Hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan nhà nước

Có thể nói, hầu hết các lĩnh vực của đời sống xã hội đã được pháp luật điều chỉnh, trong đó, một phần không nhỏ các chế định có quy định liên quan đến quy trình, thủ tục để cơ quan nhà n

BỘ TƯ PHÁP

BÁO CÁO PHÚC TRÌNH

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP BỘ

“ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH NHẰM ĐÁP ỨNG YÊU CẦU CẢI CÁCH HÀNH CHÍNH VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG CỦA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC”

Chủ nhiệm Đề tài: TS Nguyễn Thị Kim Thoa

Cơ quan chủ trì Đề tài: Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính

Bộ Tư pháp

8988

HÀ NỘI, NĂM 2011

DANH SÁCH NHỮNG NGƯỜI THAM GIA THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

A Ban Chủ nhiệm đề tài:

1 Tiến sỹ Nguyễn Thị Kim Thoa, Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Hình sự

- Hành chính, Chủ nhiệm đề tài

2 Thạc sỹ Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính, Phó Chủ nhiệm đề tài

3 Thạc sỹ Dương Thị Bình, Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính, Thư

ký đề tài

B Cộng tác viên chính của đề tài:

1 PGS TS.Hoàng Thế Liên, Bộ Tư pháp

2 TS Hoàng Thị Ngân, Văn phòng Chính phủ

3 TS Phạm Tuấn Khải, Văn phòng Chính phủ

4 Nguyễn Phước Thọ, Văn phòng Chính phủ

5 Lã Thanh Tân, Sở Tư pháp Hải Phòng

6 Vũ Văn Thái, Bộ Nội vụ

7 Trần Anh Tuấn, Bộ Nội vụ

8 Chu Thị Thái Hà, Bộ Tư pháp

9 ThS Nguyễn Quỳnh Liên, Bộ Tư pháp

10 ThS Mai Thị Kim Huế, Bộ Tư pháp

11 ThS Đoàn Thị Tố Uyên, Đại học Luật Hà Nội

LỜI NÓI ĐẦU 5

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 5

3 Nội dung nghiên cứu chính của đề tài 10

4 Phương pháp nghiên cứu 11

5 Ý nghĩa khoa học của Đề tài: 11

6 Kết quả của Đề tài: Báo cáo Phúc trình, Hệ chuyên đề của các cộng tác viên Đề tài, Phụ lục 11

I MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH 11

1 Khái niệm "quyết định hành chính", "hành vi hành chính" 11

1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” 11

1.1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” trong một số văn bản pháp luật hiện hành 11

1.1.2 Khái niệm quyết định hành chính và pháp luật về ban hành quyết định hành chính của một số nước 15

1.1.3 Các loại quyết định hành chính cơ bản 20

1.2 Khái niệm “hành vi hành chính” 21

1.2.1 Khái niệm hành vi hành chính theo quy định của một số văn bản pháp luật hiện hành 21

1.2.2 Đặc điểm của hành vi hành chính 24

1.3 Giới hạn khái niệm "quyết định hành chính" trong phạm vi nghiên cứu của Đề tài 26

2 Ý nghĩa, tầm quan trọng của việc ban hành và hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính 29

2.1 Bảo đảm khuôn khổ rõ ràng cho hành động của cơ quan hành chính 30

2.2 Hoàn thiện pháp luật hành chính và thực hiện chủ trương cải cách hành chính của Đảng và Nhà nước 30

2.3 Bảo đảm “công lý hành chính” trong quá trình ban hành quyết định hành chính 32

3 Đặc điểm của quyết định hành chính 36

3.1 Quyết định hành chính được ban hành bởi chủ thể có thẩm quyền 36

3.2 Quyết định hành chính được bảo đảm thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền 36

3.3 Quyết định hành chính có tính bắt buộc phải thực hiện 37

3.4 Quyết định hành chính ban hành phải theo hình thức nhất định 37

3.5 Quyết định hành chính ban hành theo trình tự, thủ tục luật định 38

3.6 Một số nguyên tắc dành riêng cho quyết định hành chính theo pháp luật các nước 40

4 Sự khác nhau giữa quyết định hành chính với các loại quyết định của các cơ quan Nhà nước khác 40

4.1 Phân biệt quyết định hành chính với các văn bản quy phạm pháp luật 41

4.2 Phân biệt quyết định hành chính với các công văn, văn bản hành chính thông thường và các giấy tờ có tính pháp lý khác 42

II THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH

CHÍNH 43

1 Pháp luật về quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính 43

1.1 Về việc lấy ý kiến của các đối tượng có liên quan trong quá trình ban hành quyết định hành chính 43

1.2 Về tính dự báo tác động trong các quyết định hành chính 47

2 Hiệu lực của quyết định hành chính 49

3 Gia hạn quyết định hành chính 53

4 Thu hồi quyết định hành chính 55

5 Hủy bỏ quyết định hành chính 59

6 Quyết định hành chính mang nặng tính áp đặt, thậm chí can thiệp sâu vào các quan hệ kinh tế, dân sự cũng như hoạt động kinh tế của doanh nghiệp, cá nhân 66

7 Về việc công bố quyết định hành chính đã được ban hành 68

8 Việc tiếp cận quyết định hành chính và/hoặc các thông tin liên quan đến quyết định hành chính 72

9 Nhận thức của Bộ, ngành, địa phương về ban hành quyết định hành chính: 74

III KIẾN NGHỊ CÁC GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH 75

1 Hoàn thiện hơn nữa pháp luật hành chính thông qua việc ban hành Luật về ban hành quyết định hành chính 75

2 Hoàn thiện pháp luật theo hướng quy định trách nhiệm minh bạch, công khai thông tin về quyết định hành chính/hành vi hành chính liên quan trực tiếp đến người dân 81

3 Tăng cường nhận thức của cán bộ, công chức và người dân 82

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Công cuộc cải cách hành chính hiện nay đang là tâm điểm trong các nỗ lực của Việt Nam nhằm tiến tới một nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và là điều kiện căn bản để đạt được các mục tiêu của kế hoạch phát triển kinh tế – xã hội quốc gia và chiến lược toàn diện về tăng trưởng và giảm nghèo Trong gần 30 năm qua, công cuộc đổi mới toàn diện đất nước đã thu được nhiều kết quả đáng khích lệ, đời sống người dân trên mọi miền đất nước từng bước được nâng cao, an sinh xã hội từng bước được bảo đảm Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được vẫn tồn tại rất nhiều thách thức mà nước ta cần phải đối phó trong giai đoạn tiếp theo của công cuộc đổi mới, trong đó nhiều vấn đề kinh tế - xã hội và hàng loạt vấn đề mới phát sinh từ quá trình mở cửa nền kinh tế và chuyển dần từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường cần phải được giải quyết một cách tích cực và có hiệu quả Đồng thời, việc nhà đầu tư quốc tế ngày càng quan tâm nhiều hơn đối với thị trường Việt Nam, nhất là sau khi Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) khiến cho nhu cầu về một nền hành chính công, minh bạch, năng động, hiệu quả ngày càng trở nên cấp thiết

Thực hiện đường lối đổi mới toàn diện, Đảng ta đã có nhiều nghị quyết

về đổi mới tổ chức bộ máy của hệ thống chính trị, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân với trọng tâm là cải cách nền hành chính nhà nước Chương trình tổng thể về cải cách hành chính nhà nước giai đoạn 2001-2010 và Đề án đơn giản hóa thủ tục hành chính trên các lĩnh vực quản lý Nhà nước được phê duyệt đánh dấu những nỗ lực của Chính phủ Việt Nam nhằm thúc đẩy việc thực hiện cải cách hành chính một cách có

hệ thống, hướng tới một nền hành chính trong sạch, vững mạnh, hiệu lực, hiệu quả, năng động; góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, thúc đẩy tăng trưởng, tạo thuận lợi cho cuộc sống của nhân dân; việc cải cách từ “nền hành chính quan liêu, can thiệp” sang “nền hành chính phục vụ” đồng thời còn giảm chi phí cho ngân sách nhà nước, người dân, doanh nghiệp Công cuộc cải cách hành chính đã và đang được tiến hành với mục tiêu tổng quát là xây dựng một nền hành chính dân chủ, trong sạch, vững mạnh, chuyên nghiệp, hiện đại, hoạt động có hiệu lực, hiệu quả theo nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa dưới sự lãnh đạo của Đảng; xây dựng đội ngũ cán bộ, công chức có phẩm chất, năng lực đáp ứng yêu cầu của công cuộc xây dựng

và phát triển đất nước

Trong hệ thống văn bản pháp luật của Nhà nước ta đã có nhiều văn bản quy định về quy trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thuộc các lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau như: Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Luật kế toán, Luật Nhà ở, Luật Đầu

tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Giao thông đường bộ, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật bảo vệ môi trường, Luật Công chứng, Luật Con nuôi, Pháp lệnh

xử lý vi phạm hành chính , hàng loạt các văn bản hướng dẫn thi hành luật, pháp lệnh và các quy chế hoạt động của các cơ quan nhà nước Có thể nói, hầu hết các lĩnh vực của đời sống xã hội đã được pháp luật điều chỉnh, trong

đó, một phần không nhỏ các chế định có quy định liên quan đến quy trình, thủ tục để cơ quan nhà nước, cá nhân thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn trong lĩnh vực được giao phụ trách cũng như quy trình, thủ tục để người dân tham gia vào quan hệ pháp luật hành chính nhằm thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình trong các lĩnh vực Tuy nhiên, các quy trình, thủ tục, ngay cả quy trình, thủ tục nhằm thực hiện một công việc cụ thể lại được quy định trong nhiều văn bản khác nhau, có hiệu lực pháp lý khác nhau; thậm chí nhiều quy trình, thủ tục được quy định rải rác từ văn bản luật đến nghị định của Chính phủ, thông tư của Bộ, văn bản của địa phương1 nhưng không dựa trên tiêu chí, nguyên tắc nhất định Điều này dẫn đến thực tế là các cơ quan nhà nước cũng như người dân rất khó khăn trong việc tìm kiếm, hiểu và thực hiện đúng các quy định Việc tuân thủ và giám sát việc quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính, vì vậy, cũng rất khó khăn

Mặt khác, pháp luật hiện hành liên quan đến các hoạt động của cơ quan hành chính nhà nước chưa đủ cơ sở pháp lý chặt chẽ để bảo vệ lợi ích hợp pháp của công dân; bảo đảm sự công bằng trong mối quan hệ giữa nhà nước

và công dân (mà về mặt bản chất vốn đã có nhiều bất lợi cho người dân), bảo đảm cho người dân có cơ sở để khiếu nại các quyết định hành chính; và đồng thời cũng thiếu cơ sở pháp lý để thẩm phán có thể dựa vào đó mà đưa ra phán quyết là quyết định hành chính đó hợp pháp hay không hợp pháp trong rất nhiều trường hợp cụ thể

Như vậy có thể thấy thực trạng của hệ thống pháp luật nước ta hiện nay

là các nguyên tắc cơ bản cho hoạt động của nền hành chính và sự bảo đảm

công khai, minh bạch cũng như tuân thủ quy trình ban hành quyết định lại chưa có một văn bản nào điều chỉnh cụ thể, đầy đủ và có hiệu lực trong phạm

1 Chẳng hạn, quy trình giải phóng mặt bằng, thu hồi đất, bồi thường và tái định cư hiện nay được quy định rải rác trong nhiều văn bản khác nhau, từ văn bản của Quốc hội như Luật Đất đai đến văn bản của Chính phủ như Nghị định 69/2009/NĐ-CP, Nghị định 84/2006/NĐ-CP đến văn bản cấp bộ như Thông tư 14/2009/TT/BTNMT Trên địa bàn Hà Nội, quy trình này còn được quy định cụ thể trong Quyết định 108/QĐ-UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội

vi toàn quốc Các văn bản pháp luật hiện hành mới chỉ chú trọng đến việc đơn

giản hoá thủ tục hành chính hay cải cách thể chế, con người, tài chính công Các quy trình tối thiểu, các nguyên tắc nhất định trong tổ chức thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, cá nhân được trao thẩm quyền trong hoạt động quản lý nhà nước, cụ thể là quy trình ban hành quyết định chưa được quy định ở một văn bản chung, áp dụng thống nhất trên toàn quốc

Các nghiên cứu về ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà nước ở Việt nam hiện nay hầu hết chỉ dừng lại ở các chuyên đề, bài viết ngắn, trong đó chủ yếu tập trung vào một số nội dung pháp luật hiện hành liên quan đến cải cách hành chính, mới chú trọng đến việc đơn giản hoá thủ tục hành chính Đối với nghiên cứu về việc ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính theo hướng đảm bảo tính minh bạch, khách quan của hoạt động hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà nước chưa được quan tâm đúng mức Cụ thể là thông qua nghiên cứu thực trạng về các vấn đề liên quan đến quyết định hành chính, chúng tôi thấy nổi lên các vấn đề sau nhưng chưa có cách giải quyết:

- Người dân khó tiếp cận các thông tin liên quan đến quyết định hành chính;

- Thiếu sự tham khảo ý kiến của cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan trong quá trình ban hành quyết định hành chính;

- Các quyết định hành chính chưa thật sự công bằng, khách quan, bình đẳng giữa tổ chức, cá nhân (tổ chức với tổ chức, tổ chức với công dân, giữa các công dân );

- Nhiều quyết định hành chính được ban hành thiên vị, không công bằng do pháp luật không hạn chế một số cá nhân có liên quan không được phép tham gia trực tiếp ra quyết định;

