định hướng xã hội chủ nghĩa, chủ quyền quốc gia và bản sắc văn hóa dân tộc, bình đẳng cùng có lợi, đa phương hóa, đa dạng hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại

Thực hiện chủ trương này của Đảng, cùng với tiến trình đổi mới nền kinh tế, trong hoạt động đối ngoại, Chính phủ đã chủ động đa phương hóa,

đa dạng hóa nền kinh tế từng bước hội nhập vào quá trình quốc tế hóa các lĩnh vực đời sống quốc tế đặc biệt là quá trình hội nhập vào nền kinh tế khu vực và thế giới, mà cụ thể là xúc tiến hội nhập kinh tế theo lộ trình đã cam kết, đạt được tiến bộ trong đàm phán để gia nhập WTO Quan hệ đối ngoại của nước ta không ngừng được mở rộng, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế được tiến hành với nhiều kết quả tốt Vị thế và uy tín của Việt Nam ngày càng được nâng cao trên trường quốc tế

Cho đến nay, Việt Nam đã có quan hệ ngoại giao với 167 nước, mở rộng quan hệ thương mại với hơn 150 nước, ký kết 83 Hiệp định thương mại song phương và thỏa thuận MFN với các quốc gia và vùng lãnh thổ, trên 40 Hiệp định về Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư, gần 40 Hiệp định tránh đánh thuế hai lần; khai thông quan hệ với các tổ chức tài chính tiền tệ quốc tế như IMF, WB, ADB từ năm 1993 Ngày 28/7/1995 Việt Nam đã trở thành thành viên thứ 7 của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), bắt đầu tiến trình thực hiện Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA); Tháng 3/1996 tham gia Diễn đàn Hợp tác Á- Âu (ASEM); Tháng 11/1998 gia nhập Diễn đàn Hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dương (APEC); bình thường hóa quan hệ và ký kết Hiệp định thương mại song phương với Hợp chủng quốc Hoa Kỳ Một trong những bước đi quan trọng trong quá trình hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế toàn cầu là việc đàm phán và đi đến ký kết với Hoa Kỳ Hiệp định thương mại song phương Ngày 13/07/2000 Việt Nam và Hoa Kỳ đã chính thức ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ tại

thủ đô Washington Hiệp định này đã được Quốc hội hai nước phê chuẩn và chính thức có hiệu lực thực hiện từ ngày 10/12/2001, tạo ra một bước phát triển mới trong quan hệ kinh tế giữa hai nước Đặc biệt ngày 11/01/2007 Việt Nam chính thức là thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới, đánh dấu bước phát triển mới của Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế này tạo tiền đề cho việc phát triển chiến lược kinh tế - xã hội mà Đảng và Nhà nước ta đã đề ra Tuy nhiên hội nhập kinh tế quốc tế cũng đặt ra nhiều thách thức cho Việt Nam, trước hết là đối với các doanh nghiệp Việt Nam Khi tham gia thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam sẽ không tránh khỏi các tranh chấp thương mại quốc tế Nói đến tranh chấp thương mại, chúng ta vẫn còn nhớ ngay trước và tại thời điểm Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ có hiệu lực pháp lý

ở Việt Nam và Hoa Kỳ, một số doanh nghiệp Việt Nam xuất khẩu cá tra, ba

sa mang nhãn hiệu thương mại catfish sang Hoa Kỳ đã phải đối mặt với vụ kiện bán phá giá của hiệp hội các nhà nuôi cá catfish của Hoa Kỳ Tiếp đến

là vụ kiện bán phá giá của hiệp hội các nhà nuôi tôm Hoa Kỳ kiện các doanh nghiệp xuất khẩu tôm của một số nước sang Hoa Kỳ trong đó có các doanh nghiệp xuất khẩu tôm của Việt Nam Cho đến thời điểm vụ kiện bán phá giá

cá basa, các doanh nghiệp Việt Nam cũng như các luật gia Việt Nam vẫn còn hết sức bỡ ngỡ với các tranh chấp thương mại về bán phá giá Tuy nhiên, trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO và tiếp tục hội nhập ngày một sâu rộng vào nền kinh tế thế giới, các doanh nghiệp Việt Nam chắc chắn sẽ phải đối mặt thường xuyên hơn với các tranh chấp thương mại quốc

tế không chỉ về bán phá giá, hay trợ cấp chính phủ trong lĩnh vực thương mại hàng hóa mà sẽ còn phải đối mặt với nhiều dạng tranh chấp phức tạp khác trong các lĩnh vực sở hữu trí tuệ, thương mại dịch vụ

Thời gian qua báo chí cũng đã đưa tin nhiều về việc các doanh nghiệp Việt Nam phải chịu các mức phạt hàng tỷ đồng chỉ vì không có các hiểu biết pháp lý cần thiết khi tham gia thương mại quốc tế mà điển hình là trường hợp của Việt Nam Airlines Hơn bao giờ hết, các doanh nghiệp của Việt Nam cần được trang bị tốt hơn các kiến thức pháp lý trong quá trình tham gia thương mại quốc tế để phòng tránh các rủi ro pháp lý có thể xảy ra

  3

Như vậy, việc nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam là hết sức cần thiết

trong bối cảnh hiện nay

II Tình hình nghiên cứu đề tài

Xét ở phạm vi quốc tế, đây là đề tài nghiên cứu về các rủi ro pháp lý đặt ra đối với doanh nghiệp Việt Nam, do đó hiện nay chưa có đề tài nước ngoài nào nghiên cứu về vấn đề này

Ở Việt Nam, trong thời gian qua có một số bài báo, hội thảo đã đề cập đến một số rủi ro pháp lý cụ thể mà một số doanh nghiệp Việt Nam đã gặp phải khi tham gia thương mại quốc tế Các bài báo, nghiên cứu nêu trên sẽ

có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu đề tài Ngoài ra các cán bộ tham gia nghiên cứu đề tài đã có các bài viết phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO về chống bán phá giá, yêu cầu về minh bạch hóa đối với hệ thống pháp luật của Việt Nam, các qui tắc trong thương mại quốc tế và kinh doanh quốc tế, lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế, những điểm cần lưu ý khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế Các kết quả nghiên cứu này sẽ được kế thừa và phát huy trong quá trình thực hiện đề tài này

III Mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu

(1) Làm rõ thực trạng rủi ro pháp lý mà các doanh nghiệp Việt Nam đã

và đang gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế;

(2) Phân tích nguyên nhân của các dạng rủi ro này;

(3) Phân tích kinh nghiệm của một số nước về hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế;

(4) Đề xuất các giải pháp nhằm giúp doanh nghiệp Việt Nam tránh

hoặc giảm thiểu rủi ro trong điều kiện hội nhập

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài tập trung vào 13 vấn đề cơ bản sau đây:

(1) Nghiên cứu nhận diện rủi ro pháp lý (khái niệm, bản chất, đặc điểm, phân loại rủi ro pháp lý) và các giải pháp phòng tránh rủi ro trong thương mại quốc tế

(2) Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các quy định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu và giải pháp phòng tránh

(3) Phân tích rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo luật pháp nước ngoài và giải pháp phòng tránh

(4) Phân tích rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các thỏa thuận của WTO (về thuế, kiện chống bán phá giá, kiểm dịch động thực vật,v.v ) và giải pháp phòng tránh

(5) Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp do thiếu hiểu biết pháp luật và giải pháp phòng tránh

(6) Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp do không tiên liệu được việc thay đổi của pháp luật (pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế) và giải pháp phòng tránh

(7) Nghiên cứu phân tích rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp và giải pháp phòng tránh

(8) Nghiên cứu phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và giải pháp phòng tránh (9) Phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiêp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế và giải pháp phòng tránh

(10) Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết và thi hành án

(11) Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc chọn luật áp dụng và giải pháp phòng tránh

(12) Nghiên cứu phân tích so sánh pháp luật Việt Nam và một số nước là đối tác thương mại chính của các doanh nghiệp Việt Nam như Mỹ,

EU, Trung Quốc, các nước ASEAN điều chỉnh hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài

  5

(13) Nhu cầu đào tạo và vấn đề nâng cao năng lực các doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

IV Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được tiến hành nghiên cứu dựa trên quan điểm của Đảng và Nhà nước và tư tưởng Hồ Chí Minh, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của các nước có điều kiện tương tự Việt Nam bằng các phương pháp nghiên cứu đặc thù của việc nghiên cứu khoa học xã hội như: Phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp biện chứng lịch sử; so sánh, phân tích qui nạp; phân tích diễn dịch; hệ thống hóa, phân tích dự đoán

V Nội dung nghiên cứu

Để đạt được mục đích và yêu cầu trên, đề tài bao gồm các nội dung nghiên cứu sau đây:

PHẦN THỨ NHẤT

Tổng quan nghiên cứu đề tài

I Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài

II Tình hình nghiên cứu đề tài III Mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài

IV Phương pháp nghiên cứu

V Nội dung nghiên cứu

PHẦN THỨ HAI

TỔNG THUẬT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

Chương I Khái niệm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của

doanh nghiệp

I Định nghĩa rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh

nghiệp

II Đặc điểm và phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế

của doanh nghiệp

Chương II Thực trạng, nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp

Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

I Thực trạng rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh

nghiệp Việt Nam

II Nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc

tế của doanh nghiệp Việt Nam

Chương III Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế và một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho

doanh nghiệp Việt Nam

I Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh

rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế

II Một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương

mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam

  7

PHẦN THỨ HAI

TỔNG THUẬT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

Chương I KHÁI NIỆM RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ CỦA DOANH NGHIỆP

I Định nghĩa rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

Trước khi đi sâu tìm hiểu nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp cần phải làm rõ các khái niệm mang tính chất tiền đề: rủi ro, rủi ro pháp lý và thương mại quốc tế

Rủi ro là một khái niệm không hề xa lạ, tuy thế cũng có không ít quan

niệm về nó Theo Allan H Willett thì “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất”1 Định nghĩa này đã được một số nhà khoa học khác như Hardy, Blanchard, Crobough, Redding, Kulp, Anghell ủng hộ2

Khác với Willett, John Haynes trong tác phẩm của mình cho rằng: “rủi

ro là khả năng xảy ra tổn thất”3 Quan niệm này cũng đã nhận được khá nhiều ý kiến đồng thuận4

Trong khi đó, một số học giả như Magee, Mehr và Cammack lại đánh giá quan niệm của Willett và Haynes là tương tự nhau5

Frank H Knight đã đưa ra một quan điểm hoàn toàn khác về rủi ro:

“rủi ro là sự không chắc chắn có thể đo lường được”6

Ngay ở Việt Nam, cũng tồn tại khá nhiều cách định nghĩa về rủi ro

Theo Từ điển Tiếng Việt do Giáo sư Hoàng Phê chủ biên thì “rủi ro là điều không lành, không tốt bất ngờ xảy đến”7 Trong tác phẩm của mình, Nguyễn

3 John Haynes, “Risk as an Economic Factor”, The Quarterly Journal of Economics, IX No 4 (7/1985)

4 Xem Preffer Irving, Insurance and Economic Theory (Homewood, Illinois: Richard D.Irwin, Inc., 1956);

J Edward Hedges and Walter Williams, Practical Fire and Casualty Insurance (Cincinnati: The National Underwriter Company); Albert H Mowbray, Insurance (1 st ed.; New York: Mc Graw-Hill book Company, Inc.); Insurance Department, Chamber of Commerce of the United States, Dictionary of Insurance Terms

5 Xem John H Magee, General Insurance (6 th ed.; Homewood, Illinois: Richard D Irwin, Inc.); Robert I Mehr and Emerson Cammack, Principles of Insurance (Homewood, Illinois: Richard D Irwin, Inc.)

6 Frank H Knight, Risk, Uncertainty and Profit, Boston and New York, tr 233

7 Viện Ngôn ngữ học: Từ điển Tiếng Việt, GS Hoàng Phê chủ biên, Nxb Đà Nẵng, 2004, tr 836

  9

Hữu Thân quan niệm “rủi ro là sự bất trắc gây ra mất mát, thiệt hại”8

Tương tự thế, TS Nguyễn Anh Tuấn cho rằng “rủi ro là sự kiện bất lợi, bất ngờ đã xảy ra gây tổn thất cho con người”9 Có học giả cho rằng rủi ro chưa hẳn lúc nào cũng bất lợi mà có thể là cơ hội để tiến hành các hoạt động kinh doanh10

Nhìn một cách tổng thể, có thể nhận ra 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro

được các học giả chỉ ra trong các định nghĩa của mình: không thể xác định trước một cách chắc chắn liệu nó có xảy ra hay không và nó là điều nằm ngoài sự mong muốn của chủ thể (ngoại trừ quan điểm cho rằng rủi ro có thể

là cơ hội) Với đặc điểm thứ nhất thì những điều bất lợi nếu biết trước một cách chắc chắn thì không được coi là rủi ro Ví dụ: hao mòn máy móc theo thời gian Trong khi đó đặc điểm thứ hai muốn nói tới sự bất lợi mà rủi ro mang lại cho chủ thể

Trong các định nghĩa được dẫn ra ở trên, chúng ta vẫn có thể nhận ra những điểm còn chưa thực rõ ràng và phù hợp với nhu cầu kiểm soát rủi ro

Nếu định nghĩa “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất” thì sẽ dẫn đến tình trạng thiếu rõ ràng và thống nhất trong việc xác định rủi ro “Sự không chắc chắn” thường được hiểu là sự hoài nghi của con người về tổn thất Tuy

nhiên, nhận thức của mỗi cá nhân là khác nhau và thậm chí của bản thân của mỗi con người cũng thay đổi theo thời gian Như vậy thì cùng với một sự vật, hiện tượng khách quan có người cho rằng có thể có tổn thất, có người thì cho rằng không hay bản thân một người lúc thì cho rằng có thể có và lúc khác lại cho rằng không thể Ví dụ: có hai gia đình sinh sống gần một trạm bán gas Một gia đình thì lo ngại về khả năng trạm bán gas bị cháy nổ sẽ gây thiệt hại cho nhà mình Gia đình kia thì không hề quan tâm và cho rằng điều

đó không thể xảy ra vì các bình gas đã được kiểm tra rất kỹ lưỡng Như vậy, với một nhà thì việc cháy nổ gas là một rủi ro, còn nhà khác thì lại không coi

phụ thuộc vào nhận thức của con người Với những người đánh đồng 2 định

nghĩa này và cho rằng chúng thực ra là như nhau thì cho rằng “sự không chắc chắn” trong định nghĩa thứ nhất thực ra cũng là nói về “khả năng” và không hề hàm ý chủ quan “Sự không chắc chắn” là đề cập đến khía cạnh

“xác suất” xảy ra tổn thất - nghĩa là cũng là sự đánh giá mang tính khách

so với dự tính ban đầu theo hướng bất lợi cũng cần được xem là rủi ro Trên

cơ sở nhận định này, một nhóm các nhà nghiên cứu Việt Nam đã đề xuất

định nghĩa: “rủi ro là một tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng xảy ra một sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính hay mong chờ”11 Định nghĩa này hướng đến việc khẳng định 2 đặc điểm cơ bản

của rủi ro: thứ nhất, tính khách quan; thứ hai, rủi ro là sự sai lệch bất lợi so

với kết quả được dự tính, như thế bao hàm cả tổn thất Về cơ bản, định nghĩa này đã khắc phục được các hạn chế của những định nghĩa nói trên Tuy thế

vẫn còn tồn tại vài điểm cần bàn: thứ nhất, nếu nói “rủi ro là tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng ” thì với ví dụ về “2 ngôi

nhà gần trạm bán gas” nêu ở trên rủi ro chính là “tình huống 2 ngôi nhà ở gần trạm bán gas” chứ không phải là “việc xảy ra cháy nổ gas” Như thế vô hình trung chúng ta đánh đồng “rủi ro” với “tình huống hàm chứa rủi ro”

11 Xem Quản trị rủi ro trong doanh nghiệp, PGS.TS Nguyễn Thị Quy (chủ biên), Nxb Văn hóa - Thông tin,

Hà Nội, 2008, tr.18

  11

Thứ hai, về mặt câu chữ thì “dự tính” và “mong chờ” có nghĩa tương đương

nhau

Với các nhận định nêu trên, trên cơ sở đồng thuận cao với định nghĩa

cuối cùng, có thể đưa ra một định nghĩa về rủi ro như sau: “rủi ro là khả

năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với kết quả dự tính”

Tùy thuộc vào từng tiêu chí phân loại mà có thể chia thành nhiều dạng rủi ro khác nhau Dựa vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro, có thể chia rủi ro thành rủi ro cơ bản (rủi ro phát sinh từ những nguyên nhân ngoài tầm kiểm soát của mọi người: núi lửa phun, động đất ) và rủi ro riêng biệt (rủi ro xuất phát từ các biến cố chủ quan và khách quan của từng cá nhân, tổ chức: rủi ro trong thanh toán, cháy nổ, đắm tàu ) Nếu căn cứ vào tác động môi trường

vĩ mô gây nên rủi ro có thể chia rủi ro thành: rủi ro do điều kiện tự nhiên, rủi

ro chính trị, rủi ro kinh tế, rủi ro văn hóa và rủi ro pháp lý Nhưng cũng giống như rủi ro, hiện có không ít quan điểm khác nhau về nội hàm khái

niệm rủi ro pháp lý TS Nguyễn Anh Tuấn cho rằng: “rủi ro pháp lý là những rủi ro có nguồn gốc từ sự thay đổi về luật pháp liên quan đến kinh doanh; sự mập mờ, chồng chéo, không thống nhất của các văn bản pháp quy, sự thiếu thông tin trong việc phổ biến pháp luật, quá nhiều những điều chỉnh bất thành văn Hậu quả của rủi ro pháp lý là những tranh chấp kiện tụng giữa các doanh nghiệp, tịch thu hàng hóa của chính quyền, thậm chí thương nhân phải sa vào vòng lao lý, tù đầy”12 Theo một số nhà nghiên cứu

thuộc Viện khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp thì “rủi ro pháp lý là những sự kiện pháp lý bất lợi xảy ra một cách bất ngờ, gây nên thiệt hại vật chất hoặc phi vật chất đối với doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế”13 Các định nghĩa nêu trên đều có những hạn chế nhất định Định nghĩa của

