Các giải pháp pháp lý nhằm giải quyết tốt hơn việc phá sản doanh nghiệp ở việt nam

Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, không thể tránh khỏi hiện tượng, bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập và kinh doanh có hiệu quả, tạo ra nhiều sản phẩm và công ăn việc làm cho

BỘ TƯ PHÁP VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ

*****

ĐỀ TÀI KHOA HỌC CẤP BỘ

“CÁC GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM GIẢI QUYẾT TỐT HƠN

VIỆC PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM”

8221

Hà Nội - 2009

BỘ TƯ PHÁP VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ

*****

ĐỀ TÀI KHOA HỌC CẤP BỘ

“CÁC GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM GIẢI QUYẾT TỐT HƠN

VIỆC PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM”

Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

Hà Nội - 2009

DANH SÁCH BAN CHỦ NHIỆM VÀ CỘNG TÁC VIÊN THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

1 PGS.TS Dương Đăng Huệ - Chủ

nhiệm Đề tài

Vụ trưởng Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế,

Bộ Tư pháp - Chủ nhiệm Đề tài

2 TS Từ Văn Nhũ - Phó chủ nhiệm

Đề tài

Phó Chánh án Toà án nhân dân tối cao

- Kinh tế, Bộ Tư pháp - Thư ký Đề tài

TP.HCM

7 TS Nguyễn Thanh Thuỷ Tổng cục thi hành án dân sự, Bộ Tư pháp

Toà án nhân dân tối cao

pháp

Công nghiệp Việt Nam

dân tối cao

MỤC LỤC

PHẦN THỨ NHẤT: BÁO CÁO PHÚC TRÌNH ĐỀ TÀI

Lời mở đầu 01 Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về phá sản và pháp luật phá

sản

07

Chương 2: Thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Những tồn

tại, hạn chế và nguyên nhân

2.2.2 Nguyên nhân từ phía doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và

các chủ nợ tham gia giải quyết vụ phá sản

74

2.2.3 Nguyên nhân từ phía các cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc

phá sản

77

2.2.4 Nguyên nhân từ phía cơ quan, tổ chức khác có liên quan 83

Chương 3 Kiến nghị giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết

phá sản doanh nghiệp ở nước ta

85

3.1.1 Tiếp tục nghiên cứu sửa đổi và ban hành văn bản hướng dẫn thực

hiện Luật Phá sản năm 2004

3.1.4 Tăng cường năng lực và trình độ đội ngũ cán bộ tham gia giải

PHẦN THỨ HAI: CÁC CHUYÊN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ

TÀI

Chuyên đề số 1: “Những vấn đề lý luận chung về pháp luật phá sản -

Tổng quan về pháp luật phá sản các nước trên thế giới – Những bài học

kinh nghiệm cho việc hoàn thiện Luật Phá sản 2004” – PGS.TS Dương

Đăng Huệ & Ths Cao Đăng Vinh, Vụ PL Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

121

Chuyên đề số 2: “Lý luận và thực tiễn của pháp luật phá sản - Một số

kinh nghiệm của nước ngoài” – TS Bùi Xuân Hải, Trưởng Khoa Luật

Thương mại, ĐH Luật TP Hồ Chí Minh

142

Chuyên đề số 3: “Luật Phá sản năm 2004 - Một số vấn đề lý luận và

thực tiễn” – Ngô Cường, Tổng Biên tập Tạp chí Toà án nhân dân, Phó

Viện trưởng Viện khoa học xét xử – Toà án nhân dân tối cao

162

Chuyên đề số 4: “Thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Thực trạng và định

hướng hoàn thiện” - PGS.TS Dương Đăng Huệ, Vụ PL Dân sự - Kinh

tế, Bộ Tư pháp

173

Chuyên đề số 5: “Các vướng mắc trong quá trình giải quyết yêu cầu

tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản năm 2004 và Kiến nghị giải quyết” -

Đỗ Cao Thắng, Nguyên Chánh Toà Kinh tế, Toà án nhân dân tối cao

189

Chuyên đề số 6: “Vai trò của Toà án trong quá trình giải quyết yêu cầu

tuyên bố phá sản - Thực trạng pháp luật và phương hướng hoàn thiện” –

TS Từ Văn Nhũ, Phó Chánh án TANDTC & Nguyễn Văn Quang, Thẩm

phán Toà Kinh tế, TANDTC

205

Chuyên đề số 7: “Các quy định của Luật Phá sản năm 2004 và việc bảo

vệ quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm khi doanh nghiệp lâm vào tình

trạng phá sản” – TS Nguyễn Thuý Hiền, Thứ trưởng Bộ Tư pháp

219

Chuyên đề số 8: “Vai trò của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong quá trình

giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản - Thực trạng và kiến nghị hoàn

227

thiện” – TS Nguyễn Thanh Thuỷ, Tổng cục Thi hành án dân sự, Bộ Tư

pháp

Chuyên đề số 9: “Địa vị pháp lý của các chủ nợ trong Luật Phá sản năm

2004 - Một vài kiến nghị hoàn thiện” – Ths Cao Đăng Vinh, Vụ Pháp

luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

239

Chuyên đề số 10: “Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam - Một số vấn

đề nhìn từ góc độ so sánh với pháp luật phá sản các nước trên thế giới” –

TS Lê Đình Vinh, Phó Trưởng ban Thư ký, Bộ Tư pháp

253

Chuyên đề số 11: “Cơ quan thi hành án dân sự với việc thi hành quyết

định tuyên bố phá sản doanh nghiệp - Những khó khăn, vướng mắc và

kiến nghị hoàn thiện” – Ths Nguyễn Hồng Tuyến, Vụ Các vấn đề chung

về Xây dựng pháp luật, Bộ Tư pháp

260

Chuyên đề số 12: “Cải cách pháp luật về phá sản để thúc đẩy các hoạt

động đầu tư kinh doanh” – Ths Đậu Anh Tuấn, Ban Pháp chế, Phòng

Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

276

Chuyên đề số 13: “Thu hồi nợ đối với doanh nghiệp bị phá sản nhìn từ

thực tiễn hoạt động của ngân hàng thương mại” – Ths Nguyễn Văn

Phương, Ban Pháp chế Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam

289

Chuyên đề số 14: “Xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp bị lâm

vào tình trạng phá sản - Những khó khăn, vướng mắc và kiến nghị hoàn

thiện” - Nguyễn Xuân Trọng, Tổng cục Quản lý đất đai, Bộ Tài nguyên

và Môi trường

309

Chuyên đề số 15: “Tình hình thực hiện Luật Phá sản năm 2004 của

ngành Toà án nhân dân TP Hà Nội” – Ths Phạm Tuấn Anh, Chánh

Toà, Toà Kinh tế, Toà án nhân dân TP Hà Nội

325

Chuyên đề số 16: “Tình hình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh

nghiệp ở Toà án nhân dân TP Hồ Chí Minh - Kiến nghị sửa đổi, bổ

sung Luật Phá sản năm 2004” - Trần Văn Sự, Phó Chánh án Toà án

nhân dân TP Hồ Chí Minh

336

Chuyên đề số 17: “Đặc thù trong việc giải quyết phá sản tổ chức tín

dụng - Một số kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

phá sản của Việt Nam” – Ths Cao Đăng Vinh, Vụ Pháp luật Dân sự -

Kinh tế, Bộ Tư pháp

350

PHẦN THỨ NHẤT BÁO CÁO PHÚC TRÌNH ĐỀ TÀI

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường, các loại hình doanh nghiệp khác nhau thuộc mọi thành phần kinh tế được Nhà nước khuyến khích thành lập và tạo điều kiện hoạt động một cách bình đẳng và cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, không thể tránh khỏi hiện tượng, bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập và kinh doanh có hiệu quả, tạo ra nhiều sản phẩm và công ăn việc làm cho người lao động, góp phần cho sự ổn định và phát triển kinh tế xã hội, còn có một bộ phận không nhỏ những doanh nghiệp do nhiều nguyên nhân khác nhau đã và đang làm

ăn thua lỗ, kém hiệu quả, nợ nần chồng chất, không thể thanh toán được các nghĩa vụ tài chính của mình Đối với những doanh nghiệp mất khả năng thanh toán đó, pháp luật các nước trên thế giới đã có một hệ thống pháp luật riêng để xử lý, đó là pháp luật

về phá sản Phá sản trong nền kinh tế thị trường là hiện tượng và xu hướng tất yếu của quá trình cạnh tranh, chọn lọc tự nhiên để loại bỏ những doanh nghiệp yếu kém, khẳng định sự tồn tại và phát triển đối với doanh nghiệp làm ăn có hiệu quả.

Luật Phá sản doanh nghiệp (PSDN) đã được Quốc hội nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thông qua ngày 30/12/1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/1994 là văn bản luật đầu tiên điều chỉnh toàn diện vấn đề phá sản doanh nghiệp Tiếp đó, Luật Phá sản (sửa đổi) đã được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành từ ngày 15/10/2004 thay thế Luật PSDN năm 1993 Sau Luật Phá sản năm 2004 (sau đây gọi tắt là Luật Phá sản), Chính phủ đã ban hành Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và hợp tác xã bị phá sản, Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, Nghị định số 114/2008/NĐ-CP ngày 03/11/2008 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Phá sản đối với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác; Toà án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28/4/2005 hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản, Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27/4/2005 về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản Tất cả các văn bản này đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc áp dụng thủ tục phá sản, bảo vệ quyền và lợi ích của chủ nợ, góp phần quan trọng vào việc hình thành một cơ chế pháp lý đồng

bộ cho hoạt động xử lý nợ của các doanh nghiệp, bảo đảm trật tự, kỷ cương trong lĩnh vực tài chính, làm cho môi trường kinh doanh trở nên lành mạnh hơn

Theo báo cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao, từ khi Luật Phá sản có hiệu lực pháp luật đến nay, đã có 195 vụ phá sản được thụ lý Tình hình thụ lý và giải quyết đơn yêu cầu tuyên bố phá sản như sau:

- Năm 2005, toàn ngành Tòa án đã thụ lý mới 11 vụ Năm 2004 chuyển qua 3

vụ, tổng cộng 14 vụ Toà án đã giải quyết được 01 vụ (đạt 7,14%); còn tồn chuyển sang năm 2006 là 13 vụ

- Năm 2006, toàn ngành Toà án đã thụ lý 40 vụ; có 13 vụ từ năm 2005 chuyển qua, tổng cộng là 53 vụ Đã giải quyết được 16 vụ, đạt tỷ lệ 30,2%

- Năm 2007, toàn ngành Toà án đã thụ lý mới 144 vụ phá sản, trong đó, Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý 120 vụ, Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý 24 vụ Năm 2006 chuyển qua là 31 vụ, tổng cộng là 175 vụ việc Trong số đó, Toà án đã ra quyết định

mở thủ tục phá sản 164 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định trả lại đơn 01 vụ Toà án nhân dân cấp huyện giải quyết xong 24 vụ đã thụ lý (đều quyết định tuyên bố phá sản), đạt 100% Còn lại 151 vụ phá sản do Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý được giải quyết như sau: quyết định trả lại đơn 01 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định tuyên bố phá sản theo thủ tục đặc biệt 04 vụ, quyết định đình chỉ thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản 75 vụ, còn tồn lại

51 vụ đang được tiếp tục giải quyết

- Năm 2008, toàn ngành Toà án đã thụ lý mới 136 vụ phá sản Trong số đó, các Toà án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản 131 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 04 vụ và quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 01 vụ

Kết quả giải quyết các vụ phá sản trong thời gian qua, đặc biệt là kết quả giải quyết năm 2007 của Toà án nhân dân cho thấy, đã có sự chuyển biến ngày càng tích cực trong việc thực thi Luật Phá sản Luật Phá sản đã bước đầu phát huy tác dụng trong việc lành mạnh hoá môi trường hoạt động sản xuất, kinh doanh; khắc phục được một phần tình trạng nhiều doanh nghiệp trên thực tế đã mất khả năng thanh toán đáng

lẽ phải chấm dứt hoạt động nhưng vẫn tồn tại, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động của các doanh nghiệp khác như trước đây Tình hình thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp theo Luật Phá sản năm 2004 đã được cải thiện nhưng vẫn còn gặp nhiều khó khăn; hiệu quả giải quyết việc phá sản ở các cấp Toà án vẫn chưa đạt kết quả như mong muốn; tỷ lệ doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là rất nhỏ, chưa phản ánh đúng thực chất tình trạng hiện nay của các doanh nghiệp, hợp tác xã; quá trình tiến hành thủ tục phá sản kéo dài, việc thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp còn gặp những khó khăn, vướng mắc; hiệu quả giải quyết phá sản còn kém

Có thể nói, Luật Phá sản của nước ta hiện nay chưa đáp ứng được các yêu cầu thiết yếu của một đạo luật nhằm giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của con

nợ trong điều kiện kinh tế thị trường Cũng giống như Luật PSDN 1993, Luật Phá sản

2004 chưa đi vào cuộc sống như kỳ vọng của các nhà làm luật, giới kinh doanh và giới luật sư, nó dường như cũng đang “lâm vào tình trạng phá sản” Người ta đã bàn nhiều

và sẽ còn phải bàn nhiều về một câu hỏi: tại sao Luật Phá sản của chúng ta liên tiếp

kém hiệu quả trong thực tiễn? Lý do cơ bản của tình trạng này nằm ở chính các qui định hiện hành về phá sản hay tại nền tư pháp Việt Nam quá yếu kém, không được giới kinh doanh sử dụng như là công cụ để giải quyết các vụ việc mất khả năng thanh toán trong hoạt động kinh doanh của họ hoặc họ không thích kiện tụng, không thích mang việc đòi nợ ra tòa án theo thủ tục phá sản mà lựa chọn các hình thức đòi nợ khác hiệu quả hơn, đỡ tốn kém thời gian và tiền bạc hơn? Đây là những câu hỏi mà các nhà làm luật cũng như các thẩm phán, luật sư và giới nghiên cứu cần phải tìm ra câu trả lời