- Nhiều quyết định hành chính được ban hành nhưng chưa có tính dự báo do pháp luật chưa quy định cụ thể về vấn đề này;

- Các đề nghị của người dân thường bị rơi vào quên lãng;

- Người dân ít khiếu kiện vì không biết các quyết định hành chính cho mình có thể bị vi phạm quy định nào, ở giai đoạn nào;

- Cơ quan có thẩm quyền thiếu dữ kiện có cơ sở để phán quyết quyết định hành chính bị vi phạm bởi lý do nào và mức độ vi phạm đến đâu;

- Chưa có quy định cán bộ, cơ quan khi chuẩn bị ban hành quyết định hành chính phải tuân theo những nguyên tắc nào

Trong thời gian qua, nước ta tuy đạt được một số kết quả trong quá trình thực hiện cải cách hành chính, nhưng so với yêu cầu của phát triển kinh

tế – xã hội, cải cách nền hành chính thực sự là nền hành chính phục vụ lợi ích của dân và doanh nghiệp, thu hút đầu tư trong và ngoài nước thì cải cách hành chính ở nước ta còn nhiều bất cập, trong đó tuỳ tiện trong việc ban hành quyết định/hành vi hành chính là một trong những vấn đề nổi cộm trong hoạt động của nền hành chính hiện nay

Chúng tôi cho rằng, để khắc phục những bất cập trong thực tiễn có liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước, đồng thời, nhằm đạt được những mục tiêu mà Đảng và Nhà nước đã đề ra trong nhiều chiến lược phát triển kinh tế -

xã hội, chương trình cải cách hành chính, cải cách pháp luật, giải pháp mang tính tổng thể và lâu dài phải là nghiên cứu, xây dựng quy trình phù hợp để các

cơ quan nhà nước, các cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ, chức trách của mình Quy trình này sẽ bao gồm các nguyên tắc, trình tự, thủ tục cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ được giao thông qua việc ban hành quyết định hành chính; tiêu chí của quyết định hành chính; cơ chế kiểm tra, giám sát việc cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ được giao; cơ chế bảo đảm để cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện chức trách nhiệm vụ Theo kinh nghiệm của các các nước trên thế giới, những vấn đề này, hoặc được điều chỉnh trong luật thủ tục hành chính hoặc được điều chỉnh trong luật hành chính công hoặc luật công

vụ Tuy nhiên, thực tế kinh nghiệm của các nước cũng cho thấy, các nước xây dựng các luật này trong các điều kiện khác nhau rất điển hình Cụ thể: hoặc là xây dựng rất sớm, khi hệ thống các luật về quản lý nhà nước trong các lĩnh vực chưa hòan thiện và luật thủ tục hành chính/luật công vụ/luật hành chính công đặt ra các tiêu chí, nguyên tắc cơ bản mà khi xây dựng các luật khác phải tuân thủ và thống nhất; hoặc là xây dựng muộn, khi hệ thống các luật về quản lý nhà nước trong các lĩnh vực đã tương đối hoàn thiện và các nguyên tắc, quy định của luật thủ tục hành chính/luật công vụ/luật hành chính được xây dựng trên cơ sở tổng kết, khái quát hóa các quy định trong các đạo luật riêng lẻ.2 Trong trường hợp thứ hai, quy định của luật thủ tục hành chính/luật công vụ/luật hành chính công là cơ sở để hoàn thiện các luật có liên quan và

là cơ sở cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ được giao một cách công tâm và hiệu quả hơn, là cơ sở để người dân bảo vệ quyền

2 Cộng hòa Liên Bang Mỹ được ban hành Luật Thủ tục hành chính của từ năm 1946, Nhật Bản ban hành Luật này năm 1993

lợi của mình tốt hơn khi tham gia các quan hệ pháp luật hành chính trong các lĩnh vực cụ thể3, và cũng là một trong những công cụ hữu hiệu để phòng tham nhũng

Như đã trình bày, hệ thống pháp luật của nước ta hiện nay đã điều chỉnh tương đối đầy đủ và toàn diện các lĩnh vực của đời sống xã hội, trong

đó đã quy định tương đối rõ ràng thẩm quyền của các cơ quan, cá nhân, trình

tự, thủ tục thực hiện nhưng lại chưa có một văn bản điều chỉnh bao quát để

áp dụng thống nhất cho các lĩnh vực Hoạt động quản lý, điều hành của các cơ quan hành chính chỉ có thể đi vào nề nếp và bảo đảm sự minh bạch, công khai, khách quan; bảo đảm các quyền của tổ chức, công dân trước cơ quan hành chính chỉ có thể có được khi các hoạt động của cơ quan hành chính tuân thủ các quy trình tối thiểu, các nguyên tắc nhất định cũng như tổ chức, công dân có thể giám sát quy trình ban hành quyết định trên cơ sở các quy định pháp luật đã rõ ràng Vì vậy, việc nghiên cứu, xây dựng một đạo luật mang tính nguyên tắc chung về tổ chức thực hiện chức năng, nhiệm vụ của cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền cũng là tạo điều kiện cho cơ quan nhà nước,

cá nhân có thẩm quyền thực hiện hiệu quả hơn nhiệm vụ được giao và người dân bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình

Trong quá trình cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện chức năng, nhiệm vụ được giao, một trong các hoạt động cơ bản và quan trọng nhất là việc ban hành quyết định hành chính Do vậy, nhằm hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết định hành chính, đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà nước, việc nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn nhằm đưa ra các giải pháp hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính là hoàn toàn cần thiết

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài “Hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan nhà nước'' là:

i) Làm rõ khái niệm quyết định hành chính; hình thành cơ sở lý luận và thực tiễn làm căn cứ cho việc xây dựng và hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính theo thẩm quyền của các cơ quan nhà nước;

ii) Đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính, từ đó rút ra những bất cập, vướng mắc về mặt thể chế, về mặt tổ chức, con người (xác định rõ những người có năng lực hành vi hành chính), các điều kiện bảo đảm…;

3 Aoki Masahiko, Toward A Comparative Institutional Analysis (2001)

iii) Xây dựng và hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính trên cơ sở đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết định hành chính, trong đó, xác định đầy đủ, cụ thể nội dung, thẩm quyền, quy trình thủ tục ban hành quyết định hành chính khoa học, hợp lý, minh bạch, công khai, hiệu quả đối với các cơ quan ở trung ương cũng như địa phương;

iv) Đề xuất các giải pháp khác nhằm hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính, đảm bảo tính khách quan của việc ra quyết định hành chính bằng quy định loại trừ các đối tượng không được giải quyết thủ tục hành chính; Quy định trách nhiệm lấy lời trình bày của người liên quan; quy định về quyền tiếp cận hồ sơ của bên có liên quan; Quy định hiệu lực của quyết định hành chính chỉ bắt đầu khi những người liên quan biết; Quy định

rõ các trường hợp quyết định vô hiệu; Quy định các trường hợp thu hồi quyết định hành chính vi phạm pháp luật các trường hợp rút lại một quyết định hành chính hợp pháp

3 Nội dung nghiên cứu chính của đề tài

Trên cơ sở các mục tiêu đã đề ra, đề tài tập trung nghiên cứu một số nội dung cơ bản sau:

1 Nghiên cứu một số vấn đề lý luận về quyết định hành chính và trình

tự, thủ tục ban hành quyết định hành chính như: khái niệm quyết định hành chính; cơ sở lý luận, thực tiễn bảo đảm tính khách quan trong hoạt động của

cơ quan hành chính nhà nước, bảo đảm sự tham gia của người dân, cộng đồng vào quy trình ban hành quyết định hành chính; ý nghĩa của việc hoàn thiện

quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính

2 Phân tích, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành về ban hành quyết định hành chính, tìm ra những khiếm khuyết của quy trình ban hành quyết định hành chính, phân tích các khiếm khuyết đó và đề xuất hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về ban hành quyết định hành chính nhằm nâng

cao hiệu quả của công tác này trong thực tiễn

3 Phân tích, đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính, cụ thể là đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính của các Bộ, ngành, địa phương, đồng thời đánh giá về mặt tổ chức bộ máy, nhân sự hoạt động trong việc ban hành quyết định hành chính, trên cơ sở đó đề ra các giải pháp

cụ thể để xây dựng cơ chế nhằm ban hành quyết định hành chính một cách

khách quan

4 Nghiên cứu cơ sở lý luận của cách xác định hiệu lực của quyết định

hành chính

5 Nghiên cứu để đưa ra các quy định về các trường hợp quyết định

hành chính bị vô hiệu

6 Nghiên cứu để quy định các trường hợp thu hồi quyết định hành chính vi phạm pháp luật, các trường hợp rút lại một quyết định hành chính

hợp pháp

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở sử dụng phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa Mác - Lênin (chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng) và một số phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau:

i) Phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp;

ii) Phương pháp thống kê;

iii) Phương pháp toạ đàm, trao đổi;

iv) Phương pháp hệ thống hoá;

v) Phương pháp điều tra, khảo sát

5 Ý nghĩa khoa học của Đề tài:

Đề tài là công trình nghiên cứu khoa học về cơ sở lý luận về ban hành quyết định hành chính cũng như đánh giá thực trạng và đưa ra các giải pháp hoàn thiện quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính Đặc biệt Đề tài góp phần trực tiếp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về ban hành

quyết định hành chính như xây dựng Luật ban hành quyết định hành chính

Đề tài có ý nghĩa quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam,

hội nhập quốc tế với định hướng hoàn thiện pháp pháp luật để đơn giản hóa,

công khai, minh bạch, khách quan quy trình ban hành quyết định hành chính, đặc biệt là các quyết định liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của người dân và doanh nghiệp và đồng thời đảm bảo tính thông suốt, hiệu quả của

quản lý hành chính

6 Kết quả của Đề tài: Báo cáo Phúc trình, Hệ chuyên đề của các cộng tác

viên Đề tài, Phụ lục

I MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH

1 Khái niệm "quyết định hành chính", "hành vi hành chính"

1.1 Khái niệm “quyết định hành chính”

1.1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” trong một số văn bản pháp luật hiện hành

Rà soát hệ thống văn bản pháp luật hiện hành có thể thấy hiện có một

số định nghĩa về “quyết định hành chính” như sau:

Theo Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 thì “Quyết định hành chính” là

quyết định bằng văn bản của cơ quan hành chính nhà nước hoặc của người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản

lý hành chính”

Như vậy, theo Luật khiếu nại tố cáo, quyết định hành chính có các yếu

tố sau:

- Đó là một quyết định được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản;

- Quyết định này được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà nước hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước Chẳng hạn như Quyết định cấp số nhà được ban hành bởi Chủ tịch Ủy ban nhân dân phường…

- Quyết định này có hiệu lực áp dụng một lần, đối với một hoặc một nhóm đối tượng cụ thể Chẳng hạn như trong một dự án, có rất nhiều quyết định gồm Quyết định thu hồi đất, Quyết định chi trả bồi thường, hỗ trợ và tái định cư cho từng hộ dân, tổ chức… thì chỉ có Quyết định chi trả bồi thường,

hỗ trợ và tái định cư cho từng hộ dân, tổ chức đáp ứng được điều kiện “có hiệu lực áp dụng một lần, đối với một hoặc một nhóm đối tượng cụ thể”

Như vậy, các quy định pháp luật được áp dụng nhiều lần, cho nhiều đối tượng (các văn bản luật), các quyết định không phải được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà nước (như Quyết định thụ lý vụ kiện của tòa án, Quyết định khởi tố vụ án của Viện Kiểm sát…) thì không phải là Quyết định hành chính theo quy định của Luật Khiếu nại, tố cáo Ngoài ra, các quyết định hành chính trong hoạt động quản lý, điều hành của cấp trên đối với cấp dưới cũng không được khiếu nại và giải quyết khiếu nại theo tinh thần của Luật Khiếu nại, tố cáo

Cách quy định của Luật Khiếu nại, tố cáo dẫn đến có ý kiến cho rằng các văn bản không được thể hiện dưới hình thức khác như kết luận, thông báo, công văn thì không được coi là quyết định hành chính và không thuộc đối tượng khiếu nại, khởi kiện Cũng có ý kiến cho rằng, quyết định hành chính bao gồm cả văn bản được thể hiện dưới hình thức quyết định và văn bản dưới hình thức khác do cơ quan nhà nước ban hành, được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể thể trong hoạt động quản lý hành chính Ý kiến khác lại cho rằng, đối với văn bản của cơ quan nhà nước

không được thể hiện dưới hình thức quyết định, nhưng có chứa đựng nội dung quản lý hành chính nhà nước thì không coi là quyết định hành chính, mà coi

đó là hành vi hành chính.4 Từ cách hiểu rất khác nhau này dẫn đến việc thi hành các quy định về khiếu nại và khởi kiện thiếu thống nhất, người dân gặp rất nhiều khó khăn trong việc khiếu nại, khởi kiện đối với các quyết định của

cơ quan nhà nước bởi vì không thể xác định được mình có thể khiếu nại, khiếu kiện những văn bản, hành vi nào của cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền

Năm 2010, Luật Tố tụng hành chính đã có định nghĩa quyết định hành

chính theo hướng mở rộng hơn ngoại diện của khái niệm này Theo Luật tố

tụng hành chính thì “Quyết định hành chính là văn bản do cơ quan hành chính

nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong các cơ quan, tổ chức đó ban hành, quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng

cụ thể”5

Theo Luật tố tụng hành chính thì quyết định hành chính có các yếu tố sau:

- Đó là một quyết định được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản

- Quyết định này được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà nước, cơ

quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong các cơ quan, tổ chức đó

ban hành quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính

- Hành vi hành chính là hành vi của cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức đó thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định;

- Quyết định kỷ luật buộc thôi việc là văn bản thể hiện dưới hình thức quyết định của người đứng đầu cơ quan, tổ chức để áp dụng hình thức kỷ luật buộc thôi việc đối với công chức thuộc thẩm quyền quản lý của mình;

- Quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức là những quyết định, hành vi quản lý, chỉ đạo, điều hành hoạt động thực hiện chức năng, nhiệm vụ trong phạm vi cơ quan, tổ chức đó

Việc mở rộng phạm vi khái niệm “quyết định hành chính” của Luật Tố tụng hành chính xuất phát từ mục đích bảo đảm hơn nữa quyền và lợi ích hợp pháp của người dân, đồng thời, cũng khắc phục được tình trạng né tránh của

cơ quan, người có thẩm quyền khi giải quyết khiếu nại và khởi kiện Tuy nhiên, các quy định của Luật cũng vẫn còn tạo ra những cách hiểu không thống nhất, cụ thể là:

Loại ý kiến thứ nhất cho rằng quyết định hành chính theo quy định của Luật bao gồm quyết định hành chính được cơ quan, tổ chức hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức ban hành khi xử lý những vụ việc cụ thể thuộc thẩm quyền của mình và cả các quyết định giải quyết khiếu nại, không phân biệt quyết định giải quyết khiếu nại có nội dung sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ một phần hay toàn bộ quyết định hành chính bị khởi kiện

Loại ý kiến thứ hai cho rằng quyết định hành chính chỉ là quyết định hành chính lần đầu, còn các quyết định giải quyết khiếu nại không được coi là quyết định hành chính và không là đối tượng khởi kiện vụ án hành chính

Theo quan điểm của Tòa án Hành chính, Tòa tối cao thì khái niệm quyết định hành chính theo quy định của Luật tố tụng hành chính bao gồm cả quyết định giải quyết khiếu nại.6

Luật Tố tụng hành chính không quy định trực tiếp những loại quyết định, hành vi nào thì người dân được khởi kiện Tuy nhiên, một cách gián tiếp, tại Điều 28 của Luật quy định những khiếu kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án theo hướng loại trừ Việc loại trừ này bao gồm cả những quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức (những hành vi hành chính liên quan đến các quan hệ nội bộ, phân công trách nhiệm giữa thủ trưởng cơ quan và nhân viên, phân công nhiệm vụ giữa

6 Xem Trần Mạnh Hùng, “Thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện hành chính”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,

Số chuyên đề về Luật Tố tụng hành chính, tr 20, 2011

các bộ phận của cơ quan, quyết định kỷ luật công chức - trừ quyết định kỷ luật buộc thôi việc ) Mục đích loại trừ này, theo chúng tôi, không phải là sự thu hẹp của các khái niệm quyết định hành chính, hành vi hành chính mà là để tránh tình trạng khiếu khiện tràn lan, bảo đảm hoạt động tư pháp không can thiệp vào hoạt động quản lý, điều hành nội bộ của cơ quan hành chính nhà nước

Việc quy định khác nhau giữa Luật Khiếu nại, tố cáo và Luật Tố tụng hành chính lại cho thấy sự thiếu thống nhất trong cách quy định về khái niệm

“quyết định hành chính” Bên cạnh đó, pháp luật cũng chưa có một giải thích

rõ ràng, thống nhất về khái niệm “quyết định hành chính”, đặc biệt là chưa chỉ

rõ ngoại diên của khái niệm này có bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật hay không Luật khiếu nại, tố cáo thì quy định quyết định hành chính phải do

cơ quan hành chính nhà nước hoặc của người có thẩm quyền trong cơ quan

hành chính nhà nước ban hành, trong khi Luật tố tụng hành chính quy định

quyết định hành chính có thể được ban hành bởi bất kỳ cơ quan, tổ chức nào nếu nó quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước Tuy nhiên, sự không thống nhất này có thể lý giải được trên cơ sở

sự khác nhau về đối tượng, phạm vi điều chỉnh cũng như hoàn cảnh ra đời, mục đích ban hành của các luật này

1.1.2 Khái niệm quyết định hành chính và pháp luật về ban hành quyết định hành chính của một số nước

Đa phần luật pháp các nước đều cho rằng, quyết định hành chính phải

do cơ quan hành chính ban hành nhằm giải quyết một vụ việc cụ thể thuộc lĩnh vực luật công

Theo Luật thủ tục hành chính của Cộng hoà liên bang Đức thì “Quyết định hành chính có thể là một định đoạt, phán quyết hoặc một biện pháp chủ quyền nào đó do một cơ quan có thẩm quyền quản lý hành chính ban hành nhằm giải quyết một vụ việc cụ thể thuộc lĩnh vực luật công và nhằm tác động trực tiếp ra bên ngoài cơ quan hành chính đó” (Điều 35), trong đó, "định đoạt chung là một quyết định hành chính nhằm vào một nhóm người nhất định có những đặc điểm chung hoặc liên quan tới đặc tính pháp lý của một đồ vật hoặc việc sử dụng đồ vật này có tính chất chung" (Điều 35)

Cũng theo quy định của luật này thì thủ tục hành chính là các quy định

về hoạt động kiểm tra việc áp dụng các điều kiện để ban hành quyết định hành chính thông qua quy định việc chuẩn bị, việc ban hành một quyết định hành chính tác động ra bên ngoài hoặc nhằm có một ký kết một hợp đồng pháp lý

hành chính công Nó cũng có nghĩa là ban hành quyết định hành chính họăc

ký kết hợp đồng pháp lý hành chính công

Theo Luật thủ tục hành chính Bang Colorado (Hoa Kỳ) 24-4-101.5

"một cơ quan hành chính không nên điều chỉnh hay hạn chế quyền tự do của bất cứ cá nhân nào trong việc thực hiện các công việc của họ, sử dụng tài sản của họ hoặc mối quan hệ của họ với những người khác trên cơ sở các điều khoản mà hai bên cùng thỏa thuận, trừ trường hợp sau khi đã cân nhắc đầy đủ những ảnh hưởng mà hành động của mình có thể gây ra, cơ quan hành chính

đó cho rằng hành động của mình có thể sẽ đem lại lợi ích cho cộng đồng và khuyến khích phát triển một hệ thống doanh nghiệp tự do mang lại nhiều lợi ích hơn cho công dân của bang này"

Quan điểm của cơ quan lập pháp bang Colorado – Hoa Kỳ- cho rằng

nhiều chương trình của chính phủ có thể được thông qua mà không nêu rõ các chi phí trực tiếp và gián tiếp cho người tiêu dùng và các doanh nghiệp biết cũng như không xem xét các chi phí đó trên cơ sở mối quan hệ của chúng với những lợi ích mà các chương trình đó đem lại; rằng nếu một cơ quan hành chính thực hiện một hành động mà không đánh giá ảnh hưởng của nó về mặt kinh tế, thì hành động đó có thể sẽ gây ra những ảnh hưởng không thể lường trước như cản trở quá trình cạnh tranh, giảm bớt hiệu quả kinh tế, giảm bớt cơ hội lựa chọn của người tiêu dùng, tăng chi phí sản xuất và tiêu dùng, và hạn chế việc làm

Một thực tế là những quy định do các cơ quan hành chính đặt ra cũng

có thể ảnh hưởng một cách tiêu cực tới môi trường kinh doanh của bang vì nó cản trở khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp trong bang với các doanh nghiệp ở ngoài bang, vì nó hạn chế không cho các doanh nghiệp mới và các doanh nghiệp đang hoạt động chuyển tới bang này và vì nó hạn chế cạnh tranh kinh tế và khả năng tạo công ăn việc làm Do đó, các cơ quan hành chính này sẽ phải tiếp tục chịu trách nhiệm phân tích tác động kinh tế mà những hành động của mình gây ra và đánh giá lại tác động kinh tế của việc tiếp tục thực hiện những hành động đó để xác định xem liệu làm như vậy có thực sự vì lợi ích cộng đồng hay không Hành động, theo định nghĩa trong Luật thủ tục hành chính " bao gồm toàn bộ hay bất kỳ phần nào của các quy định, mệnh lệnh, hình phạt, chế tài do một cơ quan hành chính đặt ra hoặc một biện pháp tương đương, hoặc hành vi từ chối, hoặc không thực hiện một nhiệm vụ được coi là hành động cuối cùng của cơ quan hành chính có tên các bên tham gia tiến hành thủ tục liên quan và có ngày hiệu lực của quyết định" (khoản 1 Điều 24-4-101.5)

Tại Cộng hòa liên bang Đức, Luật thủ tục hành chính của CHLB Đức bao gồm các quy định chung về thủ tục ban hành các quyết định hành chính, thủ tục thực hiện các hành vi hành chính Liên bang Đức chỉ có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật trên lĩnh vực hành chính đối với các cơ quan của Liên bang hoặc đối với các cơ quan khác không phải của Liên bang nhưng thực thi nhiệm vụ theo luật Liên bang Vì vậy bên cạnh luật thủ tục hành chính Liên bang còn có các luật thủ tục hành chính của các Tiểu bang, mặc dù

về nội dung các luật này đều rất giống nhau7 Một số Tiểu bang của Đức tiếp nhận luôn Luật thủ tục hành chính liên bang biến thành luật của mình hoặc chỉ dẫn áp dụng văn bản pháp luật này Chính vì vậy mà có trường hợp các cơ quan của địa phương và của Tiểu bang cũng áp dụng cả Luật thủ tục hành chính của Bang khi thực thi nhiệm vụ theo luật Liên bang

Trong Luật thủ tục hành chính Liên bang chủ yếu có những quy định về mặt nguyên tắc, áp dụng đối với tất cả các cơ quan hành chính, bất kể các cơ quan đó thuộc những lĩnh vực đặc thù nào Có hai ngành hành chính có quy định riêng về thủ tục hành chính, đó là ngành tài chính và ngành phúc lợi xã hội (bộ luật về phúc lợi xã hội), ngay cả các cơ quan phúc lợi xã hội cũng có những quy định riêng về thủ tục hành chính của mình, những quy định này là những phần quy định riêng nằm trong bộ luật phúc lợi xã hội

Ở Mỹ có riêng Luật thủ tục hành chính Liên bang và bên cạnh đó còn

có các luật thủ tục hành chính của các Tiểu bang, về nội dung các luật thủ tục hành chính liên bang khá giống nhau Tuy nhiên, khác với nước Đức, Luật thủ tục hành chính liên bang Mỹ gồm các quy định không chỉ liên quan đến thủ tục hành chính mà còn quy định quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật, thủ tục giải quyết các khiếu nại đối với các quyết định/hành vi hành chính Như vậy, nếu như Việt Nam phải ban hành 3 Luật: Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật khiếu nại, tố cáo và Luật về thủ tục hành chính

7 Nhìn chung đề cập đến các nội dung như: khái niệm thủ tục hành chính; khái niệm quyết định hành chính; năng lực hành vi hành chính; người liên quan; người được ủy quyền và người hỗ trợ; cử người ủy quyền để tiếp nhận quyết định hành chính; cử người đại diện; người đại diện cho người liên quan cùng quyền lợi; những người bị loại trừ tham gia vào quy trình ban hành quyết định hành chính; thủ tục; nguyên tắc nghiên cứu xem xét; tư vấn, thông tin; chứng cứ; lấy lời trình bày của người liên quan; việc tiếp cận hồ của người liên quan; giữ bí mật; thời hạn, lịch hẹn, chứng thực văn bản; chứng thực chữ ký; tính xác định và hình thức của quyết định hành chính; căn cứ của quyết định hành chính; quyền hạn; công bố quyết định hành chính; hiệu lực của quyết định hành chính; vô hiệu quyết định hành chính; sửa chữa những sai sót về thủ tục và hình thức; thu hồi lại quyết định hành chính trái pháp luật; rút lại quyết định hành chính hợp pháp; thu hồi lại văn

bằng và đồ vật; các loại thủ tục hành chính đặc biệt; thủ tục hành chính theo hình thức bắt buộc; sự tham

gia của nhân chứng và giám định viên, nghĩa vụ lấy lời trình bày của người liên quan; sự cần thiết phải có

bàn bạc miệng; quy trình khi bàn bạc miệng; quy định đặc biệt đối với thủ tục hành chính theo hình thức bắt buộc trước các hội đồng; thủ tục rút gọn xin cấp phép; thủ tục quyết định thông qua kế hoạch, các hội đồng

thì chỉ cần tham khảo Luật về thủ tục hành chính liên bang là có thể tìm thấy những nội dung liên quan