TS Nguyễn Anh Tuấn thiên về diễn giải chi tiết dẫn tới có những chỗ trùng lắp hay sử dụng câu từ không chuẩn xác (ví dụ “chồng chéo” với “không thống nhất”, “lao lý” với “tù đày”) Định nghĩa thứ hai đồng nhất rủi ro pháp

lý với “sự kiện pháp lý bất lợi” Nhưng nếu như sự kiện pháp lý vốn dĩ được cho là các sự kiện của đời sống được nhà làm luật dự liệu trong phần giả định của quy phạm pháp luật và gắn nó với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quan hệ pháp luật thì rủi ro pháp lý dường không phải lúc nào cũng

12 Quản trị rủi ro trong kinh doanh ngoại thương, TS Nguyễn Anh Tuấn, Sđd, tr 60

13 Thông tin Khoa học pháp lý (số 1+2/2007) - Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, tr 6

thỏa mãn được hai đặc tính là được nhà làm luật dự liệu và gắn với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật

Trước khi hướng đến một định nghĩa về rủi ro pháp lý, có lẽ cần xuất phát từ tiêu chí phân loại rủi ro thành các loại cụ thể, trong đó có rủi ro pháp

lý Như trên đã nói, tiêu chí đưa ra chính là dựa vào tác động môi trường vĩ

mô gây nên rủi ro Điều đó cho thấy rằng rủi ro pháp lý chính là rủi ro liên quan tới các quy định pháp luật Chính điểm này đã được nêu khá rõ trong định nghĩa của TS Nguyễn Anh Tuấn - với các luận giải về một số nguyên nhân gây nên rủi ro pháp lý như sự thay đổi của pháp luật, sự thiếu thông tin

về pháp luật Kết nối với định nghĩa về rủi ro đưa ra ở trên, theo chúng tôi

có thể định nghĩa về rủi ro pháp lý như sau: “rủi ro pháp lý là khả năng

khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính liên quan tới các quy định pháp luật” Định nghĩa như vậy sẽ vừa đảm bảo sự kế thừa của định

nghĩa về rủi ro ở trên vừa chỉ ra được bản chất của rủi ro pháp lý - rủi ro liên quan tới các quy định của pháp luật (chứ không phải là chính trị hay động đất, sóng thần )

Về khái niệm thương mại quốc tế, theo suốt chiều dài lịch sử, với tính

đa dạng và sự phát triển ngày càng cao của các hoạt động giao thương trong thực tế đã làm cho quan niệm về nội hàm của khái niệm này cũng có sự biến chuyển Hiện nay cả về lý luận cũng như pháp luật thực định, quan niệm về thương mại được hiểu rất rộng, bao hàm cả thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ Tính quốc tế của hoạt động thương mại cũng được hiểu khác nhau tùy thuộc vào quan điểm của mỗi học giả, tinh thần của mỗi hệ thống pháp luật, thậm chí mỗi văn bản quy phạm pháp luật Nếu dựa vào quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành14 thì có thể thấy rằng hoạt động thương mại quốc tế được hiểu là hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan15 Như vậy, về

cơ bản có thể hiểu thương mại quốc tế bao hàm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan Cũng cần nói thêm rằng, hiện nay thương mại quốc tế có thể được hiểu bao gồm thương mại quốc tế “công” (International Trade) - hoạt động thương mại quốc tế do các quốc gia thực

14 Xem Khoản 1, 2 Điều 27 và 28, Luật Thương mại Việt Nam 2005

15 Xem Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr

14

  13

hiện với nhau, và thương mại quốc tế “tư” (International Commerce) - hoạt động thương mại quốc tế do thương nhân tiến hành Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài này, thương mại quốc tế được hiểu ở giác độ là thương mại quốc tế “tư”

Từ định nghĩa về rủi ro, rủi ro pháp lý và thương mại quốc tế có thể rút

ra định nghĩa về “rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp” như sau:

“Rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp liên quan tới các quy định pháp luật trong các hoạt động thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ vượt ra khỏi biên giới quốc gia hay biên giới hải quan”

II Đặc điểm và phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

2.1 Đặc điểm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

Với định nghĩa nêu trên có thể rút ra các đặc điểm cơ bản của rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp như sau:

Thứ nhất, đó là khả năng xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của

doanh nghiệp Sai lệch bất lợi so với dự tính có thể là về vật chất (giảm sút lợi nhuận) nhưng cũng có thể là về những giá trị phi vật chất (ví dụ mất uy tín trên thương trường do vướng phải kiện tụng)

Thứ hai, sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải xảy ra trong lĩnh

vực thương mại quốc tế Điều đó có nghĩa là phạm vi các sai lệch bất lợi được bàn tới chỉ liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp mà không đề cập tới hoạt động thương mại nội địa

Thứ ba, các sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải có liên quan tới

các quy định của pháp luật Đây là đặc điểm khẳng định dạng rủi ro mà doanh nghiệp gặp phải chính là rủi ro pháp lý Các quy định của pháp luật chính là nguyên nhân đưa tới khả năng xảy ra sai lệch bất lợi Đó có thể là

sự thay đổi của pháp luật, các quy định khó hiểu của pháp luật, sự khó tiếp cận các quy định pháp luật

2.2 Phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

Với định nghĩa đưa ra về rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp thì có thể chia ra nhiều dạng rủi ro pháp lý khác nhau mà doanh nghiệp có thể gặp phải trong thương mại quốc tế

Nếu dựa vào ý thức chủ quan của doanh nghiệp thì có thể chia thành: rủi ro do sự thiếu hiểu biết về pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, pháp luật trong nước, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tôn trọng việc thực thi pháp luật

Dựa vào lĩnh vực thương mại quốc tế mà doanh nghiệp có thể gặp phải rủi ro pháp lý thì có thể chia thành: rủi ro pháp lý trong lĩnh vực hợp đồng, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực sở hữu, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ, rủi ro trong lĩnh vực thuế, rủi ro trong lĩnh vực chống bán phá giá, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực thi hành án

Một cách tổng quan, có thể nhận dạng một số loại rủi ro pháp lý cơ bản trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp Việt Nam nói riêng như sau:

2.2.1 Rủi ro pháp lý liên quan các quy định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Chế định luật pháp về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài thường chứa đựng nhiều sự khác biệt so với các quy định của pháp luật nước sở tại của doanh nghiệp, phản ánh đầy đủ tính đa dạng, phong phú và phức tạp của các quan hệ dân

sự, kinh tế xảy ra trong cuộc sống Vì lẽ đó, trong quá trình doanh nghiệp ký kết, thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế với các đối tác nếu thiếu sự am hiểu về pháp luật các nước có liên quan tới vấn đề xác lập, chuyển giao quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản thì có thể sẽ gặp phải các rủi ro pháp lý liên quan tới các vấn đề này Đó có thể là rủi ro khi doanh nghiệp đối tác không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc doanh nghiệp không thực hiện đầy đủ các quy định của pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu dẫn tới hậu quả là quyền sở hữu không được thừa nhận, hoặc không chứng minh được từ đó không thể chuyển giao được tài sản, làm phát sinh

  15

nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi các chi phí khác để theo đuổi giải trình…

thậm chí có trường hợp mất không tài sản

2.2.2 Rủi ro pháp lý từ việc lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp

Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lí trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui

định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia

sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật Ví dụ như, nhà đầu

tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư

M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3

cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi

hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải

có ít nhất là 7 cổ đông

Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ti tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra

Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lí không phù hợp với mục

đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất Trên thực tế, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế

và năng lực quản lý khác nhau, và do đó mỗi doanh nghiệp đều có nhu cầu muốn thành lập mô hình pháp lý cho phù hợp với kế hoạch và mục đích phát triển của mình Tuy nhiên với nhiều lý do khác nhau mà các doanh nghiệp

đã không lựa chọn được đúng mô hình pháp lý mà họ mong muốn và do vậy, họ không thể tránh khỏi những rủi ro nhất định từ sự lựa chọn không phù hợp này

2.2.3 Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về quyền sở hữu trí tuệ

Trong đời sống thương mại hiện đại, vấn đề sở hữu trí tuệ là một vấn

đề vô cùng quan trọng thậm chí có ý nghĩa sống còn đối với doanh nghiệp Luật pháp của các nước cũng như các định chế thương mại toàn cầu hay khu vực đều có hệ thống qui định pháp lý bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và ngày một trở nên nghiêm ngặt Tham gia quan hệ thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể tận dụng được các lợi thế về quyền sở hữu trí tuệ nhưng cũng phải đối mặt với các rủi ro liên quan tới vấn đề này Rủi ro về quyền sở hữu trí tuệ có thể đến từ bất kỳ loại đối tượng nào như nhãn hiệu, sáng chế hay bản quyền