Tính kém hiệu quả của Luật Phá sản đã làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh của nước ta Theo kết quả công bố trong Doing Business 2008, về thủ tục chấm dứt hoạt động kinh doanh (trong đó có thủ tục phá sản), Việt Nam xếp thứ 121 trên tổng số 178 nền kinh tế thế giới; thủ tục phá sản vẫn bị coi là kéo dài (trung bình

là 5 năm), hiệu quả thấp (thông thường chủ nợ chỉ thu hồi khoảng 18% số nợ)

Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu Đề tài "Các giải pháp pháp lý nhằm giải

quyết tốt việc phá sản doanh nghiệp ở Việt Nam" là rất cần thiết

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề pháp luật phá sản, có thể nói, không còn là vấn đề hoàn toàn mới mẻ ở Việt Nam Xung quanh vấn đề này, đã có nhiều công trình nghiên cứu nghiên cứu do các nhà khoa học pháp lý, người làm công tác thực tiễn của Việt Nam thực hiện Trong những năm gần đây, khi việc xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường được thực hiện thì pháp luật phá sản, một bộ phận không thể thiếu của hệ thống pháp luật kinh doanh cũng được chú trọng nghiên cứu Các công trình nghiên cứu về pháp luật phá sản được thực hiện dưới nhiều hình thức với nhiều cấp độ khác nhau Trong đó, có công trình nghiên cứu toàn diện về các vấn đề liên quan đến pháp luật phá sản nhưng cũng có công trình chỉ nghiên cứu một khía cạnh nhất định liên quan đến pháp luật phá sản

Tính từ sau khi Luật Phá sản ra đời, có thể kể đến các công trình nghiên cứu như: Công trình nghiên cứu “Pháp luật phá sản của Việt Nam” của PGS/TS Dương Đăng Huệ, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2005 Công trình này nghiên cứu một cách đồng bộ tất cả các nội dung của Luật Phá sản năm 2004, có đối chiếu, so sánh với Luật PSDN năm 1993 Tuy nhiên, do tính bao quát của đề tài và đặc biệt là do Luật Phá sản năm 2004 mới ban hành nên tác phẩm này chưa thể xem xét, đánh giá nó dưới giác độ thực tiễn và cũng chính vì vậy mà chưa thể có ý kiến đề xuất gì lớn liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004 Một tác phẩm cũng có tầm nghiên cứu một cách toàn diện về phá sản và pháp luật phá sản ở nước ta là Luận án Thạc sĩ Luật học của Nguyễn Trường Nhật Phượng với đề tài: “Chế độ pháp lý về phá sản - Thực tiễn thi hành và hướng hoàn thiện” (được bảo vệ thành công tại Trường đại học Luật TP

Hồ Chí Minh, tháng 8/2004) Tác phẩm dầy 154 trang này đã nghiên cứu một cách

tương đối toàn diện các vấn đề liên quan đến pháp luật về phá sản ở nước ta, trong đó

có Luật Phá sản năm 2004 Tuy nhiên, cũng do việc đề tài này được viết trong thời gian Luật Phá sản năm 2004 mới được ban hành nên tác phẩm này cũng có điểm yếu

là chưa xem xét, đánh giá được sức sống (tính hiệu lực và hiệu quả) của Luật này trong thực tiễn và vì vậy, cũng chưa đề xuất được nhiều kiến nghị có tính thực tiễn cao

Bên cạnh những công trình có tính toàn diện như đã nêu ở trên, đã có một số công trình đề cập đến từng khía cạnh cụ thể của Luật Phá sản năm 2004 Trong số công trình đó, có Luận án Tiến sĩ của bà Nguyễn Thị Hồng Vân với tên gọi là “Hoàn thiện các quy định liên quan đến quản lý và thanh lý tài sản phá sản” (được bảo vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2008) Tác phẩm này là một công trình nghiên cứu rất chuyên sâu về các hạn chế, yếu kém trong các quy định của pháp luật có liên quan đến công tác quản lý và thanh lý tài sản phá sản và một thiết chế rất quan trọng được quy định trong Luật Phá sản là Tổ quản lý và thanh lý tài sản Như vậy, các nội dung khác của Luật Phá sản chưa được đề cập tới trọng Luận án Tiến sĩ này

Tại Hội nghị về kế hoạch và ngân sách năm 2008, Thủ tướng Chính phủ đã chỉ đạo “Bộ Tư pháp chủ trì, phối hợp với Toà án nhân dân tối cao rà soát lại thủ tục phá sản doanh nghiệp, trình Thủ tướng Chính phủ cải cách thủ tục này theo thông lệ quốc

tế trong quý II năm 2008” (Thông báo số 193/VPCP-ĐMDN ngày 09 tháng 01 năm

2008 của Văn phòng Chính phủ) Thực hiện nhiệm vụ được giao, Bộ Tư pháp đã có Báo cáo số 24/BC-BTP ngày 26 tháng 2 năm 2008 gửi Thủ tướng Chính phủ báo cáo bước đầu về việc rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 Đây là công trình nghiên cứu một cách tương đối toàn diện về các mặt được và chưa được của Luật Phá sản năm 2004 Tuy nhiên, do bị giới hạn bởi mục đích của Báo cáo nên Báo cáo này cũng không thể đáp ứng được đầy đủ yêu cầu nghiên cứu một cách sâu sắc, toàn diện về chế định phá sản ở nước ta

Như vậy, cho đến nay, vẫn chưa có công trình nào nghiên cứu, đánh giá một cách toàn diện, đầy đủ về thực trạng thi hành Luật Phá sản năm 2004 và kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật này để nâng cao hiệu quả thực thi cơ chế phá sản ở nước ta

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đề tài nghiên cứu, phân tích những vấn đề lý luận liên quan đến phá sản và thủ tục phá sản như nguồn gốc và bản chất của phá sản, đặc điểm và vai trò của thủ tục phá sản, những nội dung cơ bản của pháp luật phá sản các nước Sau đó, Đề tài tập trung nghiên cứu, đánh giá thực trạng thi hành Luật Phá sản trong thời gian vừa qua, phát hiện những tồn tại, hạn chế của Luật Phá sản, các văn bản pháp luật có liên quan cũng như các yếu tố khác làm ảnh hưởng đến việc giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản và từ đó, đưa ra những kiến nghị nhằm tháo gỡ vướng mắc, nâng cao hiệu quả giải quyết phá sản ở nước ta

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài được tiến hành trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, mà cụ thể là phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử

Các phương pháp cụ thể được vận dụng trong quá trình nghiên cứu Đề tài này

là phương pháp phân tích, tổng hợp, chứng minh và đặc biệt là phương pháp luật học

Ba là, nghiên cứu thực tiễn thi hành Luật Phá sản, qua đó, phát hiện được

những hạn chế, yếu kém của pháp luật phá sản hiện hành của nước ta;

Bốn là, nắm được thực trạng, tình hình giải quyết các vụ việc phá sản ở nước ta;

Phát hiện những khó khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết các vụ việc phá sản

và nguyên nhân của chúng;

Năm là, nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế giới về phá

sản và tìm ra các quy định, cơ chế có thể áp dụng một cách có hiệu quả vào việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản của nước ta trong thời gian tới

6 Những thành công cơ bản của Đề tài

6.1 Qua việc nghiên cứu thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, công trình

đã phát hiện được nhiều tồn tại, hạn chế của Luật này

6.2 Phát hiện và phân tích một cách toàn diện 4 nhóm nguyên nhân dẫn đến

việc Luật Phá sản năm 2004 kém hiệu quả và hiệu lực trong thực tiễn Đây là điểm mới cần được đánh giá ở chỗ, Đề tài khẳng định rằng, Luật Phá sản năm 2004 kém

hiệu lực và hiệu quả không chỉ do những hạn chế, bất cập, yếu kém của bản thân các quy định trong Luật mà phần lớn còn do sự yếu kém ở nhiều lĩnh vực pháp luật khác

và nhiều thiết chế khác có liên quan Từ nhận định này, Đề tài cho thấy, muốn nâng cao hiệu quả và hiệu lực của Luật Phá sản thì cần phải hoàn thiện không chỉ bản thân Luật Phá sản mà phải quan tâm sửa đổi, bổ sung các lĩnh vực pháp luật khác và các thiết chế khác trong bộ máy nhà nước ta

6.3 Đề tài đã kiến nghị được một loạt các giải pháp nhằm hoàn thiện Luật Phá

sản trong thời tới Trong số các giải pháp này, đáng lưu ý nhất là kiến nghị về việc cần phải xây dựng Luật Phá sản ở nước ta trên năm nguyên tắc mới, trong đó, có nguyên tắc, theo đó, Luật Phá sản cần được thiết kế theo hướng phi nhà nước hoá việc giải quyết một số vấn đề phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản Đây là nguyên tắc rất

cơ bản cần phải tuân thủ vì theo Đề tài thì một trong những nguyên nhân cơ bản nhất dẫn đến tình trạng kém hiệu quả, hiệu lực của Luật Phá sản trong thời gian qua chính

là sự bao biện, làm thay, sự “Nhà nước hó” một số công việc mà lẽ ra phải là của các chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ

7 Bố cục Đề tài

Đề tài này được xây dựng theo bố cục sau đây:

Chương 1 Những vấn đề lý luận chung về phá sản và pháp luật phá sản

Chương 2 Thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Những tồn tại, hạn chế

và nguyên nhân

Chương 3 Kiến nghị giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG

VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

1.1 NGUỒN GỐC VÀ BẢN CHẤT CỦA PHÁ SẢN

Có thể nói rằng, từ khi con người biết kinh doanh thì cũng xuất hiện nhu cầu vay mượn vốn và phát sinh quan hệ nợ nần Về nguyên tắc, người có món nợ phải hoàn trả cho chủ nợ đầy đủ và đúng hạn theo cam kết, song không phải ở đâu và bao giờ, họ cũng có khả năng làm được điều này Vì vậy, không phải đợi đến khi ô tô, máy bay xuất hiện thì loài người mới biết đến khái niệm “vỡ nợ” (insolvency) Vào thời

Hy Lạp cổ đại, khi một người vay nợ mà không thể hoàn trả được cho chủ nợ thì toàn

bộ tài sản của anh ta, từ nhà cửa, đất đai, nô lệ, thậm chí ngay cả vợ con của mình đều

có thể bị xiết nợ và bắt làm nô lệ cho đến khi chủ nợ thấy rằng đã thu hồi hay bù đắp được số tiền bị nợ Việc bỏ tù con nợ cũng là biện pháp xử lý nợ được chấp nhận rộng rãi trong thời kỳ này Tuy nhiên, nhiều thành phố của Hy Lạp thời bấy giờ cũng đưa ra một số quy định nhằm hạn chế bớt những tổn thất to lớn của người vay nợ khi họ không có khả năng trả nợ như: giới hạn thời gian bắt con nợ và người nhà làm nô lệ ( thường chỉ trong thời gian không quá 5 năm), bảo toàn mạng sống cho những người này; nhưng, nô lệ của con nợ sẽ trở thành nô lệ của chủ nợ Đến Thời trung cổ, xã hội loài người vẫn chưa có luật về phá sản cho phép các thủ tục đòi nợ tập thể (collective procedure) để quản lý và phân chia tài sản của con nợ theo một thứ tự nhất định như hiện nay Tất cả các vấn đề liên quan đến đòi nợ đều do chủ nợ tự mình thực hiện

Đến thế kỷ 16, những ý tưởng về đòi nợ tập thể lần đầu tiên đã xuất hiện trong những đạo luật phá sản sơ khai ở châu Âu Luật Phá sản Anh ban hành năm 1542 bởi vua Henry VIII đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong việc giải quyết quan hệ

nợ nần bằng việc quy định cho các chủ nợ được tiến hành đòi nợ tập thể Đạo luật này quy định những vấn đề pháp lý cho phép việc phân chia tài sản còn lại của con nợ cho các chủ nợ theo nguyên tắc công bằng, nhưng nó lại chưa đưa ra qui định về cải tạo, phục hồi con nợ và trách nhiệm của con nợ bị phá sản đối với các khoản nợ chưa được thanh toán đầy đủ.1 Pháp luật hiện đại về phá sản công ty và phá sản cá nhân mặc dù

đã có xu hướng tách biệt, nhưng xét về phương diện lịch sử, chúng đều chung nguồn gốc từ pháp luật phá sản cá nhân.2 Luật phá sản của nước Anh cuối thế kỷ 16 đã có sự phân biệt giữa nợ kinh doanh của thương nhân (traders) và của các chủ thể khác

1 Vanessa Finc, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, 2 nd

edition, tr 8

Thương nhân được định nghĩa là những người kiếm sống bằng hoạt động mua và bán (living by ‘buying and selling) Nếu một chủ thể không phải thương nhân (non-traders)

sẽ không được phá sản (bankruptcy for traders và insolvency for non-traders).3 Đến năm 1861, sự phân biệt phá sản giữa thương nhân và phi thương nhân đã bị xóa bỏ ở nước Anh khi ban hành Luật phá sản (Bankruptcy Act 1861), mà theo đó phi thương nhân cũng có thể được áp dụng thủ tục phá sản như thương nhân Cũng trong thời gian này, nhà nước Anh đã ban hành một số Luật liên quan đến phá sản như: Đạo luật về con nợ năm 1869, (Debtors Act), chính thức “khai tử” việc bỏ tù con nợ trong pháp luật Anh quốc4 và những luật về mất khả năng thanh toán (insolveny law) sơ khai chủ yếu nhằm vào việc trừng phạt con nợ hơn là phục hồi, cải tạo lại con nợ - một ý tưởng chỉ mới bắt đầu từ thế kỷ 18.5

Nguồn gốc của luật phá sản công ty (corporate insolvency law) được bắt đầu từ thế kỷ 19 với sự phát triển của các mô hình công ty ở Châu Âu và Mỹ.6 Năm 1844, Anh ban hành Luật về chấm dứt hoạt động công ty cổ phần (Joint Stock Companies Winding-up Act 1844) cho phép công ty cũng có thể bị phá sản như cá nhân.7 Tuy nhiên, chỉ sau đó hơn 10 năm, nước Anh đã có luật về chế độ trách nhiệm hữu hạn