Ở Pháp, chỉ có một Luật thủ tục hành chính vì Pháp là nhà nước đơn nhất, không giống như Mỹ và Đức là nhà nước liên bang, ngoài Luật thủ tục hành chính, Pháp còn có các văn bản quy định cụ thể về mối quan hệ giữa các

cơ quan hành chính với công dân…

Ở Nhật, ảnh hưởng của hệ thống luật châu Âu lục địa với luật hành chính được thể hiện rõ nét Lý luận về việc tuân thủ pháp luật, về hành vi hành chính, về sự phân chia hành chính thành hành chính phục vụ và hành chính cai trị, nguyên tắc được bảo vệ bởi luật thành văn là những lý luận cơ bản ở Nhật được du nhập từ nước Đức Bên cạnh đó, lý luận luật hành chính Pháp như khái niệm hành chính gồm hành chính quản lý và hành chính tài phán, hành vi của cơ quan nhà nước cũng có những ảnh hưởng gián tiếp Sau đại chiến thế giới lần thứ hai, do ảnh hưởng của lý luận về nhà nước pháp quyền và độc lập từ nước Mỹ, pháp luật về hành chính của Nhật Bản, đặc biệt

là tổ chức của tòa án hành chính đã có sự thay đổi từ mô hình độc lập như của Đức chuyển sang mô hình hệ thống tòa án tư pháp chuyên làm nhiệm vụ xét

xử như hệ thống tòa án của Mỹ Chính vì những thay đổi này, cho đến năm

1993, Luật thủ tục hành chính mới được ban hành, trong khi Luật kiện tụng hành chính, Luật khiếu nại hành chính đã được ban hành từ trước đó rất lâu.8Theo quy định của Luật thủ tục hành chính Nhật Bản, Luật điều chỉnh các thủ tục đưa ra quy chế thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn quản lý, ban hành các hướng dẫn hành chính, thông báo và các vấn đề chung khác có liên quan nhằm bảo đảm sự lành mạnh, tiến bộ theo hướng công khai, minh bạch về nội dung và trình tự của quá trình xem xét, đưa ra các quyết định hành chính, qua

đó, bảo vệ các quyền và lợi ích của công chúng.9

Luật Thủ tục hành chính Nhật bản không đưa ra khái niệm chung về

“quyết định hành chính” mà định nghĩa các khái niệm riêng của các loại văn bản thuộc phạm vi quyết định hành chính (administrative determinations), nghĩa là những văn bản thể hiện sự quyết định của cơ quan hành chính Theo

quy định của luật, văn bản pháp luật bao gồm các lệnh được ban hành trên cơ

sở các đạo luật đã được ban hành (bao gồm cả các thông báo có tính nội bộ)

do các cơ quan hành pháp ở địa phương ban hành; các quy chế và quy định khác có liên quan đến việc thực hiện quyền lực công của cơ quan hành chính

nhà nước; văn bản áp dụng là các văn bản được ban hành theo yêu cầu của

người dân trên cơ sở quy định pháp luật nhằm cho phép, ủy quyền, cấp phép hoặc một số quy chế khác do cơ quan hành chính nhà nước ban hành nhằm mang lại các lợi ích cho người yêu cầu (gọi chung là cấp phép), đối với các yêu cầu này cơ quan hành chính có trách nhiệm phản hồi theo hướng dứt khoát hoặc cấp hoặc không cấp phép; quyết định cưỡng chế hành chính ;

Luật Thủ tục hành chính của Nhật cũng định nghĩa các cơ quan hành chính, bao gồm các cơ quan được quy định là cơ quan hành chính theo quy định của Luật tổ chức Chính phủ, các cơ quan được thành lập theo các văn bản được ban hành theo thẩm quyền của Chính phủ, cơ quan do một trong các

cơ quan trên hoặc người có thẩm quyền của các cơ quan này thành lập khi được pháp luật quy định cơ quan, cá nhân đó có quyền được thành lập và các

cơ quan ở địa phương (trừ các bộ phận thuộc hội đồng lập pháp địa phương)

Hướng dẫn hành chính bao gồm các chỉ dẫn, khuyến nghị, lời khuyên

hoặc các hình thức khác mà trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình hoặc được ủy quyền, cơ quan hành chính có trách nhiệm đưa ra nhằm thực nhận diện các mục tiêu hành chính

Thông báo là hành động được thực hiện nhằm thông báo cho các cơ

quan hành chính về vấn đề nào đó (trừ văn bản áp dụng) đã được pháp luật giao trách nhiệm cho cơ quan

Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, các quyết định bị khởi kiện ra tòa phải thỏa mãn các đặc trưng của một quyết định hành chính như: - tính quyền lực công, tính hiệu lực pháp lý, có sự tác động trực tiếp và chính xác đối với người khởi kiện, có mối quan hệ không phụ thuộc giữa chủ thể và đối tượng quản lý.10 Tên gọi của các quyết định này rất đa dạng trong các văn bản luật khác nhau như giấy phép (permission), giấy đăng ký (patent), chấp thuận (approval), cấm đoán (prohibition) hoặc xử phạt (sanction) Hiện nay, vấn đề còn gây nhiều tranh cãi là các hướng dẫn hành chính có thể bị tòa án xem xét tính hợp pháp hay không Chính vì vậy, năm 2005, Luật Thủ tục hành chính

đã phải bổ sung tại Điều 2 như sau: “Các hướng dẫn hành chính như gợi ý việc thực hiện các chính sách, các bước tiến hành trong việc xây dựng, kinh doanh phải bảo đảm được tính tự nguyện của đối tượng khi thực hiện Một hướng dẫn không còn là hướng dẫn khi nó mang tính bắt buộc phải thực hiện.” Theo cách giải thích này thì các tòa án sẽ xem xét cụ thể trong từng trường hợp để quyết định một hướng dẫn hành chính dưới dạng thông báo,

10 Xem Ishikawa Toshiyuki, The Introductory Japanese Administrative Law, Hajimete no Gyoshehou,

Tr.67-72 (2006)

cảnh bảo hoặc chỉ dẫn có thỏa mãn điều kiện của một quyết định hành chính hay không

Như vậy, theo quy định của Luật thủ tục hành chính của một số nước thì quyết định hành chính thường rất đa dạng, quyết định hành chính phải do

cơ quan hành chính hoặc cơ quan có thẩm quyền quản lý hành chính ban hành dưới dạng một văn bản, một quy định hoặc một mệnh lệnh, một hành vi thực hiện hoặc không thực hiện một nhiệm vụ trong lĩnh vực hành chính công

1.1.3 Các loại quyết định hành chính cơ bản

Quan điểm của chúng tôi cho rằng ở nghĩa rộng nhất, quyết định hành chính Nhà nước theo góc độ pháp luật hành chính, là mệnh lệnh điều hành của các chủ thể quản lý hành chính Nhà nước, được thông qua theo một thể thức nhất định nhằm thực hiện một mục đích hay một công việc cụ thể nhất định bởi quyết định hành chính chứa đựng quyền lực Nhà nước, là hành vi của các cơ quan hành chính Nhà nước hoặc cá nhân, tổ chức có thẩm quyền nhằm đưa ra các quy định chung hoặc giải quyết vấn đề pháp lý hành chính cụ

thể đối với tập thể hay cá nhân có ý nghĩa bắt buộc tuân thủ

Quyết định hành chính cũng như hành vi hành chính là một trong những hình thức thể hiện quan trọng nhất của hoạt động quản lý nhà nước Theo nghĩa rộng, quản lý nhà nước được thực hiện bởi tất cả các cơ quan nhà nước,

tổ chức chính trị, tổ chức chính trị -xã hội, cá nhân nếu được Nhà nước trao quyền quản lý nhà nước Quản lý Nhà nước là hoạt động có tổ chức, thông qua

bộ máy nhà nước để điều chỉnh các quá trình xã hội và hành vi của công dân, các tổ chức xã hội nhằm duy trì trật tự, hướng tới các mục tiêu đã định

Theo nghĩa hẹp, quản lý nhà nước là hoạt động quản lý hành chính nhà nước Theo quan điểm được thừa nhận tương đối thống nhất hiện nay, quản lý hành chính nhà nước là chức năng cơ bản, đặc trưng của hệ thống cơ quan hành chính nhà nước Nhiệm vụ quản lý hành chính nhà nước được thực hiện trên thực tế thông qua những hoạt động cụ thể khác nhau Nhưng hoạt động này rất phong phú về nội dung và đa dang về hình thức do nó được các chủ thể

có nhiệm vụ, quyền hạn khác nhau, ở các cấp quản lý khác nhau tiến hành Nền hành chính quốc gia được khẳng định là bộ phận lớn nhất trong cơ cấu của Nhà nước, thực thi quyền hành pháp để quản lý, điều hành mọi lĩnh vực trong đời sống xã hội

Ở nước ta, quản lý hành chính nhà nước được thực hiện bởi hệ thống các

cơ quan: Chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân các cấp Tính chất nổi trội của các cơ quan này là hành chính và chấp

hành Từ đó, hoạt động đặc trưng của chúng là tổ chức thực hiện các văn bản của các cơ quan đại diện Biểu hiện ra bên ngoài của hoạt động quản lý hành chính nhà nước, tức là hình thức quản lý hành chính nhà nước là hoạt động của chủ thể quản lý nhằm thực hiện tác động quản lý Hay nói một cách khác, hình thức quản lý hành chính nhà nước là biểu hiện có tính chất tổ chức – pháp lý của những hoạt động cụ thể cùng loại của chủ thể quản lý hành chính nhà nước nhằm hoàn thành những nhiệm vụ đặt ra trước nó

Theo cách hiểu như vậy, quản lý hành chính nhà nước được tiến hành thông qua các hình thức chủ yếu là ban hành quyết định hành chính và thực hiện hành vi hành chính

Nếu nhìn nhận dưới góc độ quyết định hành chính là một loại quyết định quản lý nhà nước do cơ quan hành chính nhà nước, người có thẩm quyền của

cơ quan hành chính nhà nước ban hành để thực hiện chức năng quản lý nhà nước Theo nghĩa đó, quyết định hành chính bao gồm: quyết định chủ đạo, quyết định quy phạm pháp luật và quyết định cá biệt

Quyết định chủ đạo được cơ quan hành chính nhà nước ban hành để định ra chủ trương, đường lối, nhiệm vụ lớn có tính định hướng cho hoạt động quản lý nhà nước trong một giai đoạn Chẳng hạn như quyết định phê duyệt các chiến lược phát triển ngành, lĩnh vực trong một tầm nhìn nhất định: về xây dựng đội ngũ cán bộ, công chức; về phát triển giáo dục đối với dân tộc ít người giai đoạn 2010-2015, phê duyệt Chương trình quốc gia chống thất thoát, thất thu nước sạch đến năm 2020…

Quyết định hành chính mang tính quy phạm pháp luật là các văn bản có chứa quy phạm pháp luật, do cơ quan hành chính nhà nước ban hành theo trình

tự, thủ tục luật định nhằm thực hiện các nội dung quản lý nhà nước thuộc thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước Các quyết định loại này có phạm vi tác động lớn, có khả năng và tính chất áp dụng chung, có hiệu lực lâu dài và được áp dụng nhiều lần cho nhiều đối tượng

Quyết định hành chính mang tính cá biệt là văn bản của người có thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước được ban hành để quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước, được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể

1.2 Khái niệm “hành vi hành chính”

1.2.1 Khái niệm hành vi hành chính theo quy định của một số văn bản pháp luật hiện hành

Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 quy định: hành vi hành chính là hành

vi của cơ quan hành chính nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan hành

chính nhà nước khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định của pháp luật

(Điều 2)

Luật Tố tụng hành chính quy định: Hành vi hành chính là hành vi của

cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức đó thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ,

công vụ theo quy định (khỏan 2 Điều 3)

Dự án Luật Khiếu nại giải thích hành vi hành chính là hành vi của cơ quan hành chính nhà nước, của người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính

nhà nước thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định

của pháp luật (Điều 3)

Công vụ là hoạt động của người đại diện nhà nước thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn quản lý nhà nước Hoạt động này được thực hiện bởi cán bộ, công chức, người được trao thẩm quyền quản lý nhà nước hoặc được cơ quan nhà nước ủy quyền nhân danh Nhà nước Như vậy, theo nghĩa rộng, công vụ là hoạt động của các cơ quan quản lý nhà nước, kể cả lập pháp, hành pháp và tư pháp Ngoài từ “công vụ”, còn có từ “nhiệm vụ” để chỉ hoạt động được thực hiện bởi cán bộ, công chức của các cơ quan Đảng, tổ chức chính trị -xã hội Hành vi hành chính được nói tại đây gắn với công vụ của bộ máy hành chính nhà nước từ trung ương tới địa phương, không bao hàm công vụ do các cơ quan, tổ chức khác thực hiện

Luật Cán bộ, công chức (Điều 2) xác định: Hoạt động công vụ của cán

bộ, công chức là việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của cán bộ, công chức theo quy định của Luật này và các quy định khác có liên quan

Công vụ là một khái niệm rộng về phạm vi và quan trọng về ý nghĩa

cũng như phương thức hoạt động trong các hoạt động nhà nước Tuy nhiên, trên thực tế, cả ở thế giới và nước ta, luôn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm này:

Theo cuốn William Fox và Ivan H Meyer11 trình bày trong cuốn Từ điển Hành chính công thì “Công vụ bao gồm các cơ quan khác nhau của Chính phủ, như các bộ, ngành của cả nước, các tổ chức doanh nghiệp, các tập đoàn và doanh nghiệp của Chính phủ là các cơ quan chịu trách nhiệm về việc tạo điều kiện và thực thi pháp luật, chính sách công và các quyết định của Chính phủ Đôi khi được dùng cụ thể đối với các viên chức dân sự của Chính phủ là những

11 Nhà xuất bản Juta và Co.Ltd Nam Phi, 1966, bản tiếng Anh, tr 20

người có được công ăn việc làm thông qua các tiêu chí phi chính trị và các kỳ sát hạch của hệ của hệ thống công ích”

