Tổng hợp kiến thức chương kỹ năng công chứng các loại hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và các loại giao dịch khác

Luật công chứng, kỹ năng hành nghề công chứng, kỹ năng công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.1.Pháp luật về biện pháp bảo thực hiện nghĩa vụ và đăng ký GDBĐ 01 13 1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.2.Kỹ năng công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản 14 15 1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.3.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản 1.4.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là động sản 16 1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.5.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 17 25 2 Công chứng hợp đồng cầm cố tài sản 2.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng cầm cố tài sản 2.2.Công chứng hợp đồng cầm cố tài sản 26 28 3 Công chứng hợp đồng bảo lãnh 3.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng bảo lãnh 3.2.Công chứng hợp đồng đồng bảo lãnh 29 30 4 Công chứng hợp đồng đặt cọc 4.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng đặt cọc 4.2.Công chứng hợp đồng đặt cọc 31 39 5 Tọa đàm Sai sót thường gặp trong công chứng HĐ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 40 41 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.1.Pháp luật về doanh nghiệp 42 48 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.2.Pháp luật về sở hữu trí tuệ 49 54 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.3.Pháp luật về thuế 55 63 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.4.Kỹ năng công chứng hợp đồng trong hoạt động KDTM 64 70 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.5.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất 71 72 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.6.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng nhà ở 73 76 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.7.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng tài sản là động sản 77 80 6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD TM 6.8.Công chứng hợp đồng hợp tác kinh doanh 81 83 7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.1.Pháp luật về đại diện và hợp đồng ủy quyền 84 88 7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.2.Kỹ năng công chứng hợp đồng ủy quyền, giấy ủy quyền 89 91 7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.3.Công chứng hợp đồng ủy quyền 92 93 7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.4.Công chứng giấy ủy quyền 94 97 8 Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 8.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 98 100 8 Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 8.2.Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 101 9 Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 9.1.Kỹ năng công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 102 108 9 Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 9.2.Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đông, giao dịch 109 110 10 CC VBTT chấm dứt HĐ; VB đơn phương chấm dứt HĐ 10.1.Kỹ năng CC thỏa thuận chấm dứt; VB đơn phương chấm dứt HĐ 111 116 10 CC VBTT chấm dứt HĐ; VB đơn phương chấm dứt HĐ 10.2.Công chứng thỏa thuận chấm dứt HĐ;VB đơn phương chấm dứt HĐ 117 11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.1.Kỹ năng công chứng văn bản khác liên quan đến hôn nhân và gia đình 118 120 11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.2.Công chứng văn bản thỏa thuận đưa tài sản chung vào kinh doanh 11.3.Công chứng văn bản thỏa thuận đứng tên trên giấy chứng nhận 121 11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.4.Các quy định khác của pháp luật về thừa kế liên quan đến công chứng 122 126 11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.5.Công chứng Văn bản thỏa thuận cử người quản lý di sản 127 11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.6.Kỹ năng công chứng văn bản khác 128 130 12 Tọa đàm CC hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài và VB SĐBS, hủy bỏ HĐ

MỤC LỤC

1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.1.Pháp luật về biện pháp bảo thực hiện nghĩa vụ và đăng ký GDBĐ 01 - 13

1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.2.Kỹ năng công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản 14 - 15

1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.3.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản

1.4.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là động sản

16

1 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản 1.5.Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 17 - 25

2 Công chứng hợp đồng cầm cố tài sản 2.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng cầm cố tài sản

5 Tọa đàm Sai sót thường gặp trong công chứng HĐ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 40 - 41

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.1.Pháp luật về doanh nghiệp 42 - 48

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.2.Pháp luật về sở hữu trí tuệ 49 - 54

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.3.Pháp luật về thuế 55 - 63

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.4.Kỹ năng công chứng hợp đồng trong hoạt động KD-TM 64 - 70

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.5.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất 71 - 72

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.6.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng nhà ở 73 - 76

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.7.Công chứng hợp đồng góp vốn bằng tài sản là động sản 77 - 80

6 Công chứng hợp đồng trong hoạt động KD - TM 6.8.Công chứng hợp đồng hợp tác kinh doanh 81 - 83

7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.1.Pháp luật về đại diện và hợp đồng ủy quyền 84 - 88

7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.2.Kỹ năng công chứng hợp đồng ủy quyền, giấy ủy quyền 89 - 91

7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.3.Công chứng hợp đồng ủy quyền 92 - 93

7 Công chứng hợp đồng ủy quyền 7.4.Công chứng giấy ủy quyền 94 - 97

8 Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 8.1.Kỹ năng công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 98 - 100

8 Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 8.2.Công chứng hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài 101

9 Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 9.1.Kỹ năng công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 102 - 108

9 Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch 9.2.Công chứng văn bản SĐBS, hủy bỏ hợp đông, giao dịch 109 - 110

10 CC VBTT chấm dứt HĐ; VB đơn phương chấm dứt HĐ 10.1.Kỹ năng CC thỏa thuận chấm dứt; VB đơn phương chấm dứt HĐ 111 - 116

10 CC VBTT chấm dứt HĐ; VB đơn phương chấm dứt HĐ 10.2.Công chứng thỏa thuận chấm dứt HĐ;VB đơn phương chấm dứt HĐ 117

11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.1.Kỹ năng công chứng văn bản khác liên quan đến hôn nhân và gia đình 118 - 120

11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.2.Công chứng văn bản thỏa thuận đưa tài sản chung vào kinh doanh

11.3.Công chứng văn bản thỏa thuận đứng tên trên giấy chứng nhận

121

11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.4.Các quy định khác của pháp luật về thừa kế liên quan đến công chứng 122 - 126

11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.5.Công chứng Văn bản thỏa thuận cử người quản lý di sản 127

11 Công chứng hợp đồng, giao dịch khác 11.6.Kỹ năng công chứng văn bản khác 128 - 130

12 Tọa đàm CC hợp đồng, giao dịch có yếu tố nước ngoài và VB SĐBS, hủy bỏ HĐ 131 - 135

Page 1 of 140

BÀI 1 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.1 PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ VÀ ĐĂNG KÝ GDBĐ

I KHÁI NIỆM BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

1 Về mặt khách quan:

Là sự quy định của pháp luật về các biện pháp để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó

2 Về mặt chủ quan:

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thoả thuận giữa các bên về việc lựa chọn sử dụng một trong các biện pháp

đã được pháp luật quy định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với tính chất tác động, dự phòng để bảo đảm; đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (vi phạm nghĩa vụ) gây ra

II ĐẶC ĐIỂM [https://luatminhkhue.vn/bien-phap-bao-dam-thuc-hien-hop-dong.aspx]

Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể, cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ ấy mà mỗi một biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt Ngoài ra, tất cả các biện pháp bảo đảm đều có các đặc điểm chung sau đây:

1 Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với một nghĩa vụ nào

đó Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập một biện pháp bảo đảm Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập Nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính Vì vậy, người ta gọi nghĩa vụ phát sinh từ các biện pháp bảo đảm

là nghĩa vụ phụ

2 Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm các bên trong quan hệ nghĩa vụ

Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo đảm, các bên hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên

Ví dụ: Biện pháp đặt cọc buộc các bên phải giao kết hợp đồng

Mục đích của các biện pháp bảo đảm được thể hiện thông qua các chức năng của từng biện pháp cụ thể Mỗi một biện pháp bảo đảm có đặc điểm và tính chất riêng biệt, nên chức năng của chúng không thể giống nhau hoàn toàn Một chức năng riêng biệt có ở biện pháp này nhưng không có ở biện pháp khác Nhưng nếu nhìn một cách tổng thể thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều có ba chức năng nói chung: Chức năng tác động, Chức năng

dự phòng và Chức năng dự phạt

3 Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất

Lợi ích của các bên trong nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất Quy luật ngang giá trong các quan

hệ tài sản cho chúng ta thấy rằng chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích vật chất Vì vậy, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thể dùng quyền nhân thân làm đối tượng của biện pháp bảo đảm Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản (vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản hoặc là một công việc phải làm) Các đối tượng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ nói chung

Ví dụ: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh"

Phạm vi của bảo lãnh không lớn hơn phạm vi của nghĩa vụ dù trong thực tế người có nghĩa vụ đưa một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Vì rằng, dù giá trị của đối tượng bảo đảm có lớn hơn giá trị nghĩa vụ nhưng mục đích của việc bảo đảm đó cũng chỉ là để người mang nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi đã xác định

Khoản 1 Điều 293 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: "Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; Nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại"

5 Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ

Cho dù các bên đã đặt ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện một cách đầy đủ Thông thường, trong một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của họ đối với người có quyền và nếu đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ đã thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó cũng được coi là chấm dứt Chức năng dự phòng của các biện pháp bảo đàm cho thấy rằng các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng khi nghĩa

vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhàm qua đó bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền

6 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ sự thoả thuận giữa các bên

Nếu các nghĩa vụ phát sinh từ những cãn cứ khác nhau (các căn cứ này có thể là sự thoả thuận, có thể là do quy định của pháp luật) thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể phát sinh thông qua sự thoả thuận của các bên trong một giao dịch dân sự Vì vậy, có quan đỉểm cho rằng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là những hợp đồng phụ được đặt ra bên cạnh một hợp đồng chính để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng chính Quan điểm trên còn nhiều vấn đề cần tranh luận nhưng dù sao vẫn phải thừa nhận rằng cách thức và toàn bộ nội dung của một biện pháp bảo đảm đều là kết quả của sự thoả thuận giữa các bên Có những hợp đồng dân sự mà pháp luật quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm (như hợp đồng cho vay mà bên cho vay là Ngân hàng nhà nước) nhưng không vì thế mà mất đi sự thoả thuận giữa các bên Dù pháp luật đã quy định phải có thế chấp của người vay nhưng người vay vẫn có quyền lựa chọn thoả thuận để cùng với bên cho vay xác định về nội dung của thế chấp (đối tượng của thế chấp là bất động sản nào, phương thức xử lí tài sản ra sao )

Từ khái niệm và những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm, có thể nói ràng về bản chất pháp lí, biện pháp

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một loại "chế tài" trong nghĩa vụ dân sự Chế tài này do các bên thoả thuận đặt ra

dưới sự bảo trợ của pháp luật Các bên có thể tự áp dụng như đã thoả thuận khi có sự vi phạm nghĩa vụ hoặc nếu

KHÔNG CÓ thoả thuận thì có quyền yêu cầu CQNN có thẩm quyền áp dụng để bào đảm quyền lợi cho bên có quyền

III CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Điều 292 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Page 3 of 140

Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiên, thực hiện không đúng, không đẩy đủ các nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thì người có quyền có thể áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều mang tính chất dự phòng và luôn tổn tại kèm theo một nghĩa

vụ chính nên chỉ được áp dụng khi bên có nghĩa vụ đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ chính mà họ đã tự nguyện cam kết Tùy từng trường hợp và tùy thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những quy chế xử lí khác nhau Bộ luật dân sự quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sau đây: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có đặc trưng và bản chất pháp lí khác nhau

1 Cầm cố tài sản  (Liên quan đến công chứng nhiều hơn vì yêu cầu thủ tục thông qua VBCC)

Là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm

cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

2 Thế chấp tài sản  (Liên quan đến công chứng nhiều hơn vì yêu cầu thủ tục thông qua VBCC)

Là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp

đồng đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Việc thế

chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thay thế phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Hiệu lực theo điều

319 BLDS 2015

3 Đặt cọc 

Là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác (Tài sản đặt cọc)

trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản

4 Ký cược

Là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê Biện pháp này cũng chủ yếu được áp dụng đối với những hợp đồng thuê tài sản có giá trị nhỏ, hay việc sử dụng tài sản dễ bị hư hỏng

Một điều cần chú ý ở đây là giá trị của tài sản ký cược có thể lớn hay nhỏ hơn giá trị của tài sản thuê được không? Việc này phụ thuộc vào sự thoả thuận giữa các bên, thực tế đối với những tài sản cho thuê có độ rủi ro cao, thời gian cho thuê dài, để đảm bảo an toàn, hạn chế tổn thất, bên cho thuê yêu cầu bên thuê phải giao cho mình tài sản bảo

đảm tương đương hoặc ít nhất cũng bằng ba phần tư tài sản cho thuê [khoản 4 điều 295 BLDS 2015 - Giá trị TSĐB

có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm]

Theo NĐ 21/2021 NĐ-CP quy định“Bên cho thuê (bên nhận ký cược) có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản ký cược;

không được khai thác, sử dụng tài sản đó, không được xác lập giao dịch đối với tài sản ký cược, trừ trường hợp bên

ký cược đồng ý”

Khoản 2 Điều 329 BLDS 2015 quy định nếu bên thuê trả lại tài sản thuê theo như thoả thuận thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê uy định này cần phải xem lại, ở khoản 2 nhà làm luật quy định nếu bên ký cược không trả lại tài sản thuê thì bên nhận ký cược có quyền đòi lại tài sản thuê, ở đây có thể suy đoán rằng tài sản ký cược không mặc nhiên thuộc sở hữu của bên nhận ký cược, tài sản

Page 4 of 140

ký cược chỉ thuộc về bên cho thuê khi tài sản thuê không còn, có quan điểm cho rằng, “đây là một hình thức thực hiện nghĩ vụ thay thế, do luật áp đặt ngoài ý chí của các bên liên quan Nghĩa vụ thay thế được thực hiện và tiếp nhận một cách đương nhiên” Sẽ có trường hợp tài sản ký cược có giá trị lớn hơn tài sản thuê, nếu chúng ta thừa nhận tài sản ký cược đương nhiên thuộc về bên nhận ký cược thì sẽ không công bằng cho bên thuê Tại NĐ 21/2020/NĐ-CP

quy định về xử lý tài sản ký cược “Nếu tài sản thuê hoặc tài sản ký cược có sự thay đổi về giá trị theo bất cứ hướng

nào thì các bên không có yêu cầu thanh toán chênh lệch”

Ví dụ: ông Huy đem iPhone 13 Pro Max 40 trđ ký cược để thuê đàn Ukulele Soprano (giá # 500.000 đồng) của tiệm nhạc cụ Cô Ba, trong trường hợp tài sản thuê là đàn Ukulele bị mất thì nếu áp dụng Khoản 2 Điều 329 BLDS 2015 tài sản ký cược sẽ thuộc về bên cho thuê là tiệm nhạc cụ thì sẽ không thực sự công bình cho ông Huy

Đề xuất hướng xử lý như sau, chúng ta đánh giá giá trị giữa tài sản ký cược và tài sản thuê để bù phần chênh lệch thì

sẽ công bằng cho đôi bên, cũng ví dụ trên thì chiếc iPhone của ông Huy có giá 40 trđ và tài sản thuê là 500.000 đồng

để đảm bảo công bằng cho ông Huy cũng như tiệm nhạc cụ thì ông Huy phải trả cho tiệm nhạc cụ là 500.000 đồng

và tiệm nhạc cụ trả lại ông Huy tài sản ký cược là chiếc điện thoại đó hoặc có thể trị giá thành tiền chiếc điện thoại

đó và sau đó tiệm nhạc cụ lấy phần giá trị mà cây đàn bị mất

5 Ký quỹ

Là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng

6 Bảo lưu quyền sở hữu

Là biện pháp bảo đảm áp dụng trong hợp đồng mua bán tài sản Quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu

và chỉ chuyển giao cho bên mua khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ

Trong hợp đồng mua bán tài sản các bên có thể thỏa thuận về mua trả chậm, trả dần Trường hợp này người mua chỉ

có quyền sở hữu khi đã trả hết tiền mua Để bảo đảm quyền đòi tiền trả chậm, bên bán có thể thỏa thuận với bên mua xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và đăng ký biện pháp này tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bảo lưu quyền sở hữu được quy định từ Điều 331 đến Điều 334 Bộ luật dân sự năm 2015 Trong bảo lưu quyền sở hữu thì bên bán được quyền kiểm soát việc định đoạt tài sản của bên mua cho đến khi bên mua thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thanh toán Ngược lại, nếu bên mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán đúng thời hạn thì bên bán có quyền lấy lại tài sản và trả lại tiền cho bên mua sau khi trừ khấu hao sử dụng tài sản

