Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGÔ THỊ THÙY TRANG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành Luật Kinh tế Mã số 8380101 05 Luận văn thạc sỹ luật Cán bộ hướng dẫn kh[.]

NGÔ THỊ THÙY TRANG

PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Hoài Thu

Hà Nội, 2022

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Đặt vấn đề 1

2 Nội dung, địa điểm, phương pháp nghiên cứu 5

3 Kết cấu của đề tài 6

CHƯƠNG 1 : MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI……… 7

1.1 Khái quát chung về quản lý lao động nước ngoài 7

1.1.1 Khái niệm về lao động nước ngoài 7

1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài 11

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm quản lý lao động nước ngoài 15

1.1.4 Mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài 17

1.1.5 Mô hình quản lý lao động nước ngoài 18

1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 21

1.2.1 Khái niệm pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 21

1.2.2 Nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 22

1.2.3 Nội dung pháp luật quản lý lao động nước ngoài 24

1.2.4 Vai trò của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 29

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam 30

1.3.1 Kinh nghiệm của Đài Loan 30

1.3.2 Kinh nghiệm của Nhật Bản 34

1.3.3 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 35

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 38

CHƯƠNG 2 : THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 39 2.1 Thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 39

2.1.1 Về chủ thể quản lý lao động nước ngoài 39

2.1.2 Về tuyển dụng lao động nước ngoài 41

2.1.3 Về hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài 45

2.1.4 Về biện pháp quản lý đối với lao động nước ngoài 68

2.1.5 Xử lý vi phạm trong quản lý lao động nước ngoài 71

2.2.1 Thành công 73

2.2.2 Hạn chế 76

2.2.3 Nguyên nhân của hạn chế 79

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 82

CHƯƠNG 3 : HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 83

3.1 Những yêu cầu đặt ra cho việc hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 83

3.1.1 Cơ sở kinh tế 83

3.1.2 Cơ sở xã hội 84

3.1.3 Cơ sở pháp lý 84

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 85

3.3 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 87

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 90

KẾT LUẬN 91

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

LỜI MỞ ĐẦU

1 Đặt vấn đề

1.1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế là một tất yếu khách quan trong xu thế toàn cầu hóa.Hội nhập kinh tế đã có những tác động mạnh mẽ đến sự phát triển kinh tế- xã hộicủa các nước trên thế giới trong đó có Việt Nam Hội nhập giúp các quốc gia xíchlại gần nhau hơn với mục tiêu chung là xây dựng cộng đồng chính trị - kinh tế - xãhội chung Vì vậy việc dần phải loại bỏ rào cản, cùng với sự phát triển về xuất khẩunhập khẩu, thị trường các lĩnh vực cũng được mở cửa, với dòng di chuyển của hànghóa và vốn, di chuyển lao động là điều không tránh khỏi

Thị trường lao động trong điều kiện nền kinh tế mở cửa đã tạo ra dòng dichuyển lao động quốc tế ngày càng sôi động hơn, lao động nước ngoài vào ViệtNam ngày một tăng Ở Việt Nam, mở cửa thị trường lao động đã và đang tạo điềukiện cho việc di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũngtạo điều kiện cho lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một gia tăng.Lao động nước ngoài trong thị trường lao động ở Việt Nam hiện nay đóng vai tròkhông nhỏ, có những đóng góp đáng ghi nhận đối với nền kinh tế xã hội, đặc biệt ởcác lĩnh vực, ngành nghề đòi hỏi trình độ chuyên môn cao mà hiện tại lao độngtrong nước, lao động địa phương chưa đáp ứng được Vấn đề quản lý lao độngnước ngoài, đặc biệt trong những năm gần đây được Đảng, Nhà nước đặc biệt quantâm

Với điều kiện hiện tại, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật lập rahành lang pháp lý về những quy định liên quan đến đối tượng lao động là ngườinước ngoài Tuy vậy, trên thực tế lượng lao động không đáp ứng đủ điều kiện đểlàm việc tại Việt Nam vẫn còn tồn tại, xuất hiện nhiều ở những thành phố lớn Do

đó dẫn đến tình trạng khó nắm bắt trong công tác quản lý người lao động nướcngoài, gây ảnh hưởng đến sự phát triển kinh tế - xã hội của nhà nước nói chung vàngười lao động Việt Nam nói riêng

Đối tượng lao động là người nước ngoài ở Việt Nam hiện nay đa dạng về trình

độ, lứa tuổi, quốc tịch, tôn giáo, hình thức và phong tục tập quán…Vì thế, nhà nước

ta rất quan tâm chú trọng xây dựng hệ thống pháp luật lao động với những quy địnhriêng để điều chỉnh trong việc quản lý, sử dụng người lao động là người nước ngoài.Nhưng trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đa dạng, những quy địnhcủa pháp luật về quản lý lao động nước ngoài đã xuất hiện nhiều bất cập trong việcban hành qui phạm pháp luật và thực hiện pháp luật, các quy định chưa bao quát,toàn diện dẫn đến việc áp dụng chưa phù hợp với thực tế

Từ thực tiễn lao động nước ngoài tại làm việc tại Việt Nam, với mong muốnnghiên cứu thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại ViệtNam, từ đó đưa chỉ ra những bất cập và đưa ra những giải pháp hoàn thiện các quy

định, tôi đã lựa chọn đề tài : “ Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn tốt nghiệp của mình.

1.2 Mục tiêu nghiên cứu

1.3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

1.3.1 Tính mới

Hiện nay có khá nhiều đề tài nghiên cứu liên quan đến lao động là người nướcngoài Tuy nhiên đây là công trình nghiên cứu có tính chất hệ thống về vấn đề phápluật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam qua các nội dung sau :

- Những vấn đề lý luận chung về quản lý lao động nước ngoài và xác địnhnội dung điều chỉnh của pháp luật lao động của Việt Nam qua từng giai đoạn vềquản lý lao động nước ngoài

- Phân tích và đánh giá đưa ra những ưu điểm hạn chế khi áp dụng của phápluật quản lý lao động trên thực tiễn về lao động nước ngoài Từ đó đề xuất nhữnggiải pháp, yêu cầu, hướng hoàn thiện pháp luật để nâng cao hiệu quả áp dụng phápluật trong vấn đề quản lý lao động nước ngoài đối với điều kiện hiện nay

1.3.2 Những đóng góp của đề tài

Kết quả nghiên cứu của đề tài có những ý nghĩa trên cả hai mặt lý luận và thựctiễn như sau:

Về mặt lý luận : Đề tài là công trình nghiên cứu khoa học làm sáng tỏ một số

vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và pháp luật điều chỉnh về quản lý lao độngnước ngoài hiện nay Phân tích, đánh giá pháp luật hiện hành thông qua việc phântích những điểm mới, những bất cập và đưa ra nhận định làm cơ sở để hoàn thiện hệthống pháp luật lao động về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Về mặt thực tiễn : Luận văn đánh giá thực trạng pháp luật về quản lý lao

động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật chỉ ra những

ưu điểm, hạn chế, bất cập và nguyên nhân Từ đó, đưa ra những yêu cầu, giải pháphoàn thiện, nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật quản lý lao động nước ngoài làmviệc tại Việt Nam

1.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

1.4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận về quản lý lao độngnước ngoài; các quy định của pháp luật quản lý về lao động nước ngoài làm việc tạiViệt Nam; thực tiễn áp dụng các quy định này tại Việt Nam

1.4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật lao động ViệtNam liên quan đến lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên, trongkhuôn khổ của luận văn thạc sỹ, luận văn không đi sâu vào phân tích và làm rõ

thực trạng của tất cả các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làmviệc tại Việt Nam mà chỉ đề cập đến những qui chế chung về pháp luật.

1.4.3 Tình hình nghiên cứu

Lao động nước ngoài tại Việt Nam kể từ sau khi Việt Nam tham gia WTOđược đề cập khá nhiều Qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy đã có một sốcông trình, bài viết của một số tác giả cũng đã đề cập đến nội dung này

Theo tìm hiểu, có một vài luận văn thạc sỹ đề cập đến vấn đề này:

Luận văn thạc sỹ luật học (2011), “ Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài

ở Việt Nam”, Trần Thu Hiền, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Khoa Luật – Đại

học Quốc Gia Hà Nội; Luận văn thạc sỹ luật học ( 2014), “ Hoàn thiện pháp luật vê

quyền của người lao động di trú”, Bùi Thị Hòa, học viên chuyên ngày Luật Kinh tế,

Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội; Luận văn thạc sỹ luật học ( 2015), “ Pháp

luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Phạm Thị Hương Giang, học

viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội

Bên cạnh đó, về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn

có một số bài báo, tạp chí cụ thể : Bài viết mang tên “ Một số vấn đề pháp lý về

người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của TS Lưu Bình Nhưỡng đăng tải

trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; bài viết mang tên “ Thực trạng sử dụng lao động

nước ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS Nguyễn Thị Thu Hương và ThS.

Nguyễn Thị Bích Thủy đăng tải trên Tạp Chí Lao động và Xã hội, số 46/2013, Đặc biệt có một số sách chuyên khảo và sách tham khảo có đề cập đến lao

động nước ngoài như : "Những điều cần biết về lao động di trú", do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luật gia Việt Nam NXB Hồng Đức năm 2008; “Bảo vệ

người lao động di trú – Tập hợp các văn kiện quan trọng của quốc tế, khu vực Asean và của Việt Nam liên quan đến vị thế và việc bảo vệ người lao động di trú”,

Nxb Lao động 2009; " Quyền của người lao động di trú (công ước của Liên hợp

quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN)”, NXB Hồng Đức năm 2010, cùng

của nhóm tác giả thuộc Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; “Lao động di trú

trong pháp luật quốc tế và Việt Nam” của nhóm tác giả: Nguyễn Đăng Dung, Phạm

Hồng Thái, Vũ Công Giao thuộc Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Laođộng Xã hội 2011.

Các công trình này đã có bước đột phá trong lĩnh vực pháp luật về lao độngnước ngoài, đã đạt được những thành tựu nhất định về nội dung, mang tính chấtnghiên cứu chuyên sâu riêng lẻ ở một số khía cạnh Tuy nhiên, các đề tài này chưanghiên cứu toàn diện, bao quát đầy đủ hệ thống các quy định của pháp luật hiệnhành về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Vì vậy, kế thừa nhữngthành tựu đã đạt được, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu về hệthống pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

2 Nội dung, địa điểm, phương pháp nghiên cứu

2.1 Nội dung

Đề tài hướng tới nghiên cứu những nội dung cơ bản sau:

- Những vấn đề lý luận về quản lý lao động nước ngoài và quy định của phápluật hiện hành quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

- Từ những phân tích về quy định của pháp luật hiện hành, đánh giá thựctrạng thực hiện các quy định của pháp luật lao động Việt Nam về quản lý lao độngnước ngoài làm việc tại Việt Nam

- Xây dựng các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, góp phần nâng cao hiệuquả áp dụng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

2.2 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu luận văn vận dụngphương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhànước và pháp luật Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn

bộ luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về quản

lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung,

Về phương pháp nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu

cụ thể bao gồm : phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương phápthống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phântích qui phạm, phương pháp phân tích vụ việc… Ngoài ra, luận văn còn sử dụng

phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến quản lý lao động nướcngoài tại Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó chỉ ra sự tương đồng, khác biệt đểđưa ra những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lýlao động nước ngoài.

3 Kết cấu của đề tài

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung chínhcủa luận văn được chia thành ba chương như sau :

Chương 1 : Một số vấn đề lý luận chung về quản lý lao động nước ngoài vàpháp luật quản lý lao động nước ngoài

Chương 2 : Thực trạng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tạiViệt Nam

Chương 3 : Một số định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật vềquản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 : MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái quát chung về quản lý lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm về lao động nước ngoài

Cùng với sự phát triển của quá trình quốc tế hóa nền kinh tế thế giới, ngàynay, sự chuyển dịch lao động từ khu vực này sang khu vực khác, đặc biệt, từ nướcnày sang nước khác, ngày càng gia tăng đáng kể Việc thu hút lao động nước ngoàivào các ngành kinh tế nước mình cũng như việc gửi lao động nước mình đi làm việc

ở nước ngoài ngày càng có ý nghĩa quan trọng đối với sự phát triển nền kinh tế củamột quốc gia, nhất là đối với những nước đang phát triển Để tiếp cận những vấn đề

lý luận về QLLĐ đối với NLĐN thì việc làm rõ khái niệm NLĐNN là điều cầnthiết Từ đó, xác định các vấn đề liên quan tới việc quản lý, pháp luật quản lýNLĐNN một cách cụ thể, chính xác