Với xuất phát điểm nhấn mạnh chủ thể của hoạt động công vụ, cuốn từ Pratique du Francais12 định nghĩa “Công vụ là công việc của công chức” Hạn chế của định nghĩa này là không đề cập tới chức năng, nhiệm vụ của hoạt động công vụ cũng như đặc thù của hoạt động công vụ

Một quan niệm khác cũng xuất phát từ việc lấy chủ thể của hoạt động là trọng tâm đã định nghĩa: công vụ bao gồm toàn bộ những người được Nhà nước hoặc cộng đồng lãnh thổ (công xã, vùng, tỉnh) bổ nhiệm vào một công việc thường xuyên trong một công sở hay một công sở tự quản, kể cả các bệnh viện và được xếp vào một trong những ngạch của nền hành chính công Những người thuộc hệ thống công vụ này mang đầy đủ tư cách của một công chức”

Từ điển Tiếng Việt định nghĩa, công vụ là “việc công”13 Theo đó, công

vụ là bất cứ việc nào được giao trong cơ quan, tổ chức, xí nghiệp sản xuất, đơn

vị sự nghiệp của nhà nước, đơn vị vũ trang và cả tổ chức xã hội… nhằm phục

vụ lợi ích cộng đồng, lợi ích nhà nước đều được coi là thực hiện công vụ

Giáo trình Công vụ công chức, dùng cho đào tạo Đại học Hành chính của Học viện Hành chính Quốc gia khi định nghĩa “công vụ” lại nhấn mạnh chủ thể thực hiện công vụ, đồng thời cũng chú trọng đến mục đích của hoạt động công vụ: “Công vụ là một loại lao động mang tính quyền lực, pháp lý được thực thi bởi đội ngũ công chức nhằm thực hiện các chính sách của nhà nước trong quá trình quản lý toàn diện các mặt của đời sống xã hội”14

Tuy có rất nhiều cách hiểu khác nhau về “công vụ”, nhưng điều đó không có nghĩa là công vụ mang những bản chất khác nhau, mà đó là mỗi tác giả xem xét công vụ từ các góc độ khác nhau như: chính trị, xã hội, pháp lý, hành chính

Tựu trung lại, có thể thấy những đặc trung cơ bản của công vụ là: Chủ thể thực hiện hoạt động công vụ là công chức nhà nước; Mục đích của công vụ

là phục vụ nhân dân và xã hội; Công vụ mang tính quyền lực nhà nước, được điều chỉnh bởi ý chí nhà nước, nhằm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của nhà nướ trong quản lý mọi mặt của đời sống xã hội; Công vụ được thực hiện theo chức năng, nhiệm vụ, thẩm quyền của cơ quan nhà nước và tuân theo pháp luật; Công vụ có tính thường xuyên, chuyên nghiệp, bảo đảm cho mọi

12 Xuất bản năm 1987

13 Từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, 1994

14 Giáo trình Công vụ công chức, dùng cho đào tạo Đại học Hành chính của Học viện Hành chính Quốc gia, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 1997

hoạt động nhà nước được liên tục, ổn định; Hoạt động công vụ được bảo đảm bằng ngân sách nhà nước;

Công vụ là những hoạt động gắn liền với việc thực hiện quyền lực công, quyền lực nhà nước mà dấu hiệu đặc trưng của nó là tính áp đặt ý chí của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức có liên quan (Ví dụ: hoạt động cưỡng chế thi hành án; thu hồi giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; thu hồi giấy phép xây dựng; hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.v.v )

Tóm lại, hành vi hành chính là một loại hành vi quản lý nhà nước, được

thực hiện bởi các chủ thể có thẩm quyền của các cơ quan hành chính nhà nước trong quá trình thực hiện công vụ Đây có thể là hành động hoặc không hành động diễn ra trong hoạt động công vụ

1.2.2 Đặc điểm của hành vi hành chính

- Chủ thể của hành vi hành chính là cơ quan hành chính nhà nước, người

có thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước Như đã nêu, hành vi hành chính là hình thức thực hiện hoạt động quản lý nhà nước, được thực hiện bởi các chủ thể thuộc hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước Như vậy, công

vụ gắn với hành vi hành chính là công vụ do các chủ thể thuộc cơ cấu bộ máy hành chính nhà nước thực hiện: Chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân các cấp và các cơ quan thuộc Ủy ban nhân dân

Cần lưu ý rằng, chủ thể được nhắc ở đây phải thuộc về bộ máy hành chính nhà nước, thực hiện chức năng hành pháp Hội đồng nhân dân tuy cũng thực hiện một số nhiệm vụ mang tính hành pháp, tổ chức và bảo đảm thi hành pháp luật tại địa phương trên cơ sở các văn bản lập pháp nhưng hoạt động của Hội đồng nhân dân không mang tính hành chính nhà nước Các hành vi của sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng, sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp của các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân không phải là các hành vi hành chính Căn cứ Luật Cán bộ, công chức, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 06/2010/NĐ-CP quy định những người là công chức (25/01/2010) Nghị định này xác định công chức trong từng cơ quan, tổ chức

để phân biệt với cán bộ Nhưng không phải hành vi của mọi công chức được nêu tại Nghị định này là hành vi hành chính, mà chỉ công chức thuộc bộ, cơ quan ngang bộ, các tổ chức khác do Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thành lập mà không phải là đơn vị sự nghiệp công lập, công chức trong cơ quan hành chính cấp tỉnh, cấp huyện (các điều 5 và 6)

- Hành vi hành chính được thực hiện trong lĩnh vực chấp hành và điều hành Do hành vi hành chính gắn với hoạt động của bộ máy hành pháp nên các lĩnh vực thường bắt gặp là chấp hành và điều hành Cả hai lĩnh vực này đều mang tính dưới luật, được thực hiện trên cơ sở và để thi hành luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội Dù sáng tạo nhưng yêu cầu không thể thiếu đối với tổ chức thi hành luật là phải tiến hành trong khuôn khổ của luật Việc vượt quá phạm vi và khả năng mà luật cho phép sẽ dẫn đến hành vi trái pháp luật và kéo theo chế tài tương ứng

Luật Cán bộ, công chức quy định nguyên tắc trong thi hành công vụ là tuân thủ Hiến pháp, pháp luật, đúng thẩm quyền, bảo đảm thứ bậc hành chính Bên cạnh các nguyên tắc này, hành vi hành chính của cán bộ, công chức còn phải phù hợp với quy định của các luật chuyên ngành

Quản lý nhà nước vốn đa dạng về nội dung và lĩnh vực Từ đó, hành vi hành chính cũng được thực hiện trong nhiều lĩnh vực

Việc xác định đặc điểm này của hành vi hành chính có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn Về lý luận, có thể giúp phân loại hành vi hành chính (theo nhóm ngành, lĩnh vực, tiểu lĩnh vực) để có quy định về giới hạn hành động của cán bộ, công chức và nghiên cứu hình thành cơ chế, mô hình

xử lý vi phạm Về thực tiễn, xác định hành vi hành chính đúng đắn và hành vi hành chính trái pháp luật một cách minh bạch sẽ giúp cán bộ, công chức yên tâm khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ, luôn có cơ chế bảo đảm tuân thủ pháp luật nhưng không làm mất đi sự sáng tạo, quyết đoán của họ Đồng thời, giúp thiết kế mô hình giải quyết khiếu nại hành chính, khiếu kiện hành chính phù hợp

Do hoạt động công vụ nói chung và quản lý hành chính nhà nước nói riêng cần tuân theo nguyên tắc thứ bậc hành chính nên một tiêu chí phân biệt hành vi hành chính là cấp bậc hành chính Theo đó, có hành vi hành chính của cán bộ, công chức là người đứng đầu và hành vi hành chính của cán bộ, công chức trong thi hành công vụ Đối với người đứng đầu, theo Luật Cán bộ, công chức, nhiều hành vi hành chính trái pháp luật được thể hiện dưới dạng không hành động Ví dụ theo Luật, người đứng đầu phải kiểm tra, đôn đốc, hướng dẫn việc thi hành công vụ của cán bộ, công chức hay tổ chức thực hiện các biện pháp phòng, chống tham nhũng, thực hành tiết kiệm, chống lãng phí, tổ chức thực hiện các quy định của pháp luật về dân chủ cơ sở, văn hóa công sở trong cơ quan, tổ chức, đơn vị, xử lý kịp thời, nghiêm minh cán bộ, công chức thuộc quyền quản lý có hành vi vi phạm kỷ luật, pháp luật, có thái độ quan liêu, cửa quyền, hách dịch, gây phiền hà cho công dân

Chủ thể của hành vi hành chính là cơ quan hành chính nhà nước, người

có thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước Hành vi hành chính được thực hiện trong lĩnh vực chấp hành và điều hành Theo quy định của một số nước thì hành vi hành chính cũng được coi là một loại quyết định hành chính

1.3 Giới hạn khái niệm "quyết định hành chính" trong phạm vi nghiên cứu của Đề tài

Khái niệm "quyết định hành chính" là khái niệm rất rộng, khó có thể liệt

kê hết các loại quyết định hành chính Về mặt lý luận, cũng còn không ít tranh cãi về phạm vi văn bản nào được coi là quyết định hành chính?

Trong thực tiễn, các cơ quan không thuộc cơ quan hành chính nhà nước

cũng ban hành các quyết định mang tính chất hành chính/quản lý

(administration) trong quá trình quản lý, điều hành hoạt động của cơ quan (toà

án, viện kiểm sát, các cơ quan thuộc bộ máy giúp việc của cơ quan lập pháp, thậm chí cả các tổ chức xã hội ) Tuy nhiên Đề tài này chỉ giới hạn phạm vi nghiên cứu ở các quyết định hành chính của các cơ quan hành chính nhà nước, xuất phát từ khái niệm chung nhất về luật hành chính15 "Luật hành chính là

tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của các cơ

quan hành chính"

Xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của luật hành chính: luật hành chính

các nước đếu có phạm vi tác động đến một nhóm các quan hệ xã hội được hình

thành trong hai lĩnh vực chủ yếu là: thứ nhất, các quan hệ xã hội phát sinh

trong quá trình tổ chức và hoạt động của các chủ thể mang quyền lực hành

pháp; thứ hai, các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện tố tụng

hành chính Đề tài này chỉ nghiên cứu loại quyết định hành chính được hình

thành trong lĩnh vực thứ nhất vừa nêu, tức là liên quan tới các quan hệ xã hội

phát sinh trong quá trình tổ chức và hoạt động của các cơ quan hành chính

Theo các tác giả của cuốn Luật hành chính một số nước trên thế giới16thì xu hướng chung trong nhận thức của giới nghiên cứu khoa học các nước là

nhấn mạnh sứ mệnh của luật hành chính trong việc bảo vệ cá nhân khỏi sự tuỳ

tiện của nền hành chính quan liêu và đây cũng là một trong những nguyên tắc chủ đạo dẫn dắt quá trình phát triển của luật hành chính Từ tư duy đó, hệ

thống các quy phạm pháp luật luật hành chính bao gồm hai bộ phận quan

15 Xem Luật hành chính môt số nước trên thế giới, Phạm Văn Lợi, Hoàng Thị Ngân, Viện khoa học pháp lý, Nhà xuất bản tư pháp, Hà nội 2004

16 Xem Luật hành chính môt số nước trên thế giới, Phạm Văn Lợi, Hoàng Thị Ngân, Viện khoa học pháp lý, Nhà xuất bản tư pháp, Hà nội 2004

trọng: bộ phận thứ nhất, được gọi là luật hành chính có tác động ra bên ngoài;

có nghĩa là điều chỉnh mối quan hệ giữa các cơ quan hành chính với các cá nhân; bộ phận thứ hai, là luật hành chính có tính nội bộ điều chỉnh cơ cấu bên trong của hệ thống hành chính, mối quan hệ giữa các bộ phận cấu thành

Đề tài này sẽ tập trung nghiên cứu và đề xuất hoàn thiện pháp luật hành

chính và cụ thể giới hạn ở bộ phận pháp luật có tác động ra bên ngoài, là bộ

phận pháp luật được đặc biệt coi trọng cùng với quá trình phát triển của pháp luật hành chính cũng như phát triển của xã hội dân chủ, của nhà nước pháp quyền, trong đó, đặc biệt chú trọng đến "các khuôn mẫu, các quy định và luật

lệ cho chính cơ quan công quyền, đặc biệt là cơ quan hành chính để bảo đảm

cơ quan hành pháp phải "hành xử trong khuôn khổ pháp luật" Thiếu các khuôn khổ đó sẽ dẫn đến sự tuỳ tiện trong hành động của cơ quan hành pháp

và sự tuỳ tiện này sẽ dẫn đến nhiều nguy cơ xâm hại các quyền và lợi ích của

công dân, vi phạm các quyền và tự do của công dân Đây là một lý do quan

trọng trong việc nghiên cứu và phát triển Đề tài này

Đối với các quyết định hành chính có tính nội bộ (ví dụ: quyết định của cấp trên ủy quyền cho cấp dưới, quyết định của cơ quan cấp trên, quyết định

bổ nhiệm, điều động, kỷ luật ) vẫn còn nhiều bất cập và phải được hoàn thiện

về mặt pháp luật, tuy nhiên, đây là một vấn đề có tính phức tạp, mức độ điều chỉnh rộng, cần sự đầu tư nghiên cứu kỹ lưỡng bởi một công trình nghiên cứu khoa học khác