1855 (Limited Liability Act), theo đó các thành viên công ty là con nợ chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi nhất định Qui định chi tiết về chấm dứt tồn tại của công

ty (winding up) cũng lần đầu tiên xuất hiện trong đạo luật về công ty TNHH năm 1862 (Companies Act 1862) Điều này cũng đặt ra sự khác biệt nhất định giữa việc giải quyết nợ của con nợ là công ty và thể nhân Theo truỵền thống, luật pháp nước Anh phân biệt giữa vỡ nợ cá nhân (bao gồm cả của hợp danh (partnership) và cá nhân kinh doanh (sole trader)) và vỡ nợ công ty, mặc dù đạo luật về mất khả năng thanh toán gần đây (Insolvency Act 1986) đã hạn chế rất nhiều sự khác nhau đó.8

Khi nghiên cứu pháp luật phá sản nước ngoài, chúng ta thường gặp một số phạm trù, khái niệm (concept) tiếng Anh liên quan đến vấn đề giải quyết việc mất khả

năng thanh toán (insolvency) của con nợ như bankruptcy, liquidation, winding-up,

reorganization … Hiểu đúng khái niệm, đúng nội hàm của mỗi khái niệm trong bối

cảnh cụ thể của mỗi hệ thống pháp luật nhất định là yêu cầu rất quan trọng khi nghiên cứu pháp luật phá sản nước ngoài Ủy ban pháp luật thương mại của Liên hợp quốc

2 Vanessa Finc, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, 2 nd

edition, tr 7

3 Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr.1

p 7; Vanessa Finc, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009,

2 nd edition, tr.8

4 Vanessa Finc, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, 2 nd

edition, tr 10

5 Vanessa Finc, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, 2 nd

edition, tr 8; Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr.6

6 Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr 7

7 Các luật tiếp theo về winding-up CTCP được ban hành 1848, 1849, 1857 Goode p 7

8 Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr.5

(UNCITRAL) cũng nhấn mạnh rằng nội hàm và ngoại diên của các thuật ngữ (concept) nói trên có những điểm khác nhau trong pháp luật của mỗi quốc gia.9 Ngay

cả trong các nước theo truyền thống thông luật (common law), nói tiếng Anh, các khái niệm này được qui định trong luật thành văn và áp dụng không giống nhau trong thực tiễn, điển hình là sự khác nhau của khái niệm “bankruptcy” ở Mỹ với Anh, Úc, Ân độ, Malaysia

“Bankruptcy” trong tiếng Anh bắt nguồn từ tiếng La tinh bancus (nghĩa là cái bàn hay ghế ngồi) và ruptus (nghĩa là bị gãy); “bankrupt” bắt nguồn từ tiếng Ý banco

roto (broken bench) hay banca rotta tức là cái bàn của thương nhân cho vay tiền (hình

thức sơ khai của ngân hàng) bị gãy, bị hỏng Ở các nước theo truyền thống thông luật

(common law), người ta thường đề cập đến cả hai khái niệm pháp lý bankruptcy law

và insolvency law Trong khi insolvent (mất khả năng thanh toán – tức là con nợ không

có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn – unable to pay debts as they fall due) hầu như được hiểu thống nhất ở khắp mọi nơi thì thuật ngữ bankruptcy (phá sản) lại được qui định giống nhau trong pháp luật phá sản của các nước common law sử dụng ngôn ngữ chính thức là tiếng Anh Việc phá sản được hiểu là thủ tục tố tụng do tòa án tiến hành nhằm thanh lý tài sản của con nợ (cá nhân hay công ty) bị mất khả năng thanh toán, được tiến hành bởi người được tòa án chỉ định và con nợ được giải phóng khỏi các trách nhiệm trả nợ sau này

“Bankruptcy” có thể được hiểu dưới rất nhiều nghĩa khác nhau khi chúng ta nhìn dưới những góc độ khác nhau, song nhìn dưới góc độ nào, nó cũng chỉ đến việc một thể nhân hay một pháp nhân không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn

Ở Mỹ, bankruptcy được hiểu là tuyên bố pháp lý về tình trạng mất khả năng thanh toán nợ (insolvent) của một thể nhân hay một công ty.10 Khác với Mỹ, pháp luật Anh quy định khi cá nhân mất khả năng thanh toán (insolvent) thì người đó có thể bị tuyên

bố phá sản (bankrupt); nhưng, nếu các công ty lâm vào tình trạng tương tự thì có thể bị Tòa án tuyên bố thanh lý (liquidation).11 Tuy nhiên, ranh giới giữa “liquidation” và

“bankruptcy” khá mờ nhạt; bởi vậy, trên các phương tiện thông tin đại chúng, hay

trong ngôn ngữ phổ thông, hai thuật ngữ này đều được dùng để chỉ sự phá sản của

doanh nghiệp Như vậy, bankruptcy, liquidation và winding-up dường như là sản

phẩm của giới luật học common law bảo thủ dùng để chỉ đến việc giải quyết tình trạng của các loại con nợ (thể nhân hay công ty …) bị mất khả năng thanh toán Ở Úc, các

sách luật về công ty thường khẳng định rằng liquidation cũng được hiểu như winding

up, tức việc thanh lý công ty cũng được hiểu là chấm dứt sự tồn tại của công ty

Trong ngôn ngữ tiếng Việt, từ banqueroute trong tiếng Pháp hay bankruptcy

trong tiếng Anh đã sớm được các luật gia, thẩm phán dịch sang người Việt với nghĩa là

9 Ủy ban pháp luật thương mại Liên hợp quốc (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL), Legislative Guide on Insolvency Law, tr 3

10 Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr.1

“phá sản” Trong cuốn “Danh từ pháp luật lược giải” xuất bản ở Sài Gòn 1965, Thẩm phán Trần Thục Linh đã viết rằng:

“Banqueroute

Phá sản

Dù đã bị tuyên phán khánh tận hay không, một thương gia, lâm vào tình trạng ngưng trả nợ do các điều 583 và kế tiếp của luật thương mại dự liệu, can phạm tôi phá sản, thường gọi là vỡ nợ

Tội phá sản có hai hạng nặng nhẹ tùy theo bị can có gian ý hay không: phá sản gian và phá sản thường Phá sản thường là vi phạm xảy ra khi thương gia sơ xuất nặng hay bất cẩn thái quá, thí dụ: giữ sổ sách lôi thôi, chi phí ăn tiêu xa xỉ Trong trường hợp này, điều 402 đọan 3 Hình luật canh cải ấn định hình phạt tù từ một tháng cho đến hai năm

Phạm nhân chọi mọi hậu quả của sự tuyên bố khánh tận Các đồng lõa nếu có không bị liên can

Phá sản gian là vi phạm xảy ra khi thương gia có những hành vi gian trá đặc biệt nặng nề, ví dụ làm sổ sách gian, giấu của, phi tang ….Trong trường hợp vỡ nợ gian tình, luật phạt tù từ 1 cho đến 5 năm Các đồng lõa, nếu có, cũng chịu một hình phạt như chính phạm Phá sản gian dương nhiên đưa đến sự tuyên bố khánh tận.12

Trong Bộ luật Thương mại Sài gòn 1972 – một đạo luật được xây dựng trên nền tảng pháp luật dân sự-thương mại thời Pháp thuộc – đã có một số chương qui định về

xử lý tình trạng thanh toán nợ của thương gia khi “ở vào tình trạng không thanh toán

được nợ” – cũng giống như khái niệm insolvent – hay tình trạng phá sản trong luật phá

sản Việt Nam hiện nay Khi thương gia mất khả năng thanh toán thì tùy theo từng trường hợp, họ có thể:

(i) được hưởng “sự thanh toán tư pháp” nếu ngay tình, và phải nộp đơn xin tại tòa án nơi cư ngụ;13

(ii) bị tòa án tuyên án khánh tận đương nhiên hay theo đơn yêu cầu của chủ nợ theo điều 1006 và 1007 Bộ luật Thương mại;

Nếu thương gia bị tuyên án khánh tận hay thanh toán tư pháp đều có thể bị truy

tố về “tội phá sản’ theo Chương thứ III, Quyển thứ 5 của Bộ luật này Như vậy, Luật thương mại chế độ cũ gắn “phá sản” với “tội phạm” trong luật hình sự chứ không phải

là thủ tục xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ đơn thuần Bộ luật thương mại Sài Gòn qui định về hai loại tội phá sản: tội phá sản đơn thường và tội phá

11 Royston M Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 2005, 3 rd edition, tr.1

12 Trang 146, 147

13 Điều 996 Bộ luật TM SG 1972

sản gian trá bị xử phạt theo hình luật.14 Tuy nhiên, người quản lý điều hành công ty bị tòa tuyên án khánh tận hay cho hưởng thanh toán tư pháp đều có thể bị xử phạt tội phá sản gian trá và bị hạn chế một số quyền dân sự như không thể được bổ nhiệm làm việc cho cơ quan công quyền, không thể hành nghề luật sư, thừa phát lại, thanh toán viên.15

Thuật ngữ “phá sản” đã được sử dụng trong Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 với một qui định khá mơ hồ về thủ tục tuyên bố phá sản Đến năm 1993, Việt Nam ban hành Luật PSDN đầu tiên, đạo luật này đã xây dựng hai phạm trù nền tảng: tình trạng phá sản và phá sản Song, một hạn chế của đạo luật này là không đưa ra một định nghĩa nào về phá sản ngoài khái niệm tình trạng phá sản còn rất sơ sài Luật Phá sản 2004 đưa ra khái niệm rõ nét hơn về tình trạng phá sản (insolvent), nhưng cũng giống như Luật PSDN năm 1993, khái niệm về phá sản vẫn chưa được đề cập Cho đến nay, chúng ta vẫn rất mơ hồ về sự khác nhau giữa các khái niệm phá sản, tình trạng phá sản, thanh lý, phục hồi trong vốn từ vựng pháp lý tiếng

1.2 ĐẶC ĐIỂM CỦA THỦ TỤC GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN

Phá sản đã có từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường Trong nền kinh tế này, cùng với các quyền cơ bản khác của công dân, quyền tự do kinh doanh đã rất được Nhà nước tôn trọng, đề cao và bảo vệ Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự (tố tụng dân sự) hay thủ tục giải quyết một vụ kiện kinh tế (tố tụng kinh tế), thủ tục giải quyết một vụ phá sản (tố tụng phá sản) được coi là một loại tố tụng tư pháp đặc biệt Do tính chất đặc biệt này nên trong pháp luật tố tụng các nước, thủ tục phá sản bao giờ cũng được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật riêng biệt Tính chất đặc biệt của thủ tục phá sản được thể hiện ở một số điểm sau đây:

14 Xem điều 1010 và 1011 của Bộ Luật thương mại Sài gòn

15 Xem tiết 1, Chương thứ V, Quyển thứ Năm, Bộ Luật thương mại Sài gòn

một cách độc lập, riêng lẻ để nhờ Toà án can thiệp Như vậy, đặc điểm nổi bật của tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế là ở chỗ, trong tố tụng này, các chủ nợ đòi nợ một cách độc lập, riêng lẻ, nói một cách nôm na, nợ của ai thì người đó kiện ra Toà án mà đòi Khác với thủ tục đòi nợ thông thường này, thủ tục phá sản là thủ tục mà ở đó, việc đòi

nợ và thanh toán nợ được tiến hành một cách tập thể Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ không thể tự xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất, gọi là Hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả các chủ nợ để tham gia vào việc giải quyết phá sản Khi

bị áp dụng thủ tục thanh lý thì toàn bộ tài sản của con nợ được đưa vào một quỹ chung dùng để trả cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định đã được Luật Phá sản quy định trước Nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp

1.2.2 Thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt, như một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ

Nếu như thủ tục đòi nợ thông thường (đòi nợ thông qua việc khiếu kiện ra Toà án) có thể được tiến hành bất cứ lúc nào thì thủ tục phá sản chỉ được áp dụng khi doanh nghiệp con nợ đã lâm vào tình trạng tài chính bi đát, dường như không có lối thoát mà người ta thường gọi là tình trạng phá sản Nói cách khác, thủ tục phá sản là thủ tục pháp lý không dễ được xảy ra; nó chỉ xuất hiện như một giải pháp cuối cùng

mà các chủ nợ phải sử dụng để đòi nợ khi mà doanh nghiệp con nợ đã không thể thanh toán các món nợ của mình bằng các nỗ lực của riêng mình

1.2.3 Thủ tục phá sản là thủ tục mà hậu quả của nó thường là sự chấm dứt hoạt động của một thương nhân

Trong tố tụng dân sự hoặc kinh tế, sau khi bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật thì con nợ đương nhiên có nghĩa vụ phải chấp hành Đó là lẽ thông thường Điều đáng nói là ở chỗ, sau khi trả nợ xong thì con nợ vẫn tồn tại và hoạt động một cách bình thường Cái đặc biệt của thủ tục phá sản là ở chỗ, thông thường, để giúp các chủ nợ thu hồi được các món nợ của mình thì Toà án phải ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý (thực chất là tuyên bố doanh nghiệp không được tiếp tục tồn tại) để rồi nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản của con nợ để trả cho các chủ nợ Nói cách khác, cái đặc thù của thủ tục phá sản là ở chỗ, kết quả thực hiện nó thường dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của chính bản thân con nợ

1.2.4 Thủ tục phá sản không chỉ thuần tuý là một thủ tục đòi nợ mà còn là một thủ tục có khả năng giúp con nợ phục hồi

Như phần trên đã nói, mặc dù thủ tục phá sản thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể nhưng điều đó không có nghĩa là, khi con nợ bị mở thủ tục phá sản thì ngay lập tức tài sản của nó sẽ bị dùng để thanh toán nợ cho các chủ nợ Hiện nay, ngoài thủ tục

thanh lý, pháp luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới đã đặt thêm một mục tiêu rất quan trọng nữa cho thủ tục phá sản là mục tiêu giúp con nợ phục hồi khả năng thanh toán nợ của mình Mục tiêu này cần phải được đặt ra là vì Nhà nước nào cũng muốn tránh được càng nhiều càng tốt những hậu quả xấu do việc phá sản gây ra Việc tuyên

bố phá sản một doanh nghiệp sẽ không chỉ ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân các chủ nợ, con nợ, người lao động mà còn kéo theo nhiều hậu quả bất lợi cho xã hội nói chung Đối với các chủ nợ, trong trường hợp con nợ gặp khó khăn, việc thanh lý ngay con nợ để nhận nợ không phải bao giờ cũng là giải pháp tối