Rủi ro pháp lý liên quan tới nhãn hiệu

Thực tế cho thấy, không chỉ có các doanh nghiệp nước ngoài, các nhãn hiệu lớn của nước ngoài mới bị vi phạm hoặc bị đánh cắp tại Việt Nam mà

có nhiều nhãn hiệu của các doanh nghiệp lớn ở Việt Nam cũng bị đánh cắp hoặc bị sử dụng trước hoặc đăng ký bảo hộ trước ở nước ngoài bởi các chủ thể khác

Chẳng hạn, vừa qua một số nhãn hiệu có tiếng của Việt Nam bị các công ty nước ngoài đăng ký bảo hộ trước tại thị trường nước ngoài, do đó việc xuất khẩu các hàng hoá này vào một số thị trường nước ngoài gặp phải không ít khó khăn Một số vụ kiện tụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài đã xảy ra dẫn đến thiệt hại lớn về chi phí tranh tụng, phạt hợp đồng cũng như mất đi cơ hội kinh doanh Đặc biệt, trong trường hợp không bảo vệ được, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị mất quyền sở hữu

và sử dụng đối với các nhãn hiệu ở nước ngoài hoặc nếu muốn sử dụng thì

  17

phải mua lại với giá cao Về thực tế này, chúng ta có thể thấy rõ thông qua các ví dụ của nhãn hiệu cà phê Trung Nguyên hay nhãn hiệu thuốc lá Vinataba

Cũng về vấn đề nhãn hiệu, trong xu thế hội nhập và toàn cầu hoá về kinh tế, một nguy cơ tiềm tàng có thể dẫn đến rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao thương quốc tế, đó là việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá

đã được đăng ký và bảo hộ hợp pháp bởi các doanh nghiệp nước ngoài tại nước ngoài Đương nhiên, khi có sự vi phạm về quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu hàng hoá đã được bảo hộ, các mặt hàng của Việt Nam được dán cùng nhãn hiệu sẽ bị cấm không cho xuất khẩu, hoặc bị kiện và phạt sau khi

đã xuất khẩu thành công vào các thị trường đó Trong nhiều trường hợp, do

đã ký kết hợp đồng, tiến hành sản xuất và vận chuyển ra nước ngoài nhưng

bị cấm nhập khi hàng được chuyển đến cửa khẩu nước ngoài nên doanh nghiệp Việt Nam đã phải xuất trở lại Việt Nam nên đã chịu rất nhiều tổn thất thực tế, ngoài ra còn có thể bị phạt hợp đồng, mất uy tín và cơ hội kinh doanh

Rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế

Một dạng rủi ro cũng có thể dễ nảy sinh đối với các doanh nghiệp Việt Nam về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến sáng chế cần phải lưu ý, đó là khi các doanh nghiệp Việt Nam tiến hành mua sắm và nhập khẩu máy móc, thiết

bị hoặc dây chuyền sản xuất từ nước ngoài vào Việt Nam mà nhà sản xuất, hoặc cung cấp các thiết bị, dây chuyền này không có quyền hợp pháp đối với sáng chế dùng để sản xuất chính các máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền này

Trên thực tế, để bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ đối với các sáng chế của mình, nhiều hãng sản xuất đã tiến hành đăng ký bảo hộ các sáng chế đó

ở chính quốc hoặc ở các nước khác Tuy nhiên, việc ăn cắp sáng chế để sản xuất cũng thường xuyên xảy ra Nếu các máy móc thiết bị và dây chuyền này được xuất khẩu sang Việt Nam mà bên nhập khẩu không có khả năng kiểm tra cũng như không ràng buộc trách nhiệm của nhà cung cấp thì rất có thể bị thiệt hại lớn khi bị phát hiện và bị kiện về việc sử dụng máy móc, thiết

bị hoặc dây chuyền sản xuất không hợp pháp để sản xuất hàng hoá Nghiêm trọng hơn nữa là nếu hàng hoá được xuất khẩu thì còn có nguy cơ gặp nhiều rủi ro hơn

Rủi ro pháp lý liên quan đến bí quyết kỹ thuật và chuyển giao công nghệ

Kinh nghiệm thực tế trong một số giao dịch quốc tế gần đây ở Việt Nam cho thấy, một số đơn vị nhập khẩu dây chuyền sản xuất với chi phí lớn nhưng đã không quan tâm và không ràng buộc điều kiện là chuyển giao kèm theo các bí quyết kỹ thuật và các thông tin công nghệ Điều này thường xảy

ra ở những trường hợp các doanh nghiệp Việt Nam đi mua lại dây chuyền sản xuất cũ hoặc mua của các doanh nghiệp nước ngoài đang hoặc đã bị phá sản mà dây chuyển sản xuất trước đây họ cũng đi mua từ nhà sản xuất hoặc cung cấp khác Bởi vì trong các tình huống này, người bán có thể chưa có quyền hoặc khả năng làm chủ các bí quyết kỹ thuật và công nghệ Do vậy,

họ thường lẩn tránh các nghĩa vụ về chuyển giao công nghệ kèm theo Hậu quả là, sau khi nhập dây chuyền sản xuất về Việt Nam, doanh nghiệp của chúng ta vẫn không có khả năng đưa dây chuyền đó hoạt động bình thường

và thường là mất rất nhiều thời gian, công sức và chi phí bổ sung để nhận được công nghệ kèm theo máy móc và dây chuyền sản xuất Trong khi đó, nếu thoả thuận trong hợp đồng như là một bộ phận hoặc một điều kiện để mua máy móc thì giá có thể rẻ hơn rất nhiều

Rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề bản quyền

Vấn đề bản quyền tác giả là chủ đề ngày càng nóng bỏng gắn liền với việc gia nhập WTO và hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của Việt nam

Xem xét thực trạng ở các nước đang phát triển và mới gia nhập WTO, gồm cả Trung Quốc và Việt Nam, có thể thấy rằng tình trạng vi phạm bản quyền mang tính chất tràn lan và nghiêm trọng Điều này cũng là tác nhân tạo ra nhiều rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao thương quốc tế Một ví dụ thực tế là trong những năm vừa qua, đã có những công ty phần mềm lớn của Việt Nam đã rất hồ hởi trong việc tiếp thị và ký kết được một số hợp đồng gia công phần mềm xuất khẩu Tuy nhiên, các doanh nghiệp này lại sử dụng bất hợp pháp các chương trình phần mềm khác (không được li-xăng hợp pháp) để viết chương trình phần mềm xuất khẩu, hậu quả lớn xảy ra sau đó là bên đặt hàng đã không chấp nhận trả tiền cho các chương trình phần mềm của doanh nghiệp Việt Nam đó vì bằng các biện pháp kỹ thuật và kiểm tra đơn giản họ đã phát hiện được đối tác Việt

  19

Nam đã vi phạm bản quyền Không những chỉ mất công sức, chi phí và cơ hội kinh doanh mà các doanh nghiệp của Việt Nam sau đó rất khó khăn trong việc xuất khẩu sản phẩm phần mềm vì đã bị mất uy tín

2.2.4 Rủi ro pháp lý liên quan tới các qui định về rào cản thương mại

và kỹ thuật của Chính phủ các nước

Mỗi quốc gia đều bảo vệ quyền lợi bằng cách xây dựng các rào cản nhằm hạn chế hàng hoá nhập khẩu vào thị trường nước mình Khi xuất hàng sang các thị trường khác (Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản ), các doanh nghiệp Việt Nam thường phải đối mặt với các loại rào cản này Các rào cản này có thể là các rào cản thương mại và phi thương mại, thuế và phi thuế và có thể được qui định rất phức tạp, bao gồm cả tiêu chuẩn chất lượng, tiêu chuẩn vệ sinh thực phẩm, tiêu chuẩn an toàn cho người sử dụng, tiêu chuẩn bảo vệ môi trường và tiêu chuẩn lao động Trong trường hợp không hiểu biết đầy đủ hoặc không đáp ứng được các tiêu chuẩn đó, các hàng hoá của Việt Nam sẽ không được nhập khẩu vào các thị trường này

Loại rủi ro nói trên thường xảy ra đối với các doanh nghiệp trong lĩnh vực may mặc, giày dép hoặc thực phẩm

Một ví dụ khác liên quan đến việc áp dụng các rào cản kỹ thuật của các Chính phủ, đó là theo qui định của một số nước (chẳng hạn như Hoa Kỳ và Châu Âu), khi chuyển giao các thiết bị và công nghệ cao ra nước ngoài trong lĩnh vực nhạy cảm, thì phải được sự phê chuẩn của Chính phủ và/hoặc việc chuyển giao các công nghệ đó phải phù hợp với các cam kết song phương,