Ngoài lý do nêu trên, lý do giới hạn phạm vi nghiên cứu đối với "quyết định hành chính" cũng như giới hạn phạm vi nghiên cứu của Đề tài này là vì pháp luật đã ít nhiều có điều chỉnh về các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực pháp luật hành chính, cụ thể như Luật cán bộ, công chức, Luật viên chức, Luật khen thưởng, Luật khiếu nại, tố cáo, Nghị định 63/2010/NĐ-CP ngày 08 tháng 6 năm 2010 về kiểm soát thủ tục hành chính

Điều cần lưu ý là giải pháp đề xuất trong Đề tài này cũng không nhằm tới việc "đơn giản hoá thủ tục hành chính”. Phạm vi điều chỉnh của Nghị định 63/2010/NĐ-CP về kiểm soát thủ tục hành chính là quy định về kiểm soát việc quy định, thực hiện, rà soát, đánh giá thủ tục hành chính và quản lý Cơ

sở dữ liệu quốc gia về thủ tục hành chính, trong đó, “Kiểm soát thủ tục hành

chính” (theo giải thích tại Nghị định) là việc xem xét, đánh giá, theo dõi nhằm

bảo đảm tính khả thi của quy định về thủ tục hành chính, đáp ứng yêu cầu công khai, minh bạch trong quá trình tổ chức thực hiện thủ tục hành chính

Điểm chung với Nghị định nêu trên là Đề tài cũng “không điều chỉnh: a) Thủ tục hành chính trong nội bộ của từng cơ quan hành chính nhà nước,

giữa cơ quan hành chính nhà nước với nhau không liên quan đến việc giải quyết thủ tục hành chính cho cá nhân, tổ chức; b) Thủ tục xử lý vi phạm hành chính; thủ tục thanh tra và thủ tục hành chính có nội dung bí mật nhà nước (Điều 2)

Trong quá trình thực hiện Đề án về đơn giản hoá thủ tục hành chính có mục tiêu rà soát để sửa đổi, bãi bỏ các quy định pháp luật, trong đó có cả các quy định của luật, pháp lệnh để nhằm tới việc loại bỏ một loại, một số loại giấy phép hay thủ tục hành chính mà trong quá trình thực thi pháp luật, các cơ quan hành chính thấy rằng chúng gây cản trở hơn là đem lại lợi ích và hiệu quả cho hoạt động của nhà nước, cho tổ chức, cá nhân nói riêng và hiệu quả quản lý nói chung, đặc biệt là chấn chỉnh tình trạng tạo thêm nhiều loại giấy phép con hoặc các thủ tục hành chính “bất thành văn” đối với cá nhân, tổ chức mà trong quá trình quản lý, các cơ quan hành chính đã lạm dụng trong việc thực hiện quyền lực của mình

Để bảo đảm việc nghiên cứu được sâu, tập trung và mạch lạc, rõ ràng

về quan điểm, đồng thời để tránh sự hiểu nhầm về phạm vi nghiên cứu của Đề tài, nhóm tác giả nghiên cứu muốn nhấn mạnh rằng, đơn giản hoá thủ tục hành chính không phải là mục tiêu nghiên cứu và cũng không thuộc phạm trù nghiên cứu của Đề tài này, cũng không phải là phạm vi điều chỉnh của Luật thủ tục hành chính của một số nước17 được nhắc tới trong Đề tài này

Nghiên cứu các quy định pháp luật các nước có thể thấy trong hệ thống pháp luật Việt Nam thiếu vắng nhiều quy định, các nguyên tắc chung cho hoạt động của nền hành chính, bảo đảm cho việc áp dụng thống nhất trong các cơ quan hành chính Mặc dù pháp luật hiện hành đã có những quy định khá đầy

đủ về tổ chức bộ máy, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn, mối quan hệ giữa các

cơ quan hành chính nhà nước nhưng lại thiếu những khái niệm cơ bản và cần thiết giúp cho mọi cán bộ, công chức và người dân có sự hiểu thống nhất và điều đó gây khó khăn trong hoạt động quản lý nói chung Ngoài những khái niệm có trong các giáo trình của các trường đại học (mà các giáo trình này cũng có rất ít, thậm chí khái niệm trong các giáo trình cũng không hoàn toàn giống nhau), không có văn bản nào quy định cụ thể hay định nghĩa thế nào là

cơ quan hành chính, thế nào là quyết định hành chính

Trong lĩnh vực pháp luật về hành chính, Việt Nam cũng do ảnh hưởng của quan niệm truyền thống phương Đông (Nhà nước cai trị) nên từ trước đến nay mới chỉ chú trọng đến văn bản điều chỉnh về xử lý vi phạm hành chính

17 Đức, Mỹ, Nhật, Pháp

(cũng như chúng ta từng quan tâm xây dựng Bộ luật hình sự, Bộ luật tố tụng hình sự trước khi cho ra đời Bộ luật dân sự và Luật thương mại)

Trong số các quyết định hành chính do cơ quan hành chính ban hành có tác động ra bên ngoài, có ảnh hưởng tới quyền, nghĩa vụ của công dân không thể không kể đến các loại văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan hành chính ban hành (thuộc thẩm quyền lập quy hay uỷ quyền lập pháp hoặc thẩm quyền

tự ban ban hành văn bản - thẩm quyền độc lập như một số nước trao cho chính quyền địa phương ban hành theo cơ chế tự quản18) Các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan hành chính ban hành nhằm quy định cụ thể luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị quyết của Hội đồng nhân dân Việc xây dựng, soạn thảo, ban hành các văn bản loại này phải tuân theo các quy định riêng của pháp luật (Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, các Nghị định quy định chi tiết thi hành hai luật trên) Do vậy, Đề tài này sẽ không nhằm nghiên cứu các quyết định hành chính là văn bản quy phạm pháp luật

Đề tài này cũng loại trừ các quyết định xử phạt hành chính, quyết định

về biện pháp xử lý vi phạm hành chính theo Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính cũng như Luật tố tụng hành chính Có thể nói, mặc dù đã có Pháp lệnh

xử lý vi phạm hành chính với hơn 100 Nghị định hướng dẫn xử phạt vi phạm hành chính trong các lĩnh vực khác nhau và Quốc hội tới đây cũng dự kiến ban hành Luật về xử lý vi phạm hành chính nhưng pháp luật chung về ban hành quyết định hành chính lại chưa được quan tâm thích đáng

Nhóm các tác giả tham gia nghiên cứu Đề tài này mong muốn hướng việc nghiên cứu về quy trình ban hành quyết định hành chính với mục đích đóng góp vào quy trình hoàn thiện pháp luật hành chính Việt Nam theo hướng phát triển của pháp luật hành chính trên thế giới, như đã nêu ở trên, nhấn mạnh ở khía cạnh thay đổi nhận thức, phát triển tư duy về các quy định pháp luật hành chính về ban hành quyết định hành chính (bao gồm cả về các điều kiện, thủ tục ra đời, chấm dứt các quyết định hành chính) phải bảo đảm bảo vệ

tổ chức, công dân khỏi các nguy cơ bị xâm hại bởi sự lạm dụng quyền lực hay vượt quá giới hạn quyền lực từ phía các cơ quan hành chính

2 Ý nghĩa, tầm quan trọng của việc ban hành và hoàn thiện quy

trình ban hành quyết định hành chính

18 Kinh nghiệm của Pháp ( trao quyền cho đảo Cooc –xơ ) và một số nước liên bang như Đức, Mỹ đều trao quyền này "autonomous regulations)

2.1 Bảo đảm khuôn khổ rõ ràng cho hành động của cơ quan hành chính

Nhóm nghiên cứu không có ý định "lấn sân" nghiên cứu tất cả các quyết định hành chính trong các lĩnh vực quản lý chuyên ngành đã được pháp luật điều chỉnh cụ thể đối với các quyết định hành chính song các rà soát cho thấy pháp luật còn có nhiều "lỗ hổng", nhiều khiếm khuyết để có thể bảo đảm cho nền hành chính hoạt động theo các nguyên tắc, chuẩn mực, khuôn khổ hợp pháp và hợp lý (vì cơ quan hành chính thường có quyền định đoạt rất lớn trong quá trình ra quyết định do bản chất và mục đích điều hành, quản lý của mình)

Ngay cả các quy định liên quan đến trình tự, thủ tục, điều kiện, chủ thể ban hành, các điều kiện gia hạn, thu hồi quyết định hành chính trong một số lĩnh vực đã được điều chỉnh khá cụ thể, chi tiết, tuy nhiên, những quy định đó chỉ dành cho đúng loại quyết định hành chính về vấn đề cụ thể liên quan mà không bao trùm tới hoặc tác động tới các quyết định hành chính khác Trong khi đó, như chúng ta đã biết, các lĩnh vực quản lý nhà nước thì vô cùng phong phú, đa dạng Chính vì sự đa dạng, phong phú đó mà ở từng lĩnh vực khác nhau, pháp luật có thể can thiệp khác nhau đối với từng quan hệ xã hội Ví dụ: trong lĩnh vực quản lý đất đai, tính phức tạp và nhạy cảm của vấn đề đã khiến cho chúng ta tốn khá nhiều công sức, giấy mực (!) để điều chỉnh Bằng chứng

là có đến hơn 400 văn bản pháp lý liên quan đến đất đai Tuy nhiên, không phải lĩnh vực nào cũng được quan tâm như vậy và điểm yếu, điểm thiếu của pháp luật cũng thường rơi vào các lĩnh vực như vậy

Không nhất thiết phải có sự rập khuôn các quy định cho tất cả các lĩnh vực khác nhau song những nguyên tắc tối thiểu để đảm bảo sự hành xử đúng mực, hợp lý và tôn trọng quyền, lợi ích của tổ chức, cá nhân cần phải là một trong những kim chỉ nam trong hoạt động của cơ quan hành pháp và đó cũng

là một trong những mục tiêu và lý do nghiên cứu của Đề tài như đã nêu ở trên

2.2 Hoàn thiện pháp luật hành chính và thực hiện chủ trương cải cách hành chính của Đảng và Nhà nước

Trong những năm qua, việc ban hành quyết định hành chính của các cơ quan công quyền đã có những chuyển biến tích cực, tuy nhiên, hệ thống pháp luật chưa đồng bộ, thiếu nhất quán và trong một số lĩnh vực còn chưa bám sát với cuộc sống Sự thiếu nhất quán trong hệ thống thể chế biểu hiện rõ trong việc chuẩn bị và ban hành các văn bản dưới luật, pháp lệnh về cơ bản để hướng dẫn thi hành (tinh thần của luật, pháp lệnh về cơ bản là thông thoáng, nhưng hướng dẫn của cơ quan hành chính thì có phần bó lại, gây khó khăn nhiều cho tổ chức, cá nhân) Nhiều cơ quan nhà nước vẫn có xu hướng giành

thuận lợi cho hoạt động quản lý của mình nhiều hơn là đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp và của dân; cơ quan, cán bộ tuỳ tiện đặt ra các quy tắc hoặc hoạt động thiếu nguyên tắc;

Chủ trương xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng đặt ra nhiều nhiệm vụ quan trọng, cấp bách, trong đó có nhiệm vụ xây dựng hệ thống pháp luật minh bạch, công khai, dân chủ và là cơ sở bảo đảm cho các cơ quan hành pháp hoạt động trong khuôn khổ pháp luật

Cải cách thủ tục hành chính, công khai bộ thủ tục hành chính, công khai, minh bạch trong việc ban hành quyết định hành chính là chủ trương của Đảng và Nhà nước trong việc thực hiện cải cách hành chuyển từ “nền hành chính quan liêu” sang “nền hành chính phục vụ” hướng tới một nền hành chính trong sạch, vững mạnh, hiệu lực, hiệu quả, năng động; góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, thúc đẩy tăng trưởng, tạo thuận lợi cho cuộc sống của nhân dân

Dưới góc độ quản lý nhà nước, việc quy định rõ về trình tự, thủ tục, quy trình ban hành quyết định hành chính còn có ý nghĩa quan trọng là hạn chế sự tuỳ tiện trong quy trình ra quyết định hành chính của các cơ quan công quyền, phù hợp với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hoá; là cơ sở pháp lý góp phần bảo đảm tính khách quan, dân chủ trong hoạt động của cơ quan hành chính nhà nước, tạo thuận lợi cho việc bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của tổ chức, công dân Thực tiễn cho thấy, còn có nhiều quyết định hành chính được ban hành không đúng thẩm quyền Những quyết định hành chính trái pháp luật này nếu không được thu hồi hoặc bãi bỏ kịp thời sẽ gây ra những hậu quả nhất định, xâm phạm trật tự quản lý nhà nước và làm suy giảm hiệu lực, hiệu quả quản lý của cơ quan nhà nước

Việc ban hành quyết định hành chính đúng trình tự, thủ tục không chỉ

có ý nghĩa dưới góc độ quản lý nhà nước mà còn có ý nghĩa dưới góc độ dân

chủ, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức Thực vậy, một

số quyết định hành chính được ban hành trái pháp luật đã làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức và công dân, nếu không được đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ hoặc huỷ bỏ kịp thời sẽ làm giảm lòng tin của nhân dân đối với cơ quan nhà nước và đối với tính pháp chế xã hội chủ nghĩa

Mục đích cao nhất của việc xây dựng và hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính là nhằm góp phần đảm bảo tính minh bạch, tính hiệu quả trong việc ban hành các quyết định hành chính liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của người dân và doanh nghiệp, tính trách nhiệm, tính phục

vụ của cơ quan hành chính phù hợp với yêu cầu về cải cách hành chính và hoàn thiện bộ máy nhà nước