Thực tế ở một số nước phát triển trên thế giới cho thấy cùng với việc thu hútlực lượng lao động có tri thức cao, trình độ tay nghề tốt thì họ còn thu hút những laođộng thủ công từ các nước đang phát triển nhằm phục vụ các nhu cầu của xã hội.Với nhiều nước đang phát triển, bên cạnh việc thu hút lực lượng lao động có taynghề cao trong một số lĩnh vực kinh tế, công nghệ theo hướng dẫn trực tiếp củangười nước ngoài, vấn đề xuất khẩu lao động được đặc biệt coi trọng Bởi lẽ xuấtkhẩu lao động tạo cơ hội cho người lao động có việc làm, nâng cao trình độ taynghề, tiếp cận với công nghệ tiên tiến, tạo cơ hội cho họ có thu nhập, góp phần cảithiện đời sống vật chất và tinh thần cho bản thân và gia đình Những LĐNN dichuyển tới một quốc gia khác mà mình không mang quốc tịch để sinh sống và làmviệc được gọi là “ lao động di trú”

Tổ chức Lao động quốc tế ( ILO) quan điểm rằng :” Lao động di trú là kháiniệm chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợiích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận

là lao động di trú ngoại trừ công nhân biên phòng; sự gia nhập ngắn hạn của cácthành viên của các ngành nghề và nghệ sĩ tự do; thủy thủ”1

1 Điều 11 Công Ước số 97 về lao động di trú và Điều 11 Công ước số 143 về di trú trong những điều kiện bị lạm dụng và về xúc tiến bình đẳng cơ may và đối xử với NLĐ di trú.

Theo quan điểm này có thể hiểu rằng những khác biệt về lãnh thổ và biên giớiquốc gia, sự di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác là những dấu hiệu quantrọng để nhận biết lao động di trú NLĐ đã được thừa nhận là lao động di trú tức lànhững người lao động di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến được áp dụngquan điểm này.

Một trong ba Công ước quốc tế quan trọng về quyền của NLĐ di trú có thể kểđến Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di trú và các thành viên trong gia đình họtheo nghị quyết A/RES/45/158 ( International Convention on the Protection of theRights of All Migrant Worker and Members of their families), đây có thể được coi

là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của NLĐ Tại Điều 2Khoản 1 Công ước đưa ra thuật ngữ “ người lao động di trú” chỉ một người đã, đang

và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải

là công dân thì lao động di trú này phải đáp ứng được các điều kiện sau :

Thứ nhất, đối tượng là “ Một người đã, đang và sẽ làm một công việc” đượchiểu là NLĐ di trú bao gồm những NLĐ đã làm việc, đang làm việc và chuẩn bị làmmột công việc tại một quốc gia mà mình không mang quốc tịch

Thứ hai, “ công việc có hưởng lương” được hiểu là tính chất công việc, việc ditrú sang một quốc gia khác để thực hiện công việc và nhận lương để người NLĐ ditrú có thu nhập và trang trải cuộc sống

Thứ ba, địa điểm làm việc là “ tại một quốc gia mà người đó không phải làcông dân” được xác định là phạm vi làm việc là ngoài lãnh thổ quốc gia nơi màNLĐ mang quốc tịch

Ngoài ra, tại Khoản 2 Điều 2 Công ước cũng đưa ra những quy định về cáchình thức làm việc của NLĐ di trú đặt ra một tiêu chuẩn đạo đức, quyền của người

di cư ở một quốc gia đã được kích thích và thúc đẩy, đóng vai trò vô cùng quantrọng Vì thế, nhiều quốc gia trên thế giới đã phê chuẩn Công ước này Với địnhhướng phát triển kinh tế xã hội, phát triển nguồn nhân lực là một trong những độtphá phát triển của Việt Nam Việt Nam cũng đã nỗ lực triển khai việc thực thi cáccông ước, trong đó bao gồm việc nội luật hóa các quy định của công ước trong hệ

thống pháp luật quốc gia, đặc biệt là Bộ luật Lao động năm 2019 đồng thời nângcao quan hệ hợp tác chặt chẽ, thúc đẩy việc nghiên cứu gia nhập thêm 15 công ướccủa ILO, trong đó có công ước cơ bản còn lại về tự do liên kết và bảo vệ quyền tổchức như theo cam kết, và áp dụng phù hợp các tiêu chuẩn lao động quốc tế tại ViệtNam, ngày 20/5/2021, Việt Nam và ILO đã ký kết Bản ghi nhớ về hợp tác thúc đẩycác tiêu chuẩn lao động quốc tế tại Việt Nam trong 10 năm tới.

Pháp luật Việt Nam không định nghĩa về khái niệm NLĐNN, tuy nhiên cácquốc gia trên thế giới đưa ra quan niệm về người lao động nước ngoài

Đối với Singapore là một quốc gia không có tài nguyên tự nhiên gì ngoài conngười, tuy nhiên do nhiều nguyên nhân mà tài nguyên con người vẫn còn hạn chế,

vì vậy các doanh nghiệp ở Singapore phải tìm kiếm các nguồn lao động nước ngoài.Chính phủ Singapore đã thắt chặt những chính sách nhập cư, giảm bớt nguồn laođộng nước ngoài bằng cách áp dụng các đạo luật khác nhau để quản lý và điều tiếtlao động nước ngoài vào làm việc tại Singapore Việc các doanh nghiệp sử dụng laođộng nước ngoài, Chính phủ đã ban hàng một đạo luật riêng về sử dụng lao độngnước ngoài ( Employment of Foreign Manpower Act 1990, revised edition 2009)

Theo đó : “ NLĐNN là người nước ngoài, trừ lao động tự do, tìm kiếm hoặc được

mời làm việc tại Singapore hoặc một người hay nhóm người mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bố trên công báo Trong đó người nước ngoài có nghĩa là người không phải công dân hoặc người thường trú của Singapore”.

“ Người nước ngoài lao động tự do là người nước ngoài không được thuê làm

việc theo một Hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp hoặc chuyên môn hoặc họat động khác ở Singapore vì mục đích lợi nhuận”.