đa phương hoặc quốc tế Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều nhà cung cấp các loại thiết bị và công nghệ này ra nước ngoài chưa tiến hành xin các phê chuẩn cần thiết từ Chính phủ của mình trong giai đoạn đấu thầu, mà chỉ đến khi thắng thầu và đàm phán hợp đồng xong thì họ mới xin phê chuẩn Điều này có thể gây ra rủi ro là mặc dù bên mua của Việt Nam đã hoàn thành quá trình đấu thầu và quyết định chọn thầu, nhưng các nhà cung cấp vẫn có thể không xin được các phê chuẩn từ Chính phủ hoặc chậm trễ trong việc xin các phê chuẩn đó, dẫn tới hoặc gói thầu bị đổ bể hoặc tiến độ bị chậm trễ

2.2.5 Rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định về thuế

Các thỏa thuận về vấn đề thuế cũng là nội dung có thể gây ra rủi ro đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

Nói chung, hệ thống luật pháp của từng nước đều qui định ai là chủ thể phải nộp các loại thuế, phí và lệ phí trong một quan hệ kinh tế nhất định có liên quan đến quốc gia đó Tuy nhiên, do không nắm bắt được rõ luật pháp của đối tác nên doanh nghiệp ở các nền kinh tế chuyên nghiệp có xu hướng yêu cầu các đối tác Việt Nam phải chịu tất cả các loại thuế, phí và lệ phí, không loại trừ cả các nghĩa vụ này theo luật pháp nước ngoài Bên đối tác nước ngoài sẽ chỉ nhận một khoản thu ròng mà thôi Do chủ quan nên nhiều doanh nghiệp đã dễ dàng chấp nhận các điều kiện này mà không có sự điều tra, đánh giá một cách kỹ lưỡng trước khi chấp nhận Hậu quả là, các doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu các nghĩa vụ về thuế song trùng của hai quốc gia hoặc trong một số trường hợp phải gánh chịu thiệt hại lớn do phải chịu các khoản chi phí thuế phát sinh và không có khả năng lường trước Các ví dụ nêu trên thường xảy ra đối với trường hợp các nhà thầu nước ngoài không có công ty tại Việt Nam nhưng hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, như các nhà thầu xây dụng, tư vấn thiết kế hoặc quản lý dự án

2.2.6 Rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định về chống bán phá giá

Thực tiễn cho thấy, khi xuất khẩu vào các thị trường lớn như Hoa Kỳ, EU… các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị áp mức thuế chống bán phá giá hoặc bị kiện về việc bán phá giá Việc này lại phụ thuộc vào chính sách và quyết định của nước nhập khẩu Do đó, tiềm ẩn rất nhiều rủi ro Việc bị áp một mức thuế chống bán phá giá cao khi nhập khẩu vào thị trường các nước

có thể làm cho các doanh nghiệp Việt Nam bị thiệt hại rất nhiều về lợi ích Không những thế, thực tế từ vụ kiện bán phá giá tôm và cá ba sa ở Hoa Kỳ cho thấy chi phí cho việc theo đuổi những vụ kiện chống bán phá giá ở nước ngoài rất cao

2.2.7 Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về tư cách pháp lý của doanh nghiệp, người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp

Đây là một rủi ro rất phố biến mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam gặp phải Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp Việt Nam đã “bị lừa” khi giao kết với đối tác không có đủ khả năng tài chính để tham gia giao dịch Việc thẩm định tư cách pháp lý của đối tác cũng không hề dễ dàng Chủ yếu hiện nay, khi giao kết, các đối tác Việt Nam yêu cầu cung cấp các Giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính nhưng không có gì đảm bảo chắc chắn rằng các giấy tờ này không bị làm giả, nhất là khi các giấy tờ được cấp

  21

ở các nước khác nhau là không giống nhau và không phải doanh nghiệp Việt Nam nào cũng có đủ kinh nghiệm để xác định được các giấy tờ đó là chính xác

Nhiều doanh nghiệp cũng yêu cầu đối tác nước ngoài phải cung cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Báo cáo tài chính dịch sang tiếng Việt

và hợp pháp hoá lãnh sự Tuy nhiên, thực tế cho thấy, ở một số nước việc đăng ký kinh doanh rất đơn giản, chỉ là động tác vào sổ đăng ký của cơ quan

có thẩm quyền và cơ quan này không hề cấp cho doanh nghiệp một giấy tờ nào cả Việc tổ chức những đoàn sang nước ngoài để điều tra về năng lực pháp lý, năng lực tài chính của họ cũng rất tốn kém và không phải lúc nào doanh nghiệp Việt Nam cũng có thể chi trả cho khoản chi phí này

Ngoài ra, hiện nay ở Việt Nam cũng chưa có một cơ quan hoặc tổ chức nào có khả năng thẩm định được tư cách pháp lý cũng như tài chính của đối tác nước ngoài và người đại diện của họ Nhiều trường hợp hợp đồng được

ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện dẫn đến bị vô hiệu khi Bên Việt Nam đã chuyển tiền hoặc hàng hoá cho phía nước ngoài Các rủi ro này thường chỉ được phát hiện khi đã gặp sự cố Do đó, việc lấy lại các khoản tiền đã trả hoặc hàng hoá đã chuyển cũng không phải là dễ dàng trong ngày một ngày hai vì còn phải đợi các phán quyết của Toà án

Thực tế thời gian vừa qua cho thấy, có nhiều doanh nghiệp Việt Nam

do có nhu cầu về vốn nên đã tìm hoặc được tiếp cận bởi một số công ty hoặc

tổ chức nước ngoài Các công ty này thường đưa ra những lời hứa hẹn hoặc cam kết cho vay hoặc thu xếp cho vay những khoản tiền lớn, với điều kiện thương mại dễ dàng Đổi lại, bên vay phải đáp ứng một số điều kiện nhất định và phải tạm ứng trước một số khoản tiền cho các bên thu xếp Tuy nhiên, sau đó khoản vay không được cấp vì lý do chủ yếu là các tổ chức đó không phải là các tổ chức chuyên nghiệp về thu xếp vốn, không có uy tín và khả năng tài chính hoặc các cá nhân tham gia có hành vi lừa đảo Sự việc này có thể gây tốn phí thời gian, chi phí và công sức theo đuổi của các doanh nghiệp Việt Nam, và nếu hành vi lừa đảo không được phát hiện sớm

có thể dẫn đến các thiệt hại lớn về tiền của cho các tổ chức và doanh nghiệp Việt nam

2.2.8 Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về chọn luật áp dụng và cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Trong quan hệ thương mại quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng nước ngoài đặc biệt là hệ thống luật pháp của các nước phát triển (chẳng hạn như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Singapore) và cơ quan giải quyết tranh chấp nước ngoài

là không thể tránh khỏi Vấn đề đối với các doanh nghiệp Việt Nam là làm thế nào để giảm thiểu các rủi ro pháp lý khi tham gia vào các quan hệ này

Để có sự lựa chọn đúng đắn, các doanh nghiệp Việt Nam cần xác định chính xác bản chất của các giao dịch và ưu thế so sánh đối với khách hàng

Rủi ro do lựa chọn luật áp dụng không phù hợp

Trên thực tế, có nhiều giao dịch thương mại được ký kết giữa các doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp của một nước phát triển, chẳng hạn như Hoa Kỳ, và yêu cầu đưa ra của đối tác là áp dụng luật pháp của nước họ Trong trường hợp này, trừ trường hợp không thể lựa chọn khác được, các doanh nghiệp Việt Nam nên đề xuất lựa chọn luật pháp của Việt Nam hoặc của một nước phát triển thứ ba trung lập mà doanh nghiệp Việt Nam có sự hiểu biết nhất với các chi phí liên quan đến việc áp dụng luật này

là hợp lý nhất Ví dụ trong quan hệ với các công ty của Hoa Kỳ hoặc của EU thì có thể lựa chọn luật của Singapore để áp dụng, vì luật pháp của Singapore là tương đối hoàn thiện và các chi phí trưng cầu tư vấn của luật sư Singapore về pháp luật Singapore khi có tranh chấp xảy ra là thấp hơn so với luật sư của Hoa Kỳ Nếu lựa chọn luật của Hoa Kỳ để giải quyết thì có thể gặp phải rủi ro về không nắm bắt được hệ thống pháp luật đó hoặc các chi phí phát sinh khi giải quyết tranh chấp là lớn

Đương nhiên, cũng có những trường hợp quan hệ thương mại với đối tác thuộc nước chưa có hệ thống pháp luật phát triển và minh bạch cao (ví

dụ, các nước trong ASEAN, các nước ở châu Phi hoặc các nước Đông Âu…), thì tốt nhất là nên lựa chọn luật áp dụng là luật của nước thứ ba có trình độ phát triển và được áp dụng phổ biến nhất và thuận lợi nhất (ví dụ như Singapore)

Rủi ro trong việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp

Cùng với vấn đề luật áp dụng, việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng vô cùng quan trọng Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp không phù hợp cũng có thể tạo ra các rủi ro liên quan đến chất lượng nội dung của các phán quyết cũng như khả năng cưỡng chế của các phán quyết đó Thông thường, để thuận lợi