ưu cho họ vì không phải doanh nghiệp nào lâm vào tình trạng phá sản cũng còn đủ tài sản để thanh toán hết các món nợ của mình Vì vậy, sẽ là tốt hơn nếu con nợ được giúp

đỡ để thoát khỏi tình trạng phá sản, tiếp tục hoạt động để có cơ hội tốt hơn cho việc trả

nợ Đối với người lao động, việc doanh nghiệp nơi họ đang làm việc bị phá sản sẽ dẫn tới việc hàng loạt người bị thất nghiệp và kéo theo đó là những hậu quả xấu về mặt xã hội như đói nghèo, tệ nạn xã hội, tội phạm … Đối với môi trường kinh doanh, việc phá sản của các doanh nghiệp, nhất là những doanh nghiệp lớn, có nhiều đối tác làm ăn hoặc hoạt động trong những ngành nghề quan trọng đối với quốc kế dân sinh rất dễ dẫn làm phát sinh tác động dây chuyền đến các lĩnh vực kinh tế khác cũng như đến hoạt động của các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế Vì vậy, việc tạo điều kiện phục hồi cho con nợ là một xu hướng ngày càng được khẳng định trong pháp luật phá sản hiện đại

Trong thủ tục phá sản, con nợ được Toà án tạo điều kiện tối đa cho việc phục hồi hoạt động kinh doanh Một trong những biện pháp để giúp con nợ thoát khoải tình trạng phá sản là pháp luật cho phép con nợ được chủ động xây dựng phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Kế hoạch này sẽ được trình lên Hội nghị chủ nợ để thông qua và nếu được thông qua thì về cơ bản, doanh nghiệp con nợ được khôi phục lại vị trí pháp lý ban đầu, tiếp tục sản xuất, kinh doanh một cách bình thường Theo Luật phá sản của nhiều nước thì Toà án chỉ ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với những con nợ trong trường hợp đã có căn

cứ rõ ràng chứng minh về việc con nợ đã không thể phục hồi hoặc con nợ đã không thành công trong việc thực hiện phương án phục hồi

nợ, việc thành lập và điều hành hoạt động của thiết chế quản lý và thanh lý tài sản,

việc triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ … Việc phải xử lý một lúc nhiều công việc phức tạp như vừa nêu trên đã làm cho tố tụng phá sản hoàn toàn khác với tố tụng dân

sự, kinh tế thông thường không chỉ về quy mô mà còn cả về tính chất Điều này lý giải tại sao tố tụng phá sản luôn luôn được điều chỉnh pháp luật riêng và trở thành một thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt

1.3 MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

Nghiên cứu pháp luật phá sản của các nước cho thấy, pháp luật phá sản mỗi nước có thể có những quy định khác nhau, nhưng nhìn chung, đều tập trung giải quyết một số vấn đề cơ bản sau đây:

1.3.1 Phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản

Hiện nay, phạm vi áp dụng của Luật phá sản ở các nước khác nhau được quy định là khác nhau Lý do của sự quy định khác nhau này thì có nhiều, nhưng cơ bản nhất là do điều kiện kinh tế - xã hội và năng lực hoạt động của Toà án ở các nước là không giống nhau Những nước mà ở đó kinh tế kém phát triển, kinh nghiệm giải quyết phá sản chưa nhiều, văn hoá pháp lý của các nhà kinh doanh chưa cao, bộ máy Toà án chưa đủ tầm về con người và trang thiết bị làm việc thì chắc chắn sẽ không thể

mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản như ở các nước tiên tiến Cũng chính vì lý

do đó mà hiện nay nhìn chung, trên thế giới có 3 cách xử lý về vấn đề này

Theo cách thứ nhất thì thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các chủ thể kinh doanh

(thương nhân), bao gồm thương nhân là pháp nhân (các công ty) và thương nhân là thể nhân (cá nhân kinh doanh) Ví dụ: ở Latvia, thủ tục phá sản được áp dụng đối với các doanh nghiệp (khái niệm doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm tổ chức,

cá nhân có đăng ký kinh doanh)16 Trước năm 2002, theo 2 đạo luật của CHLB Nga là Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) Xí nghiệp năm 1991 và Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) năm 1998 thì việc phá sản cũng chỉ áp dụng cho các tổ chức kinh

tế có tư cách pháp nhân và các cá nhân kinh doanh mà thôi Tuy nhiên, ngày 27/9/2002, Duma Quốc gia Nga (Quốc hội) đã ban hành và ngày 16/10/2002, Hội đồng Liên bang (tức Thượng Viện) Nga đã đồng ý thông qua Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) mới, theo đó, phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản ở CHLB Nga đã được mở rộng ra cả các cá nhân tiêu dùng và đã dành hẳn một chương là Chương X để quy định về việc phá sản đối với chủ thể này17

Theo cách thứ hai thì, thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp, tức là

chỉ có con nợ nào được coi là doanh nghiệp thì mới có thể bị áp dụng thủ tục phá sản Như vậy là, các chủ thể kinh doanh khác, cho dù có đăng ký kinh doanh tại cơ quan

16 Xem Tài liệu Hội thảo khoa học pháp luật phá sản của Latvia tổ chức tại Bộ Tư pháp tháng 11/2003

17 Luật Mất Khả năng thanh toán (Phá sản) này có 12 chương, 223 điều Tại khoản 2 Điều 1 Luật này đã quy định rằng, Luật này áp dụng cho tất cả pháp nhân trừ các cơ quan nhà nước, các đảng phái chính trị và tổ chức tôn giáo

nhà nước có thẩm quyền nhưng không được gọi là doanh nghiệp thì cũng không thuộc phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản Một trong số rất ít những nước có cách làm này

là Việt Nam Theo pháp luật hiện hành (Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và Luật Doanh nghiệp 1999) thì ở Việt Nam có 2 loại thương nhân và họ được gọi với hai tên khác nhau là doanh nghiệp và hộ kinh doanh cá thể Theo Luật PSDN 1993 và Luật Phá sản 2004thì việc phá sản chỉ áp dụng cho một loại chủ thể kinh doanh duy nhất là doanh nghiệp mà thôi, còn các hộ kinh doanh cá thể, khi không trả được các món nợ đến hạn thì việc đòi nợ và trả nợ sẽ được thực hiện theo cơ chế thông thường tức là đòi

nợ thông qua tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế18 Ngoài Việt Nam, còn có CHDCND Lào là nước thứ hai cũng có cách quy định hẹp như vậy về phạm vi áp dụng của Luật Phá sản19

Theo cách thứ ba thì thủ tục phá sản không chỉ được áp dụng cho tất cả các loại

hình thương nhân (pháp nhân, cá nhân kinh doanh) mà còn cho cả cá nhân người tiêu dùng Sự mở rộng một cách tuyệt đối phạm vi áp dụng của Luật Phá sản như vậy là nét đặc trưng trong Luật Phá sản của các nước tư bản phát triển như Anh, Pháp, Mỹ, Đức, Thuỵ Điển, Hàn Quốc, Nhật Bản …

1.3.2 Khái niệm tình trạng phá sản

Việc thương nhân lâm vào tình trạng phá sản là căn cứ để Toà án ra quyết định

mở thủ tục phá sản đối với nó Quyết định này của Toà án gây ra hậu quả xấu về nhiều mặt cho nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ Ví dụ, quyết định mở thủ tục phá sản có thể ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín của nhà kinh doanh, đồng thời hạn chế quyền quản lý tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ Như vậy,

sự quan niệm sai, không phù hợp với bản chất của sự việc và thực tế khách quan thì nhất định sẽ gây hại không những cho từng thương nhân cụ thể mà còn cho cả nền kinh tế nói chung Vì vậy, khái niệm tình trạng phá sản luôn được các nhà khoa học pháp lý, nhất là các chuyên gia về luật phá sản các nước quan tâm nghiên cứu, xác định Thông thường, khái niệm này được Nhà nước ghi nhận ngay trong Luật Phá sản

để làm căn cứ pháp lý thống nhất và duy nhất cho Toà án áp dụng khi giải quyết vụ việc phá sản

Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia khác nhau, do xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau nên có thể có các quan niệm khác nhau về “tình trạng phá sản” Có nước, khi xác định tình trạng phá sản, ngoài yếu tố chung, cơ bản, thiết yếu là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn còn phải có thêm một dấu hiệu nữa là thời hạn chậm thanh toán

Ví dụ, theo Điều 3 Luật mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là đã lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng,

kể từ ngày đến hạn phải trả mà họ không trả được các món nợ đến hạn đó Sự quy định

18 Xem Tờ trình Uỷ ban Thường vụ Quốc hội về dự thảo Luật Phá sản tại Quốc hội khoá XI tháng 10/2004

19 Xem Luận án Tiến sĩ luật học của Nghiên cứu sinh Lào Xổm Xay Xỉ Hà Chắc tại Trường Đại học Luật Hà nội năm 2000

thêm về thời gian chậm thanh toán có ý nghĩa nhất định, nhằm khẳng định thêm tính trầm trọng của tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ Ngoài ra, một số nước còn bổ sung thêm một dấu hiệu nữa vào khái niệm tình trạng phá sản là con nợ không thể thanh toán được một khoản tiền tối thiểu nào đó Ví dụ, theo Luật Phá sản của Singapore năm 1999 thì con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5.000 $ Singapore; theo Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là không dưới 100.000 Rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 Rúp (Điều 6); ở Mỹ, số tiền này là không dưới 10.000 USD Mục đích của việc quy định này là nhằm khuyến khích các chủ nợ và con

nợ tự tìm cách giải quyết êm thấm các vụ tranh chấp có quy mô nhỏ bằng những hình thức khác thay vì đưa nó ra Toà án để giải quyết theo thủ tục phá sản nhằm giúp tiết kiệm thời gian, công sức, tiền bạc cho các đương sự và Nhà nước

1.3.3 Nộp đơn yêu cầu toà án mở thủ tục phá sản

Cũng như mọi thủ tục tố tụng tư pháp khác, tố tụng phá sản chỉ có thể bắt đầu bởi một đơn đề nghị của một chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ nào đó Vì vậy, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là một vấn đề tiếp theo, rất quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết Nhà lập pháp các nước phải tuyên bố với giới thương nhân, các cơ quan công quyền, các thiết chế xã hội khác cũng như mọi công dân để họ biết được rằng, ai trong số họ mới có quyền hoặc nghĩa vụ làm việc này Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước khác nhau nên việc quy định của pháp luật về phạm vi các chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản cũng rất khác nhau Mặc dù vậy, sau đây là những quy định có tính chất phổ biến:

Thứ nhất, do bản chất pháp lý của tố tụng phá sản là việc giải quyết mối quan

hệ về mặt tài sản giữa con nợ và các chủ nợ nên người có quyền đầu tiên làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản không ai khác chính là các chủ nợ

Thứ hai, do không ai biết đầy đủ, chính xác về tình hình tài chính của doanh

nghiệp bằng chính các con nợ; mặt khác, để nâng cao trách nhiệm của con nợ đối với cộng đồng xã hội, nhất là cộng đồng thương nhân nên Luật Phá sản các nước đều có một quy định như nhau, đó là, con nợ phải có nghĩa vụ làm đơn ra Toà án để yêu cầu Toà án tuyên bố chính mình bị phá sản Trong khoa học pháp lý, người ta gọi đó là phá sản tự nguyện, tức là, sự phá sản mà người khởi xướng ra nó chính là con nợ chứ không phải là các chủ nợ Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 đã viết tại Điều 865 như sau: “Nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trả nợ, thương gia phải khai trình tại Phòng lục sự Toà án nơi cư sở” Luật PSDN 1993 và Luật Phá sản

2004 của Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng có những quy định tương

tự như vậy về nghĩa vụ của con nợ khi phát hiện ra mình đã lâm vào tình trạng phá sản

Trong vấn đề này, bên cạnh những quy định có tính chất chung như vừa nêu trên, pháp luật các nước khác nhau cũng có cách giải quyết khác nhau Ví dụ, có nước không cho phép chủ nợ có bảo đảm quyền làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản như Luật PSDN 1993 và Luật Phá sản 2004 của Việt Nam Luật Phá sản của Việt Nam cũng không cho phép Toà án, Viện Kiểm sát, các cơ quan nhà nước khác tự mình chủ động làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản, trong khi đó, Luật Phá sản một số nước

như CH Pháp, CHLB Nga lại cho phép Toà án và Viện Công tố được làm việc này

1.3.4 Thủ tục giải quyết phá sản

Khi một doanh nghiệp đã thực sự lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án phải căn

cứ vào tình hình cụ thể mà áp dụng các biện pháp (thủ tục) cho phù hợp như áp dụng thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý (thực chất là chấm dứt hoạt động của con nợ và nhân

cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản còn lại của nó để trả cho các chủ nợ) Các biện pháp

đó được gọi là các thủ tục phá sản

Ở hầu hết các nước trên thế giới, trong trình tự giải quyết phá sản có 2 thủ tục: (1) thủ tục khôi phục doanh nghiệp và (2) thủ tục thanh lý doanh nghiệp

(1) Thủ tục phục hồi doanh nghiệp: Bản chất của thủ tục này là khi một doanh

nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đó được Toà án dành cho một thời gian “đệm” nhất định nào đó nhằm tạo cơ hội cho nó bằng cách tự mình hoặc với sự giúp đỡ của các chủ nợ áp dụng các biện pháp cần thiết

về tài chính, kinh tế, tổ chức để khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Mục đích của cơ chế này là tạo cơ hội để doanh nghiệp mắc nợ vượt qua tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh, hạn chế đến mức thấp nhất việc giải thể doanh nghiệp khi còn có hy vọng phục hồi nó

Thời gian để tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp dài hay ngắn tuỳ thuộc vào pháp luật của các nước Tuy nhiên, nếu trong thời gian này mà doanh nghiệp vẫn làm ăn thua lỗ, công việc sản xuất kinh doanh vẫn trì trệ, và lòng tin vào khả năng phục hồi của doanh nghiệp đã không còn nữa thì các chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp

Phần lớn pháp luật phá sản các nước quy định doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa

vụ chuẩn bị phương án tổ chức lại hoặc động sản xuất, kinh doanh nhằm khôi phục lại doanh nghiệp Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ, ví dụ, ở Anh, trên thực tế, kế hoạch tổ chức lại do người được toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công

ty Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số các nước trên thế giới, Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp, cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp do các đương sự đưa ra vì lý do (1) Cơ cấu lại doanh nghiệp là công việc của chủ nợ và những người có quyền và lợi ích liên quan, Toà án không có quyền

và không nên can thiệp, (2) Các Thẩm phán không được đào tạo chuyên sâu về lĩnh

vực hoạt động kinh tế, do đó không có kinh nghiệm và kiến thức để có thể cho ý kiến xác đáng về các vấn đề chuyên môn, nghiệp vụ trong lĩnh vực kinh doanh, trong đó có phương án cơ cấu lại doanh nghiệp

Trong bối cảnh hiện nay khi mà tình trạng thất nghiệp cao, việc sản xuất kinh doanh cần phải được duy trì bằng mọi biện pháp thì pháp luật phá sản trên thế giới có

xu hướng khuyến khích việc áp dụng thủ tục phục hồi để cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính

(2) Thủ tục thanh lý: Bản chất của thủ tục thanh lý là việc Toà án tuyên bố

chấm dứt hoạt động của con nợ và nhân cơ hội đó mà thu hồi tài sản còn lại của nó, bán đi và chia cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định Như vậy, thủ tục thanh lý liên quan đến 3 hoạt động là thu hồi tài sản, bán đấu giá tài sản, thanh toán tài sản Ở các nước, thiết chế (cơ quan, tổ chức) để thực thi thủ tục này chủ yếu là do Toà

án chỉ định, còn ở Việt Nam, theo Luật PSDN 1993 thì thiết chế này lại do cơ quan thi hành án dân sự thuộc Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ra quyết định thành lập và chỉ đạo hoạt động Tuy nhiên, dù thuộc cơ quan nào đi nữa thì thiết chế thực thi thủ tục này cũng đều có nghĩa vụ thông báo cho các chủ nợ, kê biên tài sản, bán tài sản và phân chia số tiền thu về từ việc bán tài sản của con nợ cho các chủ nợ theo thứ tự ưu tiên Việc bán tài sản doanh nghiệp phải tuân theo những thủ tục chặt chẽ để tránh rơi vào tình trạng bán rẻ, gây thiệt hại cho các chủ nợ Để đảm bảo thực hiện tốt mục tiêu này, pháp luật phá sản quy định chặt chẽ về trình độ chuyên môn, về vốn, về thủ tục cấp giấy phép hoạt động cũng như về nguyên tắc trả thù lao cho các thành viên tham gia việc quản lý, thanh lý tài sản

1.3.5 Địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia thủ tục phá sản

Như phần trên đã phân tích, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ đặc biệt, không chỉ xét về quy mô, về tính chất mà còn về cả thành phẩn chủ thể tham gia Để giải quyết xong một vụ phá sản, ít nhất phải có sự tham gia của các chủ thể như: Toà

án, hội nghị chủ nợ, thiết chế quản lý tài sản của con nợ và con nợ Do có nhiều chủ thể tham gia như vậy nên Luật Phá sản nước nào cũng phải dành một phần lớn các quy định để xây dựng cho chúng những địa vị pháp lý nhất định, phù hợp với vai trò, vị trí, chức năng của chúng trong thủ tục phá sản Nói cách khác, Nhà nước phải bằng pháp luật mà quy định rõ các chủ thể đó có quyền, nghĩa vụ như thế nào, được làm gì, phải làm gì, mối quan hệ giữa họ với nhau ra sao để tránh tình trạng dẫm đạp, chồng chéo, mâu thuẫn hoặc bỏ sót công việc

Như vậy là, trong thủ tục phá sản, có sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau, trong đó, có 4 chủ thể quan trọng là: Toà án, con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản Nghiên cứu pháp luật phá sản các nước cho thấy, địa vị pháp lý của các chủ thể này được quy định là hoàn toàn không giống nhau Tuỳ theo điều kiện kinh tế - xã hội của từng nước, mức độ ưu tiên của việc mở thủ tục phá sản (bảo vệ chủ nợ hay bảo vệ con

nợ là chủ yếu), khả năng tự giải quyết các công việc phát sinh từ vụ việc phá sản của các bên … mà pháp luật phá sản các nước có những quy định khác nhau về địa vị pháp

lý của các chủ thể này

1.3.5.1 Địa vị pháp lý của Toà án

Pháp luật ở các nước trên thế giới đều quy định Toà án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản Tuy nhiên, điều kiện kinh tế - xã hội và văn hoá pháp lý của mỗi nước là có sự khác nhau nên việc phá sản có thể được phân công giải quyết tại các Toà án khác nhau Ở hầu hết các nước Châu Âu lục địa, Toà án đó có tên

là Toà thương mại với nhiệm vụ giải quyết nhiều công việc liên quan đến thương nhân như tranh chấp thương mại và giải quyết phá sản, trong khi đó, ở một số nước như Mỹ, Thuỵ Điển, Nam Tư lại hình thành Toà án phá sản riêng để chuyên trách một công việc duy nhất là giải quyết các vụ phá sản Ở CHLB Nga, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc về một Toà án có tên gọi rất độc đáo là Toà án Trọng tài20 Ở Trung Quốc, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc Toà án thường (Toà dân sự) vì tính chất vụ kiện phá sản được xác định thuộc phạm vi vụ kiện dân sự

Khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với con nợ, Toà án chỉ định Thẩm phán thay mặt Nhà nước giải quyết các vấn đề liên quan đến vụ phá sản Theo pháp luật của nhiều nước thì trong số các chủ thể tham gia giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán là nhân vật có vai trò quan trọng nhất Thẩm phán là người đứng ngoài quan hệ chủ nợ - con nợ, đại diện cho Nhà nước để giải quyết mối xung đột về lợi ích kinh tế phá sinh giữa họ với nhau nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh lành mạnh và ổn định Trong quá trình giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán giữ vai trò trung tâm, là chủ thể có vai trò quyết định trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý cơ bản, đồng thời cũng là chủ thể có trách nhiệm đôn đốc, chỉ đạo quá trình này Các quyết định của Thẩm phán có tính chất bắt buộc chung đối với các chủ thể khác

Tuy nhiên, trong việc giải quyết các vấn đề có tính chất kinh tế, nhất là các vấn

đề liên quan đến việc tổ chức lại doanh nghiệp thì theo pháp luật phá sản của nhiều nước trên thế giới như Đức, Pháp, Nhật Bản, Anh, CHLB Nga … vai trò của Thẩm phán lại rất hạn chế Thẩm phán không có nhiệm vụ giám sát, kiểm tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, lại càng không có trách nhiệm chủ trì việc tổ chức lại hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sau khi đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với nó Một chủ thể pháp lý đặc biệt được gọi là quản tài viên (người quản lý tài sản), được Toà án bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ

có trách nhiệm thay chủ doanh nghiệp tiến hành việc tổ chức lại doanh nghiệp Trong trường hợp này, Toà án chỉ đóng vai trò là chủ thể thực hiện việc giám sát quá trình

20 Xem Bộ luật Tố tụng Trọng tài CHLB Nga được Tổng thống Elsin ký công bố ngày 05/3/1992 Bộ luật này gồm 16 chương, 157 điều Tuy gọi là Bộ luật Tố tụng Trọng tài nhưng thực chất đây là văn bản quy định về tố tụng của một cơ quan Toà án thực sự chứ không phải là văn bản quy định về hoạt động của trọng tài với tư cách

là một tổ chức phi Chính phủ như ở Việt Nam ta

giải quyết phá sản nhằm bảo đảm cho các bên phải tuân thủ đúng pháp luật Nói cách khác, Toà án chủ yếu có chức năng điều khiển thủ tục phá sản mà không can thiệp vào việc giải quyết nội dung vụ việc Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số các nước trên thế giới thì Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp mà giao việc này cho con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản hoặc người thứ ba thực hiện như Mỹ, Anh, Đức Toà án cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp với lý do đơn giản là đấy không phải là việc của Toà án mà là việc của các đương sự Toà án chỉ là người phê chuẩn kế hoạch phục hồi đã được con nợ và các chủ

nợ thoả thuận thông qua

Tóm lại, vai trò của Toà án trong thủ tục phá sản được quy định ở các nước là không giống nhau Tuy nhiên, nhìn chung, có thể thấy một điểm chung, mang tính phổ biến, đó là Toà án có vai trò rất lớn trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý nhưng lại

có vai trò rất khiêm tốn trong việc giải quyết các vấn đề có tính chất kinh tế phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản

1.3.5.2 Địa vị pháp lý của con nợ

Hơn ai hết, con nợ là người hiểu được tình hình sản xuất kinh doanh cũng như thực trạng tài chính của mình Nhằm bảo vệ trước hết là lợi ích của chủ nợ nên pháp luật phá sản của nhiều nước đã đưa ra quy định, theo đó, con nợ có nghĩa vụ phải nộp đơn lên Toà án để xin mở thủ tục phá sản khi phát hiện được rằng mình đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán Nếu không thực hiện nghĩa vụ này thì doanh nghiệp có thể bị xử phạt theo quy định của pháp luật, thậm chí còn có thể phải gánh chịu các chế tài hình sự Bộ luật Thương mại Sài Gòn của Việt Nam Cộng hoà năm

1972 cũng đã đi theo hướng này Cụ thể là, theo Điều 865 thì: “Thương nhân ngưng trả nợ, nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trả nợ phải khai trình tại Phòng lục sự Toà

án nơi cư sở” Như vậy, nghĩa vụ của con nợ trong việc làm đơn ra Toà án để yêu cầu

mở thủ tục phá sản đối với chính mình đã được Bộ luật này ghi nhận Ngoài ra, để nghĩa vụ đó được thi hành thì Bộ luật Thương mại đã đưa ra những quy định cụ thể, theo đó, nếu không thực hiện nghĩa vụ được luật quy định thì con nợ sẽ phải gánh chịu một số chế tài hình sự nhất định (Điều 1012) Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 cũng đã đề cao trách nhiệm của doanh nghiệp mắc nợ trong việc giải quyết phá sản bằng cách quy định một điều là Điều 9, trong đó, đưa ra một số trường hợp mà khi chúng xuất hiện thì con nợ phải làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản đối với chính mình Trong khi đó, pháp luật phá sản của một số nước có xu hướng bảo

vệ con nợ như Thuỵ Điển, Pháp, Bỉ, Lúc xăm bua và các nước từng là thuộc địa của Pháp … thì lại quy định rằng việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của họ Việc con nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được coi là cơ hội để con nợ giải thoát mình khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, vì vậy, việc nộp đơn hay không là tuỳ thuộc vào ý chí của con nợ, Nhà nước không nên buộc

họ phải làm Tuy nhiên, dù là buộc phải làm đơn hay được làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản thì theo quy định của pháp luật phá sản của nhiều nước, con nợ đều có trách nhiệm chuẩn bị phương án nhằm khôi phục lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Tuy nhiên, trên thực tế, cũng có nước mà ở đó, kế hoạch này lại do người được toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công ty

Theo pháp luật phá sản của một số nước, sau khi bị mở thủ tục phá sản, con nợ vẫn có quyền hoạt động kinh doanh bình thường nhưng phải chịu một số hạn chế nhất định về quyền đối với tài sản cũng như về quyền trong hoạt động điều hành doanh nghiệp Nhiều nước như Đức, Nhật, Latvia … đã quy định rằng, sau khi mở thủ tục phá sản thì con nợ bị tước quyền định đoạt tài sản trong một số trường hợp và nếu bị cấm mà con nợ vẫn định đoạt thì những hành vi định đoạt tài sản này bị pháp luật coi

là vô hiệu Sau khi bị mở thủ tục phá sản thì địa vị pháp lý của con nợ còn bị ảnh hưởng ở một khía cạnh khác Ngoài những hạn chế về quyền tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất kinh doanh như vừa nêu trên thì con nợ còn phải tuân thủ những nghĩa vụ nhất định, trong số đó, đáng lưu ý nhất là nghĩa vụ chấp hành các quyết định của Toà án và Hội nghị chủ nợ; nghĩa vụ hợp tác với các chủ thể khác trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản và đặc biệt là phải thực hiện một cách trung thực các nghĩa vụ của mình, nhất là các nghĩa vụ có liên quan đến việc bảo toàn và phát triển khối tài sản của doanh nghiệp

1.3.5.3 Địa vị pháp lý của chủ nợ

Như phần trên đó nói, mục đích đầu tiên, cơ bản và quan trọng nhất của thủ tục phá sản là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ Nếu các chủ nợ có thể đòi được các món nợ của mình bằng con đường tố tụng thông thường thì không cần phải có thủ tục phá sản, không có việc giải quyết phá sản Nói cách khác, thủ tục phá sản là con đường cuối cùng mà các chủ nợ bắt buộc phải đi nếu như muốn đòi được các món nợ của mình Chính vì lợi ích của chủ nợ được đề cao như vậy nên pháp luật phá sản nước nào cũng dành cho chủ nợ một địa vị pháp lý rất đặc biệt Như phần trên đã phân tích, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể Điều đó có nghĩa là, trong thủ tục phá sản, mặc dù có nhiều chủ nợ tham gia nhưng từng người trong số họ không được xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất để tham gia thủ tục phá sản Chủ thể đó được pháp luật các nước gọi là Hội nghị chủ nợ Luật các nước đều có quy định Hội nghị chủ nợ là cơ quan đại diện cao nhất cho ý chí của các chủ nợ, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng nhất liên quan đến lợi ích của chủ nợ Vì vậy, Hội nghị chủ nợ mới là chủ thể có quyền thông qua hay không thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp do con nợ hoặc chủ thể khác được pháp luật quy định soạn thảo Nếu Hội nghị chủ nợ không thông qua kế hoạch này thì coi như con nợ đã hết khả năng được phục hồi, cho dù họ có quyết tâm đến mấy Tóm lại, ý chí của chủ

nợ có vai trò rất quan trọng, quyết định sự tồn tại hay không tồn tại của con nợ Trong

trường hợp kế hoạch phục hồi đã được thông qua nhưng việc thực hiện nó của chủ doanh nghiệp vẫn không đem lại hiệu quả thì Hội nghị chủ nợ có quyền đề nghị Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với con nợ