Với quan điểm này, có thể thấy rằng NLĐNN được xác định không phải làcông dân Singapore hoặc người thường trú và họ được phân định theo hai loại là laođộng nước ngoài tự do và lao động nước ngoài theo hình thức khác

Đối với Việt Nam, thì tuỳ theo góc độ nhìn nhận và đáng giá trong từng lĩnhvực mà “ người nước ngoài” được định nghĩa theo các cách khác nhau Theo cácvăn bản quy phạm pháp luật tại Việt Nam, đối tượng người nước ngoài làm việc tại

Việt Nam đã được đề cập, tuy nhiên chưa có sự thống nhất khi nói về khái niệm

“người lao động nước ngoài” Quy định của Bộ luật Lao động năm 2019 quy định

“người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” thuộc phạm vi điều chỉnh của

Bộ luật, tuy nhiên không có quy định cụ thể về khái niệm người lao động nướcngoài mà quy định về các điều kiện để “lao động là công dân nước ngoài làm việctại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI của Bộ luật Lao động) Bộ luật Lao động năm

2019 quy định về điều kiện để công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam tại Điều

169 của Bộ luật, ngoài ra nội dung về các hình thức làm việc tại Việt Nam của laođộng nước ngoài được quy định tại Nghị định 152/2020/NĐ-CP Các quy định nàykhông quy định cụ thể định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như quyđịnh của một số nước như Singapore hoặc Philipines nhưng từ đó ta có thể thấypháp luật Việt Nam xác định người lao động nước ngoài thông qua dấu hiệu đầutiên là quốc tịch, người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tạiViệt Nam

Trong Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tạiViệt Nam năm 2014 quy định : “ Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác địnhquốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cưtrú tại Việt Nam” (khoản 1 Điều 3) Theo đó, NNN được xác định theo một loạigiấy tờ pháp lý là giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài Đây là loại giấy tờ do cơquan có thẩm quyền của nước ngoài hoặc Liên Hợp Quốc cấp, gồm hộ chiếu hoặcgiấy tờ có giá trị thay hộ chiếu ( gọi chung là hộ chiếu) Các quy định về định nghĩaNgười nước ngoài được quy định trong một số văn bản pháp luật của Việt Nam nhưLuật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 quy định : “ Người nước ngoài cư trú ở ViệtNam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ởViệt Nam” tại khoản 5 Điều 3; Luật Doanh nghiệp năm 2020 tại Khoản 1 Điều 4 :

“Cá nhân nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam” Ở các quy định trên,

có thể thấy người nước ngoài tại Việt Nam là người không mang quốc tịch ViệtNam, gồm người mang quốc tịch nước ngoài và người không mang quốc tịch.Trong khi đó, quy định tại Bộ luật Lao động năm 2019 chỉ quy định cho đối tượng

là công dân nước ngoài, tức là không có đối tượng người lao động là người khôngquốc tịch, dù khi xem xét các điều kiện của người lao động nước ngoài làm việc tạiViệt Nam thì không có điều kiện về quốc tịch Khoản 1 Điều 2 Nghị định152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộluật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (viết tắt là Nghị định152/2020/NĐ-CP) xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại ViệtNam đã giải thích “Người lao động nước ngoài” là từ viết tắt của “Lao động là côngdân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức” Như vậy, Bộ luậtLao động năm 2019 và Nghị định số 152/2020/NĐ-CP không có khái niệm chínhxác về người lao động nước ngoài trong quan hệ hợp đồng lao động mà đưa ra kháiniệm người lao động nước ngoài theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nướcngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động.Qua tìm hiểu các khái niệm về “người lao động di trú”, “người lao động nướcngoài”, “người lao động” trong các điều ước quốc tế, các quy định pháp luật của cácquốc gia khác, có thể thấy rằng pháp luật lao động Việt Nam đang có sự đồng nhấtgiữa hai đối tượng “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “người lao độngnước ngoài”, trong khi đó về mặt lý luận thì khái niệm người nước ngoài làm việctại Việt Nam rộng hơn khái niệm người lao động nước ngoài Do đó luận văn xintiếp thu khái niệm của luận án tiến sỹ của tác giả Nguyễn Thu Ba (2017) “ Hợpđồng lao động đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam” khái niệm người lao động

nước ngoài theo pháp luật Việt Nam như sau: “Người lao động nước ngoài là người

có quốc tịch nước ngoài, đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật để làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động”.

1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài

Pháp luật quốc tế cũng như Việt Nam có sự tương đồng trong việc xác địnhđặc điểm của lao động nước ngoài, gồm ba đặc điểm chính sau:

Thứ nhất, về quốc tịch

Để một người được xác định là lao động di trú theo Công ước ICRMW 1990thì cần có điều kiện người đó không phải là công dân của quốc gia nơi đang thực

hiện công việc Đặc điểm về quốc tịch này bao hàm cả những người được sinh ratrên lãnh thổ của quốc gia nước ngoài, mang quốc tịch nước ngoài, chưa có sự dịchchuyển qua biên giới của một nước, nhưng vẫn được coi là người lao động di trú.Đây là trường hợp là con hoặc cháu của những người lao động nước ngoài đượcsinh ra tại nước ngoài, được nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia sở tại, vàvẫn được coi là người lao động di trú theo tiêu chí quốc tịch Trong pháp luật ViệtNam, Bộ luật Lao động năm 2019 không quy định khái niệm người lao động nướcngoài mà chỉ có các điều kiện để lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt

Nam Cụ thể, Điều 151 Bộ luật Lao động năm 2019 có quy định “Lao động là công

dân nước ngoài vào làm việc tại Việt nam phải có đủ các điều kiện sau đây…”.

Nghị định 152/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao độngnăm 2019 quy định về đối tượng áp dụng tại Điều 2 có đoạn “Lao động là công dânnước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nướcngoài) theo các hình thức sau đây…” Như vậy, có thể thấy Việt Nam không có quyđịnh về định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như một số nước nhưng cóthể thấy dấu hiệu xác định người lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam códấu hiệu quốc tịch – Người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việctại Việt Nam

Thứ hai, về khả năng di chuyển

Trong pháp luật quốc tế, đặc điểm về khả năng di chuyển của lao động nướcngoài được quy định trong khái niệm người lao động di trú thông qua tiêu chí vềkhả năng dịch chuyển được quy định trong Công ước số 97 và 143 của ILO TheoĐiều 1 Công ước số 97 của ILO, thuật ngữ người di trú vì việc làm được hiểu làmột người di cư từ một quốc gia này tới một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm,bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người ditrú vì việc làm Khái niệm trong công ước số 97 của ILO chỉ xác định khái niệmngười lao động di trú thông qua mục đích di chuyển của người lao động, đó là vìmục đích làm việc, không phải vì mục đích kết hôn, thăm than, du lịch… Như vậy

có thể thấy, mục đích di chuyển là đặc điểm nổi bật của người lao động nước ngoài,

họ di chuyển vì mục đích thực hiện một công việc được trả lương cho người sửdụng lao động.