  23

và giảm thiểu chi phí, các bên lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp là địa điểm và cơ quan thuộc quốc gia có luật được lựa chọn áp dụng trong hợp đồng Mặc dù vậy, trong một số trường hợp, việc lựa chọn luật áp dụng và địa điểm, cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết theo nguyên tắc này

Trong quan hệ thương mại quốc tế, nếu lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp ở một nước phát triển (chẳng hạn như ở Anh, Hoa Kỳ hay EU) thì khi phát sinh tranh chấp, các chi phí bỏ ra để theo kiện cũng rất cao, đặc biệt trong trường hợp thua kiện, trong khi nếu được giải quyết tại Singapore hoặc Hồng Kông thì các chi phí có thể thấp hơn

2.2.9 Rủi ro pháp lý liên quan đến thi hành án

Trong khi rủi ro do việc lựa chọn các cơ quan trọng tài hoặc toà án cụ thể không chuyên nghiệp và độc lập dẫn đến phán quyết không đảm bảo công bằng, thì việc lựa chọn địa điểm và diễn đàn giải quyết tranh chấp (là trọng tài hay toà án) không phù hợp có thể ảnh hưởng đến khả năng cưỡng chế các phán quyết của các cơ quan này

Ví dụ, nếu lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore trong một quan hệ thương mại giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Hàn quốc, thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hàn Quốc (và có thể cả tại Việt Nam), tức là Việt Nam, Hàn Quốc và Singapore đã tham gia Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án Singapore, thì để tránh rủi ro cần phải kiểm tra để chắc chắn rằng giữa Hàn Quốc và Việt Nam (và Singapore) đã ký kết các hiệp định về tương trợ tư pháp cho phép công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án của nhau hoặc giữa các nước này đã có thông lệ áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này Không làm tốt việc này, các doanh nghiệp Việt Nam nếu bị vi phạm hợp đồng thì khả năng khởi kiện cũng như thi hành án sẽ gặp rủi ro lớn

Từ những thực tế trên, một câu hỏi có thể được đặt ra là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại không lựa chọn luật áp dụng là luật Việt Nam và cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án hoặc trong tài Việt Nam? Câu trả lời tất nhiên là chúng ta sẽ cố gắng thuyết phục đối tác của mình để chấp nhận sự

lựa chọn như vậy Tuy nhiên, trong nhiều quan hệ thương mại quốc tế, các đối tác nước ngoài không chấp nhận sự lựa chọn này vì lo ngại các rủi ro tiềm tàng với họ với lý do là hệ thống pháp luật Việt Nam quá sơ sài đối với các giao dịch mới và phức tạp, cũng như hệ thống các cơ quan giải quyết chưa độc lập hoặc chưa chuyên nghiệp

  25

Chương II THỰC TRẠNG, NGUYÊN NHÂN PHÁT SINH RỦI RO PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM TRONG HOẠT ĐỘNG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

I Thực trạng rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

Cho dù chưa có một số liệu thống kê chính thức nào về số lượng rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam, nhưng thông qua các phương tiện thông tin đại chúng và phát ngôn của một số nhà nghiên cứu, chủ doanh nghiệp và cả các công chức nhà nước thì có thể thấy trong số các loại rủi ro thì rủi ro pháp lý là một trong những loại rủi ro chủ đạo, phổ biến mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải và có thể gặp phải trong tương lai Số liệu rút ra từ việc điều tra xã hội học trong khuôn khổ đề tài cũng góp phần minh chứng cho điều đó Điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy có tới 237 doanh nghiệp đã từng gặp phải rủi ro pháp lý16

Các dạng rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam đã gặp phải hoặc

có thể gặp phải trong thương mại quốc tế cũng hết sức đa dạng Đó có thể là rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật nước ngoài, rủi ro pháp lý do không thể tiên liệu sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, rủi ro pháp lý liên quan đến xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu

1.1 Rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

Điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 188 doanh nghiệp gặp rủi ro do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật17

Trên thực tế, không chỉ các thay đổi trong chính sách nước ngoài mới gây ra các rủi ro pháp lý mà các rủi ro này có thể đến từ sự thay đổi về chính sách cũng như pháp luật của Việt Nam Có những doanh nghiệp đã thoả thuận hợp tác đầu tư một dự án lớn tại Việt Nam với đối tác nước ngoài

16 Xem Báo cáo kết quả điều tra xã hội học

17 Xem Báo cáo kết quả điều tra xã hội học

nhưng sau khi hoàn tất các thủ tục đầu tư thì chính sách của Việt Nam thay đổi, các ưu đãi với lĩnh vực đầu tư đó không còn và tính khả thi của dự án cũng theo đó mà bị mất, nếu tiếp tục triển khai thì có thể không hiệu quả.18Nếu tiếp tục đi sâu để thấy được các loại rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật thì có thể thấy là rất đa dạng: đó có thể là do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về sở hữu trí tuệ; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các rào cản kỹ thuật; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thuế, lệ phí; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về chống bán phá giá; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thanh toán quốc tế; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư

Có thể dẫn ra hai trường hợp rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật xảy ra khá phổ biến của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế như sau:

Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế

Thuế là một trong những sự quan tâm lớn của bất kỳ doanh nghiệp nào khi tiến hành sản xuất - kinh doanh Vì thế sự thay đổi pháp luật về ưu đãi thuế nếu có thể dự đoán hoặc biết trước trong một khoảng thời gian thích hợp thì doanh nghiệp sẽ tránh được những rủi ro xảy ra Đã có không ít trường hợp doanh nghiệp Việt Nam do không thể tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế mà có khả năng phải gánh chịu nhiều thiệt hại

Có thể dẫn ra một vụ việc mới xảy ra như sau (xem Hộp 1):

Hộp 1:

Thay đổi về Ưu đãi thuế quan phổ cập của Liên minh Châu Âu

Theo Bộ Công thương, sau khi EU thông qua dự thảo "Ưu đãi thuế quan phổ cập chung (GSP) giai đoạn 2009-2011", trong đó có việc bãi bỏ GSP đối với sản phẩm giày dép sản xuất tại Việt Nam, trình tự tiếp theo là đệ trình lên EC xem xét Tuy nhiên, đây chỉ còn là thủ tục mang tính hình thức Điều này có nghĩa

18 Xem Tham luận của LS Đỗ Trọng Hải (phó Tổng giám đốc Invest Consult Group) tại Hội thảo “Nhận diện rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam và các giải pháp khắc phục”, Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Hà Nội, 2006

Âu (EC) thông qua Số doanh nghiệp này hiện chiếm khoảng 30% số doanh nghiệp sản xuất giày dép Hầu hết các doanh nghiệp này đều không có lợi thế về vốn lẫn thị trường, chủ yếu nhận sản xuất gia công các chủng loại giày thấp cấp

có nguyên liệu từ cói hoặc vải Do không đủ tiềm lực phát triển thị trường, các doanh nghiệp này đều trông chờ vào các nhà nhập khẩu tự tìm đến đặt hàng19.

Vụ việc này cho thấy rằng, nếu có đủ khả năng tiên liệu sự thay đổi về GSP thì các doanh nghiệp Việt Nam có thể tránh được rủi ro bằng việc cố gắng ký được các hợp đồng mang tính chất dài hạn với đối tác nước ngoài liên quan tới việc nhập khẩu hàng vào thị trường EU

Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật liên quan tới các hàng rào kỹ thuật

Trong bối cảnh tự do hóa thương mại quốc tế diễn ra ngày càng sâu rộng như hiện nay, khi mà các hàng rào thuế quan ngày càng khó phát huy hiệu quả bởi những cam kết về cắt giảm thuế thì các rào cản kỹ thuật lại trở nên có giá trị cho các quốc gia nhằm ngăn cản sự thâm nhập của hàng hóa nước ngoài Điều đó cho thấy rằng, để thâm nhập thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt với vô số thách thức từ các hàng rào

kỹ thuật Theo PGS.TS Võ Thanh Thu, 90% giao dịch nhằm xuất khẩu thủy sản vào các nước gặp khó khăn đều có liên quan tới tiêu chuẩn kỹ thuật20 Với khả năng hiểu biết pháp luật nước ngoài còn hạn chế, việc hiểu biết về các rào cản kỹ thuật và hơn nữa tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về vấn đề này dường như là một khó khăn rất lớn đối với các doanh nghiệp Việt Nam Có thể dẫn ra một trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về rào cản kỹ thuật như sau (xem Hộp 2):

Sự thay đổi pháp luật của EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh

trong tôm nhập khẩu

Ngày 19/9/2001, EU ra quyết định số 699/EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu từ Trung Quốc, Indonesia và Việt Nam Tháng 1/2002, EU qui định chỉ cho phép nhập khẩu lô hàng thuỷ sản nào có dư lượng kháng sinh chloramphenicol từ 0,3 ppb (phần tỷ) trở xuống