Về cơ bản, địa vị pháp lý của các chủ nợ trong pháp luật phá sản các nước không có sự khác biệt lớn Các chủ nợ đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; có quyền quyết định về việc con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý; kiến nghị Toà án áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản của con

nợ, … Hội nghị chủ nợ có quyền tham gia ý kiến trước khi người quản lý tài sản quyết định những vấn đề có liên quan đến tài sản của con nợ, có quyền đệ trình kế hoạch tổ chức lại hoạt động của con nợ, …Tóm lại, trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ đều được tham gia vào hầu hết các giai đoạn từ khởi kiện đến thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp và có vai trò rất lớn trong việc giải quyết nhiều vấn đề quan trọng phát sinh từ quá trình giải quyết một vụ việc phá sản cụ thể

1.3.5.4 Địa vị pháp lý của thiết chế quản lý tài sản

Khi lâm vào tình trạng phá sản thì con nợ thường có một tâm lý chung là muốn tiêu dùng một cách “xả láng”, quá mức cần thiết tài sản của mình vì cho rằng nếu không phục hồi được thì không sớm thì muộn, các tài sản đó cũng sẽ được sử dụng để trả cho các chủ nợ Trong nhiều trường hợp, con nợ còn có những hành vi cất giấu, tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh trách nhiệm trả nợ Trong hoàn cảnh như vậy, nếu để con

nợ tiếp tục quản lý khối tài sản mà không có sự kiểm tra, giám sát của một thiết chế (cơ quan, tổ chức hay một nhóm người nào đó) có thẩm quyền thì khối tài sản này khó

có thể được bảo toàn một cách và hậu quả sẽ là gây khó khăn cho việc giải quyết phá sản và làm thiệt hại lợi ích của các chủ nợ Vì vậy, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là một trong những vấn đề cơ bản mà pháp luật phá sản của các nước đều rất quan tâm giải quyết Việc đầu tiên cần phải làm để thể hiện sự quan tâm này chính là việc Nhà nước phải thành lập ra một thiết chế nào đó và sau đó là phải quy định cho nó một địa vị pháp lý nhất định Pháp luật phá sản các nước gọi tên của thiết chế này một cách rất khác nhau nhưng xét về vị trí mà nói thì đây là một chủ thể rất quan trọng trong tố tụng phá sản của bất cứ quốc gia nào

Nhìn chung, trong pháp luật phá sản các nước thì thiết chế này thường được gọi

là nhân viên quản lý tài sản (Trustee) Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước là khác nhau nên việc quy định về cơ cấu tổ chức cũng như vị trí, vai trò của các thiết chế này cũng có sự khác nhau Đa số các nước có nền kinh tế phát triển như Đức,

úc, Pháp, Nhật Bản đều yêu cầu phải có một nhân viên do Toà án bổ nhiệm để thực hiện chức năng quản lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng phá sản và giao cho nhân viên này một thẩm quyền khá rộng rãi trong quá trình giải quyết phá sản Theo pháp luật phá sản của những nước này thì dường như Toà án đã chuyển giao một phần chức năng của mình cho người quản lý tài sản Người quản lý tài sản không chỉ có quyền giám sát, kiểm tra hoạt động của con nợ sau khi mở thủ tục phá sản mà con có các

quyền như triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ, quyền quyết định huỷ bỏ hay công nhận các giao dịch pháp lý mà con nợ đã thực hiện … Trong một số trường hợp, người quản lý tài sản còn thay thế cả người quản lý, điều hành hoạt động của công ty, nghĩa

là họ được giao quyền quản lý hoạt động kinh doanh của con nợ, có quyền nắm giữ và định đoạt tài sản của con nợ dưới sự giám sát của các chủ nợ … Xin lấy một ví dụ sau đây là CH Latvia để minh hoạ cho cách xây dựng vị trí của nhân viên quản lý tài sản theo hướng đề cao vai trò của họ Theo pháp luật Latvia, sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ tiến hành bổ nhiệm ngay quản tài viên Quản tài viên đều là những người hành nghề chuyên nghiệp từ đội ngũ luật sư, kiểm toán viên, các nhà kinh tế và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản Vai trò của quản tài viên, theo pháp luật Latvia là rất quan trọng Quản tài viên sẽ do Toà án bổ nhiệm, Luật mới còn cho phép cơ quan quản lý phá sản được quyền bổ nhiệm quản tài viên Quản tài viên sẽ là người tiến hành nghiên cứu hồ sơ, điều tra tình hình tài chính của con nợ và báo cáo Toà án để quyết định một con nợ đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán chưa và ra quyết định mở thủ tục phá sản Sau khi mở thủ tục phá sản, quản tài viên sẽ là người thay thế ban lãnh đạo doanh nghiệp để quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh, tức là có tư cách của doanh nhân Trong quá trình quản lý con nợ, quản tài viên có đủ quyền đại diện cho con nợ, nếu phát hiện có hành vi tẩu tán tài sản thì có quyền ngăn chặn nhưng không có quyền bắt giữ Chi phí chi trả cho quản tài viên được thực hiện trên cơ sở Hội nghị chủ nợ thoả thuận với quản tài viên Trong trường hợp không thoả thuận được thì thực hiện theo quy định của pháp luật21

Ở các nước đang phát triển thì vai trò của thiết chế quản lý tài sản của con nợ được quy định khiêm tốn hơn Về cơ bản, ở các nước này, việc quản lý tài sản của con

nợ được giao cho một nhóm người được gọi là Tổ quản lý tài sản do Toà án ra quyết định thành lập Tổ quản lý tài sản này hoạt động dưới sự kiểm tra, giám sát của Thẩm phán, chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về việc thực hiện quyền hạn, nhiệm vụ của mình Tổ quản lý tài sản có quyền giám sát, kiểm tra việc quản lý tài sản cả về mặt hiện vật cũng như trên sổ sách của doanh nghiệp và về cơ bản có chức năng như một công cụ của Toà án, giúp Toà án trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến việc xác định tài sản, bán đấu giá tài sản và phân chia tài sản của con nợ … Tóm lại là, ở các nước này, Tổ quản lý tài sản chỉ có vai trò trong việc quản lý, thanh lý tài sản và giúp Thẩm phán trong việc giải quyết một số vấn đề khác nhằm thúc đẩy tiến trình giải quyết việc việc phá sản đạt được kết quả tốt còn trong các vấn đề khác, nhất

là vấn đề liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh, vấn đề phục hồi hoạt động của doanh nghiệp thì hầu như thiết chế này không có vai trò gì đáng kể Xin lấy Thuỵ điển làm một ví dụ về xu hướng này Pháp luật Thuỵ Điển quy định việc quản lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán theo chế độ

21 Xem Báo cáo kết quả Hội thảo về pháp luật phá sản của CH Latvia được tổ chức tại Bộ Tư pháp ngày 23/12/2003

chuyên nghiệp Nhà nước quản lý một danh sách những người hành nghề quản lý tài sản của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, gọi là quản tài viên Quản tài viên đều

là những người hành nghề chuyên nghiệp từ đội ngũ luật sư, kiểm toán viên, các nhà kinh tế và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản Sau khi Toà án xác định con

nợ là mất khả năng thanh toán và ra quyết định mở thủ tục phá sản thì mới tiến hành

bổ nhiệm quản tài viên Quản tài viên sẽ là người có thẩm quyền rất rộng trong việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nhưng về cơ bản, ban lãnh đạo doanh nghiệp vẫn tiếp tục quản lý hoạt động của doanh nghiệp Quản tài viên không tham gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Chi phí trả cho quản tài viên được phân thành hai trường hợp: nếu việc phục hồi con nợ thành công thì con nợ sẽ chịu trách nhiệm chi trả; nếu con nợ bị thanh lý thì các chủ nợ chịu trách nhiệm chi trả22

1.3.6 Xử lý các trường hợp chuyển giao tài sản trước khi bắt đầu thủ tục phá sản doanh nghiệp

Tình trạng phá sản bao giờ cũng diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định trước khi con nợ được đưa đến Toà án Trong khoảng thời gian này, con nợ rất dễ có những hành vi tẩu tán, cất giấu tài sản hoặc thực hiện việc ưu tiên thanh toán cho những chủ nợ nhất định Những hành vi này tất yếu dẫn đến sự hao hụt trong khối tài sản của con nợ sau khi bị Toà án mở thủ tục phá sản đối với nó Vì vậy, để bảo đảm sự công bằng giữa các chủ nợ, bảo đảm lợi ích chính đánh của các bên liên quan, pháp luật phá sản của các nước đều đưa ra một số quy định nhằm hạn chế tình trạng này bằng cách cho phép Toà án xem xét, tuyên bố vô hiệu các giao dịch nêu trên và thu hồi các tài sản bị chuyển nhượng một cách bất hợp pháp đó Những giao dịch này được gọi chung là “giao dịch ưu đãi” Gọi các giao dịch này là ưu đãi vì nó ưu tiên cho người khác, có lợi cho chủ nợ khác mà lại gây thiệt hại cho các chủ nợ còn lại Pháp luật một số nước lại có tên gọi khác; người ta không gọi là giao dịch ưu đãi mà gọi là

“giao dịch khả nghi”23 Đặt tên là khả nghi vì những giao dịch này được thực hiện trong một giai đoạn tranh tối tranh sáng, trong thời kỳ tiền phá sản, tức là trước khi thủ tục phá sản được mở, do đó, bị đặt dưới sự nghi ngờ là có tính chất gian lận, nhằm giấu diếm tài sản để khỏi trả nợ hoặc ưu đãi riêng cho một số chủ nợ nào đó, gây thiệt hại cho các chủ nợ khác Dù khác nhau về tên gọi (ưu đãi hay khả nghi) thì tất cả các giao dịch này đều có chung một hậu quả là bị pháp luật không thừa nhận có giá trị pháp lý, hay nói theo cách của các cụ ta trước đây ở Việt Nam là không đối kháng được với tổng thể chủ nợ24 Tóm lại, những hành vi này là không có lợi ích gì, không cần thiết cho con nợ, được thực hiện là nhằm “phá” các chủ nợ, do đó, bị pháp luật coi

là đương nhiên vô hiệu

Một giao dịch được coi là ưu đãi khi thoả mãn 3 điều kiện sau đây:

- Gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ;

- Diễn ra trong khi con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán;

- Người giao dịch với doanh nghiệp mắc nợ phải biết là doanh nghiệp này đã lâm vào tình trạng phá sản

Việc quy định về các giao dịch ưu đãi là nhằm 3 mục đích:

Thứ nhất, ngăn chặn con nợ che dấu, tẩu tán tài sản khi biết được rằng doanh

nghiệp của mình không thể tránh khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản

nợ đến hạn

Thứ hai, đảm bảo sự công bằng giữa các chủ nợ Khi một con nợ mắc nợ tiền

của người khác thì có nghĩa vụ phải trả nợ theo nguyên tắc công bằng, không thể “nhất bên trọng, nhất bên khinh”, người được trả ít, kẻ được trả nhiều Con nợ phải đối xử công bằng đối với các chủ nợ ngay cả khi các thủ tục phá sản doanh nghiệp còn chưa chính thức bắt đầu Khi con nợ đã bị tuyên bố phá sản thì quyền lợi của các chủ nợ thuộc cùng hàng ưu tiên sẽ bị thiệt hại nếu chỉ có một hoặc một số người trong số họ được con nợ thanh toán trước, bởi vì điều đó sẽ làm giảm số tài sản có thể dùng để chia cho các chủ nợ khác

Thứ ba, ngăn chặn các chủ nợ tìm cách gây khó dễ cho con nợ đang gặp khó

khăn về tài chính để buộc con nợ phải ưu tiên thanh toán cho mình

Các giao dịch ưu đãi được phân thành 3 nhóm:

Nhóm 1: bao gồm các giao dịch do con nợ cố ý thực hiện nhằm mục đích gây thiệt hại cho các chủ nợ hay trốn tránh nghĩa vụ trả nợ bằng cách che dấu, tẩu tán các tài sản có thể được dùng để chia cho các chủ nợ nếu thủ tục giải quyết phá sản được tiến hành

Nhóm 2: bao gồm các giao dịch tặng cho tài sản, chuyển nhượng tài sản dưới giá trị thực của nó một cách quá đáng (bán quá rẻ) hay dùng tài sản làm vật đảm bảo

mà không thu lại bất kỳ lợi ích vật chất nào Trong điều kiện bình thường thì việc một doanh nghiệp tặng cho một doanh nghiệp khác tài sản là chuyện bình thường Tuy nhiên, khi doanh nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng phá sản, tức là đã không có tài sản

để trả nợ, lại còn đem tài sản của mình để tặng cho người khác thì lại không được coi

là hành vi bình thường nữa vì nó đã gây thiệt hại cho các chủ nợ Chính vì lý do như vậy mà việc tặng cho cũng như tất cả các hành vi chuyển dịch tài sản mà không dựa trên cơ sở có đi có lại, ngang giá đều bị coi là không có giá trị pháp lý, do đó, phải được thu hồi để trả lại cho con nợ

Nhóm 3: bao gồm các giao dịch trong đó con nợ trả nợ hay thanh toán theo cách thức gây thiệt hại đến quyền lợi của các chủ nợ khác bằng cách làm mất đi các tài sản