7 Bảo lãnh 

Là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa

vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng, chứng thực

8 Tín chấp

Là việc Tổ chức CTXH được pháp luật cho phép bảo đảm (bằng tín chấp) cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc TCTD khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm

Page 5 of 140

Hình

thức Không bắt buộc hình thức cụ thể nào

Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có xác nhận của tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín chấp về điều kiện, hoàn cảnh của bên vay vốn Đối

tượng

Bên bảo lãnh có thể là cá nhân, tổ

chức, bảo lãnh cho các nghĩa vụ dân

sự khác

Tín chấp chỉ có tổ chức chính trị- xã hội theo quy định mới được bảo đảm tín chấp cho thành viên của tổ chức mình trong quan hệ vay vốn tại các quan hệ tín dụng

Chủ thể Bên bảo lãnh: Tổ chức/Cá nhân Bên tín chấp là tổ chức chính trị xã hội

Nội dung Bảo lãnh cho một hoặc nhiều nghĩa vụ dân sự Tín chấp cho cá nhân là thành viên của tổ chức mình trong quan hệ vay vốn với tổ chức tín dụng

Trách

nhiệm

Bên bảo lãnh có trách nhiệm thực

hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh

chưa hoàn thành cho bên nhận bảo

lãnh

Bên bảo đảm tín chấp thì các tổ chức chính trị xã hội k có nghĩa vụ thực hiện thay cho bên đc bảo đảm tín chấp ( tức bên đi vay nợ) nghĩa vụ của họ chỉ là giám sát và đôn đốc việc trả nợ của bên đi vay

9 Cầm giữ tài sản

Là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song

vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ Không thực hiện/Thực hiện không đúng nghĩa vụ

Thứ nhất, cầm giữ tài sản là quyền của bên bị vi phạm hợp đồng do pháp luật quy định

Thứ hai, quyền cầm giữ chỉ áp dụng đối vối hợp đồng song vụ;

Thứ ba, tài sản cầm giữ cũng chính là đối tượng của hợp đồng song vụ

Ví dụ, A mang ô tô ra cửa hàng nhà B sửa, sau khi sửa xong, A không có đủ tiền thanh toán nên B đã giữ lại ô tô cho đến khi A thanh toán đủ chi phí sửa chữa

Quyền quan trọng nhất của bên cầm giữ là quyền giữ tài sản để gây áp lực đối với bên có nghĩa vụ: muốn nhận lại tài sản, thì bên có nghĩa vụ chỉ có mỗi cách là thực hiện nghĩa vụ đối với bên cầm giữ Bằng cách gây áp lực như thế, bên cầm giữ suy cho cùng còn có lợi thế hơn cả chủ nợ có bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố tài sản

Biện pháp này không dựa trên cam kết, thỏa thuận nên không liên quan đến hoạt động công chứng

IV TÀI SẢN THAM GIA BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Theo điều 8 Nghị định 21/2021/NĐ-CP, tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm:

“1 Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm;

2 Tài sản bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu;

3 Tài sản thuộc đối tượng của nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ bị vi phạm đối với biện pháp cầm giữ;

4 Tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định”

Theo điều 105 Bộ luật dân sự 2015:

“Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”

d) Tài sản khác theo quy định của pháp luật

2 Động sản là những tài sản không phải là bất động sản”

Theo K8, Đ6, Luật NHNN Việt Nam 2010; K1, Đ3 TT 04/2016/TT-NHNN và K1 Đ2 TT 01/2012/TT-NHNN quy

định:“Giấy tờ có giá là bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ có giá với người sở

hữu giấy tờ có giá trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều kiện khác"

Công văn 141/TANDTC-KHXX (21/09/2011) có liệt kê một số loại giấy tờ có giá như sau:

“1 Điều 163 BLDS 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” Theo quy định tại điểm 8 Điều 6 của Luật NHNN Việt Nam năm 2010 thì giấy tờ có giá là “bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ có giá với người sở hữu giấy tờ có giá trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều kiện khác” Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thì giấy tờ có giá bao gồm: a) Hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác được quy định tại Điều 1 của Luật các công cụ chuyển nhượng năm 2005;

b) Trái phiếu Chính phủ, trái phiếu công ty, kỳ phiếu, cổ phiếu được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 4 của Pháp lệnh ngoại hối năm 2005;

c) Tín phiếu, hối phiếu, trái phiếu, công trái và công cụ khác làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ được quy định tại điểm 16 Điều 3 của Luật quản lý nợ công năm 2009;

d) Các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán; Hợp đồng góp vốn đầu tư; các loại chứng khoán khác do Bộ Tài chính quy định) được quy định tại khoản 1 Điều 6 của Luật chứng khoán năm 2006 (đã được sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2010);

đ) Trái phiếu DN quy định tại Điều 2 NĐ 52/2016/NĐ-CP về “Phát hành trái phiếu doanh nghiệp”…’’

(https://luatminhkhue.vn/giay-to-co-gia-la-gi mot-so-nham-lan-thuong-gap-doi-voi-giay-to-co-gia.aspx)

1 “Quyền tài sản”: Điều115 BLDS: “QTS là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm QTS đối với đối tượng quyền SHTT,

QSDĐ và các quyền tài sản khác” Quyền tài sản khác có thể là: Quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, quyền đòi nợ,

2 “Giấy tờ có giá” - NĐ 11/2012/NĐ-CP “Bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi,

séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch” Ngoài các giấy tờ được liệt kê tại NĐ 11/2012/NĐ-CP thì các giấy tờ khác chỉ được coi là “giấy tờ có giá” nếu có đủ các điều kiện:

(1) Trị giá được thành tiền; (2) Được phép giao dịch; (3) Được pháp luật quy định rõ nó là “giấy tờ có giá” → Vé số, sổ

tiết kiệm, GCN QSDĐ không phải là “giấy tờ có giá”

3 “Tài sản hình thành trong tương lai”: K2 Đ108 BLDS 2015: “TSHTTTL bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài

sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”

Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết GDBĐ;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất

https://vksndtc.gov.vn/hoidap/Pages/hoi-dap.aspx?ItemID=446

Page 7 of 140

 Các điều kiện đối với TSBĐ

TSBĐ là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch và không có tranh chấp, TSBĐ cũng có thể là QSDĐ TSBĐ cũng có thể là tài sản thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc QSDĐ của người thứ ba nếu

bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người thứ ba có thoả thuận Theo Đ.295 BLDS, TSBĐ phải có những điều kiện:

- Tài sản bảo đảm vẫn phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và chỉ loại trừ hai biện pháp bảo đảm là cầm

giữ và bảo lưu quyền sở hữu → Khi đưa tài sản trở thành đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải đảm bảo tài

sản đó thuộc sở hữu của bên bảo đảm Quy định này nhằm loại bỏ phần nào đó rủi ro cho bên nhận bảo đảm

- Tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được Vì TSBĐ có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai nên pháp luật dự liệu quy định tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được

- Giá trị của TSBĐ có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm Thông thường giá trị

TSBĐ phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm để khi xử lý TSBĐ thì số tiền thu được từ việc bán tài sản bảo đảm để thanh toán các nghĩa vụ tài chính khác như chi phí bảo quản, chi phí xử lý tài sản,… Tuy nhiên các bên

có thể thỏa thuận giá trị tài sản bảo đảm bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm Trường hợp này nếu tài sản

bị xử lý thì bên nhận bảo đảm có thể chịu thiệt hại khi bên bảo đảm không còn tài sản khác để thanh toán

- Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản HTTTL Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ

thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch Bộ luật Dân

sự 2015 cho phép TSHTTTL được làm TSBĐ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên

bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết

 Phương thức xử lý TSBĐ

Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ Không thực hiện/Thực hiện không đúng nghĩa vụ Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định

*Phương pháp 1: Bán tài sản bảo đảm

Được áp dụng nhiều nhất trên thực tế trong việc xử lý TSBĐ Việc bán TSBĐ có thể được tiến hành trên một trong hai cơ sở là bán đấu giá hoặc bán riêng lẻ cho một hoặc một số người mua TSBĐ không trên cơ sở đấu giá

*Phương pháp 2: Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ

Phương pháp này có thể được hiểu là việc chuyển quyền sở hữu TSBĐ từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm

để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm Điểm khác biệt giữa hai phương pháp bán TSBĐ và nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ liên quan đến bên nhận chuyển nhượng tài TSBĐ Với trường hợp bán TSBĐ, bên nhận chuyển nhượng TSBĐ có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào Ngược lại đối với trường hợp nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận chuyển nhượng chính là bên nhân bảo đảm

*Phương pháp 3: Nhận lại tài sản bảo đảm

Thứ nhất, bên bảo đảm được nhận lại tài sản bảo đảm trong trường hợp:

- Hoàn thành nghĩa vụ quy định tại Điều 302 của Bộ luật Dân sự;

- Tài sản bảo đảm đã được thay thế, được trao đổi bằng tài sản khác;

- Nghĩa vụ được bảo đảm đã được thanh toán bằng phương thức bù trừ nghĩa vụ;

- Trường hợp khác theo thỏa thuận hoặc do BLDS, luật khác liên quan quy định tài sản bảo đảm không bị xử lý Thứ hai, trường hợp thuộc khoản 1 Điều 57 mà pháp luật về đấu giá tài sản, pháp luật khác liên quan có quy định về nghĩa vụ phải thực hiện trước khi được nhận lại tài sản bảo đảm thì bên bảo đảm chỉ được nhận lại tài sản sau khi nghĩa vụ này được hoàn thành

Page 8 of 140

*Phương pháp 4: Thỏa thuận khác giữa các bên (Hoán đổi TSBĐ…)

Cho bên thế chấp tự bán thì công chứng thực hiện thế nào, công chứng treo ? NQ 42 đối với người trúng đấu giá?

V CHỦ THỂ THAM GIA BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ - Bên bảo đảm và Bên nhận bảo đảm Bên bảo đảm

Bên bảo đảm trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bên cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng quan hệ bảo đảm đó về việc bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực

hiện một công việc nhất định để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự K1 Đ3 NĐ 21/2020/NĐ-CP về bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định: "Bên bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên

ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên bảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội

ở cơ sở trong trường hợp tín chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ."

Như vậy, có thể thấy, trong một quan hệ bảo đảm thì bên bảo đảm là bên cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó

Bên bảo đảm có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó

Ví dụ minh họa: B vay tiền của A và lấy tài sản của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho việc trả tiền đó

Bên bảo đảm có thể là người khác mà không đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó Ví dụ, B vay tiền A nhưng C là người thế chấp tài sản để bảo đảm việc trả nợ của B trước A Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì bên bảo đảm gồm: bên cầm cố tài sản, bên thế chấp tài sản, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lưu quyền sở hữu, bên bảo lãnh, bên tín chấp, bên cầm giữ tài sản

Bên nhận bảo đảm

Bên nhận bảo đảm trong quan hệ bảo đảm là bên chấp nhận sự cam kết của bên kia về việc bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sư bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện công việc nhất định K2 Đ3 NĐ 21/2020/NĐ-CP về bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự quy định: "Bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc,

bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh, TCTD trong trường hợp tín chấp, bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ."

Như vậy, bên nhân bảo đảm luôn luôn là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng quan hệ bảo đảm

Page 9 of 140

Người được bảo đảm

Trong những trường hợp người bảo đảm đồng thời là người có nghĩa vụ thì nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của chính họ nên người được bảo đảm chỉ được coi là chủ thể có liên quan đến quan hệ bảo đảm trong trường hợp người bảo đảm không đồng thời là người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Cụ thể hơn, người được bảo đảm là chủ thể có liên quan đến quan hệ bảo lãnh hoặc là người có nghĩa vụ mà nghĩa vụ của họ được người khác bảo đảm bằng biện pháp cầm cố hoặc thế chấp Trong những trường hợp này, chủ thể của quan hệ bảo đảm là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, còn người có nghĩa vụ được bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm đó là chủ thể liên quan đến quan hệ bảo đảm Sự liên quan của người có nghĩa vụ được bảo đảm đến quan hệ bảo đảm có thể vừa liên quan về tính ý chí vừa liên quan về quyền và nghĩa vụ, nhưng có thể chỉ liên quan về quyền và nghĩa vụ

Trường hợp có sự liên quan về ý chí nếu giữa người có nghĩa vụ được bảo đảm với người bảo đảm có thỏa thuận và theo đó người bảo đảm mới đứng ra cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của họ trước người có quyền Trong trường hợp này thì bên có nghĩa vụ được bảo đảm đã biết người bảo đảm nghĩa vụ cho mình là ai và thông thương phải trả một khoản phí bảo đảm nhất định nếu có thỏa thuận

Trường hợp không có sự liên quan về ý chí nếu người bảo đảm ra cam kết một cách độc lập trước người có quyền về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không biết hoặc tuy có biết nhưng không có sự thỏa thuận về việc người đó đứng ra bảo đảm nghĩa vụ cho mình Do đó, người bảo đảm không được quyền yêu cầu được bảo đảm trả phí bảo đảm dù đã thực hiện nghĩa vụ thay nghĩa vụ cho họ

Theo Điều 340 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: "Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện

nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác" nhưng

không có quy định về mối liên hệ về quyền và nghĩa vụ giữa người bảo đảm với người được bảo đảm trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thế chấp Đây có thể coi là một khe hở của luật vì thế, để tránh tình trạng này cần quy định về nghĩa vụ hoàn lại giữa người được bảo đảm với người bảo đảm theo nguyên tắc sau khi bên bảo đảm đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo đảm đều phát sinh một quan hệ nghĩa vụ giữa người bảo đảm đối với người được bảo đảm, theo đó, người được bảo đảm phải hoàn lại cho người bảo đảm các chi phí mà người bảo đảm đã thực hiện trước người nhận bảo đảm

Người giữ tài sản bảo đảm

Người giữ TSBĐ được coi là chủ thể có liên quan đến quan hệ bảo đảm nếu họ không phải là môt bên trong quan hệ bảo đảm

- Người giữ tài sản cầm cố

+ Nếu người giữ tài sản cầm cố là một bên trong quan hệ đươc hình thành giữa họ với bên nhận cầm cố thì quyền

và nghĩa vụ của họ chỉ liên quan đến bên nhận cầm cố và được xác định theo nội dung của quan hệ gửi giữ tài sản Bên nhân cầm cố luôn là người chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố; bồi thường thiệt hại khi tài sản bị mất, bị hư hỏng, trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp khác

+ Nếu người giữ tài sản cầm cố là người xác định theo ý chí của cả hai bên trong quan hệ cầm cố thì quyền và nghĩa vụ của họ liên quan đến cả hai bên trong quan hệ cầm cố đó

- Người giữ tài sản thế chấp

+ Nếu người giữ tài sản cầm cố có thể là một bên trong quan hệ gửi giữ tài sản được hình thành từ sự thỏa thuận giữa họ với bên nhận cầm cố (bên nhận bảo đảm) thì người giữ tài sản thế chấp chỉ là một bên trong các quan

hệ được hình thành từ sự thỏa thuận giữa họ và bên thế chấp (bên bảo đảm) bởi bản chất của thế chấp là bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Bao gồm quan hệ gửi giữ tài sản, quan hệ cho thuê, cho mượn tài sản, ngoài ra người giữ tài sản thế chấp có thể là người có quyền trong trường hợp pháp luật có quy định, vì vậy, người giữ tài sản thế chấp có các quyền và nghĩa vụ liên quan sau đây:

- Người giữ tài sản ký quỹ: Trong biện pháp ký quỹ, ngân hàng nơi ký quỹ được coi là người có liên quan đến

quan hệ bảo đảm bồi ngân hàng có nghĩa vụ thanh toán theo yêu cầu của bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thưòng thiệt hại trong phạm vi giá trị tài sản ký quỹ, hoàn trả tài sản ký quỹ côn lại cho bên ký quỹ sau

khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng và số tiền đã thanh toán theo yêu cầu của bên có quyền khi chấm dứt ký quỹ

V HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM ĐỂ THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 NĐ 21/2021/NĐ-CP, HDBĐ được hiểu như sau: “HĐBĐ bao gồm HĐCC tài sản, HĐTC tài sản,

HĐ đặt cọc, HĐký cược, hợp đồng ký quỹ, HĐMB tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, HĐ bảo lãnh hoặc HĐ tín chấp HĐBĐ có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm HĐBĐ có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật”

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

− Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc

theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực

− Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận Trường hợp

không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết

Trường hợp TSBĐ được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; TSBĐ được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

NĐ 21/2021/NĐ-CP có hiệu lực 15/5/2021 và NĐ 163/2006/NĐ-CP về GDBĐ, NĐ 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ

sung một số điều của NĐ163/2006/NĐ-CP về GDBĐ hết hiệu lực kể từ ngày 15/5/2021

VI ĐĂNG KÝ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM ĐỂ THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật (Điều 298 BLDS 2015) Bên cạnh đó,

Theo K1 Đ3 NĐ 102/2017/NĐ-CP: “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc

nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm.”