Do không tiên liệu được sự thay đổi này, đồng thời cũng xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật nước ngoài dẫn đến việc một loạt doanh nghiệp xuất khẩu tôm Việt Nam gặp phải các thiệt hại về cả lợi nhuận cũng như uy tín: Tháng 3/2002, EU chính thức thông báo phát hiện ra hàng thuỷ sản Việt Nam xuất khẩu sang thị trường này có hoá chất nitrofuran, do đó quyết định áp dụng các biện pháp kiểm tra nghiêm ngặt ở cả 2 chỉ tiêu là dư lượng kháng sinh chloramphenicol và hoá chất nitrofuran đối với 100% các lô hàng xuất khẩu từ Việt Nam Tính đến cuối tháng 7/2002 đã có 66 lô hàng thuỷ sản các loại của Việt Nam bị phát hiện nhiễm các kháng sinh và hoá chất trên21

Những thông tin gần đây cũng cho thấy, các doanh nghiệp xuất khẩu

gỗ Việt Nam có thể phải đối mặt với những rủi ro nếu không nhìn thấy trước

sự thay đổi của pháp luật liên quan đến rào cản kỹ thuật tại thị trường Hoa

luật vừa được Hoa Kỳ và EU áp dụng trong việc nhập khẩu gỗ Theo Luật lâm

nghiệp quản trị rừng và thương mại gỗ (FLEGT), nếu phát hiện nguồn gốc lô hàng nhập khẩu vào EU được khai thác bất hợp pháp, doanh nghiệp xuất khẩu sẽ

bị phạt nặng và bị cấm nhập khẩu vĩnh viễn vào EU Trong khi đó, Luật Lacey sửa đổi của Hoa Kỳ cho phép Chính phủ nước này được xử phạt, bắt giam cá nhân lẫn tập thể khai thác buôn lậu gỗ bất hợp pháp thông qua sản phẩm nhập khẩu vào thị trường Hoa Kỳ

21 Xem “Rào cản kỹ thuật trong thương mại quốc tế” tại Website: http://mfo.mquiz.net/News/?Function=NEF&tab=Chinh-sach-kinh-te&File=1899

  29

Ước tính, năm 2008 tổng kim ngạch xuất khẩu của ngành gỗ Việt Nam sẽ đạt 3 tỉ USD, trong đó chiếm 44% tổng kim ngạch xuất khẩu hiện nay là vào thị trường Hoa Kỳ, khoảng 27-29% kim ngạch vào thị trường EU22 Vì lẽ đó, những thay đổi về pháp luật tại hai thị trường này sẽ có tác động rất lớn tới toàn bộ kim ngạch xuất khẩu gỗ của Việt Nam trong năm tới

Còn theo ông Nguyễn Tôn Quyền - Chủ tịch Hiệp hội Gỗ và lâm sản Việt Nam, khó khăn lớn nhất mà doanh xuất khẩu gỗ phải đối mặt sắp tới là đạo luật Lacey của Hoa Kỳ và Hiệp định Đối tác tự nguyện của EU (có hiệu lực từ năm 2009), thắt chặt hơn việc quản lý nguồn gốc sản phẩm gỗ Ngoài ra, Hoa Kỳ và EU còn đòi hỏi các nhà xuất khẩu phải có chứng nhận FSC, một tiêu chuẩn khắt khe và không dễ áp dụng đối với thực trạng trồng rừng tại Việt Nam Đây là những rào cản kỹ thuật mới do Hoa Kỳ và EU dựng lên, trong khi doanh nghiệp Việt Nam trước nay nhập khẩu gỗ nguyên liệu từ Myanmar, Lào, Campuchia… thường không có nguồn gốc rõ ràng, không đáp ứng các điều kiện của Hoa Kỳ, EU đề

pháp luật nước ngoài mà điển hình các các vụ dưới đây:

Vụ mua lô xe được giao theo Hợp đồng trưng bày

Công ty A của Việt Nam đã ký hợp đồng mua 5 xe ô tô 4 chỗ của Công ty Hoa Kỳ B Công ty Hoa Kỳ B đã ký với Công ty C nhận bán số xe

ô tô trên theo Hợp đồng trưng bày theo đó Công ty C vẫn giữ quyền sở hữu đối với những chiếc xe được trưng bày tại Khu trưng bày của Công ty B Khi Công ty B gặp khó khăn về tài chính, Công ty C đã huỷ bỏ Hợp đồng trưng bày bao gồm cả huỷ bỏ việc uỷ quyền cho Công ty B bán xe, tuy nhiên, Công ty B vẫn tiếp tục ký Hợp đồng bán lô xe cho Công ty A Công

ty A đã chuyển tiền cho Công ty B và 5 xe ô tô 4 chỗ đã được chuyển ra máy bay để đưa về Việt nam.24 Trong vụ này công ty B chỉ có quyền quản lý tài sản nhưng đã bán tài sản này cho Công ty A

Vụ đã chuyển tiền thanh toán nhưng động cơ do bên thứ ba quản

lý

Công ty DANKA của Việt Nam mua của Nhà máy Động cơ YAROSLAV 30 chiếc động cơ YAMZ 7840, đã chuyển tiền thanh toán và Nhà máy đã có Phiếu xuất kho Tuy nhiên số động cơ này được giao cho Công ty Thương mại Động cơ YAROSLAV quản lý và Công ty này đã từ chối giao theo Phiếu xuất kho Công ty DANKA chậm giao hàng cho đối tác

và phải chịu phạt

Hiện tại, vẫn chưa có con số thống kê cụ thể và chưa có phân tích, tổng kết về những thiệt hại của các doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến qui định về quyền quản lý tài sản theo pháp luật các nước Về phía doanh nghiệp khi gặp phải các vụ việc kể trên thường chỉ đơn thuần cho rằng đó là rủi ro, thiệt hại mà chưa có sự nhìn nhận vào bản chất của rủi ro Về phía các cơ quan quản lý, hiệp hội cũng chưa có tập hợp thông tin để có cái nhìn tổng thể về vấn đề Các thông tin về vụ việc doanh nghiệp gặp rủi ro cũng không được phổ biến với lý do để giữ gìn danh tiếng cho doanh nghiệp, tránh bộc lộ những yếu kém của doanh nghiệp trong kinh doanh

Qua các ví dụ nêu trên, liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài, chúng ta thấy rủi ro lớn nhất đối với các doanh nghiệp Việt Nam là giao kết hợp đồng với đối tác chỉ có quyền quản lý tài sản chứ không có quyền sở hữu đầy đủ đối với hàng hoá là đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế

Về phía các đối tác nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, có đối tác nhận thức rõ mình chỉ có quyền quản lý tài sản đối với hàng hoá nhưng vẫn cố tình tiến hành giao dịch Về phía doanh nghiệp Việt Nam, khi cử cán

bộ sang kiểm tra hàng hoá theo hợp đồng thương mại quốc tế… thường không thực hiện việc kiểm tra xem người bán có thực sự là chủ sở hữu của hàng hoá là đối tượng của hợp đồng hay không mà chỉ tập trung vào kiểm tra chất lượng hàng hoá Theo các chuyên gia, việc xác định quyền sở hữu đầy đủ của bên bán thật ra khá phức tạp đòi hỏi không chỉ có hiểu biết pháp

lý - đặc biệt là hiểu biết về pháp luật của nước có liên quan về sở hữu, về vật quyền và về quyền quản lý tài sản

và các điều ước quốc tế25

Mặc dù hiện chưa có một số liệu được công bố chính thức hay một tài liệu nghiên cứu nào thống kê về các vụ việc rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế phát sinh từ sự thiếu hiểu biết pháp luật, tuy thế cũng có thể dẫn ra một số trường hợp nổi cộm, gây xôn xao dư luận như sau:

Vụ việc thứ nhất: Công ty Kỹ nghệ thực phẩm Việt Nam (Vifon) là chủ

sở hữu nhãn hiệu "Vifon và hình chiếc lư" đã được đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990 Với khả năng xâm nhập thị trường châu Âu mạnh mẽ, đến năm 1995 Công ty Vifon nộp đơn đăng ký nhãn hiệu của mình tại Ba Lan Tuy nhiên, phía Ba Lan đã từ chối vì lý do phần hình "chiếc lư" tương

tự gây nhầm lẫn phần hình "chiếc lư" trong nhãn hiệu "Kim Lan và hình" đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại Như vậy, vì thiếu hiểu biết pháp luật

về đăng ký quyền sở hữu trí tuệ dẫn tới việc “chậm chân” tại thị trường này, Vifon mất sở hữu nhãn hiệu phần hình chiếc lư của mình

Vụ việc thứ hai: Nhãn hiệu Vinataba vốn đã được Tổng công ty Thuốc

lá Việt Nam đăng ký bảo hộ từ năm 1990 và tại 10 quốc gia khác theo Thỏa ước Madrit từ năm 2001 Tuy nhiên, cách đây 5 năm, qua tra cứu, Tổng công ty này nhận thấy nhãn hiệu Vinataba đã bị một số công ty thuộc tập đoàn Sumatra của Indonesia nộp đơn đăng ký tại 14 nước và vùng lãnh thổ trong khu vực, đã được cấp đăng ký tại Căm-pu-chia, Lào, Hồng Kông, Thái