2.3 Bảo đảm “công lý hành chính” trong quá trình ban hành quyết định hành chính

Công lý là một khái niệm trừu tượng, thuật ngữ tương đối mà ngay cả các nhà tư tưởng vĩ đại nhất cũng không thể nói rõ công lý là gì19 Nhưng cho

dù không có tiêu chí nào đủ rõ về công lý, “có nhiều trường hợp mà người ta

có thể tuyên bố một cách không chút mập mờ về một sự việc có phù hợp với đòi hỏi của công lý hay không”20 Dường như đa số đều thống nhất rằng công

lý đòi hỏi tất cả các bên trong một vụ tranh chấp, cũng như mọi người nói

chung, đều phải được bình đẳng trước pháp luật”

Theo Ingo Von Munch, một nhà nước pháp quyền mà lại không có công lý thì “đó sẽ chỉ đơn thuần là một vỏ bọc vô nghĩa không có nội dung”21 Tuy vậy, vẫn có khả năng xung đột giữa công lý và “tính chắc chắn của pháp luật” và người ta thường giải quyết xung đột đó bằng việc dành quyền ưu tiên cho những văn bản pháp luật đã được pháp điển hoá trên cơ sở quyền pháp định, thậm chí nếu nội dung của nó dường như không công bằng và không thích hợp, với điều kiện rằng mâu thuẫn giữa một đạo luật như vậy với các nguyên tắc của công lý không phải là không thể chịu đựng nổi mới cho rằng văn bản pháp luật đó là không đúng, mà trong trường hợp đó nó sẽ phải xuôi chiều theo những đòi hỏi của công lý

Tác giả Ingo Von Munch còn nhấn mạnh rằng : ở nơi nào công lý thậm chí không được đếm xỉa đến như một trong những mục tiêu của pháp luật và

ở nơi nào bình đẳng, cốt lõi của công lý, bị cố tình phủ nhận trong việc ban hành pháp luật thành văn, thì ở nơi đó luật không chỉ không đúng mà còn bị tước mất bản chất của nó

Nhà nước pháp quyền không chỉ đòi hỏi sự chắc chắc của pháp luật mà còn cả công lý thực chất nữa, dù toà án thường dành quyền ưu tiên cho tính chắc chắn của pháp luật hơn là công lý

Một trong những yếu tố cơ bản của Nhà nước pháp quyền là sự đối xử công bằng theo pháp luật, đòi hỏi “dưới sự điều hành của pháp luật, không một công dân nào có thể bị đối xử khác hoặc chịu một gánh nặng lớn hơn so

19 Xem, Nhà nước pháp quyền, Những khó khăn của các nước chuyển đổi trong việc thực hiện chế độ pháp trị, “Pháp trị có đối lập với công lý?”, Ingo Von Munch, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Hà nội, 2002, trang

471

20 Xem, Nhà nước pháp quyền, tlđd, tr.474

21 Xem, Nhà nước pháp quyền, tlđd, tr 478

với một công dân khác”, và đi đôi với điều này là một hệ thống toà hành chính xử lý quan hệ pháp lý giữa các công dân với nhà nước và “có trách nhiệm duy trì pháp luật như ngành lập pháp đã xây dựng và bảo đảm rằng mọi hoạt động của nhà nước được tiến hành theo pháp luật”.22

Chúng ta biết rằng, trên thực tế, người dân không dừng ở việc tìm kiếm công bằng trong các phán quyết của các thẩm phán mà còn đòi hỏi các cơ quan của chính phủ, cơ quan lập pháp bảo đảm sự công bằng Thực vậy, thẩm phán thi hành công lý trong những vụ tranh tụng pháp luật trên cơ sở bình đẳng về pháp luật Những phụ cấp, trợ cấp của chính phủ phải được phân chia một cách công bằng Các chính sách do cơ quan lập pháp ban hành phải bảo đảm tính hợp lý và bảo đảm sự công bằng giữa các nhóm lợi ích, công dân Quyền tiếp cận công bằng hay quyền tiếp cận công lý được dịch từ cụm từ tiếng Anh “access to justice” Đây cũng có thể coi như là một khái niệm mới trong giới luật học trên thế giới cũng như Việt Nam

Khái niệm quyền tiếp cận công lý có thể là “khả năng của một cá nhân trong việc tìm kiếm và thu nhận được sự phản hồi đối với yêu cầu của cá nhân

đó để giải quyết sự xung đột, khống chế được sự lạm dụng quyền lực và bảo

vệ được quyền lợi hợp pháp của mình một cách công bằng, thông qua một quá trình minh bạch, một cơ chế có tính khả thi và có trách nhiệm giải trình rõ ràng” Theo đó, cần lưu ý các khía cạnh như (i) sự minh bạch: việc đáp ứng yêu cầu quyền tiếp cận công lý phải được thực hiện một cách minh bạch theo một qui trình thủ tục nhất định có thể giám sát được một cách dễ dàng; (ii) tính khả thi cao, bao hàm các điều kiện để đảm bảo quyền tiếp cận công lý phải phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của đối tượng và (iii) trách nhiệm giải trình rõ ràng: các thiết chế đảm bảo công lý không những phải thực hiện các nghĩa vụ xác định mà phải chịu trách nhiệm lý giải thực hiện các nghĩa vụ đó một cách rõ ràng bất kỳ khi nào nếu cần

Tiếp cận công lý hành chính ở đây tạm hiểu là công lý trong quá trình giải quyết các vụ việc hành chính, không chỉ là giải quyết các vụ án, khiếu kiện hành chính mà cả trong quá trình giải quyết các khiếu nại hành chính, và sâu xa hơn nữa, theo chúng tôi, đi tìm kiếm công bằng từ quá trình thực thi pháp luật của các cơ quan hành chính, đó là việc ra các quyết định hành chính, hành vi hành chính trên cơ sở bảo đảm bảo công lý; sự công bằng nếu

có từ giai đoạn này sẽ hạn chế những tranh chấp ở giai đoạn sau

22 Xem, Nhà nước pháp quyền, Những thách thức quốc tế đặt ra trước các quốc gia dân tộc theo chế độ pháp trị, “Chế độ pháp trị quốc tế”, tlđd, tr.563

Tóm lại, nghiên cứu về vấn đề tiếp cận “công lý hành chính”, cần thiết

tiếp cận ở các khía cạnh cụ thể sau: tiếp cận công bằng trong quy trình ban

hành quyết định hành chính (bao gồm cả các quyết định hành chính và

hành vi hành chính); quy trình giải quyết khiếu nại hành chính mà tại đó,

các cơ quan hành chính là người trực tiếp giải quyết các tranh chấp hành

chính và cuối cùng là tiếp cận công bằng trong quy trình giải quyết khiếu

kiện hành chính do toà án hành chính thực hiện

Nhà nước, với bộ máy lập pháp, hành pháp, tư pháp luôn là chủ thể có quyền lực cao nhất và đầy đủ nhất trong việc bảo đảm bảo công lý cho người dân trong các quy trình nêu trên Có thể nhấn mạnh trách nhiệm của Nhà nước trong việc hoàn thiện về mặt thể chế, xây dựng các thiết chế và bảo vệ pháp luật Ví dụ: Luật về bồi thường nhà nước, Luật về thủ tục hành chính cũng như Luật khiếu nại, tố cáo hay các văn bản pháp luật khác do các cơ quan lập pháp ban hành là cơ sở để các cơ quan hành chính áp dụng và cơ quan toà án kiểm tra tính đúng đắn của việc áp dụng các văn bản đó Vì vậy, trong nhà nước pháp quyền, sự phân lập ba nhánh quyền lập pháp, hành pháp,

tư pháp cũng là một trong những bảo đảm cho việc thực thi công lý

Thực tiễn xét xử hành chính ở một số nước cho thấy, yếu tố lỗi, dù chỉ

là lỗi nhỏ cũng là căn cứ đủ để làm phát sinh trách nhiệm của cơ quan hành chính Về nguyên tắc, người bị thiệt hại thường yêu cầu cơ quan hành chính bồi thường vì trên thực tế, các công chức có lỗi thường không có khả năng tài chính để gánh trách nhiệm này Có những lúc cơ quan hành chính phải chịu trách nhiệm ngay cả khi không có lỗi mà điển hình hơn cả là trách nhiệm về

sự rủi ro Ví dụ pháp luật của Cộng hòa Pháp đưa ra bốn tình huống sau: các công việc và công trình công cộng; các hành vi của cơ quan hành chính có độ nguy hiểm nhất định đối với người khác; công việc nguy hiểm đối với công chức của cơ quan hành chính; áp dụng luật và thực hiện các quyết định quản

lý hợp pháp Hàng năm, các toà án hành chính thụ lý hàng trăm lượt đơn kiện yêu cầu bồi thường do các công trình và công việc công cộng gây ra mà thông thường, người bị thiệt hại chủ yếu là những người sử dụng các công trình đó như đường xá giao thông Đối với các hành vi có tính nguy hiểm của cơ quan hành chính, trách nhiệm bồi thường thiệt hại là tất yếu như: bố trí kho chứa chất nổ ở gần nhà dân; việc nhân viên cảnh sát sử dụng vũ khí ở nơi đông người; thực hiện chế độ quản lý tự do hay bán tự do đối với phạm nhân hoặc người bị bệnh tâm thần23

23 23 Xem, Luật hành chính một số nước trên thế giới; dịch từ bản tiếng Nga Người dịch: Hoàng Thị Ngân, Phạm Văn Lợi, Nhà xuất bản tư pháp, Hà nội năm 2004, tr.79

Chức năng bảo vệ pháp luật dẫn tới việc kiểm tra tính tuân thủ pháp luật một cách khách quan đối với các hoạt động hành chính là điều bắt buộc Người dân, vì nhiều lý do khác nhau, luôn đứng ở một vị trí nhỏ yếu hơn so với cơ quan quyền lực nhà nước Trong mối quan hệ bất bình đẳng giữa 2 chủ thể là công dân và cơ quan hành chính với tư cách là một bên khiếu nại/khiếu kiện và một bên bị khiếu nại/khiếu kiện, làm thế nào để bảo đảm tính khách quan, công bằng trong quá trình giải quyết tranh chấp? Tương tự như vậy, trong quá trình ban hành quyết định hành chính (ban đầu) cũng thể hiện mối quan hệ bất bình đẳng giữa cơ quan hành chính và đối tượng thực thi quyết định hành chính đó, ở đây là tổ chức, cá nhân (các quyết định hành chính có tác động ra bên ngoài mà không phải là quyết định hành chính mang tính nội bộ)

Trong bất cứ nhà nước nào, đặc biệt là trong nhà nước pháp quyền thì nhà nước luôn cần có những thiết chế nhằm bảo vệ quyền hiến định của công dân được yêu cầu bảo hộ khi các cơ quan công quyền vi phạm các quyền lợi của họ Do mối quan hệ quyền lực đặc biệt giữa cơ quan hành chính và công dân, người dân cần được pháp luật bảo vệ để hạn chế tối đa sự xâm hại về lợi ích của cơ quan công quyền

Đứng trước cơ quan quyền lực của Nhà nước, người dân luôn có nhu cầu được bảo vệ bằng pháp luật và pháp luật là công cụ quan trọng để người dân yêu cầu toà án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tại Pháp, hàng năm các toà án hành chính nhận được hàng chục nghìn các đơn khiếu kiện và tiến hành xem xét các vụ việc đa dạng, từ việc nhỏ liên quan đến bồi thường thiệt hại, chi trả lương hưu cho tới những vụ việc có tính chính trị phức tạp

Trong quản lý hành chính, công dân là một bên trong quan hệ có tính chất bất bình đẳng với cơ quan hành chính nhà nước, hơn nữa, thường là cơ quan hành chính có thẩm quyền định đoạt khá lớn, điều đó cũng có nghĩa là công chức hành chính rất dễ lạm dụng quyền và như vậy, quyền lợi công dân khó được bảo vệ Pháp luật hành chính đã ngày càng phát triển theo xu hướng tính đến yếu tố này Và không phải ngẫu nhiên mà khuôn khổ hành động của

cơ quan hành chính cũng phải được điều chỉnh dưới hình thức đạo luật ở một

số nước (Luật thủ tục hành chính )

Bảo đảm công bằng thể hiện không chỉ ở giai đoạn phán xét của toà án

mà có thể bắt đầu từ chính quy trình ban hành quyết định hành chính, hành vi hành chính để có thể ra đời các quyết định hành chính, hành vi hành chính công bằng, hợp lý Bảo đảm công bằng ngay từ giai đoạn ban hành quyết định

hành chính sẽ làm giảm đáng kể số lượng các vụ khiếu nại hành chính; các vụ khiếu nại hành chính nếu được giải quyết công bằng cũng sẽ làm giảm đáng

kể số lượng các vụ khiếu kiện hành chính trước tòa án

Tiêu chí tiếp cận công bằng trong quy trình ban hành quyết định hành chính, hành vi hành chính có thể khái quát ở các nội dung sau:

- Đúng đắn, phù hợp về thẩm quyền của cơ quan, cá nhân ban hành quyết định hành chính, thực hiện hành vi hành chính;

- Rõ ràng, minh bạch về mặt thủ tục, quy trình ban hành quyết định hành chính;

- Có sự tham gia của các đối tượng liên quan (ví dụ như lấy ý kiến đối với một số văn bản có tác động tới nhiều đối tượng như quy hoạch đô thị, đất đai, xây dựng, );