Tại sao cần phải đăng ký biện pháp bảo đảm?

Việc phải đăng ký biện pháp bảo đảm trong trường hợp luật có quy định là nhằm phòng trừ rủi ro và hạn chế xảy ra tranh chấp giữa các bên trong quan hệ dân sự Đăng ký biện pháp bảo đảm sẽ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm, bên nhận bảo đảm sẽ biết được tình trạng pháp lý hiện tại của tài sản để tiến hành giao kết hợp đồng hay giao dịch Bên cạnh đó, việc đăng ký biện pháp bảo đảm là căn cứ giúp bên nhận bảo đảm có thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ

Page 11 of 140

Hơn nữa, việc đăng ký này còn tạo điều kiện cho bên bảo đảm hoàn thành nghĩa vụ dân sự của mình theo thoả thuận

và còn có thể giữ được tài sản, tiếp tục hoạt động sản xuất kinh doanh Chính vì vậy, việc đăng ký biện pháp bảo đảm trong trường hợp luật định là hết sức cần thiết

Các trường hợp cần đăng ký biện pháp bảo đảm

Không phải mọi trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều bắt buộc phải tiến hành đăng ký biện pháp bảo đảm Theo quy định tại K1 Đ4 NĐ 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm thì bắt buộc bốn biện pháp:

− Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

− Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu

Cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm

Theo Điều 9 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP thì các cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm bao gồm:

− Đối với biện pháp bảo đảm bằng tàu bay thì Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin

− Đối với biện pháp bảo đảm bằng tàu biển thì cơ quan có thẩm quyền là Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải (gọi chung là Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam)

− Đối với biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và VPĐK đất đai trực thuộc Sở TNMT (sau đây gọi chung là VPĐK đất đai) thực hiện đăng ký

− Đối với biện pháp bảo đảm bằng động sản và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan

quy định tại các Khoản 1, 2 và 3 Điều 9 NĐ 102/2017/NĐ-CP thì cơ quan có thẩm quyền đăng ký là Trung tâm

Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (Trung tâm Đăng ký)

Thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm

Thời điểm có hiệu lực của biện pháp bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký, căn cứ Điều 5 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định như sau:

− Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng QSDĐ, TSGLVĐ, tàu bay, tàu biển, thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký

− Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng tài sản là động sản khác, thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là thời điểm nội dung đăng ký được cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm

− Trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung TSBĐ mà các bên không ký kết hợp đồng bảo đảm mới hoặc do bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm và tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm các bên không có thỏa thuận về việc bảo đảm cho các nghĩa vụ phát sinh trong tương lai, thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm đối với tài sản bổ sung hoặc nghĩa vụ bổ sung là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký thay đổi vào sổ đăng ký hoặc cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm

Page 12 of 140

− Ngoài ra, các trường hợp đăng ký sau không làm thay đổi thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm: + Trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp NOHTTTL hoặc chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở do NOHTTTL đã được hình thành theo quy định của Luật nhà ở, thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là thời điểm đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở

+ Các trường hợp đăng ký thay đổi quy định tại các khoản 1, 2, 4 và 5 Điều 18 NĐ 102/2017/NĐ-CP như sau:

▪ Rút bớt, bổ sung hoặc thay thế bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm theo thỏa thuận của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm; thay đổi tên hoặc thay đổi bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm do tổ chức lại doanh nghiệp

▪ Yêu cầu sửa chữa sai sót nội dung đã kê khai trong phiếu yêu cầu đăng ký

Cần lưu ý việc đăng ký BPBĐ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký đến thời điểm xóa đăng ký biện pháp bảo đảm

CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG BẮT BUỘC PHẢI CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC

TT Loại hợp đồng/giấy tờ C.chứng/C.thực Căn cứ pháp lý Lưu ý

1 Chuyển nhượng, tặng cho, thế

chấp, góp vốn QSDĐ, QSDĐ

và TSKGLVĐ

Công chứng hoặc chứng thực Điểm a Khoản 3 Luật đất đai 2013

Nếu một bên là tổ chức kinh doanh BĐS thì không cần công chứng/chứng thực

2 HĐ cho thuê, cho thuê lại

QSDĐ, QSDĐ và TSKGLVĐ,

HĐ chuyển đổi QSDĐ nông

nghiệp

Công chứng hoặc chứng thực

Điểm b Khoản

3 Luật đất đai 2013

Không bắt buộc thực hiện, chỉ cần thực hiện khi có yêu cầu của các bên tham gia hợp đồng

Điểm c K3 Luật đất đai 2013

5 Giấy tờ mua bán hoặc tặng

cho hoặc thừa kế công trình

xây dựng

Công chứng hoặc chứng thực Điểm c Khoản 1 Điều 32 Nghị định

43/2014/NĐ-CP

Không bắt buộc nhưng khuyến khích thực hiện

6 Hợp đồng hoặc văn bản về

việc mua bán hoặc tặng cho

hoặc thừa kế đối với rừng sản

xuất là rừng trồng

Công chứng hoặc chứng thực

Khoản 3 Điều

33 Nghị định 43/2014/NĐ-CP

7 Hợp đồng hoặc văn bản về

việc mua bán hoặc tặng cho

hoặc thừa kế đối với cây lâu

năm

Công chứng hoặc chứng thực Khoản 6 Điều 34 Nghị định

43/2014/NĐ-CP

9 Di chúc bằng văn bản Công chứng hoặc chứng

thực

Điều 635 Bộ luật dân sự 2015

Không bắt buộc nếu người lập

di chúc đáp ứng điều kiện tại K1 Đ630 BLDS 2015

10 Di chúc của người bị hạn chế

về thể chất hoặc của người

không biết chữ

Công chứng hoặc chứng thực

Khoản 3 Điều

630 Bộ luật dân sự

2015

Người làm chứng lập di chúc thành văn bản

11 Văn bản xác nhận lựa chọn

người giám hộ Công chứng hoặc chứng thực Khoản 2 Điều 48 BLDS 2015

Page 13 of 140

TT Loại hợp đồng/giấy tờ C.chứng/C.thực Căn cứ pháp lý Lưu ý

12 HĐMB, thuê mua nhà, công

trình XD, HĐ chuyển nhượng

QSDĐ mà các bên là hộ gia

đình, cá nhân

Công chứng hoặc chứng thực Khoản 2 Điều 17 Luật kinh doanh

2014

Ngoại trừ tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà xã hội, nhà ở tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ,

ủy quyền quản lý nhà ở Chỉ công chứng, chứng thực khi các bên có nhu cầu

14 Di chúc miệng được ghi lại

bởi người làm chứng trong

38 Luật hôn nhân và gia đình 2014

Công chứng theo yêu cầu của vợ hoặc chồng hoặc theo các quy định pháp luật

16 Văn bản thỏa thuận tài sản khi

kết hôn Công chứng hoặc chứng thực Điều 47 Luật hôn nhân và gia đình

2014

Được ký kết trước ngày đăng ký kết hôn và có hiệu lực vào ngày đăng ký kết hôn

17 Thỏa thuận về việc mang thai

hộ

96 Luật hôn nhân và gia đình 2014

Việc thoả thuận mang thai hộ phải được sự đồng ý của người chồng (Nếu có)

18 VB uỷ quyền về việc thoả

thuận mang thai hộ

HNGĐ 2014

Uỷ quyền lại không có giá trị pháp lý

19 Văn bản thỏa thuận về việc

chia tài sản chung vợ chồng

38 Luật Hôn nhân

và Gia đình 2014

Không bắt buộc phải công chứng, tuy nhiên để xác thực với nguời thứ 3 thì cần phải công chứng, chứng thực

20 Bản sao hợp đồng cho thuê

https://luatlongphan.vn/cac-loai-hop-dong-bat-buoc-phai-cong-chung-chung-thuc

TÍNH ĐỐI KHÁNG VỚI NGƯỜI THỨ BA TRONG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

Điều 297 BLDS 2015 và Điều 7 NĐ 21/2021/NĐ-CP → Quyền truy đòi tài sản bảo đảm (Liên quan đến tố tụng, chỉ liên quan đến công chứng trong nội dung soạn thảo cho chính xác và phù hợp) → Chỉ giải thích

quyền và nghĩa vụ của các bên khi thực hiện giao dịch căn cứ theo các quy định của pháp luật, chứ Công chứng viên không tư vấn vì tư vấn sẽ dẫn đến một bên có lợi và một bên bị thiệt hại

Về biện pháp cầm giữ, việc phát sinh đối kháng với người thứ ba cần xem xét về nội dung “TỪ KHI” trong điều 297 → Tính từ thời điểm bên cầm giữ nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm

THỰC TIỄN

Trên thực tế thường có sự nhầm lẫn, giao dịch chuyển nhượng/mua bán là 1 biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (A vay tiền B và B yêu cầu sang tên cho B sổ đỏ, nếu không trả được nợ thì B lấy luôn sổ đỏ - Giao dịch giả tạo) → Quan điểm sai, vì đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không có chuyển quyền

Đặt cọc có phải là biện pháp bảo đảm không, trên thực tế không phải là biện pháp bảo đảm, nhiều người lợi dụng để treo tài sản của bên bán, không tiến hành giao dịch được

Page 14 of 140

BÀI 1 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.2 KỸ NĂNG CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN LÀ BẤT ĐỘNG ĐỘNG SẢN

Phạm vi bảo đảm [Điều 293 BLDS 2015]

1 Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoạt toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

2 Nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm

Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ [Điều 296 BLDS 2015]

Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ , nếu có giá trị tại thời điểm xác lập GDBĐ lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm , trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

Định giá tài sản bảo đảm [Điều 306 BLDS 2015]

Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá TSBĐ hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử

lý TSBĐ Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản

TÌNH HUỐNG

1 Bà Nguyễn Thanh Vân và con là Hồ Thị Lan (2008)

cùng đồng sở hữu căn nhà tại P.4, Q.3, HCM Bà Vân

thế chấp căn nhà nêu trên để đảm bảo cho khoản vay

của Cty TNHH Hoàn Cầu tại Ngân hàng VBC – Hạn

mức 1 tỷ đồng (HĐTD số 24/2019/HĐTD) Bà Vân

đến VPCC Quận 1 để thực hiện việc công chứng

Không được Căn cứ điều 77 luật HNGĐ, các giao dịch phải hỏi ý kiến

của con và vì lợi ích của con Case này đảm bảo cho bên thứ ba là Cty TNHH Hoàn Cầu nên không chứng minh được vì lợi ích của con ?

2 Ông Trần Hùng (Độc thân) chủ sở hữu căn nhà tại

Nguyễn Kiệm, Gò Vấp, HCM Ông Hùng dùng căn

nhà trên bảo lãnh cho khoản vay của Cty CP Hoàn Mỹ

(HĐTD số 12/2021/HĐTD – 02 tỷ) Ngày 15/09/2021

ông Hùng đến VPCC Quận 1 để thực hiện việc công

chứng HĐBL CCV hãy giải quyết hồ sơ nêu trên

3 Trường trung cấp nghề Quận B thế chấp nhà xưởng và

QSDĐ tại Quận Bình Thạnh, Tp HCM → Đảm bảo

cho khoản vay 3 tỷ (HĐTD số 45/HĐTD/VBC)

Nguồn gốc đất là Nhà nước cho thuê đất trả tiền một

lần cho toàn bộ thời gian thuê, tiền thuê đất có nguồn

gốc từ NSNN CCV hãy giải quyết hồ sơ nêu trên

Không được

Tiền thuê có nguồn gốc từ ngân sách thì không có các quyền nêu tại khoản 2 điều 174

Khoản 2, Điều 176 Luật đất đai

4 Cty TNHH Hoàn Cầu thế chấp Nhà-Đất tại Q.5 cho

Cty Thành Tín để đảm bảo cho khoản thanh toán tiền

hàng 03 tỷ (Hợp đồng mua bán hàng hóa giữa 02 bên)

Các bên đến VPCC Quận 1 yêu cầu công chứng hợp

đồng thế chấp CCV hãy giải quyết hồ sơ nêu trên

Không được Chủ sở hữu nhà ở là Tổ Chức được thế chấp nhà ở tại TCTD K.1, Đ.144 Luật nhà ở; Tổ chức kinh tế “Thế chấp QSDĐ tại TCTD” - Đ.174 Luật đất đai

5 Ông Trần Anh có mua một lô hàng điện máy của Cty

CP Toàn Cầu – Ông Anh sẽ trả trước 300 trđ, phần còn

lại trả chậm trong 12 tháng Ông Anh dự kiến thế chấp

QSDĐ để đảm bảo cho nghĩa vụ thanh toán tiền hành

còn lại Cty CP Toàn Cầu có vốn điều lệ 50 tỷ, có 04

cổ đông và trong đó có 01 cổ đông là người nước ngoài

chiếm 25% phần vốn góp CCV hãy giải quyết hồ sơ

nêu trên

Không được - Bên nhận thế chấp là Tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đất đai, cá nhân là công dân VN có năng lực hành vi dân sự đầy đủ - K.1, Đ.35 NĐ 21/2021/NĐ-CP

Tổ chức kinh tế theo tại K.27, Đ.3 Luật đất đai chỉ bao

gồm DN, HTX và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật về dân sự, loại trừ DN vốn đầu tư nước ngoài

DN có vốn đầu tư nước ngoài là DN Việt Nam mà nhà đầu

tư nước ngoài mua cổ phần (K.7, Đ.5 Luật đất đai)

Tổ chức chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD đang hoạt động tại VN Cá nhân thì được thế chấp nhà tại TCTD và

tổ chức kinh tế [Điều 144 Luật nhà ở]

Page 15 of 140

NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1 KHÁI NIỆM:

Nhà ở HTTTL là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [K.19, Đ.3]. Bao gồm:

(i) DAĐT xây dựng nhà ở và (ii) Nhà ở HTTTL Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng

trong dự án tại TCTD đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó [Khoản 1, Điều

147 Luật nhà ở].

a Dự án đầu tư xây dựng nhà ở [Khoản 2, Điều 17 Luật nhà ở] Chủ đầu tư được thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu

tư xây dựng nhà ở, đối với các dự án đầu tư: (i) Xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công

trình nhà ở; (ii) Xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn; (iii) Xây

dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở; (iv) Xây dựng công

trình có mục đích sử dụng hỗn hợp để ở và kinh doanh

b Nhà ở HTTTL thuộc DAĐT xây dựng nhà ở [Khoản 1, Điều 148 Luật nhà ở] Chủ đầu tư được thế chấp nhà ở HTTTL

thuộc DAĐT xây dựng nhà ở, khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây: (i) Phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án