25 Xem Báo cáo kết quả điều tra xã hội học

Lan, In-đô-nê-xi-a và đang được xem xét tại Trung Quốc, Phi-líp-pin, an-ma, Nhật Bản, Hàn Quốc, Xin-ga-po và Đài Loan Điều đáng nói là sau khi các chuyên gia luật nghiên cứu hồ sơ cũng như tại các nước thì mới thấy các công ty của Indonesia biết nhãn hiệu Vinataba là của Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam Mục đích đăng ký tại các nước này là nhằm lôi kéo Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam vào các cuộc kiện tụng kéo dài, tốn kém

Mi-để gây sức ép trong đàm phán nhằm bán lại nhãn hiệu này cho Tổng công ty Thuốc lá Việt nam.26

Vụ việc thứ ba: Vụ Centrimex (2000) từ chối không nhận lô phân bón

Đức dẫn đến việc mất trắng 1,45 triệu USD27

Vụ việc thứ tư: Vietnam Airlines thua kiện luật sư Liberati có khả năng

mất 5,2 triệu Euro vì đã không dự phiên toà sơ thẩm năm 1995 tại Roma28

Vụ việc thứ năm: Hàng loạt vụ việc kiện chống bán phá giá và kiện tự

vệ đối với hàng nhập khẩu, trong đó nổi lên là các vụ kiện chống bán phá giá cá tra, cá ba sa, tôm ở Hoa Kỳ

Vụ việc thứ sáu: Ông Bửu Huy, phó giám đốc Công ty xuất nhập khẩu

nông sản - thực phẩm An Giang (AFIEX) bị bắt và xét xử ở Bỉ theo yêu cầu của Hoa Kỳ vì bị cáo buộc trốn thuế trong quá trình AFIEX xuất khẩu cá sang Hoa Kỳ29

1.4 Rủi ro pháp lý do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế

Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lý trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui

định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia

sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật Ví dụ như, nhà đầu

26 http://www.mof.gov.vn/Default.aspx?tabid=612&ItemID=39090

27 Xem Tham luận “Kinh nghiệm giải quyết tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam tại nước ngoài” của LS Bạch Thanh Bình (VPLS Phạm và Liên danh) tại Hội thảo “Nhận diện rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam và các giải pháp khắc phục”, Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Hà Nội, 2006

28 http://www.toquoc.gov.vn/vietnam/showPrint.asp?newsId=10258

29 http://www.vietnamnet.vn/kinhte/2006/11/634765/

  33

tư nước ngoài X khi đầu tư vào Thái Lan muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài để kinh doanh, mặc dù đã mất rất nhiều thời gian và công sức để chuẩn bị hồ sơ nhưng cuối cùng đã không được cấp phép vì Thái Lan không khuyến khích mô hình doanh nghiệp này; Thái Lan chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài đối với các trường hợp qui định trong Hiệp ước về hữu nghị

và hợp tác kinh tế30 ký giữa chính phủ của hai nước Thái Lan và Hoa Kỳ Một ví dụ khác, nhà đầu tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3 cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu

tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công

ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải có ít nhất là 7 cổ đông

Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ty tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra

Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục

đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất

30 The United States-Thailand Treaty on Amity and Economic Co-operation

Như chúng ta đã biết, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế và năng lực quản lý khác nhau Và khi họ muốn đầu tư và mở rộng thị trường ra nước ngoài, mỗi doanh nghiệp cũng

có những mục tiêu và tính toán của riêng mình Một số doanh nghiệp đơn giản chỉ muốn có một văn phòng để liên lạc và điều phối các hoạt động của

họ ở quốc gia sở tại nhưng một vài doanh nghiệp khác lại muốn hiện diện thương mại của mình tiến hành cả các hoạt động kinh doanh, xúc tiến thương mại bên cạnh chức năng là văn phòng liên lạc Một số doanh nghiệp muốn thành lập một pháp nhân mới ở quốc gia mà họ sẽ đầu tư nhưng có doanh nghiệp lại không có kế hoạch như vậy Một số doanh nghiệp muốn liên kết với cá nhân và/hoặc pháp nhân nội địa nhưng có doanh nghiệp lại chỉ đồng ý liên kết với các đối tác nước ngoài khác Một số doanh nghiệp muốn thiết lập hiện diện thương mại của mình và trong đó chỉ sử dụng các lao động đưa từ nước mình sang mà không muốn thuê người bản xứ Một số doanh nghiệp chỉ muốn thành lập cơ sở kinh doanh với qui mô nhỏ vì tiềm lực tài chính và kinh nghiệm quản lý không cho phép Một số khác muốn thành lập một tổ chức kinh tế chỉ do chính họ hoàn toàn làm chủ, không phải chia sẻ quyền quản lý, lợi nhuận cũng như các bí quyết kinh doanh và công nghệ cho người khác nhưng ngược lại, một số doanh nghiệp có tài chính eo hẹp, đồng thời muốn chia sẻ rủi ro nên có thể họ sẽ liên kết với các đối tác khác… Rõ ràng là có muôn hình vạn trạng những mục đích, những kế hoạch, những đặc điểm riêng của từng doanh nghiệp tồn tại Với tất cả sự phức tạp đó, các doanh nghiệp nên chọn cho mình mô hình pháp lý nào là phù hợp? Và trên thực tế, rất nhiều vấn đề đã xảy ra và doanh nghiệp đã gặp phải những rủi ro nhất định trong quá trình lựa chọn Có thể chia loại rủi ro thứ hai này thành hai nhóm:

- Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp Ví dụ, có một số doanh nghiệp nước ngoài muốn tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, muốn có đại diện tại nước sở tại để ký kết các hợp đồng và/hoặc muốn tiến hành các hoạt động xúc tiến thương mại cho trụ sở chính của công ty ở nước ngoài nhưng họ lại lựa chọn hình thức thành lập văn phòng đại diện, trong khi đáng lẽ ra họ phải thành lập chi nhánh hoặc một doanh nghiệp mới ở nước sở tại Thực tế lại có trường hợp, một doanh nghiệp nước ngoài A muốn đầu tư thành lập doanh

  35

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở nước B và muốn nắm cổ phần chi phối

để điều hành doanh nghiệp nhưng họ lại đi liên kết với đối tác nội địa ở nước B thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong khi theo cam kết quốc tế

và pháp luật của nước B, tỷ lệ vốn sở hữu nước ngoài tối đa được phép góp vào liên doanh là không quá 49% Một ví dụ khác, có nhà đầu tư Y muốn cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng cho các doanh nghiệp nội địa của nước Z đã lựa chọn hình thức thành lập công ty 100% vốn nước ngoài, nhưng theo cam kết WTO của nước Z thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng ở nước Z trong vòng 2 năm đầu kể từ ngày nước Z gia nhập WTO chỉ được cung cấp dịch vụ này cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác, nên khi công ty đi vào hoạt động đã gặp vướng mắc trong việc không được phép cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp 100% vốn trong nước của nước Z Một ví dụ khác trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng, một tập đoàn ngân hàng lớn C chỉ quyết định thành lập các chi nhánh thay vì thành lập một pháp nhân có vốn sở hữu nước ngoài toàn bộ ở quốc gia D, nhưng sau đó, qua một thời gian hoạt động, ngân hàng C đã phát hiện ra rằng các chiến lược kinh doanh hiện nay của mình không thể thực hiện nhanh và hiệu quả như chiến lược kinh doanh của đối thủ cạnh tranh cũng là một ngân hàng nước ngoài khác, ngân hàng S, khi họ quyết định thành lập một pháp nhân ở quốc gia D Bởi vì, rõ ràng, phạm vi và quyền hạn hoạt động của chi nhánh bị hạn chế rất nhiều Nó không thể có những ứng xử linh hoạt và có quyền quyết định tức thời trong những thời điểm quan trọng vì ngân hàng C mới là người có nghĩa vụ trực tiếp và chịu trách nhiệm đối với những khách hàng đến gửi tiền và các chủ nợ Điều này thực sự là một cản trở đối với hoạt động của ngân hàng C và các chi nhánh của nó tại quốc gia

D nhất là khi quốc gia D rơi vào cuộc khủng hoảng tiền tệ và do đó, tình trạng rút tiền gửi liên tiếp của các khách hàng là không thể ngăn chặn được

- Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với năng lực của nhà đầu tư nước ngoài Như chúng ta đã biết, để thực hiện quá trình quản lý nhà nước về đầu tư, khi cho phép doanh nghiệp nước ngoài thành lập các hiện diện thương mại trên lãnh thổ của mình, các nước có thể đặt ra các yêu cầu về vốn, cơ cấu tổ chức, bộ máy quản lý, nhân sự, trình độ chuyên môn… tương ứng với từng mô hình pháp lý nhất định Bởi vậy, mỗi doanh nghiệp