Sau đó, Công ước số 143 của ILO đã đưa ra dấu hiệu về “việc làm” cụ thể hơn

và giữ nguyên tiêu chí về khả năng dịch chuyển để xác định nội hàm của khái niệmngười lao động di trú Thuật ngữ “người lao động di trú có nghĩa là người di cưhoặc đã di cư từ nước này sang nước khác vì mục đích được tuyển dụng lao độngchứ không phải là tự lực lao động, và bao gồm cả những người được chính thứctuyển làm lao động di trú” Như vậy, chúng ta có thể thấy theo quan điểm của UN,người lao động nước ngoài đồng thời là người lao động di trú nhưng theo quan điểmcủa ILO, người nước ngoài đã thực hiện hành vi di chuyển qua biên giới một quốcgia thì được coi là người lao động di trú Tại Việt Nam sự dịch chuyển lao độnggồm hai loại hình là người lao động Việt nam ra nước ngoài làm việc và người nướcngoài làm việc tại Việt Nam, trong đó có bộ phận những người lao động nước ngoàitại Việt Nam

Thứ ba, về tư cách người lao động trong quan hệ lao động.

Đặc điểm này được thể hiện trong quy định tại Điều 2 Công ước ICRMW

1990 một cách khá đơn giản là: làm một công việc có hưởng lương Khái niệmtrong Công ước số 143 của ILO phân biệt rõ hơn mục đích vì việc làm ở đây đượchiểu là được tuyển dụng vào làm việc chứ không phải làm việc tự do hoặc tự lực laođộng Tuy nhiên, khái niệm công việc có hưởng lương và tự lực lao động khôngđược định nghĩa cụ thể, nên việc xác định tùy thuộc vào quy định pháp luật của mỗinước

Như vậy một đặc điểm xác định tư cách của người lao động nước ngoài là:người lao động là người thực hiện công việc để nhằm mục đích hưởng lương, đồngthời người lao động chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía người sử dụng laođộng Dấu hiệu này nhằm phân biệt khái niệm người lao động với khái niệm laođộng tự do hoặc tự thân lao động (self - employed) Ví dụ như tại Italia, quy địnhkhái niệm người tự thân lao động hoặc lao động tự do tại Điều 2222 của Bộ luậtDân sự Italia là người thực hiện một công việc hoặc dịch vụ lấy thù lao, chủ yếu

bằng sức lao động của bản thân và không có mối quan hệ cấp dưới đối với kháchhàng Sự tự do cá nhân – tự do về mọi việc liên quan đến việc thực hiện công việc –

là dấu hiệu cơ bản để nhận biết người lao động tự do Khái niệm người lao động về

cơ bản là trái ngược với khái niệm lao động tự do, người lao động có sự phụ thuộc,hạn chế tự do nhất định trong việc thực hiện công việc cho người sử dụng lao động,

có thể thấy được sự tự do liên quan đến việc thực hiện công việc là dấu hiệu cơ bản

để phân biệt người lao động tự do và người lao động di trú theo Công ước của ILO

Đặc điểm thứ ba theo quy định tại pháp luật Việt Nam được xác định trongkhái niệm “Người lao động” trong Bộ luật Lao động năm 2019, cụ thể tại Khoản 1Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2019 như sau: “Người lao động là người từ đủ 15 tuổitrở lên, có khả năng lao động, làm việc theo Hợp đồng lao động, được trả lương vàchịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động” Có thể thấy được tiêu chí

về được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động, dùpháp luật không có quy định cụ thể xác định dấu hiệu việc “được trả lương” và

“chịu sự quản lý điều hành” là như thế nào Ngoài ra việc xác định còn dựa trên hợpđồng giữa các bên có phải là hợp đồng lao động hay không, nếu là hợp đồng dân sựhay hợp đồng thương mại thì giữa hai bên không có quan hệ lao động, khi đó mộtbên sẽ không phải là người lao động

“Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “Người lao động nước ngoàilàm việc tại Việt Nam” là hai khái niệm không đồng nhất Người lao động nướcngoài làm việc tại Việt Nam chỉ là một bộ phận của nhóm người nước ngoài làmviệc tại Việt Nam Nhiều người nước ngoài đến Việt Nam làm việc không theo hợpđồng lao động, mà theo hình thức chào bán, cung cấp dịch vụ hoặc thực hiện hợpđồng không phải hợp đồng lao động thì những người đó không được coi là ngườilao động nước ngoài vì họ không phải là một bên của quan hệ lao động, thực hiệncông việc do người sử dụng lao động giao và hưởng lương từ người sử dụng laođộng Quan điểm này được thể hiện trong các trường hợp không thuộc diện cấp giấyphép lao động tại Việt Nam quy định tại Điều 154 Bộ luật Lao động năm 2019, đó

là: (i) người nước ngoài là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty tráchnhiệm hữu hạn, (ii) người nước ngoài là thành viên Hội đồng quản trị của công ty

cổ phần, (iii) người nước ngoài vào Việt Nam để chào bán dịch vụ với thời hạn dưới

03 tháng

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm quản lý lao động nước ngoài

Quản lý nhà nước xuất hiện cùng với sự xuất hiện của nhà nước, gắn với chứcnăng, vai trò của nhà nước trong xã hội có giai cấp Quản lý nhà nước tiếp cận vớinghĩa rộng nhất bao gồm toàn bộ các hoạt động: hoạt động lập pháp của cơ quan lậppháp, hoạt động hành chính (chấp hành và điều hành) của hệ thống hành pháp vàhoạt động tư pháp của hệ thống tư pháp Trong quản lý nhà nước nói chung, hoạtđộng quản lý hành chính là hoạt động có vị trí trung tâm, chủ yếu Đây là hoạt động

tổ chức và điều hành để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ cơ bản nhất của nhànước trong quản lý xã hội Có thể hiểu quản lý nhà nước là hoạt động thực thiquyền hành pháp của nhà nước, đó là sự tác động có tổ chức và điều chỉnh bằngquyền lực nhà nước trên cơ sở pháp luật đối với hành vi hoạt động của con người vàcác quá trình xã hội, do các cơ quan trong hệ thống hành chính nhà nước từ trungương đến cơ sở tiến hành để thực hiện những mục tiêu, chức năng và nhiệm vụ củanhà nước Hoạt động quản lý nhà nước có ba nội dung cơ bản:

- Quản lý nhà nước là hoạt động thực thi quyền hành pháp: hành pháp là mộttrong ba nhánh quyền lực của nhà nước: Lập pháp, hành pháp và tư pháp

- Quản lý nhà nước là sự tác động có tổ chức và có định hướng: Trong quản lýnhà nước, chức năng tổ chức rất quan trọng, vì không có tổ chức thì không thể quản

lý được Nhà nước phải tổ chức cả triệu người và mỗi người đều có vị trí tích cựcđối với xã hội, đóng góp phần của mình để tạo ra lợi ích cho xã hội Quản lý nhànước có tính định hướng vì thông qua tác động quản lý của mình các chủ thể quản

lý nhà nước định hướng hành vi con người và các quá trình xã hội theo những quỹđạo, mục tiêu nhất định

- Quản lý nhà nước được tiến hành trên cơ sở pháp luật và theo nguyên tắcpháp chế: Quản lý hành chính nhà nước là hoạt động thực thi quyền lực nhà nước,

sử dụng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước nhưng phải trong khuôn khổ của phápluật Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản của nhà nước pháp quyền.