được phê duyệt; (ii) Đã có GCN hoặc QĐ giao đất, cho thuê đất của CQNN có thẩm quyền; (iii) Nhà ở thế chấp phải thuộc diện

đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng

c Nhà ở HTTTL mua của chủ đầu tư trong DAĐT xây dựng nhà ở [K.1, Đ.148 Luật nhà ở] Tổ chức, cá nhân thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai mua của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: (i) Phải có HĐMB nhà ở ký kết giữa bên

thế chấp với chủ đầu tư phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở; (ii) Phải có văn bản chuyển nhượng HĐMB nhà ở nếu

là bên nhận chuyển nhượng HĐMB nhà ở theo quy định; (iii) Phải có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu

tư theo tiến độ thỏa thuận trong HĐMB nhà ở; (iv) Không có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về HĐMB nhà ở hoặc về việc

chuyển nhượng HĐMB nhà ở này

d Nhà ở HTTTL được xây dựng trên thửa đất hợp pháp [K.3, Đ.7 TT 26/2015/TT-NHNN] Tổ chức, cá nhân thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của mình: (i) Có giấy tờ chứng nhận QSDĐ ở hợp pháp theo

quy định của pháp luật về đất đai; (ii) Có GPXD nếu thuộc diện phải có GPXD theo quy định của pháp luật có liên quan; (iii)

Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; (iv) Không bị kê biên để thi hành án hoặc không

bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (v) Không thuộc

diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của CQNN có thẩm quyền

TÌNH HUỐNG

1 Ông Trần Văn Tú và vợ là Bà Nguyễn Thị Hoa là

chủ căn nhà (48/6, Q.11, HCM) Ông Tú và bà Hoa

thế chấp căn nhà hình thành trong tương lại theo

GPXD và biên bản nghiệm thu cho Ngân hàng VBC

để đảm bảo khoản vay 02 tỷ Các bên đến VPCC Q.1

để công chứng HĐTC

Không được

Theo luật nhà ở thì nhà ở hình thành trong tương lai là chưa nghiệm thu → Chỉ được công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ, căn nhà thì phải hoàn công mới thế chấp được

Khoản 19 Điều 3 Luật nhà ở

2 Ông Trần Thắng và vợ là Bà Nguyễn Thị Cúc mua

căn hộ 12B (Chung cư Khải Hoàn – HCM) Hai ông

bà đã ký HĐMB và chưa được cấp GCN Ông Thắng

và bà Cúc thế chấp căn hộ để đảm bảo cho khoản

vay 01 tỷ của Cty TNHH Toàn Cầu Các bên đến

VPCC Quận 1 để công chứng HĐTC → CCV hãy

giải quyết hồ sơ nêu trên

Không được

Tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại TCTD đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc

để mua chính nhà ở đó (Cần HĐTD để xem xét mục đích vay) Khoản 2 Điều 147 Luật nhà ở

Xem xét thêm Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ, không bị ràng buộc bởi tài sản hình thành trong tương lai

TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN TÀI SẢN

Tài sản là Vật, Tiền, Giấy tờ có giá và Quyền tài sản; Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền

tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác

Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài

sản khác liên quan đến nhà ở HTTTL, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp

luật phải thực hiện theo Luật Nhà ở, Nghị định 99/2015/NĐ-CP [Khoản 2, Điều 1 TT 26/2015/TT-NHNN]

Giấy tờ tùy thân của người đại diện theo pháp luật

Biên bản họp/nghị quyết (HĐTV/HĐQT/Đại hội đồng cổ đông) – xem thêm Điều lệ DN, Luật DN đối với các giao dịch có giá trị lớn

Cần kèm theo HĐTD nếu trong HĐTC có thông tin của HĐTD

Biên bản định giá không bắt buộc phải có, vì trong HĐTC đã có thể hiện giá trị TSBĐ → Có hai bên ký tên vào, chứng minh 02 bên đã thỏa thuận về giá trị của TSBĐ là theo giá đã có trên HĐTC

HĐTC có thể ghi cả 03 bên (Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp và bên được bảo đảm) → Vẫn thụ lý bình thường Nhưng hiện nay chủ yếu là ký 02 bên

Page 17 of 140

BÀI 1 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.5 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

CÁC VB QPPL CÓ LIÊN QUAN

1 Bộ luật dân sự 2015

2 Luật đất đai và các VB hướng dẫn thi hành

3 Luật nhà ở và các VB hướng dẫn thi hành

4 Luật Kinh doanh BĐS và VB hướng dẫn thi hành

5 NĐ 163/2006/NĐ-CP & NĐ 11/2012/NĐ-CP

6 Thông tư 07/2019/TT-BTP hướng dẫn về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

7 Thông tư 26/2015/TT-NHNN về trình tự, thủ tục thế chấp/giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (HTTTL)

8 Thông tư 08/2018/TT-BTP

HỢP ĐỒNG GIAO DỊCH ĐẢM BẢO CÓ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN QUAN TÂM

(i) Chủ thể - (ii) Nghĩa vụ đảm bảo – (iii) Tài sản đảm bảo

Đối với nghĩa vụ đảm bảo

- Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (09 biện pháp) hướng đến việc bảo đảm cho việc thực thi các nghĩa vụ, thông thường bên có nghĩa vụ có xu hướng không muốn thực hiện nghĩa vụ

- Khi hai bên giao kết hợp đồng, thì trong hợp đồng luôn chứa đựng các quyền và nghĩa vụ Do đó mới có sự phân loại hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ

+ Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà cả hai bên đều có quyền và nghĩa vụ đối kháng nhau, quyền bên này là

nghĩa vụ của bên kia và ngược lại

+ Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng chỉ có một bên có nghĩa vụ

- Khi thỏa thuận thiết lập hợp đồng, Bên có quyền luôn muốn nghĩa vụ được thực thi → Bên có nghĩa vụ phải có

hành vi thực hiện nghĩa vụ (Trái vụ - Muốn thực hiện quyền phải thông qua hành vi của đối tác) Bên mua muốn

nhận chuyển nhượng nhà sau khi trả tiền thì bên bán phải bàn giao, còn bên bán nhà muốn lấy tiền thì phải thông qua hành vi trả tiền của bên mua Xu hướng là bên có quyền luôn muốn quyền của mình được thực thi nhưng mình lại không muốn thực hiện nghĩa vụ

- Theo đó, một bên có nghĩa vụ mà không thực hiện thì bên còn lại phải thông qua tòa án để đòi lại quyền lợi của mình Từ đó, các bên thống nhất áp dụng các biện pháp bảo đảm để bên có nghĩa vụ sợ ảnh hưởng đến quyền lợi

và sẽ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã giao kết → Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời và tạo ra sức ép buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình, nếu không sẽ phải gánh chịu bất lợi có khả năng lớn hơn nghĩa vụ phải thực hiện (Tương ứng là quyền của bên kia)

- Các nghĩa vụ thông thường phát sinh từ hợp đồng → Phát sinh quan hệ hợp đồng chính phụ theo Bộ luật dân sự giữa Hợp đồng chính (Làm phát sinh nghĩa vụ) và Hợp đồng phụ (Hợp đồng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ), đây là

02 hợp đồng độc lập nhưng có liên quan với nhau – Trừ trường hợp có thể trong hợp đồng chính có điều khoản

về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ [Khoản 5, Điều 2 Nghị định 21/2021/NĐ-CP]

+ Tư cách chủ thể khi tham gia 02 dạng hợp đồng nêu trên là có thể khác nhau, khi ký hợp đồng tín dụng thì tư cách là Bên vay (Mr A) & Bên cho vay (TCTD), nhưng khi cũng chủ thể đó ký HĐTC để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng vay, thì tư cách là Bên thế chấp (Mr A) và Bên nhận thế chấp (TCTD)

+ Nếu hợp đồng chính (Hợp đồng vay) chấm dứt thì hợp đồng phụ (Hợp đồng thế chấp) cũng chấm dứt [Ví dụ

có thể xem tại Khoản 1 Điều 327 BLDS]

Page 18 of 140

- Hợp đồng đảm bảo được giao kết nhằm hướng đến mục đích để cho nghĩa vụ trong hợp đồng chính được thực thi,

do đó trong hợp đồng đảm bảo Công chứng viên cần quan tâm đến điều khoản liên quan đến phạm vi nghĩa vụ

nghĩa vụ đảm bảo

+ Nghĩa vụ gì, giá trị bao nhiêu…

+ Theo luật dân sự việc đảm bảo có thể là đảm bảo một phần hoặc đảm bảo toàn bộ nghĩa vụ → Giá trị TSĐB

có thể lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn nghĩa vụ đảm bảo (Do sự thỏa thuận của các chủ thể tham gia)

Việc có thế chấp hay không có thế chấp không ảnh hưởng đến việc có cho vay hay không cho vay (Vay không

có TSBĐ hoặc tổng giá trị TSĐB nhỏ hơn tổng giá trị khoản vay)

+ Vấn đề về phạm vi nghĩa vụ đảm bảo, CCV cần giải thích cụ thể với bên thế chấp đặc biệt là trong trường hợp

TSĐB của bên thứ ba, đảm bảo bên thế chấp biết được rõ ràng các nghĩa vụ kể cả các nghĩa vụ hiện có và các

nghĩa vụ phát sinh/hình thành trong tương lai (nếu có phát sinh các hợp đồng sửa đổi bổ sung – nghĩa vụ

hình thành trong tương lai khó xác định cụ thể)

+ Phần nghĩa vụ hiện có và nghĩa vụ trong tương lai có thể xử lý theo giới hạn thông qua các bên thỏa thuận Tổng tài sản có giá trị 10 tỷ, nhưng nghĩa vụ bảo đảm là tối đa 2 tỷ (Nội dung này không phải là nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng) → Giới hạn mức nghĩa vụ tối đa đảm bảo

+ Một nghĩa vụ có thể được đảm bảo bằng nhiều tài sản, và người lại một tài sản có thể đảm bảo cho nhiều nghĩa

vụ Bộ luật dân sự không bắt buộc tổng các nghĩa vụ phải nhỏ hơn giá trị các TSBĐ

Đối với việc nhận thế chấp của các chủ thể có liên quan đến nhà nước, ngoài xem xét luật dân sự, luật đất đai, luật

nhà ở, luật doanh nghiệp… Cần phải xem xét thêm luật quản lý sử dụng tài sản công để biết thẩm quyền quyết định,

cơ chế đại diện, quy mô giao dịch…

TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Hiện đang có mâu thuẫn/xung đột pháp luật hiện nay về vấn đề tài sản hình thành trong tương lai (Luật dân sự - Luật nhà ở - Luật kinh doanh bất động sản có độ vênh về định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai)

Bất kỳ tài sản nào cũng có thể phát sinh tài sản hình thành trong tương lai (BĐS, Động sản…) → Nếu phát sinh, thì hợp đồng đảm bảo cần mô tả chính xác tài sản hình thành trong tương lai

Page 19 of 140

Về mặt nguyên tắc, thực hiện công chứng phải đảm bảo tính xác thực → Những gì chưa có/chưa hiện hữu/chưa nhìn thấy được, về mặt nguyên tắc sẽ không công chứng được, ngoại trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Lúc này mới xét đến quy định pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai (HTTTL)

Tài sản HTTTL là tài sản chưa có/chưa hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng/giao dịch Tuy nhiên không phải

cái gì chưa có cũng có thể gọi là tài sản HTTTL → Đối với hoạt động công chứng, Tài sản mới chỉ trong ý định/ý

nghĩ thì không thể gọi là tài sản HTTTL, mà phải cần có căn cứ pháp lý cho thấy rằng là tài sản đó có khả năng hình thành trong tương lai (Có GPXD, Có HĐMB xe, Có HĐ đóng tàu biển…)

Cần lưu ý, khái niệm Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm Quyền sử dụng đất Bởi QSDĐ đã có

sẵn, chỉ chuyển đổi từ chủ thể này sang chủ thể khác theo các căn cứ pháp lý khác nhau (Cấp đất, chuyển nhượng, cho thuê…) Trong khi đó, định nghĩa về Tài sản HTTTL là tài sản chưa thuộc sở hữu của một/một số cá nhân/pháp nhân nào đó, mới chỉ có căn cứ pháp lý cho thấy rằng họ có thể phát sinh quyền sở hữu tài sản đó thôi, trong kho đó QSDĐ là đã có sẵn theo hiến pháp (QSDĐ thuộc sở hữu toàn dân, do nhà nước thay mặt quản lý) → Không thể ký các hợp đồng/tgiao dịch ghi nhận QSDĐ là Tài sản HTTTL (Khoản 04, Điều 10 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy

định rõ “Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL không áp dụng đối với quyền sử dụng đất”)

Độ vênh giữa luật dân sự và luật nhà ở về Tài sản HTTTL là thời điểm ghi nhận căn nhà có phải là tài sản hình thành trong tương lai hay không

- Bộ luật dân sự xác định tài sản hình thành trong tương lai thông qua mốc thời gian xác lập quyền sở hữu để định

danh một tài sản là tài sản hiện hữu hay là tài sản HTTTL (đã được cấp GCN QSH hay chưa) → Đã được cấp

GCN QSH/các hồ sơ khác tương đương thì mới gọi là tài sản hiện hữu và ngược lại là tài sản HTTTL Ngân

hàng hay áp dụng trong trường hợp mua xe thế chấp bằng xe mua (Lúc giải ngân mua xe thì chưa có GCN đăng

ký xe, mà có giấy hẹn nhận GCN Đăng ký là giải ngân được rồi)

- Luật nhà ở, Luật kinh doanh BĐS thì xác định tài sản hình thành trong tương lai thông qua mốc thời gian căn nhà

đã hình thành, bàn giao và nghiệm thu đưa vào sử dụng hay chưa Nếu đã nghiệm thu, bàn giao để đưa vào sử

dụng thì gọi là tài sản hiện có chứ không gọi là tài sản HTTTL nữa, mặc dù lúc này có thể chưa có GCN QSH

nhà ở (Tài sản hiện có chưa có GCN, Tài sản hiện có đã có GCN)

- Luật nhà ở quy định giao dịch về nhà ở phải có GCN QSH nhà ở, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác –

Chính là thế chấp nhà ở HTTTL thì không cần GCN QSH nhà ở Lúc này phát sinh vấn đề về căn nhà đã hình

thành, bàn giao và nghiệm thu đưa vào sử dụng, đây không còn là nhà ở hình thành trong tương lai mà là nhà ở hiện có, tuy nhiên lại chưa có GCN QSH nhà ở → Không thể đưa vào hợp đồng thế chấp được Trường hợp này chỉ có thể lách qua phương án chưa lập biên bản bàn giao, nghiệm thu thì có thể xem là nhà ở hình thành trong tương lai (Mặc dù người ta đã vào ở luôn rồi), vì các ngân hàng chỉ quan tâm khi phát sinh rủi ro thì có thanh lý được tài sản không thôi Mặc dù luật quy định loại nhà ở này không được đưa vào hợp đồng thế chấp được, nhưng vẫn có thể bán được

- Đối với nhà xưởng thì không áp dụng theo luật nhà ở, do đó chỉ có thể áp dụng theo luật dân sự → Nhà xưởng HTTTL là nhà xưởng chưa có GCN QSH (mặc dù tình trạng đã xây xong hay chưa xây xong)

Trong lĩnh vực BĐS, có 05 loại Tài sản HTTTL: Thế chấp dự án; Thế chấp nhà ở, công trình HTTTL của chủ đầu tư; Thế chấp nhà ở HTTTL của người mua trong các dự án nhà ở thương mại; Thế chấp nhà ở, công trình HTTTL của cá nhân, tổ chức xây dựng trên thửa đất sử dụng hợp pháp của mình và Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán Nhà ở HTTTL

CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN THẾ CHẤP

Có các loại thế chấp sau cần phân biệt được: (i) Thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ của chính mình; (ii) Thế chấp đảm bảo nghĩa vụ cho bên thứ ba; (iii) Thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh

Page 20 of 140

CÁC DẠNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1 Các dạng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Thế chấp dự án

- Thế chấp nhà ở, công trình HTTTL của chủ đầu tư

- Thế chấp nhà ở HTTTL của người mua trong các

dự án nhà ở thương mại

- Thế chấp nhà ở, công trình HTTTL của cá nhân, tổ

chức xây dựng trên thửa đất sử dụng hợp pháp của

mình

- Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua

bán Nhà ở HTTTL

- Thế chấp bằng rừng sản xuất là rừng trống, cây lâu

năm đang hình thành hoặc đã hình thành, do bên thế chấp tạo lập và bên thế chấp xác lập quyền sở hữu sau thời điểm ký kết Hợp đồng thế chấp

Chủ yếu tập trung vào 05 loại tài sản trên (Không xét thế chấp rừng sản xuất), đây là các loại tài sản HTTTTL liên quan đến lĩnh vực BĐS → Tùy theo mỗi loại mà tư cách chủ thể thực hiện là khác nhau

Nguyên lý đối với tài sản HTTTTL trong lĩnh vực BĐS là bị hạn chế về điều kiện:

- Điều kiện về chủ thể: Bên nhận thế chấp đối với trường hợp BĐS HTTTL chỉ có thể là các TCTD, không có thế

chấp BĐS HTTTL tại các tổ chức kinh tế khác hoặc thế chấp cho cá nhân (Cá nhân có thể thế chấp QSDĐ cho

cá nhân/tổ chức khác và TCTD, tuy nhiên DN chỉ được thế chấp tại các TCTD – Theo Điểm g, Khoản 1, Điều

179 Luật Đất đai 2013)

- Mục đích của việc thế chấp: Chỉ có một mục đích là đảm bảo khoản vay để tạo dựng chính tài sản này (Tài sản

bình thường khác thì thế chấp cho bất kỳ mục đích gì cũng được) Vì tài sản này chưa có/chưa hình thành và có

khả năng không bao giờ hình thành nếu người vay dùng tiền vay phục vục mục đích khác, không dùng để tạo dựng tài sản này, do đó Pháp luật bắt buộc như vậy để đảm bảo khả năng hình thành nên tài sản/cũng là tài sản đảm bảo cho khoản vay → Không thể thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thứ ba ???