- Rõ ràng, minh bạch về nội dung quyết định hành chính

3 Đặc điểm của quyết định hành chính

3.1 Quyết định hành chính được ban hành bởi chủ thể có thẩm quyền

Về nguyên tắc, quyết định hành chính dù thuộc loại nào đều phải ban hành theo đúng thẩm quyền Cơ quan được trao thẩm quyền quản lý nhà nước phải ban hành quyết định hành chính theo đúng hình thức và nội dung tương ứng với nhiệm vụ, quyền hạn của mình Cơ quan hành chính ở đây được hiểu

là người đứng đầu cơ quan hoặc người có thẩm quyền của cơ quan hành chính hoặc người được cơ quan hành chính nhà nước ủy quyền Việc ủy quyền cũng phải tuân thủ những nguyên tắc chung và hạn chế thủ tục ủy quyền tiếp

Đặc điểm này giúp phân biệt quyết định hành chính với các quyết định quản lý nhà nước khác Quyết định hành chính của cơ quan hành chính nhà nước được ban hành để thực hiện hoạt động chấp hành và điều hành; khác với các quyết định của cơ quan tư pháp, thi hành án (quyết định khởi tố vụ án của Viện kiểm sát nhân dân, quyết định đưa vụ án ra xét xử của Tòa án nhân dân…)

Hoạt động ban hành quyết định hành chính phải được ban hành theo đúng thẩm quyền của chủ thể ban hành quyết định Đặc điểm này rất quan trọng và có ý nghĩa thực tiễn vì quyết định hành chính tác động trực tiếp lên đối tượng chịu sự quản lý nhằm đạt được những mục đích mà chủ thể ban hành quyết định hành chính định trước

3.2 Quyết định hành chính được bảo đảm thực hiện bởi cơ quan nhà

nước có thẩm quyền

Vì quyết định hành chính thể hiện ý chí của nhà nước, của cơ quan có thẩm quyền ban hành quyết định hành chính nên không phải bao giờ cũng trùng khít với ý chí của các đối tượng chịu sự tác động của các quyết định này Vì vậy, để các quyết định hành chính được các đối tượng chịu sự tác động dễ dàng tiếp nhận, thực hiện và đạt hiệu quả cao thì cần phải được bảo đảm thực hiện bằng nhiều biện pháp khác nhau như các biện pháp tuyên truyền, hướng dẫn, tổ chức thực hiện; biện pháp kinh tế thậm chí phải sử dụng

cả tới quyền lực nhà nước Do vậy, việc bảo đảm thực thi quyết định hành chính chính là sự bảo đảm cho việc thực thi quyền lực nhà nước

3.3 Quyết định hành chính có tính bắt buộc phải thực hiện

Quyết định hành chính là quyết định có khả năng làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ hành chính Một cách khác, quyết định hành chính điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động chấp hành và điều hành của cơ quan hành chính nhà nước Quyết định hành chính chủ đạo đề ra các nhiệm vụ có tính dài hạn, gắn với mục tiêu và chỉ tiêu cụ thể

Ví dụ như Chiến lược đào tạo, bồi dưỡng công chức đưa ra chỉ số cụ thể cần đạt được đối với việc đào tạo, bồi dưỡng từng nhóm công chức (trung ương, địa phương, công chức thuộc ngành, lĩnh vực, công chức lãnh đạo, công chức chuyên môn) Chương trình đổi mới công nghệ quốc gia đưa ra các mục tiêu cần đạt ở hai mốc: 2015 (100% doanh nghiệp sản xuất sản phẩm chủ lực, sản phẩm trọng điểm, sản phẩm quốc gia làm chủ được các công nghệ tiên tiến) và đến năm 2020 (100% doanh nghiệp sản xuất sản phẩm chủ lực, sản phẩm trọng điểm, sản phẩm quốc gia làm chủ và tạo ra được các công nghệ tiên tiến) Quyết định hành chính cá biệt tuy có phạm vi và đối tượng điều chỉnh hẹp, có thể chỉ áp dụng với một người nhưng cũng là văn bản mang tính pháp lý, ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của người đó và những chủ thể có liên quan Ví dụ, quyết định kỷ luật công chức sẽ kéo theo chế tài, trong thời gian thi hành người công chức đó bị hạn chế một số quyền

3.4 Quyết định hành chính ban hành phải theo hình thức nhất định

Theo quy định một số quốc gia, hình thức của quyết định hành chính rất đa đạng, có thể là toàn bộ hay bất kỳ phần nào của các quy định, mệnh lệnh, hình phạt, chế tài do một cơ quan hành chính đặt ra; có thể được ban hành dưới dạng văn bản, điện tử, miệng hoặc hình thức khác

Một quyết định hành chính miệng phải được xác nhận bằng văn bản hoặc điện tử nếu điều này liên quan đến quyền lợi chính đáng của một ai đó hoặc khi bên có liên quan yêu cầu

Một hành vi từ chối hay không thực hiện một yêu cầu mà được coi là hành vi cuối cùng của cơ quan hành chính nhà nước (hành vi hành chính) cũng được coi là quyết định hành chính và có thể bị phán quyết bởi tòa án hành chính

Một quyết định hành chính dạng văn bản hoặc điện tử phải thể hiện rõ

cơ quan hành chính đã ban hành và phải có chữ ký hoặc tên của người lãnh đạo cơ quan, tên người đại diện hoặc người được ủy quyền của người này

Đề tài tập trung nghiên cứu đối với loại quyết định hành chính được cơ quan có thẩm quyền ban hành dưới hình thức văn bản

3.5 Quyết định hành chính ban hành theo trình tự, thủ tục luật định

Trong quan hệ với công dân, cơ quan hành chính có nghĩa vụ tôn trọng

và bảo vệ quyền công dân để bảo đảm sự tự do và bình đẳng (toà án sẽ kiểm tra nghiêm ngặt đối với cơ quan hành chính trong việc thực hiện các quyền này) như quyền tự do đi lại, tự do tín ngưỡng, quyền kinh doanh, tự do ngôn luận, tự do tư tưởng và các quyền, tự do khác được Hiến pháp, luật ghi nhận Khi thực hiện những thẩm quyền pháp luật quy định, cơ quan hành chính phải nghiên cứu và đánh giá một cách đúng đắn để không xảy ra lạm dụng quyền lực, mặc dù ở một chừng mực nào đó, để thực hiện thẩm quyền quản lý, cơ quan hành chính cũng có quyền tự do định đoạt, trong đó có quyền lựa chọn các biện pháp, phương hướng giải quyết hợp lý, ví dụ như lựa chọn các biện pháp tương thích theo suy đoán của mình Chính vì vậy, trước khi thông qua quyết định hành chính, cơ quan hành chính cần tư vấn và tham khảo ý kiến của những cá nhân, tổ chức có liên quan

Theo quy định của các nước, người dân cần phải được tạo điều kiện để

có thể dễ dàng tiếp cận với các quy định về quy trình, thủ tục hành chính; dễ dàng tiếp cận các thông tin, quyết định hành chính, văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan hành chính nhà nước nói chung

Lấy ý kiến các đối tượng liên quan trong quá trình ban hành quyết định hành chính sẽ góp phần nâng cao tính khả thi của các quyết định hành chính khi được ban hành; tạo cơ hội cho công chúng góp ý vào các dự thảo quyết định hành chính; nâng cao chất lượng của quyết định hành chính và làm giảm quyết định hành chính rõ ràng, dễ hiểu, dễ thực hiện đối với chính nhà nước cũng như đối với các thành phần kinh tế, xã hội khác

Cơ quan hành chính nhà nước có thể tạo điều kiện cho công dân phát biểu ý kiến của mình (ví dụ: người dân được tham gia ý kiến khi soạn thảo, ban hành quyết định hành chính nói chung (quy hoạch đất đai, giao thông, đô

thị ); người dân phải được công bố, thông báo khi xây dựng các quy hoạch,

dự án có liên quan đến lợi ích của họ Ví dụ: tại Anh, hàng năm, các Bộ tiến hành hàng nghìn các cuộc điều tra công khai liên quan đến cưỡng chế thu mua đất của cá nhân vì mục đích công cộng, đến việc xây dựng đường xá, các tuyến đường điện, đường ống dẫn, đăng ký trong lĩnh vực giao thông Tất cả những vấn đề nói trên đều được coi là có tính chính trị vì đã động chạm không chỉ đến quyền lợi của cá nhân mà còn của cả cộng đồng dân cư trên một địa bàn lãnh thổ, và đôi khi, trên toàn lãnh thổ Các cuộc điều tra với mục đích thu hút tất cả những người có liên quan vào quy trình soạn thảo và thông qua các quyết định chính trị (không chỉ là văn bản quy phạm pháp luật) Tương tự, tại Cộng hoà Liên bang Đức, việc thông qua quy hoạch, dự án phải thông báo và lấy ý kiến ít nhất 50 người có quyền lợi liên quan (Luật thủ tục hành chính cộng hoà Liên bang Đức)

Luật về sử dụng đất nông nghiệp và đất đô thị năm 1959 của Anh đã quy định các quy tắc về thủ tục điều tra và được áp dụng cho các hoạt động điều tra khác nhau: quy tắc về thủ tục cưỡng chế bán đất đặt ra quy định : chậm nhất là 28 ngày trước khi tiến hành điều tra, Bộ trưởng phải gửi thông báo bằng văn bản cho tất cả những người có ý kiến phản đối, trong đó phải trình bày nguyên do của việc soạn thảo dự án và ý kiến của các cơ quan ủng

hộ dự án, tạo điều kiện cho người có liên quan được xem xét các kế hoạch và

mô hình; lập luận và giải trình văn bản về quyết định cuối cùng của mình kèm theo bản báo cáo hoặc tóm tắt báo cáo của người tiến hành điều tra; cung cấp bản sao khi có yêu cầu Phạm vi đối tượng/người tham gia hoạt động điều tra phải có các bên đương sự và người thứ ba có thể phải chịu những hậu quả bất lợi do việc triển khai thực hiện dự án

Hiến pháp Mỹ, sửa đổi thứ V tuyên bố: “ Không ai có thể bị tước đoạt quyền sống, tự do và tài sản mà không có một thủ tục pháp lý cần thiết” Do

đó, cơ quan hành chính có thể thông qua các quyết định ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích vật chất, hoặc thậm chí, hạn chế quyền tự do của cá nhân với “thủ tục pháp lý cần thiết” đó; đó là thủ tục thông báo cho đương sự về hành vi vi phạm của người đó; thứ hai, tạo cơ hội để người này giải thích về vụ việc; hai yếu tố tạo thành thủ tục pháp lý cần thiết là “thông báo và nghe giải trình”

Tuy nhiên, cũng phải nói thêm rằng, pháp luật Mỹ còn phân biệt quyền

và đặc quyền mà cơ quan hành chính áp dụng cho cá nhân (không bắt buộc thủ tục thông báo và nghe giải trình nếu cơ quan hành chính trao đặc quyền

mà không phải trao quyền, nghĩa là cơ quan hành chính không vi phạm quyền hiến định và luật định) Ví dụ thủ tục nhập cư được coi là đặc quyền mà

không phải là quyền Việc phân biệt giữa quyền và đặc quyền cũng được áp dụng khi xem xét các vụ việc liên quan đến việc cấp phép và cấp sổ trợ cấp xã hội Nếu như hoạt động được cấp phép không có lợi ích về mặt xã hội, có thể gây thiệt hại cho sức khoẻ của nhân dân, đến an ninh và đạo đức xã hội, đe doạ cuộc sống bình thường của số đông (chẳng hạn như sòng bạc) thì việc nhận được giấy phép hoạt động, theo quan điểm của toà án, được xem là đặc quyền mà không phải là quyền Những giấy phép đó có thể bị huỷ bỏ theo thủ tục rút gọn mà không cần tổ chức nghe giải trình (cũng có thể có ngoại lệ đối với người đã đầu tư lớn vào hoạt động được cấp phép)24

3.6 Một số nguyên tắc dành riêng cho quyết định hành chính theo pháp luật các nước

Theo pháp luật hành chính một số nước (Cộng hòa Pháp, Cộng hòa liên bang Đức, Hoa Kỳ ), có một số nguyên tắc, quy định bắt buộc đối với quyết định hành chính như :

- Quyết định hành chính được ban hành bởi cơ quan có thẩm quyền (ví dụ: thẩm quyền theo lãnh thổ);

- Hiệu lực của quyết định hành chính chỉ bắt đầu khi những người liên quan biết Một quyết định hành chính luôn còn hiệu lực chừng nào nó không

bị rút lại, thu hồi, bãi bỏ, hủy bỏ, bị hết thời gian hoặc có lý do tương tự

- Quyết định hành chính có hiệu lực đối với người mà quyết định hành chính nhằm vào hoặc người có liên quan tới quyết định hành chính từ thời điểm những người này được công bố quyết định đó

- Một quyết định hành chính bị vô hiệu thì không có hiệu lực

- Một số loại quyết định hành chính phải được ban hành theo trình tự thủ tục bắt buộc; một số quyết định hành chính được ban hành theo thủ tục đặc biệt hoặc rút gọn;

- Nguyên tắc ban hành quyết định hành chính phải có ý kiến của những người liên quan;

- Một số người không được tham gia vào quy trình ban hành quyết định hành chính

4 Sự khác nhau giữa quyết định hành chính với các loại quyết định của các cơ quan Nhà nước khác

24 Xem, Luật hành chính một số nước trên thế giới, tlđd, tr 154