24 Xem Luật Thương mại Sài Gòn dẫn giải

của con nợ hoặc đặt một chủ nợ vào tình trạng tài chính tốt hơn cái mà người đó có thể được hưởng trong trường hợp con nợ phá sản Trong số các giao dịch này, cần phải kể đến các hành vi trả nợ một cách bất bình thường Theo lẽ thông thường, có nợ thì phải trả Nhưng việc trả nợ sẽ có tính chất bất bình thường (bị khả nghi) là không chính đáng nếu nợ chưa đến hạn mà đã trả hoặc trả bằng cách bù trừ nợ nọ với nợ kia, lấy đồ vật trả thế thay vì tiền mặt Trong khi các chủ nợ khác chưa được trả mà doanh nghiệp mắc nợ lại chọn đúng một chủ nợ chưa đáo hạn, chưa có quyền đòi để trả riêng cho người này thì rõ ràng là doanh nghiệp mắc nợ có gian ý, cố tình làm cho người khác (chủ nợ khác) khi đòi nợ thì không còn gì nữa hoặc có còn thì cũng không được là bao Bởi vậy, việc trả nợ này đương nhiên là không có ý nghĩa, không đối kháng được với tổng thể chủ nợ, không có giá trị pháp lý, tức là bị coi là vô hiệu

1.3.7 Thứ tự ưu tiên trong việc phân chia tài sản phá sản

Thực chất của việc giải quyết phá sản là giải quyết mối quan hệ về lợi ích tài sản giữa các chủ nợ với con nợ Khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản thì cũng có nghĩa là con nợ lâm vào tình trạng mà ở đó món nợ phải trả thì nhiều mà khả năng thanh toán nợ thì lại ít Trong hoàn cảnh như vậy, việc ai (chủ nợ) nào được ưu tiên thanh toán nợ trước, ai phải xếp hàng sau là vấn đề mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết Các chủ nợ luôn luôn có mối quan tâm đặc biệt về vấn đề này vì thứ tự đó ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích chính đáng của họ

Về cơ bản, thứ tự thanh toán từ tài sản phá sản của con nợ được quy định là như sau:

1- Các chủ nợ được ưu tiên trên hết Nhóm này bao gồm nhiều loại đối tượng, trong đó, chủ nợ có đảm bảo là quan trọng nhất và do đó, được ưu tiên nhất trong quá trình phân chia tài sản Theo thông lệ, các chủ nợ có đảm bảo được thanh toán đầy đủ khoản tiền mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu Trong trường hợp giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ để chi trả hết các khoản nợ của các chủ nợ có đảm bảo thì

số tài sản này sẽ được chia cho các chủ nợ có đảm bảo theo tỷ lệ giữa khoản nợ của họ

và tổng số tiền mà doanh nghiệp phá sản nợ các chủ nợ có đảm bảo

2- Các chủ nợ được ưu tiên khác bao gồm những tổ chức và cá nhân được hưởng các chi phí giải quyết phá sản; thuế; tiền công - tiền lương cho người lao động

và các chi phí khác

3- Các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ Thông thường, nhóm chủ nợ này bao gồm các chủ nợ không có đảm bảo của doanh nghiệp phá sản

4- Các chủ nợ được trả chậm, bao gồm người cho vay có thứ tự thanh toán sau

cùng trong một hợp đồng vay hợp vốn (syndicated loan)

5- Cổ đông của công ty cổ phần bị phá sản

Luật phá sản ở một số nước, trong đó có Việt Nam có xu hướng ưu tiên bảo vệ chủ nợ là người lao động Điều này thể hiện ở chỗ, pháp luật phá sản xếp người lao động vào hàng ưu tiên đứng trên các loại chủ nợ khác, kể cả chủ nợ là Nhà nước Đối với pháp luật ở các nước này, thứ tự về việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản là như sau:

1- Các khoản lệ phí, các chi phí theo quy định của pháp luật cho việc giải quyết phá sản;

2- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động

đã ký kết;

3- Các khoản nợ thuế;

4- Các khoản nợ cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ

Dù có sự sắp xếp theo thứ tự ưu tiên thanh toán khác nhau nhưng việc thanh toán ở các nước luôn được thực hiện theo nguyên tắc là thanh toán hết cho đối tượng này, nếu còn thừa thì mới thanh toán cho đối tượng tiếp theo Nếu trong cùng loại đối tượng mà tài sản của doanh nghiệp phá sản không đủ để thanh toán thì thực hiện việc chi trả theo tỷ lệ tương ứng,v.v

1.3.8 Về việc giải phóng nợ cho các con nợ bị tuyên bố phá sản

Giải phóng nợ là việc các cá nhân có trách nhiệm vô hạn bị tuyên bố phá sản không phải thanh toán các khoản nợ còn thiếu của các chủ nợ sau khi đã dùng tất cả tài sản hiện có của mình để thanh toán nợ

Việc có giải phóng nợ cho các con nợ hay không là một vấn đề quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải giải quyết Tuy nhiên, pháp luật các nước khác nhau quy định về vấn đề này là không giống nhau Điểm chung nhất mà Luật Phá sản các nước đều quy định là, đối với các doanh nghiệp là công ty TNHH, Công ty cổ phần thì khi bị phá sản, các thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm một cách hữu hạn, tức

là chỉ phải trả nợ cho đến hết số tài sản mà họ góp vào công ty mà thôi Điều đó có nghĩa là, họ đương nhiên được giải phóng khỏi việc trả các món nợ mà công ty còn thiếu đối với các chủ nợ Cách thức xử sự của Nhà nước đối với các con nợ bị phá sản

là cá nhân chịu trách nhiệm vô hạn (chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh) thì lại được quy định rất khác nhau, nhưng nhìn chung là có hai cách Theo cách thứ nhất, những người này sau khi đã trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì phải tiếp tục trả các món nợ còn thiếu đó, tức là còn sống, còn có thu nhập thì còn phải tiếp tục trả nợ Điển hình của cách giải quyết này, như phần sau sẽ nói, là Luật Phá sản Việt Nam năm 2004 (Điều 90) Theo cách thứ hai, sau khi trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì về nguyên tắc, các con nợ là cá nhân này được giải phóng khỏi nghĩa vụ tiếp tục trả nợ

nếu họ không rơi vào những trường hợp mà Luật Phá sản đã quy định Thông thường, con nợ là cá nhân phải tiếp tục trả nợ trong những trường hợp sau đây:

Thứ nhất, trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do

chính đáng;

Thứ hai, có hành vi tẩu tán, huỷ hoại, sử dụng hoang phí tài sản của doanh

nghiệp mắc nợ;

Thứ ba, vi phạm nghĩa vụ do luật định hoặc do Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ

quản lý tài sản quy định theo thẩm quyền;

Thứ tư, đã được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trước

đó

1.3.9 Chế tài trong lĩnh vực phá sản

Trong lĩnh vực pháp luật kinh tế nói chung cũng như pháp luật phá sản nói riêng, tình trạng con nợ lợi dụng thủ tục phá sản để rũ bỏ mọi nợ nần mắc phải trước

đó là điều rất có thể xảy ra Vì vậy, pháp luật các nước đều có quy định một số cơ chế

để áp dụng đối với những vi phạm này, cụ thể là:

Thứ nhất, các chế tài tài sản Trên cơ sở đánh giá về lỗi của của người điều

hành doanh nghiệp, Toà án có thể buộc người đó phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc thanh toán một phần hoặc toàn bộ số nợ của doanh nghiệp Khoản tiền này hoàn toàn khác biệt với việc bồi thường thiệt hại vì nó không phụ thuộc vào mức độ thiệt hại

đã xảy ra cho các đối tác Ở Pháp còn có quy định, theo đó, nếu người điều hành phạm lỗi nghiêm trọng trong công tác quản lý doanh nghiệp, Toà án có thể buộc người điều hành doanh nghiệp phải phá sản

Thứ hai, các chế tài nghiệp vụ Mục đích cơ bản của việc áp dụng chế tài này là

cấm người đã quản lý doanh nghiệp bị phá sản tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc cấm họ giữ chức vụ quản lý một doanh nghiệp khác trong một thời gian nhất định Đây là loại chế tài được áp dụng phổ biến trong pháp luật phá sản của nhiều nước

Thứ ba, các chế tài hình sự: Nếu trong quá trình giải quyết vụ phá sản mà Toà

án phát hiện được rằng, chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đã phạm tội phá sản thì chế tài hình sự sẽ được áp dụng đối với họ Ví dụ, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 đã dành hẳn một Chương là Chương thứ ba của Quyển thứ năm để nói về tội phá sản Theo Bộ luật này thì có 2 loại tội phạm được dự liệu để

áp dụng cho người khánh tận (người bị phá sản) là tội phá sản đơn thường và tội phá sản khí trá Hai loại tội này được quy định trong hai điều luật khác nhau (Điều 1009 quy định về các trường hợp phá sản đơn thường và Điều 1011 quy định về tội phá sản khí trá) và khi người nào phạm vào các tội này thì sẽ chịu các hình phạt tương ứng trong Bộ luật Hình sự Ví dụ, phạm tội phá sản đơn thường như: “đã ăn tiêu quá đáng

cho bản thân mình hay cho gia đình; đã dùng những xảo thuật như buôn cao bán hạ, vay mượn, lưu hành thương phiếu hoặc những phương sách bại sản, sạt nghiệp để giấu diếm, kéo dài tình trạng khánh tận của mình” thì sẽ bị phạt giam từ 1 tháng đến 2 năm theo Điều 431 của Bộ luật Hình sự của Việt Nam Cộng hoà Việc xử lý hình sự có thể được thực hiện bằng các chế tài phạt tù hay phạt tiền Tuy nhiên, theo xu hướng hiện nay thì chế tài hình sự này ngày càng ít được áp dụng

1.4 KINH NGHIỆM GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN Ở MỘT SỐ NƯỚC

1.4.1 Luật phá sản hiện đại và sự phục hồi con nợ: triết lý từ nước Mỹ

Là nền kinh tế lớn nhất thế giới suốt hàng trăm năm qua với hệ thống tài chính, ngân hàng, tín dụng quy mô lớn nhất thế giới, nước Mỹ có số lượng khổng lồ các công

ty được hình thành và phát triển dựa trên nền tảng của nền tài chính năng động với chính sách tín dụng rộng rãi trong cả hai lĩnh vực - tiêu dùng và kinh doanh Chính mảnh đất màu mỡ này cũng là nơi có những vụ phá sản cao nhất thế giới với khoảng gần 1,7 triệu vụ phá sản cá nhân và công ty trong mỗi năm gần đây – con số này có thể lớn hơn tổng số vụ phá sản của tất cả các quốc gia khác trên thế giới cộng lại25 Có thể nói, chưa có đất nước nào trên thế giới có đội ngũ luật sư hành nghề và “sống” bằng

sự “phá sản” của các chủ thể khác nhiều như ở Mỹ

Đi tìm nguyên nhân dẫn đến con số vụ phá sản khổng lồ của Mỹ, chúng ta có thể nhận thấy rằng, Mỹ đã xây dựng được Luật phá sản tạo cơ chế cho kẻ vỡ nợ có cơ hội để phục hồi sản xuất kinh doanh và làm lại từ đầu- phá sản không phải là dấu chấm hết đối với họ Có thể nói, cho đến nay, chưa có Luật phá sản của nước nào trên thế giới lại có quy định về thủ tục phục hồi con nợ như nước Mỹ Thậm chí, nhiều người cho rằng, nền kinh tế Mỹ phát triển mạnh, năng động một phần chính là do Chương 11 Luật Phá sản của Mỹ Giải thích cho điều này, người ta cho rằng, pháp luật phá sản Hoa Kỳ gián tiếp khuyến khích mọi người thành lập doanh nghiệp như là đòn bẩy để thúc đẩy toàn bộ nền kinh tế phát triển vì khi hoạt động kinh doanh thành công, không những giải quyết được gánh nặng về việc làm cho xã hội mà còn tạo ra khoản đóng góp rất lớn vào ngân sách nhà nước Không giống như ở nhiều quốc gia khác, thất bại trong kinh doanh ở Hoa Kỳ không bị coi là điều quá tồi tệ Vực dậy tình trạng kinh tế sau đổ vỡ được xem là biện pháp tối ưu để con nợ có cơ hội làm lại và trả nợ Chính

vì vậy, sẽ không có gì là kỳ lạ khi Luật phá sản của Hoa Kỳ được xây dựng dường như

để giúp cho những người thất bại trong kinh doanh lại được khuyến khích tiếp tục theo đuổi công việc của mình Giáo sư Luật của Trường Đại học New Mexico, Nathalie Martin cho rằng “Nếu một doanh nhân ở Hoa Kỳ phá sản thì anh ta có thể tiếp tục sống mà không cảm thấy xấu hổ hay phải sống trong nghèo đói tột cùng Khả năng có thể bắt đầu lại công việc kinh doanh chính là động lực khiến cho một số người Mỹ sẵn

25 Xem thêm thông tin trên website của Viện phá sản Hoa Kỳ (American Bankruptcy Institute) - http://www.abiworld.org/

sàng chấp nhận rủi ro trong kinh doanh, và đây là điều có lợi cho toàn bộ nền kinh tế”.26

Tư duy và văn hóa của người Mỹ luôn khuyến khích hoạt động kinh tế, khuyến khích sáng tạo, năng động, tự do Những người sẵn sàng chấp nhận rủi ro đối với công việc và tiền bạc của mình (kể cả tiền mình đi vay mượn) để có thể thành công thì đều được người Mỹ tôn trọng, đánh giá cao Hoa Kỳ có truyền thống khuyến khích mọi người chấp nhận rủi ro trong kinh doanh nhằm thúc đẩy nền kinh tế khi còn non trẻ Vì vậy mà pháp luật cho phép các doanh nhân khởi nghiệp khi họ thực sự chưa có nhiều tiền, bởi đã có nguồn tín dụng dồi dào từ các định chế tài chính Pháp luật phá sản của Hoa Kỳ cũng sẵn sàng lượng thứ cho việc không trả được nợ, vì thế nó đã khuyến khích mọi người tiếp tục con đường kinh doanh của mình, cho dù là trước đó họ đã thất bại Như vậy, hệ thống tín dụng, các đối tác tham gia hệ thống tín dụng cũng như

hệ thống pháp luật phá sản rõ ràng là những nhân tố hỗ trợ cho các doanh nghiệp và tinh thần kinh doanh của người Mỹ Chính vì sự “ưu ái” giành cho những “kẻ bị vỡ nợ” như đã nói ở trên nên nhiều người nước ngoài cho rằng Luật phá sản Hoa Kỳ thật

sự “kỳ lạ”, điều này một phần là bởi sự tương đối khoan dung của nó đối với chủ thể

bị phá sản so với luật của các quốc gia khác Người ta đã chỉ trích sự “tha thứ kỳ lạ” đối với các công ty bị phá sản ở Mỹ Tuy nhiên, rất nhiều trong số các doanh nhân Hoa