- Các điều kiện khác: Tùy loại Tài sản HTTTL mà có các điều kiện khác nhau

2 Một số khái niệm liên quan

Dự án đầu tư là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên

địa bàn cụ thể, trong khoản thời gian xác định [Khoản 4, Điều 3 Luật đầu tư] Dự án là tổng thể toàn bộ các tài sản/quyền/nghĩa vụ mà chủ đầu tư bỏ vốn vào để hình thành nên dự án đó (Kể cả các quyền và nghĩa vụ liên quan

phát sinh từ dự án – Nghĩa vụ bồi thường, GPMB, ký kết hợp đồng thi công san lấp mặt bằng, mua nguyên vật liệu, thuê nhân công, thiết kế, hợp đồng mua bán các sản phẩm của dự án…) chứ không phải chỉ có QSDĐ → Các TCTD

nhận thế chấp dự án là nhận toàn bộ tài sản, quyền/nghĩa vụ phát sinh từ dự án và cũng định giá dựa trên các yếu tố đó; Người nào nhận chuyển nhượng dự án, phải kế thừa các quyền/nghĩa vụ để tiếp tục thực hiện

Lưu ý, theo luật nhà ở thì việc phát triển nhà ở của hộ gia đình/cá nhân không được gọi là dự án [Đ17 Luật nhà ở] Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành

trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc

giao dịch bảo đảm được giao kết [Khoản 2, Điều 320 BLDS 2005 – Hết hiệu lực]

Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là việc cơ quan có thẩm quyền

xác nhận chuyển tiếp đăng ký thế chấp vào Sổ địa chính, GCN QSDĐ, QSH nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi là GCN) và Đơn yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp trong các trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hoặc sang đăng ký thế chấp nhà ở mà đến thời Điểm chuyển tiếp các bên chưa xóa đăng ký thế chấp quyền

tài sản đó [K.4, Đ.3, TTLT 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT – Hết hiệu lực]

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG NHÀ Ở

[Điều 147 – Điều 148 Luật nhà ở]

1 Một số điều kiện

1 Chủ thể thế chấp Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở → Xác định chủ đầu tư căn cứ vào

Quyết định phê duyệt dự án của cấp có thẩm quyền (GCN đầu tư…), trên đó sẽ có thông tin về Chủ đầu tư, quy mô dự án, vị trí thực hiện dựa

án, tổng mức đầu tư, các thông tin khác…

Điều 147 Luật nhà ở

2 Mục đích thế chấp Bảo đảm việc vay vốn để đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó

3 Bên nhận thế chấp Tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam

4 Đối tượng TSTC Toàn bộ hoặc một phần dự án – Bao gồm cả QSDĐ của dự án

5 Điều kiện khác Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây

dựng nhà ở thì phải có:

- Hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; và

- Đã có Giấy chứng nhận hoặc Quyết định giao đất, cho thuê đất của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền

- Thuộc nhóm các dự án quy định tại Điều 8, TT 26/2015/TT-NHNN:

(1) Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở

(2) Dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật

và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn

(3) Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở

(4) Dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp

để ở và kinh doanh

Không cần phải có điều kiện xây dựng xong cơ sở hạ tầng, phần móng

Điểm a, Khoản 1, Điều 148 Luật nhà ở

2 Hồ sơ thế chấp cần có

[Điều 9 Thông tư 26/2015/TT-NHNN; Điều 19 và Điều 23 Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT]

Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt, trong đó phải có:

- Giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy định của pháp luật phải lập dự án đầu tư, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực;

- Bản vẽ quy hoạch tổng mặt bằng của dự án tỷ lệ 1/500 đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và Bản vẽ thiết

kế thể hiện mặt bằng các công trình của dự án đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt trong trường hợp chủ đầu tư thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là dự án đầu tư xây dựng nhà ở

Giấy chứng nhận hoặc Quyết định giao đất, cho thuê đất do cơ quan có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư (bản gốc); Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật;

Giấy tờ khác (nếu có)

CHỦ ĐẦU TƯ THẾ CHẤP NHÀ Ở HTTTL THUỘC DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở

[Điều 147, Luật nhà ở và Khoản 2, Điều 3 Thông tư 26/2015/TT-NHNN]

1 Một số điều kiện

(Thế chấp toàn bộ, muốn bán một phần phải giải chấp, trả

nợ → Thủ tục rất

phức tạp)

2 Mục đích thế chấp Bảo đảm việc vay vốn để đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó

3 Bên nhận thế chấp Tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam

4 Đối tượng TSTC Nhà ở HTTTL thuộc dự án xây dựng nhà ở (Thế chấp từng căn nhà

hoặc một số căn nhà hoặc toàn bộ các căn nhà trong dự án)

5 Điều kiện khác 1 Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án

đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có:

- Hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; và

- Có GCN/QĐ giao đất, cho thuê đất của CQNN có thẩm quyền

2 Thuộc nhóm các DADT xây dựng nhà ở, quy định tại Điều 8, Thông tư 26/2015/TT-NHNN:

(1) DADT xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở

(2) DADT xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và

hạ tầng xã hội đồng bộ tại nông thôn

(3) DADT xây dựng KĐT hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà

7 Không thuộc diện đã có QĐ thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của CQNN có thẩm quyền

a) Điểm b, K.1, Đ.148 Luật nhà ở b) Đ.7, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN c) K.1, Đ.23 TTLT 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT

2 Hồ sơ thế chấp cần có [Điều 9 Thông tư 26/2015/TT-NHNN]

Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt, trong đó phải có:

- GPXD theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy định của pháp luật phải lập dự án đầu tư, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực;

- Bản vẽ quy hoạch tổng mặt bằng của dự án tỷ lệ 1/500 đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và Bản vẽ thiết

kế thể hiện mặt bằng các công trình của dự án đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt trong trường hợp chủ đầu tư thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là dự án đầu tư xây dựng nhà ở

Giấy chứng nhận hoặc Quyết định giao đất, cho thuê đất do cơ quan có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư (bản gốc); Giấy tờ chứng minh đã hoàn thành xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng

Các giấy tờ khác (nếu có)

NGƯỜI MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI THỰC HIỆN THẾ CHẤP

[Điều 147, Luật nhà ở và Khoản 2, Điều 3 Thông tư 26/2015/TT-NHNN]

1 Một số điều kiện

1 Chủ thể thế chấp Tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL thuộc dự án đầu tư xây dựng

nhà ở của chủ đầu tư

K.2 Đ.147 Luật nhà ở

2 Mục đích thế chấp Phục vụ cho xây dựng hoặc để mua chính nhà ở đó

3 Bên nhận thế chấp Tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam

4 Đối tượng TSTC Nhà ở HTTTL mua trong DADT xây dựng nhà ở của chủ đầu tư

5 Điều kiện khác 1 Hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư/Có văn bản

chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (Nếu là bên nhận chuyển

nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định);

2 Giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán;

3 Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này;

4 Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để thi hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của CQNN

2 Hồ sơ thế chấp cần có

[Đ.9, TT 26/2015/TT-NHNN]

HĐMB nhà được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư, phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở (Bản gốc) Văn bản chuyển nhượng HĐMB nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở đối với trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng HĐMB nhà ở (Bản gốc)

Giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong HĐMB nhà ở (Bản gốc) Các giấy tờ khác (Nếu có)

Có cần check điều kiện mở bán của chủ đầu tư không (Thông tin các dự án BĐS đủ điều kiện mở bán được niêm yết trên website của sở xây dựng, có thể tra cứu) ???

Phát sinh trường hợp căn hộ bán qua nhiều người (F0 – F1 – F2…), nhưng hợp đồng bán qua các người trước

không còn, chỉ còn hợp đồng của người cuối cùng Cần lưu ý đây là các hợp đồng chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ đối với căn hộ HTTTL, và người mua sau lắp vào/thay thế vị trí của các người mua trước để tiếp tục thực hiện các

Quyền/Nghĩa vụ với chủ đầu tư (Các bên mua bán chỉ ký hợp đồng chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ với nhau chứ

không ký hợp đồng mua bán với chủ đầu tư, nhưng phải có xác nhận của chủ đầu tư để thể hiện là bên có quyền đồng ý chuyển quyền và nghĩa vụ cho người mua, do đó các bước thanh toán đều phù hợp – Xem thêm thông tư

19/2016/TT-BXD có quy định cụ thể về quy trình và mẫu hợp đồng thực hiện) → Chỉ cần hợp đồng mua bán đầu

tiên và hợp đồng mua bán cuối cùng, các hợp đồng mua trung gian trước đó có cũng được không có cũng không sao

THẾ CHẤP QUYỀN TÀI SẢN PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HTTTL

1 Phạm vi quyền tài sản phát sinh từ các Hợp đồng/Giao dịch về bất động sản

K.2 Đ.1 TT 08/2014/TT-BTP [Hết hiệu lực] – Cho phép thế chấp Quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở HTTTL

(i) Quyền tài sản từ HĐMB nhà ở, HĐ góp vốn xây dựng nhà ở, HĐ hợp tác kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh Bất động sản theo các dự án xây dựng được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt; (ii) Quyền tài sản từ Hợp đồng mua bán/góp vốn/hợp tác kinh doanh tài sản khác gắn liền với đất; (iii) Quyền tài sản từ HĐ chuyển nhượng, HĐ góp vốn, HĐ hợp tác KD, HĐ thuê QSDĐ gắn với hạ tầng kỹ thuật được chủ đầu tư dự án giao kết hợp pháp theo quy định của pháp luật về nhà ở

Tuy nhiên người làm luật không chỉ ra Quyền tài sản phát sinh này là quyền gì (Nếu là quyền tài sản thì áp dụng

theo luật dân sự và đăng ký ở cục đăng ký quốc gia về GDBĐ, Nếu là Nhà ở HTTTL thì áp dụng luật nhà ở và đăng

ký ở Cơ quan đăng ký QSDĐ) Quyền tài sản là quyền phải được định giá được thành tiền, trong khi đó theo hợp

đồng bên mua chỉ có quyền được sở hữu căn nhà, quyền đòi giấy tờ chứng mình quyền sở hữu, quyền yêu cầu giao

nhà (không thể định giá thành tiền) Chỉ có bên bán có quyền định giá thành tiền được, đó là quyền yêu cầu bên mua thanh toán theo tiến độ (Quyền này có thể định giá thành tiền = Các khoản tiền thanh toán theo tiến độ) → Lúc này

người mua có quyền sở hữu căn nhà, do đó tài sản phải là nhà ở HTTTTL chứ không phải quyền nữa

Đến TT 08/2018/TT-BTP (Sửa đổi TT 08/2014/TT-BTP) thì không đề cập các quyền tài sản phát sinh từ HĐMB

nhà ở HTTTL → Không còn căn cứ pháp lý chứng nhận HĐTC quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở HTTTL Người ban hành luật hạn chế lại, nhằm tránh trường hợp vận dụng thế chấp quyền tài sản phát sinh như nêu trên, áp dụng theo bộ luật dân sự để thế chấp để phục vụ mục đích khác không dùng để hình thành tài sản; Bên cạnh đó có

thể theo đó mà thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngoài việc thế chấp tại các TCTD [K.2, Đ.148 Luật nhà ở]

2 Quy định của Pháp luật Nhà ở liên quan đến thế chấp Quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà

Việc thế chấp Dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở HTTTL chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là DADT xây dựng nhà ở hoặc nhà ở HTTTL không đúng với quy định tại Luật này

thì không có giá trị pháp lý [Khoản 2, Điều 148 Luật nhà ở]

Kể từ ngày NĐ này có hiệu lực thi hành, việc thế chấp DADT xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này ; các trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và các

quyền tài sản liên quan đến nhà ở, DAĐT xây dựng nhà ở quy định tại Khoản này không đúng với quy định của Luật

Nhà ở và NĐ này thì không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận [K 8, Đ.81 NĐ 99/2015/NĐ-CP] Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và

các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện

được thế chấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện theo quy định của Luật Nhà ở, NĐ 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà ở và các quy định của

pháp luật có liên quan [Khoản 2, Điều 1 Thông tư 26/2015/TT-NHNN]

→ Chỉ thế chấp được khi là nhà ở HTTTL, không phải là nhà ở có sẵn Ngoài ra còn bị ràng buộc về chủ thể nhận thế chấp (TCTD) và Điều kiện về mục đích vay vốn (Phục vụ nên chính căn nhà HTTTL đó)

3 Quan điểm của Bộ tư pháp [CV số 475/BTP-ĐKGDBĐ – 23/02/2016] → Vẫn cho phép thực hiện

Rà soát cho thấy Luật nhà ở và NĐ 99/2015/NĐ-CP không quy định về thế chấp quyền tài sản liên quan đến nhà ở,

dự án (???); Khoản 8, Điều 81 NĐ 99/2015/NĐ-CP quy định về đăng ký thế chấp các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký GDBĐ (???) Đồng thời TT 26/2015/TT-NHNN, thì việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thực hiện theo Luật nhà ở , Nghị định 99/2015/NĐ-CP và các quy định pháp luật có liên quan → Thông tư 08/2014/TT-BTP là văn bản liên quan đến đăng ký thế chấp và vẫn còn hiệu lực, do đó vẫn được áp dụng (???)