Từ các nghiên cứu ở trên, nhằm bảo đảm quản lý nhà nước, lao động nướcngoài được hiểu là những người lao động không có quốc tịch tại nước sở tại Khitiến hành hoạt động quản lý, người quản lý cần phân loại các đối tượng bị quản lý

để sử dụng các phương thức quản lý khác nhau đối với từng đối tượng bị quản lý.Cũng như vậy pháp luật dựa trên căn bản từng đối tượng bị quản lý để thiết lập cácqui chế pháp lý khác nhau cho từng đối tượng này Nếu hiểu quản lý là một quátrình tác động của chủ thể quản lý tới đối tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản

lý, thì có thể định nghĩa như sau: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tácđộng của chủ thể quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng laođộng và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiếnhành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trongmột khoảng thời gian nhất định

Đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Lao động nước ngoài là một đối tƣợng đặc biệt, do đó, quản lý lao động nướcngoài có những đặc điểm riêng, bao gồm:

Thứ nhất, quản lý lao động nước ngoài là một quá trình gắn bó chặt chẽ vớiviệc bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc Có quan điểm cho rằng, về

cơ bản, quyền con người trong lao động là những quyền con người liên quan đếnđiều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động, bao gồm việc làm, tiền lương, antoàn lao động, hoạt động công đoàn, an sinh xã hội nói chung và bảo hiểm nói riêng[22, tr12] Nếu hiểu mối quan hệ giữa người sử dụng lao động và người lao độngbao gồm các nội dung liên quan tới điều kiện lao động và điều kiện sử dụng laođộng, thì quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại là quá trình tác độngcủa chủ thể quản lý lên các điều kiện lao động và sử dụng lao động liên quan tớivấn đề người lao động mà những người này không phải là công dân của nước sở tại.Như vậy quản lý lao động nước ngoài không thể không liên quan tới mối quan hệ

quốc tế và việc bảo vệ quyền con người Hiện tại, Việt Nam đặt vấn đề lao động ditrú có tầm quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao.

Thứ hai, quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một quá trìnhliên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiều quan hệ lao động Để bảođảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một nước, có nhiều vấn

đề quản lý sau phải được đặt ra như: Nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú, cấp phép laođộng, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo dục, y tế, công đoàn,bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động nước ngoài có thể làm việc, cưtrú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương và họ có thể tham dự vào nhiều quan hệlao động khác nhau không kể lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao.[23] Vì vậy, chủ thể quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại bao gồmnhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước và tất cả các chính quyền địa phương, nhiều

tổ chức cung cấp hàng hóa công cộng khác như các tổ chức chính trị - xã hội Cácphương thức quản lý cũng khác nhau tùy theo chức năng, quyền hạn và nhiệm vụcủa từng cơ quan, đơn vị, tổ chức

1.1.4 Mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài

Việc không thể phủ nhận được sự xuất hiện của lao động nước ngoài tại nước

sở tại đã dẫn đến sự cần thiết xác định các mục tiêu của việc quản lý lao động nướcngoài sau khi có sự xem xét tới các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Một là, đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý Phát

triển kinh tế có thể dẫn tới sự thiếu hụt lao động trong một số lĩnh vực có thể do sự

mở rộng sản xuất, kinh doanh đòi hỏi thêm lao động, do sự thu hút lao động vàomột số lĩnh vực nhất định mà bỏ trống những lĩnh vực khác, hoặc do lực lượng laođộng chưa đáp ứng được nhu cầu của sản xuất, kinh doanh Chẳng hạn Việt Namvào thời kỳ đầu đổi mới với mong muốn thu hút vốn đầu tư nước ngoài và thu hútcông nghệ tiến tiến của nước ngoài, nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vựccông nghệ cao rất mỏng, nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài phát sinh trong khi

đó lại tìm cách đưa nhiều lao động chưa có trình độ cao ra nước ngoài làm việc

Hai là, gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao

động với lợi ích chung của toàn xã hội Khi người lao động nước ngoài vào làmviệc tại nước sở tại không đơn giản là họ chỉ có mối quan hệ hợp đồng với người sửdụng lao động cụ thể mà họ và gia đình của họ sinh sống tại nước sở tại Có nhiềumối quan hệ khác phát sinh từ đó có liên quan tới lợi ích của toàn xã hội Tuy nhiênmục tiêu chủ yếu của họ là việc làm tại một nơi cụ thể của một người sử dụng laođộng cụ thể Do đó việc gắn kết giữa việc sử dụng lao động nước ngoài của từngngười sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội là một mục tiêu phải đượcđặt ra cho hoạt động quản lý lao động nước ngoài Mục tiêu này góp phần thiết kếcác chính sách và ban hành các quy tắc pháp luật phù hợp, đồng thời bảo đảm cho

sự thi hành các chính sách và pháp luật liên quan bởi hơn ai hết người sử dụng laođộng gần gũi nhất với người lao động nước ngoài

1.1.5 Mô hình quản lý lao động nước ngoài

Mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài bao gồm các thành tố chủ yếusau: Mô hình tổ chức quản lý, phân loại đối tượng quản lý và nội dung chủ yếu củahoạt động quản lý [23], cụ thể:

Thứ nhất, về mô hình tổ chức quản lý.