Kỳ thành đạt đã từng bị khánh kiệt gia sản khi họ bắt đầu kinh doanh trở lại, trong đó bao gồm cả các ông trùm tư bản như John Henry Heizn, Henry Ford … Tất cả những người này đã trở nên rất giàu có, có thể, do họ đã từng bị thất bại nên đã nhanh chóng nắm bắt cơ hội thử kinh doanh và bắt đầu lại từ đầu Triết lý phá sản của người Mỹ vẫn khác so với tư duy của giới luật sư, thẩm phán và kinh doanh của châu Âu lục địa già cỗi – nơi khởi nguồn của khái niệm phá sản và luật pháp về phá sản, mà đóng góp lớn nhất có lẽ thuộc về người Hy Lạp và La Mã

Trong khi đó, ở hầu hết các quốc gia ở châu Âu và châu Á, nhất là Đông Á thì xóa nợ không phải là một việc đơn giản, bất cứ sự vỡ nợ nào trong kinh doanh cũng bị coi là một điều xấu xa, khó được chấp nhận Những ai từng quản lý một doanh nghiệp

bị phá sản thậm chí họ có thể gặp khó khăn khi đi tìm một công việc khác Ở Việt Nam, những người quản lý điều hành doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản có thể bị tòa

án hạn chế quyền công dân – không được thành lập và quản lý doanh nghiệp trong một thời gian nhất định [ ]27 Ở một số quốc gia châu Á, như Nhật Bản chẳng hạn, cụm từ

26 http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_ej0106_iv.html

27 Xem điều 13 Luật DN 2005 và Điều 94 Luật Phá sản 2004, Đ i ề u 9 4 q u i đ ị n h r ằ n g :

“1 Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản

Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước

2 Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch

và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm

“phá sản” vẫn được người ta nhắc đến trong nỗi kinh hoàng, họ cho rằng đó là một sự

sỉ nhục, mất danh dự Chính vì thế mà họ luôn cố gắng giấu diếm tình trạng khó khăn

về tài chính, tình trạng mất khả năng thanh toán … nỗi sợ phá sản lớn đến nỗi người

ta có thể chấp nhận tự sát trước khi tòa án tuyên bố về tình trạng vỡ nợ của mình.28

Những đặc tính cố hữu trong văn hóa Đông Á nói chung, trong đó có Việt Nam, vẫn còn mang nặng cách nhìn thiếu tính nhân văn về vấn đề phá sản, nhất là sự vỡ nợ trong kinh doanh trong bối cảnh nền kinh tế còn đầy rẫy những rủi ro từ thể chế chính sách đến việc thực thi pháp luật Gần đây, một số quốc gia như Nhật Bản, Ý, Pháp, Anh và Đức đang bắt đầu làm luật theo hướng quy định thoáng hơn nhằm thúc đẩy giới doanh nhân và hỗ trợ cho nền kinh tế phát triển năng động hơn Ở một số nước, các nhà lập pháp cho rằng hệ thống luật phá sản “thông thoáng” hơn sẽ giữ được tài sản và hỗ trợ cho các nền kinh tế chưa phát triển nhanh, thúc đẩy sự phát triển của các doanh nghiệp nhỏ Song, đôi khi những yếu tố văn hóa tồn tại lâu dài khiến người ta vẫn chưa thay đổi cái nhìn tiêu cực về phá sản, và cũng chính vì thế mà họ không tận dụng được những cơ hội mà Luật phá sản mới này đem lại

Theo Hiến pháp Hoa Kỳ, luật phá sản là luật liên bang do Quốc hội Mỹ ban hành Từ năm đầu thế kỷ 19 cho đến nay, Quốc hội Mỹ đã thông qua nhiều đạo luật về phá sản, trong đó đáng lưu ý nhất là cuộc cải cách luật phá sản năm 1978 với việc ban

hành đạo luật Bankruptcy Reform Act of 197829 Sau đó mấy năm, Viện phá sản Hoa

Kỳ (American Bankruptcy Institute – ABI) được thành lập với mục đích nghiên cứu và đào tạo các vấn đề liên quan đến mất khả năng thanh toán Tổ chức này có hội viên gồm trên 12 ngàn luật sư, doanh nhân, thẩm phán, người cho vay, giáo sư luật, kiểm toán viên …để trao đổi kinh nghiêm và đưa ra các ý kiến về vấn đề phá sản và giải quyết phá sản ABI đã có những tác động tích cực đến các nhà làm luật của Điện Capitol Hill trong việc sửa đổi, bổ sung Luật phá sản Hoa Kỳ ABI có 22 ủy ban về các vấn đề liên quan đến phá sản như: bán tài sản, thuế phá sản, tố tụng phá sản, cố vấn tài chính, đạo đức …

Luật phá sản Hoa Kỳ nổi tiếng về tính nhân đạo đối với con nợ, thậm chí gây bức xúc cho chủ nợ và bị phàn nàn là thiên vị con nợ, bởi nguy cơ lạm dụng hay sự thiếu công bằng Luật phá sản 1978 cũng đã được sửa đổi, bổ sung một vài lần, nhất là sau sự phá sản của hàng loạt những tên tuổi nổi tiếng vào những năm đầu thế ký 21 như Worldcom, Tycon, Enron … 30 Để hạn chế sự lạm dụng pháp luật phá sản vì những “ân huệ” có vẻ thái quá của nó, gần đây Quốc hội Mỹ đã thông qua Đạo luật

người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã

bảo vệ người tiêu dùng và chống các hành vi lạm dụng phá sản (Bankruptcy Abuse

Prevention and Consumer Protection Act of 2005 - BAPCPA) trong đó có những thay

đổi đáng lưu ý nhằm hạn chế việc lạm dụng luật phá sản, đặc biệt là phá sản cá nhân liên quan đến tiêu dùng

Việc giải quyết phá sản ở Mỹ về cơ bản được tiến hành theo chương 7, 11 và 13 của Luật phá sản Chương 7 của Luật phá sản Mỹ qui định về liquidation (tạm gọi là thanh toán/thanh lý) con nợ, Chương 11 và Chương 13 thì qui định về việc tổ chức lại con nợ (reorganization).31 Theo luật phá sản Mỹ, trong thủ tục phá sản bắt buộc phải triệu tập hội nghị chủ nợ (creditors’ meeting), trong đó các chủ nợ, người được ủy thác

và cơ quan thẩm quyền (an examiner hay the US trustee) được quyền đặt các câu hỏi cho con nợ về các vấn đề liên quan đến tài chính của họ.32 Thủ tục thanh lý theo Chương 7 Luật phá sản Hoa Kỳ rất phổ biến, thủ tục này đòi hỏi con nợ hay chủ nợ phải điền vào hồ sơ phá sản, tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác (trustee) để thu hồi tài sản của con nợ và bán chúng đi rồi phân chia cho các chủ nợ theo một thứ tự nhất định Song, việc thanh lý công ty theo Chương 7 không có nghĩa là người lao động chắc chắn sẽ mất việc làm, bởi vì một bộ phận của công ty có thể sẽ được bán trọn vẹn cho công ty khác trong quá trình thanh lý Chủ nợ có bảo đảm (fully-secured creditors)

sẽ được đảm bảo thanh toán bằng chính tài sản bảo đảm cho họ, vì thế họ không được tham gia vào việc được phân chia tài sản còn lại của con nợ trong quá trình thanh lý Chương 7 áp dụng cho cả cá nhân, công ty và hợp danh (partnerships)

Đối với cá nhân, theo Luật Phá sản Hoa Kỳ, có hai hình thức phá sản chính:

Thứ nhất, xin phá sản theo quy định tại Chương 7 Luật Phá sản Nếu theo hình

thức này thì cá nhân lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán có thể được xoá hầu hết các khoản nợ không có bảo đảm Các tài sản bảo đảm sẽ được dung để thanh toán các khoản nợ có bảo đảm

Thứ hai, xin phá sản theo quy định tại Chương 13 Nếu chọn cách này thì người

mắc nợ có thể được tòa án cho phép trả dần từng phần khoản nợ trong một khoảng thời gian ân hạn từ 3 đến 5 năm Loại này có thể dùng để thanh toán những khoản nợ có bảo đảm quá hạn mà không bị mất tài sản bảo đảm

Đối với công ty: Luật phá sản áp dụng cho các công ty hơi khác so với phá sản

cá nhân, nhưng cũng gồm có 2 cách thức:

(i) xin phá sản (thanh lý – liquidation) theo Chương 7 Luật phá sản, tức là chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp và thanh lý tài sản, sử dụng số tiền thu được để trả cho chủ nợ và chấm dứt họat động kinh doanh;

30 Tuy nhiên việc giải quyết phá sản các ngân hàng, tổ chức tài chính, công ty bảo hiểm và đường sắt sẽ phải tuân theo các qui định khác chứ không phải như các doanh nghiệp thông thường

31 Xem thêm: www.investorwords.com

32 Section 341 of the Bankruptcy Code

(ii) xin tổ chức lại (reorganization) phá sản theo Chương 11 Luật phá sản, tức là tuyên bố phá sản và xin tái cơ cấu lại các khoản nợ, tổ chức lại hoạt động kinh doanh, tiếp tục kinh doanh

Theo Chương 11, con nợ có quyền ưu tiên đặc biệt xây dựng kế họach tổ chức lại (plan of reorganization) trong thời hạn thông thường là 120 ngày Sau thời điểm này, các chủ nợ có quyền xây dựng phương án phục hồi con nợ Kế hoạch phục hồi phải đảm bảo các điều kiện nhất định để có thể được tòa án phá sản (the bankruptcy court) xác nhận (confirmed) Trong đó, kế hoạch tổ chức lại phải được các chủ nợ thông qua Khi đựơc thông qua, kế hoạch tổ chức lại xác định rõ việc xử lý đối với các khoản nợ và hoạt động kinh doanh của công ty trong suốt thời gian công ty tổ chức lại

và nó trở thành bắt buộc đối với các tổ chức, cá nhân liên quan Nếu kế họach tổ chức lại không được tòa án thông qua, vụ việc phá sản sẽ bị tòa án cho thanh lý theo Chương 7 hoặc vì lợi ích của chủ nợ, vụ việc phá sản bị từ chối và buộc con nợ trở về tình trạng trước khi nộp đơn xin phá sản Khi đó, chủ nợ có quyền tìm cách thu hồi nợ bằng các hình thức khác ngoài luật phá sản (non-bankruptcy law) Chủ nợ cũng có quyền đề nghị tòa án cho thanh lý con nợ theo Chương 7 hoặc yêu cầu tòa án chỉ định người quản lý họat động kinh doanh của con nợ Tuy nhiên, phần lớn các vụ phá sản

đã được tiến hành theo Chương 7 – tức là thanh lý tài sản, thanh lý công ty Ví dụ, năm

2004, nuớc Mỹ có tới 1,6 triệu vụ phá sản,trong đó có tới 1,153.865 vụ phá sản theo thủ tục thanh lý; nhưng chỉ có 10.368 vụ phá sản bằng thủ tục phục hồi công ty; 454.412 vụ phá sản cá nhân theo thủ tục phục hồi.33

Tòa án Hoa Kỳ có thể cho phép một công ty nộp đơn xin phá sản theo Chương

11 được tiếp tục hoạt động dưới sự lãnh đạo của đội ngũ quản lý cũ khi công ty này cố gắng tái cơ cấu lại các khoản nợ Vì thế, có vẻ như tài sản của các công ty được bảo

vệ, các khoản nợ sẽ được thanh toán theo kế hoạch mà tòa án đã phê chuẩn, công ty vẫn duy trì hoạt động kinh doanh Các tập đoàn, các công ty Mỹ dù gọi là “bị phá sản” (bankrupt) – tức là nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 Luật phá sản – thì vẫn tồn tại, vẫn còn tư cách pháp nhân, nói một cách khác nó được pháp luật phá sản “bảo hộ” –

và công việc kinh doanh của nó vẫn tiến hành bình thường Thông thường, khi một công ty hoàn toàn chấm dứt hoạt động vì phá sản, hội đồng thanh lý sẽ được lập ra để bán tài sản, trả nợ cho các chủ nợ và vốn cho nhà đầu tư Nhưng theo chương 11 của

33 Xem http://en.wikipedia.org/wiki/Chapter_7,_Title_11,_United_States_Code

Các vụ phá sản lớn nhất trong lich sử nước Mỹ và cũng là của thế giới có thể kể đến là Lehman Brothers Holdings Inc (2008), Washington Mutual, Inc (2008), WorldCom, Inc (2002) và gần đây nhất là hai đại gia của thế giới về sản xuất ô tô General Motors Corporation và Chrysler LLC … Từ năm 2005 tới nay, GM đã thua lỗ tổng số nhiều chục tỷ USD Thị phần của hãng này tại Mỹ đã giảm từ gần 40% vào năm 1980 xuống còn 19% gần đây Sau các cuộc đàm phán giữa chính quyền Mỹ với GM và các chủ nợ, chính phủ Mỹ đồng ý cho GM vay khoảng gần 50 tỷ đô la để giúp GM bù đắp thua lỗ và có vốn cho hoạt động và số vốn vay này sẽ được chuyển đổi thành cổ phần của GM, chính phủ Mỹ sẽ sở hữu khoảng 60 % tổng số cổ phần của GM mới sau quá trình tái cơ cấu Các chủ nợ bị mất phần lớn số nợ của mình, nhưng họ vẫn còn cơ hội, vẫn sở hữu một tỷ lệ nhất định cổ phiếu của GM Và nếu theo đúng kế hoạch tái cơ cấu khi phá sản, nếu việc phá sản GM bằng tái cơ cấu thành công thì GM sẽ vẫn tồn tại, qui mô sẽ nhỏ hơn, hiệu quả hơn và khi đó, chính quyền Mỹ sẽ bán lại sổ cổ phần mà họ sở hữu trong GM để thu hồi khoản vay giải cứu GM