CÁ NHÂN/TỔ CHỨC THẾ CHẤP NHÀ Ở HTTTL TRÊN THỬA ĐẤT HỢP PHÁP

[Khoản 2, Điều 147 Luật nhà ở]

1 Một số điều kiện

1 Chủ thể thế chấp Tổ chức, cá nhân xây nhà ở HTTTL trên thửa đất hợp pháp

của mình (Có GCN QSDĐ)

K.2 Đ.147 Luật nhà ở

2 Mục đích thế chấp Phục vụ cho xây dựng nhà ở đó

3 Bên nhận thế chấp Tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam

4 Đối tượng TSTC Nhà ở Hình thành trong tương lai sẽ/đang xây dựng

2 Hồ sơ thế chấp cần có - [Điểm c, Khoản 1, Điều 148 Luật nhà ở và Khoản 3, Điều 7 Thông tư 26/2015/TT-NHNN]

Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai;

Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng;

Không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về quyền sở hữu;

Không bị kê biên để thi hành án, hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của CQNN có thẩm quyền;

Không thuộc diện đã có QĐ thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của CQNN có thẩm quyền

Lưu ý:

- Nếu nhà xây dựng xong hết đã nghiệm thu và đưa vào sử dụng là nhà hiện có chứ không phải là nhà ở HTTTL (Mặc dù chưa có GCN QSHNO) → Không thể thế chấp

- Thời hạn có hiệu lực của GPXD

- Các trường hợp nhà ở thuộc dự án, đã có quy hoạch 1/500, sẽ không có GPXD vì xây nhà theo mẫu của quy hoạch 1/500 → Vẫn thế chấp được nhưng kèm theo bổ sung quy hoạch 1/500 của khu vực dự án đó

- Tài sản thế chấp phải là tài sản bán được Trường hợp vay tiền để xây nhà và thế chấp QSDĐ kèm căn nhà ở HTTTL theo GPXD Nhà đang xây, có GPXD nhưng phát sinh nợ xấu, chủ nhà muốn bán thì sẽ bán không được

vì không có hồ sơ giấy tờ đầy đủ chứng minh QSHNO nên không công chứng chuyển nhượng được (Chỉ áp dụng

bán được đối với nhà ở thương mại trong dự án đầu tư xây dựng) Trường hợp nếu nhận thế chấp QSDĐ kèm

theo nhà dự kiến xây dựng theo GPXD, đến khi đang xây mà phát sinh xử lý tài sản thì rất khó bán vì không thể nào bán nhà đang xây được Chỉ có thể thông qua cơ chế tòa án ra quyết định xử lý tài sản và thực hiện thi hành án mới bán được

- Mô tả nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng thế chấp sẽ mô tả như thế nào (Đất – Nhà cũ – Nhà dự kiến xây nên chưa có) Việc mô tả sẽ tùy thuộc vào nhu cầu dự kiến thế chấp tài sản nào của 02 bên mà sẽ mô tả theo tài sản đó Nếu thế chấp QSDĐ thì mô tả đất, Thế chấp nhà dự kiến xây thì mô tả nhà theo GPXD và phần nhà cũ chỉ có thể đưa vào phần ghi chú vì nó không phải là đối tượng thế chấp nên không được đưa và phần mô

tả tài sản thế chấp (Ghi chú là trên đất có nhà cũ và nhà này sẽ đập bỏ)

- Trên bản chất theo quy định của pháp luật, nhà và QSDĐ là 02 tài sản độc lập, nhà không phải vật phụ của QSDĐ

Do đó theo Nghị định 21/2021/NĐ-CP, cho phép tách rời ra để thế chấp Khi xử lý tài sản thu hồi nợ thì bắt buộc phải gom chung cả QSDĐ và nhà để thực hiện công tác xử lý nợ

- Thường ngân hàng ghi nhận trong hợp đồng thế chấp nội dung “Tất cả những gì sẽ được tạo dựng, xây dựng,

sửa chữa, cải tạo sau này nếu có cũng là tài sản thế chấp” → Nội dung này về mặt nguyên tắc áp dụng cho

QSDĐ thì không có vấn đề gì Nhưng nếu áp dụng cho trường hợp tài sản là nhà ở HTTTL là không ổn, vì nếu là Nhà ở trên đất được xây dựng, sửa chữa, cải tạo trong tương lại như dự kiến của điều khoản thì phải cần có GPXD kèm theo Bên cạnh đó mục đích cho việc vay vốn là phải phục vụ cho việc tạo lập nên tài sản (Nhà ở HTTTTL)

đó mà hiện nay được ghi nhận theo HĐTC đang ký kết giữa 02 bên

BÀI 2 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG CẦM CỐ TÀI SẢN

2.1 – 2.2 KỸ NĂNG CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG CẦM CỐ TÀI SẢN

2 Định nghĩa Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài

sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia

người thứ ba giữ tài sản thế chấp

trái phiều, cổ phiếu

BĐS, động sản, quyền tài sản

6 Trả lại tài sản Khi việc cầm cố tài sản chấm dứt tài sản

cầm cố, giấy tờ liên quan đến tài sản cầm

cố được trả lại cho bên cầm cố

Hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản cầm cố cũng được trả lại cho bên cầm cố, trừ trường hợp có thoả thuận khác

Bên nhận thế chấp trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp

7 Hiệu lực đối kháng

với người thứ 3

Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố

Trường hợp BĐS là đối tượng của cầm cố

theo quy định của luật thì việc cầm cố

BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ

ba kể từ thời điểm đăng ký

Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký

* Do đặc thù chuyển giao tài sản, bên nhận cầm cố nhận cầm cả nhà xưởng thì quá mắc công và phức tạp nên ít gặp các trường hợp cầm cố là BĐS Trong khi cầm cố động sản (Xe ô tô, Điện thoại…) thì đơn giản hơn

* Cầm cố khác cầm giữ là ở vấn đề có hợp đồng, có thỏa thuận của 02 bên, trong khi đó cầm giữ là chỉ có ý chí một bên cầm giữ không có sự thỏa thuận của 02 bên

* Bên cầm cố không tự bán được tài sản cầm cố mà phải có sự đồng ý và sự tham gia của bên cầm cố khi ký hợp đồng Do đó thường khi cầm cố sẽ ký thêm có nội dung ủy quyền xử lý tài sản

* Công chứng hợp đồng mua bán tài sản cầm cố sẽ vướng cơ sở dữ liệu vì tài sản đã cầm cố trên hệ thống công chứng, do đó không thực hiện được → Giao dịch cầm cố ít xuất hiện

2 Đối tượng của hợp đồng cầm cố tài sản

Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản

Tài sản bao gồm BĐS và động sản BĐS và động sản có thể là tài sản hiện có và TSHTTTL

dieu-can-biet

https://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/thoi-su-phap-luat/tu-van-phap-luat/40708/hop-dong-cam-co-tai-san-va-nhung-5 Các nội dung lưu ý về cầm cố

Cần xác định tài sản dùng để đảm bảo cho nghĩa vụ gì (Nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ giao hàng, nghĩa vụ thực hiện một công việc…)

Cầm cố là việc giao tài sản → Quá trình bàn giao tài sản rất quan trọng cần xác định rõ để xác định hiệu lực của hợp đồng cầm cố

- Nếu không bàn giao tài sản có nghĩa là vi phạm nghĩa vụ bàn giao được nêu tại hợp đồng cầm cố → Bên kia không nhận được tài sản cầm cố sẽ không thực hiện nghĩa vụ và có thể dẫn đến 02 bên không thực hiện hợp đồng cầm cố đó

- Tuy nhiên trên cơ sở dữ liệu công chứng vẫn còn hợp đồng, dẫn đến khi thực hiện các giao dịch khác (bán tài sản đó) thì không thực hiện được → Công chứng viên cần giải thích rõ vấn đề này

Vấn đề xử lý tài sản cầm cố thông qua ủy quyền có thể xem là ủy quyền giả cách, nhưng nếu không ủy quyền thì phải có mặt của bên cầm cố mới bán, xử lý tài sản được Nếu không người nhận cầm cố không thể xử lý tài sản Định giá do 02 bên tự thỏa thuận nên không cần bên thứ ba định giá, nếu có bên thứ ba định giá thì phải bổ sung biên bản định giá có chữ ký của 03 bên (Bên cầm cố, Bên nhận cầm cố và Bên định giá) lưu hồ sơ

https://tapchitoaan.vn/ban-ve-cam-co-quyen-su-dung-dat-va-quyen-so-huu-tri-tue6642.html → K1 Đ167 Luật đất

đai 2013: “Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế,

tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này” Cầm cố không đặt ra đối với QSDĐ

Các nội dung cần lưu ý trong hợp đồng cầm cố:

- Quyền và nghĩa vụ của các bên thực hiện theo luật và công chứng viên giải thích cũng căn cứ theo luật

- Quy định về bồi thường thiệt hại cần xem xét các bên tham gia có thỏa thuận về vấn đề này không (Giải quyết trường hợp tài sản bị cháy nổ, hư hỏng trong quá trình nhận cầm cố…)

Các biện pháp xử lý tài sản cầm cố

Bán cho bên thứ ba, Đấu giá tài sản, Xác lập quyền sở hữu cho bên nhận cầm cố, Biện pháp khác theo thỏa thuận (Khai thác dần các hoa lợi, lợi tức trên tài sản để thu hồi nhằm hoàn trả cho nghĩa vụ phải thực hiện)

Cầm cố Quyền sở hữu trí tuệ

- Điều 310 BLDS năm 2015 quy định về cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố Tuy nhiên, cách xác định thời điểm này chưa hợp lý đối với quyền tài sản

là quyền sở hữu trí tuệ Bởi lẽ, rất khó để xác định được việc bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản vô hình như quyền

sở hữu trí tuệ Điều 310 BLDS năm 2015, Điều 31 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng chưa hướng dẫn bao quát vấn đề này, dẫn đến hạn chế quyền cầm cố của các bên khi tham gia giao dịch dân sự về quyền sở hữu trí tuệ

- Về nghĩa vụ giao tài sản của bên cầm cố Bên cầm cố có nghĩa vụ giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận Một trong những đặc điểm phân biệt giữa hợp đồng cầm cố và thế chấp là việc có giao tài sản cho bên kia hay không Tự thân các tài sản có tính hữu hình hoặc vô hình Điều này là một thực tế mà pháp luật

không thể phủ nhận Tài sản trí tuệ hay quyền tài sản của các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản vô hình nên việc “chuyển giao” cần có những quy định phù hợp so với các tài sản hữu hình Việc “chuyển giao” quyền sở hữu trí tuệ từ người này sang người khác là một vấn đề mang tính kỹ thuật pháp lý hơn là về hình thái trên thực tế

- Mục đích chính của bên nhận cầm cố là triệt tiêu các quyền của bên cầm cố trong thời gian cầm cố Tuy nhiên quyền sở hữu trí tuệ thì không thể nào triệt tiêu được trong thời gian cầm cố Ngoài ra, Bàn giao trong cầm cố là giao theo cách hiểu vật lý chứ không phải theo nghĩa pháp lý (Chỉ đưa GCN QSH thì không thỏa về nghĩa của quá trình “GIAO” theo quy định cầm cố), do đó Quyền sở hữu trí tuệ không thể nào giao theo cách hiểu vật lý →

Không thể nào thực hiện được trên thực tế ngoại trừ việc bắt nhốt luôn người có quyền sở hữu trí tuệ

SO SÁNH

Khái niệm Cầm cố tài sản là việc một bên

giao tài sản thuộc quyền sở hữu

của mình cho bên kia để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ

CSPL: Điều 309 BLDS 2015

Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia

CSPL: Điều 317 BLDS 2015

Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

CSPL: Điều 335 BLDS 2015

Chủ thể Bên cầm cố, bên nhận cầm cố Bên thế chấp, bên nhận thế

chấp, người thứ ba giữ tài sản thế chấp (nếu có)

Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh

Bản chất Có sự chuyển giao tài sản

là cầm cố, thế chấp

CSPL: K.3 Đ.336 BLDS 2015

Hình thức Phải được lập thành văn bản Phải được lập thành văn bản Phải được lập thành văn bản

Đối tượng Thường là động sản, các loại

GTCG như trái phiều, cổ phiếu,

Bất động sản, động sản, quyền tài sản

Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh

Hiệu lực Có hiệu lực từ thời điểm giao kết,

trừ trường hợp có thỏa thuận khác

hoặc luật có quy định khác

CSPL: Điều 310 BLDS 2015

Có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác

CSPL: Điều 319 BLDS 2015

Có hiệu lực từ ngày phát hành cam kết bảo lãnh hoặc sau ngày phát hành cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên liên quan

CSPL: Điều 19 TT NHNN

07/2015/TT-BÀI 3 CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

3.1 – 3.2 KỸ NĂNG CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Điều 336 Phạm vi bảo lãnh

3 Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Ý nghĩa của đoạn này có nghĩa là dùng biện pháp thế chấp hoặc cầm cố để bảo bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Theo đó, bảo lãnh chỉ là cam kết và không có TSBĐ mà thông qua biện pháp khác (Thế chấp/cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Bảo lãnh là một dạng hợp đồng tồn tại song song với một hợp đồng chính nào đó (phát sinh sau hợp đồng chính đó)

mà có phát sinh nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (Hợp đồng vay…), bên cạnh đó nếu có TSBĐ thì phát sinh hợp đồng thứ ba là hợp đồng cầm cố/thế chấp

Hợp đồng chỉ là sự kết ước của 02 bên, vậy bên thứ ba trong hợp đồng là gì (Hợp đồng thế chấp 03 bên – Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp, Bên được đảm bảo)?

Có 03 bên: Bên bảo lãnh (A) – Bên nhận bảo lãnh (B) – Bên được bảo lãnh (C)

- Trong quan hệ bảo lãnh thì (C) không cần thiết phải biết có bên (A), biết thì tốt không biết cũng không sao

- Hợp đồng bảo lãnh phải ghi nhận thông tin về hợp đồng chính của bên (B) và bên (C)

- (A) và (B) là quan hệ về bảo lãnh – Có hợp đồng bảo lãnh

- (B) và (C) là quan hệ vay nợ - Có hợp đồng ( Trong hợp đồng nay có nhiều nghĩa vụ khác ngoài trả nợ gốc và lãi)

- Nếu (C) biết (A) thì đó là làm bảo lãnh trên sự quen biết (Cha bảo lãnh cho con) – Có thể hợp đồng miệng

- Nếu (C) không biết (A) thì đó là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, có thể phát sinh phí bảo lãnh (Ví du: Ngân hàng

phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng sẽ thu phí bảo lãnh) – Có hợp đồng

Bảo lãnh có phải là hợp đồng không vì định nghĩa theo luật dân sự là cam kết “người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo

lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ”

→ Hợp đồng hay hợp đồng đơn vụ (Chỉ có bên bảo lãnh có nghĩa vụ) hay hành vi pháp lý đơn phương (Cam kết) ?

Bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ (Giao dịch), Bên bảo lãnh có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh – Bảo lãnh không phải

là hành vi pháp lý đơn phương

Tuy nhiên cần lưu ý là nghĩa vụ phải thực hiện được, nghĩa vụ có thể quy đổi thành tiền (Thuê người khác làm) và không thể bảo lãnh các nghĩa vụ không thể thực hiện được, nghĩa vụ gắn với nhân thân, quyền sở hữu trí tuệ…

Trong quan hệ bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh có thể ký hoặc không ký → K5, Đ3 NĐ 21/2021/NĐ-CP “Hợp

đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm” Cần lưu ý nội dung này chỉ nhắc đến hợp đồng bảo đảm

chứ không phải hợp đồng bảo lãnh

Cần lưu ý thêm nội dung

- Khoản 3, Điều 4 Nghị định 21/2021/NĐ-CP “Trường hợp chủ sở hữu tài sản và bên nhận bảo đảm thỏa thuận

dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì áp dụng quy định về cầm cố, thế chấp tài sản”

- Khoản 3, Điều 336 BLDS 2015 “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”

BẢO LÃNH KHÔNG CÓ TSBĐ MÀ NGHĨA VỤ PHÁT SINH KHI KÝ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH SẼ ĐƯỢC ĐẢM BẢO THỰC HIỆN BẰNG BIỆN PHÁP THỨ BA LÀ CẦM CỐ HOẶC THẾ CHẤP HOẶC CẢ HAI

- Giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh phát sinh hai quan hệ hợp đồng độc lập: (i) Hợp đồng bảo lãnh và (ii) Hợp đồng thế chấp hoặc cầm cố hoặc cả hai

- Khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh mà bên bảo lãnh không thực hiện thì mới thực hiện xử lý tài sản của hợp đồng thế chấp/cầm cố, lưu ý chỉ thực hiện xử lý trong phạm vi mà hợp đồng thế chấp/cầm cố quy định

- Trường hợp đã thực hiện xử lý tài sản theo hợp đồng thế chấp/cầm cố mà chỉ đủ một phần nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh thì phần còn lại của nghĩa vụ bảo lãnh vẫn còn và bên bảo lãnh phải thực hiện tiếp (Lúc này phần nghĩa vụ này gọi là nghĩa vụ không được đảm bảo bằng tài sản)

Hợp đồng đảm bảo ba bên (A B C) có phải hợp đồng bảo lãnh không → Có thể không phải hoặc phải:

- Có thể không phải hợp đồng bảo lãnh mà chỉ là hợp đồng đảm bảo bằng hình thức cầm cố, thế chấp → Nếu A không thực hiện nghĩa vụ thì B sẽ xử lý tài sản của C (Đối vật)

- Có thể là hợp đồng bảo lãnh:

+ Nếu A không thực hiện nghĩa vụ thì C sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho A (Đối nhân);

+ Nếu A không thực hiện nghĩa vụ thì B sẽ xử lý tài sản của C, trường hợp tài sản của C không đủ thì C phải thanh toán phần còn lại (Vừa có đối nhân vừa có đối vật)

CCV cần giải thích rõ các điều khoản cho NYCCC để nắm rõ các nghĩa vụ bảo lãnh đến đâu, có giới hạn không

2 Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ

để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc

về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Bên đặt cọc nhận được tài sản đặt cọc (Tiền, Kim khí quỹ, Vật có giá trị) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Trường hợp hợp đồng được giao kết/thực hiện → Tài sản đặt cọc được trả lại hoặc được cấn trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền

Bên đặt cọc từ chối việc giao kết/thực hiện hợp đồng, thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết/thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

II ĐẶC ĐIỂM

Là một hình thức của giao dịch dân sự và là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Có

làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho các bên) → Phải tuân thủ các nguyên tắc chung của giao dịch dân sự của bộ

luật dân sự và các quy định của luật công chứng nếu hai bên thỏa thuận thực hiện thông qua công chứng

Là hợp đồng song vụ (Đặc trưng của hợp đồng đặt cọc)

- Đặt cọc khác so với các biện pháp bảo đảm khác (Thế chấp, cầm cố,…)

+ A đặt cọc 20 triệu cho B để đảm bảo việc B phải có nghĩa vụ giao kết hợp đồng mua bán nhà với A Số tiền

20 triệu đồng này trở thành nghĩa vụ quy ước cho cả A và B

+ Nếu A vi phạm A sẽ bị mất 20 triệu cho B (Phát sinh nghĩa vụ trên khoản tiền cọc 20 trđ);

+ Nếu B vi phạm thì phải hoàn trả 20 triệu cho A và đền bù khoản tương đương (Nếu không có thỏa thuận khác

thì B cũng phát sinh nghĩa vụ trên khoản tiền cọc 20 trđ này)

+ Có thể gọi khoản tiền cọc sẽ làm phát sinh nghĩa vụ tương ứng cho cả hai bên, làm thước đo cho nghĩa vụ phát sinh của 02 bên phải gánh chịu nếu ko thực hiện đúng cam kết Đây là điểm khác so với HĐTC

- Có thể tham khảo trường hợp Ông A và Ngân hàng xác lập một hợp đồng vay Trong hợp đồng vay có các nội dung cơ bản về giá trị khoản vay, thời hạn khoản vay, lãi suất vay, nghĩa vụ hoàn trả khoản vay (gốc và lãi phát sinh)… Để đảm bảo việc A không thất hứa, đảm bảo việc A phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ → Các biện pháp bảo đảm được đặt ra để Ông A thực hiện nghĩa vụ trả nợ (Bao gồm các biện pháp có TSBĐ và các biện pháp không

có TSBĐ) và biện pháp bảo đảm bằng tài sản thường được ưu tiên hơn do đánh vào lợi ích kinh tế trực tiếp

- Lúc này Ngân hàng sẽ đề nghị Ông A xác lập hợp đồng bảo đảm để Ông A thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình Thông thường có 02 dạng hợp đồng bảo đảm được sử dụng (Cầm cố, Thế chấp) Khi Ông A và Ngân hàng giao kết hợp đồng thế chấp xe ô tô, thì trong HĐTC này sẽ ràng buộc điều kiện nếu Ông A không trả nợ đúng cam kết thì phía Ngân hàng được quyền xử lý tài sản để thu hồi nợ (Nếu thỏa các điều kiện đã được thỏa

thuận trong HĐTC) → Hợp đồng thế chấp này không mang tính song vụ vì toàn bộ các nghĩa vụ đều phát sinh

cho phía Ông A, nếu Ông A thực hiện đúng hợp đồng vay và hoàn trả đầy đủ thì nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt và Ông A được hoàn trả tài sản, nếu Ông A không thực hiện đúng hợp đồng vay thì phải có nghĩa vụ bàn giao xe ô

tô để Ngân hàng xử lý Trong khi đó thì nếu bên Ngân hàng có vi phạm gì thì không dùng giá trị xe để quy ước thành nghĩa vụ cho Ngân hàng được

Hợp đồng đặt cọc là hợp đồng có sự chuyển giao tài sản

- Các biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản thì có những biện pháp phải chuyển giao tài sản, có biện pháp chỉ cần chuyển giao giấy tờ/hồ sơ chứng mình QSH/QSD tài sản Mặc dù có việc chuyển giao tài sản/chuyển giao giấy tờ sở hữu, nhưng không làm phát sinh việc chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản đảm bảo mà chỉ chuyển giao quyền nắm giữ tài sản đảm bảo Việc chuyển giao quyền sở hữu chỉ xảy ra ở bước xử lý tài sản bảo đảm (nếu có) khi phát sinh các điều kiện theo thỏa thuận của hai bên

Nghĩa vụ của hợp đồng đặt cọc có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ tương lai

- Nghĩa vụ hiện tại là nghĩa vụ phát sinh tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

- Nghĩa vụ tương lai là nghĩa vụ phát sinh sau thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

- Hợp đồng đặt cọc sẽ làm phát sinh 02 nghĩa vụ Nghĩa vụ mà hợp đồng đặt cọc hướng tới là Nghĩa vụ giao kết và

Nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, trong 02 nghĩa vụ này, một là nghĩa vụ hiện tại và một là nghĩa vụ tương lai

+ Nghĩa vụ hiện tại là nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đặt cọc (Phát sinh tại thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc) + Nghĩa vụ tương lai là nghĩa vụ giao kết hợp đồng (Hợp đồng này sẽ được 02 bên tham gia giao kết theo thời

hạn quy định tại hợp đồng đặt cọc, do đó phát sinh sau nghĩa vụ thực hiện hợp đồng)

Mục đích của HĐ đặt cọc là biện pháp bảo đảm nhằm hướng tới bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

- Vậy giao kết hợp đồng đặt cọc mà mục đích bao gồm cả giao kết lẫn thực hiện hợp đồng được không (Đặt cọc để vừa đảm bảo giao kết hợp đồng mua bán nhà vừa bảo đảm thực hiện đúng các thoả thuận theo hợp đồng mua bán nhà đó) Do khi đã giao kết là cả hai bên đã muốn hướng đến thực hiện hợp đồng, vì vậy có thể đặt cọc với từng mục đích (Giao kết/thực hiện) cũng được mà đạt cọc bao gồm cả hai cũng được Tuy nhiên, theo luật thì chỉ dùng một trong hai vì điều luật dùng “Hoặc”

Đặt cọc là biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng, tức là đảm bảo cho một nghĩa vụ Nếu

có sự vi phạm nghĩa vụ phạt cọc sẽ được đặt ra

- Đối với hợp đồng thế chấp, việc xử lý tài sản thế chấp phải có sự liên quan và dựa trên đến hợp đồng vay (Nợ xấu

chỉ có 500 trđ theo HĐTD, trong khi giá trị đảm bảo là 2 tỷ, Lúc này việc xử lý tài sản để hoàn trả khoản vay chỉ

là 500 trđ, phần còn lại trả cho bên thế chấp) HĐTC chỉ có ý nghĩa trong việc xác định các trường hợp phải xử

lý tài sản, nếu bên vay vi phạm HĐTD, chứ các nội dung liên quan đến thanh toán khoản vay, giá trị thanh toán…thì phải dựa theo HĐTD → HĐTC không có ý nghĩa bắt buộc người vay phải thực hiện đúng các nội dung của hợp đồng vay (Không bắt buộc người vay phải trả số tiền vay), nghĩa vụ của hợp đồng vay thực hiện như thế

nào phải căn cứ vào hợp đồng vay (Có trường hợp HĐTC chấm dứt nhưng hợp đồng vay vẫn còn hiệu lực)

- Đối với đặt cọc (A đặt cọc mua nhà của B), Việc A và B giao kết HĐMB nhà không phụ thuộc hợp đồng đặt cọc

(Dù ký đặt cọc nhưng B không buộc phải bán nhà cho A) Mà chỉ là đưa ra điều kiện, nếu không bán/không mua thì phải căn cứ hợp đồng đặt cọc chịu một mức chế tài nào đó theo pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đặt ra không có giá trị bắt buộc các bên thực hiện các điều khoản trong hợp đồng phát sinh nghĩa vụ (Việc bắt buộc là theo các điều khoản đã được hai bên thỏa thuân đưa vào chính hợp đồng đó) → Biện pháp bảo đảm được xây dựng để đảm bảo trách nhiệm của các bên sẽ thi hành hợp đồng phát sinh nghĩa vụ, nếu không thi hành thì sẽ bị chế tài và xử lý theo nội dung hợp đồng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

So sánh sự khác nhau giữa Đặt cọc – Ký cược – Cầm cố

Khái niệm Là việc một bên giao tài sản

thuộc quyền cầm cố của mình cho nên kia để bảm đảm thực hiện nghĩa vụ khi xác lập giao dịch dân sự

Giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý,

đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê

Chủ thể Bên cầm cố; Bên nhận cầm cố Bên đặt cọc; Bên nhận đặt cọc Bên ký cược; Bên nhận ký

cược

Đối tượng Tài sản của bên cầm cố, như

động sản, các loại giấy tờ có giá, không bao gồm BĐS

Tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác

Tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác

Bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng

Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thuộc vật quyền, nhằm bảo đảm cho giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Đặc biệt, đặt cọc có thể được thực hiện trước khi hai bên xác lập hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

Bảo đảm bên thuê sẽ trả lại tài sản thuê

Nghĩa vụ hợp đồng ký cược hướng đến có phạm vi hẹp hơn hợp đồng đặt cọc

Hậu quả

pháp lý

Chỉ xảy ra với bên cầm cố

Nếu bên cầm cố không thực hiện nghĩa vụ thì sẽ phải bị xử

lý tài sản cầm cố

Có thể xảy ra với cả hai bên

Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;

Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác

Chỉ xảy ra với bên thuê

Nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê Nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc

về bên cho thuê

III KỸ NĂNG CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG ĐẶT CỌC

1 Hồ sơ yêu cầu công chứng:

Theo điều 42 Luật công chứng “Công chứng viên của tổ chức hành, nghề công chứng chỉ được công chứng hợp

đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công

chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản và văn bản ủy

quyền liên quan đến việc thực hiện các quyền đối với bất động sản”

3 Chủ thể tham gia

Các bên tham gia giao kết hợp đồng đặt cọc phải tuân thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan đến

quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản chung riêng

Bên đặt cọc phải là chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản đặt cọc, hoặc được chủ sở hữu ủy quyền

Bên nhận cọc phải là chủ thể có khả năng thực hiện nghĩa vụ

Vậy có phải xem xét/xác định tình trạng hôn nhân của các bên không

4 Xác định đối tượng

Tiền, Kim khí quý, đá quỹ hoặc vật có giá trị khác → Điều 276 BLDS “Đối tượng của nghĩa vụ phải xác định được”

- Thuộc quyền sở hữu của bên đặt cọc (Tài sản đặt cọc có giá trị nhỏ hơn nghĩa vụ)

- Tài sản đặt cọc phải được chuyển giao quyền chiếm hữu cho bên nhận cọc

- Điều 328 loại bỏ trong đặt cọc Quyền tài sản (QSDĐ, QSHTT và các Quyền tài sản khác) và Giấy tờ có giá

5 Xác định tính khả thi của việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Không thể đặt cọc để giao kết hoặc thực hiện những hợp đồng có đối tượng bị cấm, hạn chế giao dịch hoặc không

thỏa mãn điều kiện giao dịch

6 Xác định thời hạn thực hiện nghĩa vụ

A đặt cọc cho B để bảo đảm B bán nhà cho A Thời gian ký hợp đồng mua bán là sau 30 ngày

7 Quyền và Nghĩa vụ của các bên

HĐ được giao kết hoặc thực hiện: Tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền

Nếu bên nhận cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tương

đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác → Ví dụ trường hợp A đặt cọc cho B 800 trđ để mua

bán nhà với giá 01 tỷ, trường hợp B không bán nhà phải trả lại tiền cọc cho A (800 trđ) và khoản tiền gấp 04 lần số

tiền đặt cọc (Nếu không có điều khoản phạt cọc thì đó là tình huống trả trước – So sánh đặt cọc và trả trước, Lưu

ý là có thể thỏa thuận điều khoản phạt cọc với mức phạt cọc = 0)

8 Sửa đổi bổ sung, Chấm dứt và hủy bỏ hợp đồng

Nếu làm hợp đồng đặt cọc để ký hợp đồng mua bán, thì có thể không cần hủy hợp đồng đặt cọc (Hợp đồng hoàn

thành, mục đích đã đạt thì mặc nhiên chấm dứt chứ không phải làm thủ tục chấm dứt; Nhưng cũng có thể hủy

hợp đồng đặt cọc Không làm thủ tục chấm dứt được vì sẽ không xử lý được tiền cọc, chỉ được hủy nhưng lưu ý là

hợp đồng chưa quá hạn) Điều khoản khấu trừ chỉ được thực hiện nếu hợp đồng đặt cọc không bị chấm dứt/hủy

Page 35 of 140

TÌNH HUỐNG LIÊN QUAN ĐẾN ĐẶT CỌC

1 Theo bản án của tòa, A phải bồi

thường thiệt hại cho B # 500 trđ

→ A đặt cọc cho B chiếc xe ô tô

để đảm bảo việc A sẽ thực hiện

nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho

2 A ký hợp đồng nhận cọc của B #

500 trđ để bán nhà cho B Sau đó,

A ký tiếp hợp đồng đặt cọc với C

để bán cùng căn nhà trên cho C

Sau đó, có D đến mua căn nhà

trên mà không đặt cọc và trả tiền

mặt luôn, do đó A bán cho D

Công chứng viên có chứng nhận

HĐMB đó không ?

Theo luật, việc ký HĐMB là hoàn toàn hợp pháp

Việc ký hợp đồng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ chỉ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thông qua việc phát sinh chế tài nếu không thực hiện nghĩa vụ chứ không mang tính chất bắt buộc thực hiện nghĩa vụ

Khi không thực hiện nghĩa vụ, đối tượng tranh chấp là số tiền đặt cọc

chứ không phải tranh chấp căn nhà → Căn nhà không phải là đối tượng trong Hợp đồng đặt cọc

Do đó nếu căn nhà nêu trên đảm bảo các điều kiện chuyển nhượng theo quy định BLDS, Luật nhà ở…Thì việc ký HĐMB là hoàn toàn hợp pháp

Về thực tế sẽ phát sinh rủi ro, là nếu đã đặt cọc mà không thực hiện sẽ dẫn đến tranh chấp, đưa nhau ra tòa để xử lý khi không thỏa thuận được Tuy nhiên, trong giai đoạn này A hoàn toàn có thể cho tặng, chuyển nhượng căn nhà Nhưng lúc này, đã khởi kiện, do đó B hoàn toàn có thể liên hệ VPĐK QSDĐ để thực hiện các biện pháp ngăn chặn giao dịch (Biện pháp khẩn cấp tạm thời) Hợp đồng chuyển nhượng lúc này ký rồi, giao tiền rồi nhưng lên VPĐK QSDĐ thì không chuyển quyền được cho bên mua vì đã bị ngăn chặn, ảnh hưởng đến quyền lợi của D (người mua

nhà sau cùng) Do đó CCV phải có trách nhiệm giải thích rõ ràng tình

trạng của căn nhà, các rủi ro có thể xảy ra để A và D được biết Nếu họ

đã có thông tin mà vẫn muốn ký thì việc ký HĐMB không sai

Đối với bên A (đặt cọc) - Căn cứ K2 Đ32 luật HNGĐ áp dụng đối với

động sản không đăng ký sẽ không cần check tình trạng hôn nhân

Đối với bên B (Nhận cọc) – Đối tượng HĐ không phải là tài sản chung

TH 1 vẫn tiến hành không cần xác định tình trạng hôn nhân

TH 2 không được, không có gì chứng minh QSH của B đối với tài sản

TH 3 không được vì liên quan quyền ưu tiên mua của các đồng thừa kế

Cần lưu ý hợp đồng đặt cọc không đương nhiên dẫn đến HĐMB Khi có phạt cọc ông chồng hoàn trả bằng tiền – xem Đ32 Luật HNGĐ Xét tính thi hành, tính khả thi của việc thực hiện nghĩa vụ

Page 36 of 140

4 A đặt cọc cho B để đảm bảo việc

B bán nhà cho mình Sau khi A và

B ký HĐ đặt cọc, A dùng HĐ này

để ký HĐ nhận tiền đặt cọc của C,

đảm bảo sau khi A mua được nhà

của B, sẽ bán lại cho C

Không được vì tài sản không thuộc quyền sở hữu của A khi ký hợp đồng đặt cọc với C (Không có gì chứng minh QSH của A đối với tài sản theo thủ tục công chứng tại Điều 40, Điều 41)

Xem thêm điều kiện nhà, đất được tham gia giao dịch – Phải có GCN (Căn nhà sẽ là đối tượng của nghĩa vụ ký kết HĐMB chứ không phải đối

tượng của hợp đồng đặt cọc)

Chỉ xem 3.000 USD là tài sản đặt cọc (Đối tượng giao dịch) thì ko quan

tâm đến nội dung phương tiện thanh toán, vì không có thanh toán ở đây

(Thanh toán là đưa tiền và nhận lại vật/việc gì đó tương đương – Quy ước ngang giá/giá trị tương đương) Thậm chí có thể tặng cho, thừa kế USD

Lưu ý nếu có nội dung khấu trừ vào giá trị thanh toán của hợp đồng thì

không được vì lúc này là thanh toán

6 Đặt cọc bằng căn hộ chung cư

kèm thỏa thuận xử lý tài sản đặt

cọc (Bên bán mà không bán thì

phải trả tài sản và phạt cọc giá trị

tương đương căn hộ; Bên mua mà

không mua thì cùng bên bán đi ra

tổ chức hành nghề công chứng

giao kết hợp đồng chuyển quyền

sở hữu căn nhà)

Không được

Thông tư 23 về cấp GCN nhà ở/Thông tư 58 về cấp GCN xe

Điều 328 loại bỏ trong đặt cọc Quyền tài sản (QSDĐ, QSHTT và các

Quyền tài sản khác) và Giấy tờ có giá

Căn hộ = Vật có giá trị Tuy nhiên Căn hộ phải xét thêm quy định của luật nhà ở, mà luật nhà ở lại không cho phép dùng nhà ở để đặt cọc và cầm cố

Cần xét thêm phần xử lý TSBĐ, lúc này phải thực hiện đăng ký (Chỉ có

một biện pháp bảo đảm có thể đăng ký sở hữu trực tiếp là thế chấp)

Không có cơ chế xử lý TSBĐ cho bên nhận cọc thông qua hình thức xác lập quyền sở hữu trực tiếp đối với nhà, căn hộ, xe (Phải đăng ký) cho bên nhận đảm bảo

Nếu thỏa thuận hợp đồng đặt cọc nhưng khi xử lý phải thông qua hợp đồng mua bán → VBCC không có giá trị thực thi mà phải gián tiếp thông qua VB chuyển nhượng khác là không đảm bảo theo luật công chứng (Các nội dung trong VBCC phải có tính thi hành được)

7 A đặt cọc cho B để đảm bảo việc

B bán nhà cho A Căn nhà của B

đang thế chấp tại Ngân hàng

Lưu ý phân tích về đặt cọc: (i)

Bên đặt cọc - Chủ thể, tài sản đặt

cọc quyền sở hữu; (ii) Bên nhận

cọc - Chủ thể, Đối tượng của

nghĩa vụ phải thực hiện nếu nhận

cọc, thuộc sở hữu, tài sản chung

riêng…; (iii) Nghĩa vụ phải hợp

pháp và có khả năng thực hiện

được

Ngân hàng có văn bản đồng ý thì đặt cọc bình thường Có thể cử Nhân viên bank mang bản chính đến VPCC thực hiện các thủ tục Vì thông thường sẽ có nội dung trong HĐTC, các giao dịch liên quan đều phải được Bank chấp thuận

Luật công chứng có quy định thay thế GCN bằng giấy tờ khác thay thế nhưng chỉ là trong trường hợp chưa có GCN → Đặt cọc vẫn phải cung cấp GCN bản chính để đối chiếu

Có một rủi ro phát sinh, nếu bên nhận cọc ủy quyền cho bên đặt cọc quản

lý tài sản và có trách nhiệm thanh toán nợ cho bank → Ủy quyền nghĩa

vụ phải được bên có quyền đồng ý, do đó ủy quyền đó là sai nếu Bank ko đồng ý Bên cạnh đó, ông đặt cọc vào ở trong căn nhà và không chịu dọn

đi trong khi đủ điều kiện xử lý tài sản → Bank khó khăn trong việc xử lý tài sản, phải thực hiện khởi kiện nhưng mất nhiều thời gian

Page 37 of 140

8 A đặt cọc 03 tỷ cho B để đảm bảo

B bán cho A nhà ở xã hội thuộc

quyền sở hữu của B → Thời hạn

đặt cọc 05 năm

(Điều 49 và Điều 62 Luật nhà ở)

Vấn đề thực tiễn sẽ phát sinh nhiều rủi ro cho bên đặt cọc, do thời điểm bên nhận cọc có quyền sở hữu nhà khó xác định, có thể trễ hơn hợp đồng đặt cọc → Dễ tranh chấp

(GCN có trước nhưng vẫn chưa là chủ sở hữu, phải qua 05 năm sau khi hoàn tất nghĩa vụ thanh toán thì mới là Chủ sở hữu và được giao dịch tự do)

Qua 05 năm thì giá nhà có thể thay đổi, các bên có thể không thực hiện nghĩa vụ (Đặt cọc thì vẫn thực hiện được nhưng sẽ rủi ro)

9 A là chủ sở hữu nhà và có QSDĐ

Ngày 01/06/2020, A ủy quyền

cho B quản lý, sử dụng, cho thuê,

thuê căn nhà nêu trên, thời gian

thuê 10 năm kể từ ngày ký hợp

đồng thuê nhà

Để đảm bảo việc thực hiện hợp

đồng thuê nhà, C đặt cọc cho B 50

trđ, thời hạn đặt cọc là 04 năm kể

từ ngày thỏa thuận cọc → Đánh

giá tính hợp pháp của thỏa thuận

Đặt cọc vẫn thực hiện được

Trong thời hạn ủy quyền thì ký hợp đồng cho thuê bao nhiêu năm cũng được → C đặt cọc 04 năm để có thể bù trừ vào các vấn đề phát sinh cần sửa chữa, tu bổ nhà do lỗi của bên C; Đảm bảo thanh toán tiền thuê đúng hạn; Và cũng có thể là để đảm bảo thời gian thuê đủ dài, nếu không đủ dài thì mất cọc…Giai đoạn sau 04 năm không có cọc xem như không có biện pháp bảo đảm (Theo thỏa thuận các bên)

Các việc đã làm trước khi hết hạn ủy quyền vẫn được tiếp tục thực hiện nếu còn thời hạn (Thậm chí ủy quyền còn có thể chấp dứt trước 03 năm) Sau khi hết thời gian ủy quyền thi A (Sở hữu nhà) là người trực tiếp đứng

ra giao dịch tiếp với C

Không được vì không xác thực về chủ thể

Về chủ thể, khi công chứng, nếu ko biết là ai thì ko có tính xác thực Trường hợp nếu biết thì cũng ko xác định họ đảm bảo điều kiện chủ thể không và người này tham gia hợp đồng đặt cọc với tư cách gì (Không phải bên nhận cọc và cũng không phải bên đặt cọc)?Trong khi đó hợp đồng đặt cọc làm phát sinh/thay đổi quyền và nghĩa vụ của người này mà không biết người này có đồng ý không ?

Trường hợp chủ sở hữu tài sản và bên nhận bảo đảm thỏa thuận dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì áp dụng quy định

về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản (Khoản 3, Điều 4 Nghị định 21)

11 A đặt cọc cho B để bảo đảm B bán

nhà cho A Thời gian ký hợp đồng

mua bán là sau 30 ngày kể từ ngày

ký hợp đồng đặt cọc Đến ngày

thứ 20, các bên ký hợp đồng mua

bán nhà → Hướng giải quyết

Thời hạn thực hiện nghĩa vụ (Thời hạn đặt cọc) để làm căn cứ xác định xem coi bên nào vi phạm hợp đồng

Thực hiện trước thì vẫn trong thời hạn giao kết vẫn Ok

Page 38 of 140

12 Nếu hợp đồng mua bán thỏa thuận

Bên có nghĩa vụ có thể thực hiện nghĩa vụ quá hạn nếu được bên có quyền

đồng ý (Điều 354 Bộ luật dân sự 2015 quy định về hoãn thực hiện nghĩa

vụ, theo đó: hoãn thực hiện nghĩa vụ được hiểu là khi không thể thực hiện được nghĩa vụ đúng thời hạn đã thỏa thuận thì bên thực hiện nghĩa vụ phải thông báo cho bên có quyền biết và đề nghị được hoãn thực hiện nghĩa vụ)

Sau khi hết 02 tháng, B vẫn không

bán nhà cho A, B phải trả lại tiền

cọc và chịu một khoản là bao

nhiêu (500 trđ hay 01 tỷ)

Hai hợp đồng đặt cọc độc lập không kế thừa và sửa đổi bổ sung nhau Hợp đồng 1 đã hết hết hạn thực hiện, Hợp đồng 2 còn trong hiệu lực Nếu hợp đồng mua bán được giao kết thì nên hủy cái hợp đồng 1 hoặc sửa đổi bổ sung thời hạn hợp đồng 1, thủ tục hủy đơn giản hơn, sửa đổi

bổ sung phải thực hiện tại TCHNCC ban đầu

Xác định tài sản đặt cọc là 500 trđ hay 1 tỷ thì tùy vào ý chí của các bên tham gia (Nếu xác định tài sản đặt cọc là 1 tỷ và cấn trừ vào hợp đồng mua bán khi thanh toán thì xem nhưng thực hiện nghịa vụ quá hạn) Lưu ý có thể 02 hợp đồng đặt cọc có thể không ký tại cùng 01 TCHNCC

14 A đặt cọc 20 trđ cho C để đảm bảo

là C sẽ bán xe máy cho A Đến

thời điểm giao kết hợp đồng mua

bán xe, CCV phải giải quyết hợp

đồng đặt cọc trước đó như thế nào

Hứa mua, Hứa bán (Không thuộc các loại hợp đồng theo Luật dân sự và cũng không phải biện pháp bảo đảm) là hình thức tương tự đặt cọc (Chỉ xuất hiện trong hợp đồng mua bán, chứ không phát sinh trong hợp đồng thực hiện nghĩa vụ)

Lưu ý về nghĩa vụ của hợp đồng đặt cọc là giao kết hợp đồng hay thực hiện hợp đồng hay là cả hai Nếu ký hợp đồng

đạt cọc để đảm bảo cho hợp đồng giao kết thì khi giao kết xong là hợp đồng đặt cọc mặc nhiên chấm dứt do đã hoàn thành Nhưng nếu đảm bảo cho giao kết và thực hiện, nếu quá trình thực hiện chưa xong/có vấn đề thì hợp đồng đặt cọc khi nào mới chấm dứt

Là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao

cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một

khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có

giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc)

trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực

hiện hợp đồng (Khoản 1 Điều 328 BLDS 2015)

Hiện nay, chưa có quy định cụ thể về trả trước Tuy nhiên, trong việc áp dụng thực tiễn xét xử

và và nghĩa của từ trả trước, ta có hiểu như sau: Trả trước là việc bên có nghĩa vụ trả tiền tiến hành trả trước một khoản tiền cho bên có quyền Có thể hiểu đây chỉ là việc thực hiện trước một phần nghĩa vụ thanh toán, cụ thể là chuyển giao trước một phần khoản tiền

Bản chất Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

+ Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện

thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc

được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền;

+ Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện

hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận cọc;

+ Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực

hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản

đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài

sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.[1]

+ Các bên có thể thỏa thuận phạt cọc gấp 2 đến

nhiều lần giá trị tài sản đặt cọc và thỏa thuận phạt

cọc này phải ghi trong hợp đồng, đây được xem

như chế định phạt vi phạm hợp đồng

+ Vì đây là tiền trả trước, nên khi có bên vi phạm nghĩa vụ hay không tiến hành giao kết hợp đồng như ý chí ban đầu thì khoản tiền trả trước về nguyên tắc sẽ được hoàn trả lại cho bên đã trả trước và sẽ không chịu bất cứ khoản phạt nào

+ Trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này được coi là tiền trả trước (Điều

29 Nghị định 163/2006/NĐ-CP[2])

[1] Khoản 2 Điều Điều 328 BLDS 2015

[2] Nghị định 163/2006/NĐ-CP sẽ được thay thế bằng Nghị định 21/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 15/05/2021

HẬU QUẢ PHÁP LÝ KHI CÓ VI PHẠM

Đối với đặt cọc:

+ Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền;

+ Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;

+ Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (Khoản 2 Điều 328 BLDS 2015)

Do bản chất của đặt cọc là thỏa thuận dân sự nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữa các bên nên các bên có thể thỏa thuận phạt cọc gấp 2 đến nhiều lần giá trị tài sản đặt cọc và thỏa thuận phạt cọc này phải ghi trong hợp đồng, đây được xem như chế định phạt vi phạm hợp đồng

Đối với trả tiền trước: Khi có bên vi phạm nghĩa vụ hay không tiến hành giao kết hợp đồng như ý chí ban đầu thì

khoản tiền trả trước về nguyên tắc sẽ được hoàn trả lại cho bên đã trả và sẽ không chịu bất cứ khoản phạt cọc nào Điểm này khác hoàn toàn so với hậu quả pháp lý của biện pháp đặt cọc như đã đề cập ở phần trên

Lưu ý: Bên cạnh đó, có một điểm đáng lưu ý nữa là theo quy định tại Điều 29 Nghị định 163/2006/NĐ–CP [HẾT HIỆU LỰC] quy định thì: Trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này được coi là tiền trả trước