Hầu hết các nước xuất phát từ hai vấn đề chủ yếu của lao động nước ngoài đểđưa ra mô hình tổ chức quản lý, đó là vấn đề nhập cư của người lao động nướcngoài và vấn đề điều kiện lao động và sử dụng lao động đối với người lao độngnước ngoài Vì vậy, thuật ngữ “lao động nhập cư” rất thích hợp với quản lý laođộng nhìn từ góc độ của Nhà nước Vấn đề nhập cư liên quan tới việc bảo đảm chủquyền quốc gia và an ninh chính trị, mặt khác liên quan tới việc bảo đảm quyền củangười nhập cư mà trong đó có cả bảo vệ quyền con người Vì vậy, nhà chức trách

có thẩm quyền với vấn đề này là nhà chức trách về nhập cư hay xuất nhập cảnh củaquốc gia Ở khía cạnh bảo đảm các điều kiện về lao động và sử dụng lao động thuộcthẩm quyền của của nhà chức trách về lao động, nhà chức trách này hoạt động quản

lý theo các nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Hoạt động quản lýcủa nhà chức trách lao động phải nhằm tới các mục tiêu như: Đáp ứng nhu cầu sử

dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý; gắn việc sử dụng lao động nước ngoàicủa từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội; các vấn đề liênquan tới an ninh nội địa, về văn hóa, về cư trú, về y tế, về giáo dục… Các nhà chứctrách có thẩm quyền ở trung ương và ở địa phương đều phải có trách nhiệm thamgia vào quá trình quản lý lao động nước ngoài

Thứ hai, về phân loại đối tượng quản lý:

Việc phân loại đối tượng bị quản lý có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọnphương thức quản lý thích hợp Có nhiều cách thức phân loại khác nhau dựa trêncác căn cứ như:

- Dựa vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư;

- Dựa vào yêu cầu cần hay không cần xin giấy phép lao động;

- Dựa vào trình độ chuyên môn hoặc tay nghề của lao động nước ngoài Việc phân loại này liên quan tới chính sách về việc làm của quốc gia và bảođảm thực hiện mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cáchhợp lý Đối với những nước đang phát triển, do cần thu hút vốn đầu tư lớn và côngnghệ cao từ nước ngoài, thường có chính sách thu hút lao động có trình độ cao từcác nước phát triển Còn ở các nước phát triển, nhiều công việc giản đơn như laurửa, vệ sinh… người bản xứ không muốn làm, nên thường có chính sách thôngthoáng với người lao động giản đơn

Thứ ba, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý:

Nói tới nội dung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài, người ta thườngnhắc tới những nội dung quản lý đặc thù có liên hệ trực tiếp tới quan hệ lao độngnhập cư Có thể chỉ ra các phương diện hoạt động chủ yếu của quản lý người nướcngoài lao động tại Việt Nam bao gồm: Ban hành quy định về đối tượng, tiêu chuẩn,điều kiện người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; quy định về cơ sở tuyển dụng,

sử dụng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, đặc biệt là xác định tư cách củanhà tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài; các thủ tục pháp lý, hồ sơ đảm bảo chongười nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam; cấp giấy phép lao động, gia hạn giấyphép lao động, cấp lại giấy phép lao động, việc sử dụng giấy phép lao động cho

người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhànước trong việc quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; quy định việcthanh tra, xử lý vi phạm liên quan tới người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Nhưvậy, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý nhà nước đối với người nước ngoàilàm việc tại Việt Nam bao gồm:

- Thiết lập hệ thống tổ chức quản lý lao động nước ngoài;

- Ban hành chính sách, các quy tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan tớiquản lý lao động nước ngoài;

- Kiểm tra và cho phép hay không cho phép lao động tại nước sở tại;

- Bảo đảm thực hiện chính sách, quy tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quantới quản lý lao động nước ngoài;

- Giải quyết các tranh chấp theo thẩm quyền;

- Hỗ trợ các chủ sử dụng lao động nước ngoài trong trường hợp cần thiết;

- Cho hồi hương đối với những lao động nước ngoài theo pháp luật

Thứ tư, cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý.

Cơ chế quan hệ giữa các bộ phận trong hệ thống quản lý lao động nước ngoàitrước hết do pháp luật của nước sở tại qui định Một số đặc thù có thể được ấn địnhtrong pháp luật của nước đó Đối với quản lý lao động nước ngoài có mối liên hệtay ba cần chú ý nhất Đó là mối liên hệ giữa nhà chức trách nhập cư với nhà chứctrách lao động và với nhà chức trách địa phương Ba nhà chức trách này đều trựctiếp quản lý người lao động nước ngoài Vì vậy pháp luật không thể không qui định

về mói liên hệ tay ba này

Thứ năm, các phương thức quản lý.

Tùy thuộc vào đối tượng quản lý mà các phương thức quản lý khác nhau được

sử dụng Chẳng hạn đối với sinh viên làm thêm kiếm tiền ở một số nước phát triển,người ta qui định dứt khoát số thời gian được lao động làm thêm trong một tuần.Như vậy đối với đối tượng này việc cấp phép lao động là không cần thiết mà quản

lý theo các qui định tổng quát cho phép Gắn liền với phương thức quản lý này làkiểm tra đột xuất và nhận thông tin từ các phản ánh Rõ ràng việc cấp phép trong

trường hợp này là bất hợp lý gây tốn kém và sẽ gia tăng biên chế nhân viên nhànước bởi cấp phép là một phương thức quản lý riêng biệt đòi hỏi phải có xem xétđến tiêu chuẩn riêng biệt của người được cấp phép Thế nhưng với những ngườichuyên lao động trong một ngành nghề thì việc cấp phép là phương thức quản lýquan trọng Những người lao động này cạnh tranh việc làm thường xuyên với laođộng bản xứ và hơn nữa những việc làm này làm phát sinh nhiều quan hệ xã hộikhác như bảo hiểm xã hội, quan hệ công đoàn…

Hiện nay có hai phương thức chủ yếu quản lý lao động thường xuyên Đó làcho phép lao động theo mô hình Đức và hệ thống huấn luyện lao động nước ngoài(foreign workers trainee system) theo mô hình Nhật Bản Mô hình sau này có mụcđích kết hợp giữa huấn luyện kỹ thuật cho lao động nước ngoài với lao động ở trình

độ kỹ thuật thấp mà còn được gọi là huấn luyện và lao động employment)

(training-and-1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Quản lý lao động nước ngoài là tổng hợp các mối quan hệ qua lại giữa chủ thểquản lý và đối tượng bị quản lý bởi xuất phát từ không chỉ nhu cầu của chủ thể quản

lý, mà còn từ các nguyên tắc mà chủ thể quản lý dù không muốn cũng phải tuân thủ

vì tính chất của đối tượng quản lý là những con người có các quyền tự nhiên mà vớicác quyền đó chủ thể quản lý không thể vượt qua (quyền con người) Từ đó có thểđịnh nghĩa: “Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các quy tắc xử sự doNhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trongviệc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cưvào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ vớicác nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị vàtrật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người laođộng bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoàinhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và

gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi íchchung của toàn xã hội”

Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ở trungương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặc bán nhà nước.Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau, đòi hỏi qui chế pháp

lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luật quốc tế Do đó nguồn pháp luậtquản lý lao động nước ngoài khá phong phú, có thể bao gồm: (1) Văn bản qui phạmpháp luật như Hiến pháp, điều ước quốc tế, đạo luật và các văn bản lập pháp ủyquyền; (2) tiền lệ pháp cả trên bình diện quốc tế và quốc gia; (3) tập quán pháp (cảquốc tế và cả quốc gia); (4) học thuyết pháp lý; và (5) lẽ công bằng Các nguồn này

là nơi chứa đựng các qui tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với lao động nước ngoài nóichung và quản lý lao động nước ngoài nói riêng Tuy nhiên là một lĩnh vực phápluật dành cho việc quản lý mà luôn luôn gắn chặt với chính sách trong từng giaiđoạn phát triển kinh tế, xã hội, nên các qui tắc hay tiêu chuẩn chứa đựng trong đóphải được giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu cụ thể

1.2.2 Nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Do tính chất đặc thù nên pháp luật quản lý lao động nước ngoài chịu ảnhhưởng của cả hệ thống pháp luật quốc tế và hệ thống pháp luật lao động của quốcgia Sự ảnh hưởng này dẫn tới một số tính chất, nguyên tắc đặc thù của pháp luật vềlao động nước ngoài, cụ thể:

 Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người

Công ước ICRMW năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công ước trêncăn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Công ước này được ápdụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người lao động di trú và cácthành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc,màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểmkhác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tìnhtrạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác” (Điều 1)

Công ước còn khẳng định hơn việc quyền con người của lao động di trú đượchưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ướcnày quy định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thànhviên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và cácthành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình đượchưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính,chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặcquan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh

tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)

Quyền con người cũng được pháp luật Việt Nam ghi nhận và bảo vệ, thôngqua việc dành toàn bộ chương 2 của Hiến pháp năm 2013 để quy định quyền conngười và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Như vậy ta có thể thấy đặc điểm củaviệc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ lao động nước ngoài đó là sự gắn bómật thiết với việc bảo vệ quyền con người và mang tính quốc tế

 Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội

Lao động nước ngoài bên cạnh việc tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triểnkinh tế, xã hội, đôi khi lại có thể kèm theo các rủi ro cho các vấn đề an ninh chínhtrị và trật tự, an toàn xã hội

Một lực lượng lớn người lao động với khác biệt về văn hóa, lối sống, tâm lý,ngôn ngữ, cách ứng xử… có thể không phù hợp với các quy tắc, trật tự xã hội củanước sở tại nơi người lao động nước ngoài đang làm việc Trên thế giới đã có nhữngtrường hợp có nước sử dụng người lao động nước ngoài, người nhập cư nhằm phục

vụ mục đích tình báo, chống phá… ở nhiều nước khác, hay chỉ là cách sống vàphong tục tập quán của những người nước ngoài sống và làm việc ở nước sở tại dẫntới những xung đột hay sự không phù hợp trong cộng đồng dân cư trong nước Hiệnnay trên thế giới đã có nhiều nước bị ảnh hưởng cho làn sóng người nhập cư đếnlàm việc gây mất an ninh trật tự cho quốc gia sở tại, làm gia tăng tỉ lệ tệ nạn xã hộitrong cộng đồng Việc thiếu phương thức quản lý người lao động nước ngoài hiệuquả khó có thể bảo đảm cho trật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiều lao động nước

ngoài sinh sống Vì vậy bảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tắc không thểthiếu trong quản lý lao động nước ngoài.

 Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho

người lao động trong nước

Số lượng lao động nước ngoài gia tăng khiến việc làm cho lao động trongnước có thể sụt giảm Không thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số lượng lao độngnước ngoài làm cho người sử dụng lao động có cơ hội lựa chọn người lao động phùhợp và thúc đẩy cạnh tranh Các doanh nghiệp, đơn vị có nhu cầu sử dụng lao động

có trình độ chuyên môn bậc cao có thể được đáp ứng và hiệu quả kinh tế có thểđược cải thiện Ở một số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt vềlao động do dân số già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụthể nào đó Tuy nhiên vấn đề bảo đảm việc làm cho người lao động bản xứ cũng cầnphải được giải quyết và nên được coi là ưu tiên trong việc lựa chọn lao động Vì vậynguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động nướcngoài Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảm hiệu quảkinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ

 Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao

1.2.3 Nội dung pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Về nguồn pháp luật quản lý lao động nước ngoài:

Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ở trungương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặc bán nhà nước

Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau, đòi hỏi quy chế pháp

lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luật quốc tế Do đó nguồn pháp luậtquản lý lao động nước ngoài khá phong phú, có thể bao gồm: Văn bản quy phạmpháp luật như Hiến pháp, điều ước quốc tế, đạo luật và các văn bản lập pháp ủyquyền;

- Tiền lệ pháp cả trên bình diện quốc tế và quốc gia;

- Tập quán pháp (cả quốc tế và cả quốc gia);

- Học thuyết pháp lý;

- Lẽ công bằng

Các nguồn này là nơi chứa đựng các quy tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với laođộng nước ngoài nói chung và quản lý lao động nước ngoài nói riêng Tuy nhiên, làmột lĩnh vực pháp luật dành cho việc quản lý mà luôn luôn gắn chặt với chính sáchtrong từng giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội, nên các quy tắc hay tiêu chuẩn phảiđược giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu cụ thể Các nhómnội dung chính của pháp luật quản lý lao động nước ngoài: Pháp luật quản lý laođộng nước ngoài bao gồm nhiều nội dung khác nhau mà được phân loại chủ yếu căn

cứ vào phân loại đối tượng bị quản lý và phương thức quản lý Ngoài ra còn có một

số nội dung liên quan đến quyền lợi và bảo đảm quyền lợi cho người lao động nướcngoài và tổ chức các cơ quan quản lý Như vậy pháp luật quản lý lao động nướcngoài có các nội dung chủ yếu được phân nhóm như sau:

Thứ nhất, nhóm các nguyên tắc quản lý lao động nước ngoài.

Các nguyên tắc này được chia thành hai loại xuất phát từ các nhu cầu khácnhau Loại thứ nhất là các nguyên tắc hình thành một cách khách quan do nhu cầuchung của đời sống quốc tế mà thành viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tếkhông thể bỏ qua Đó là các nguyên tắc như tôn trọng quyền con người, và tôn trọngquyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài

Loại thứ hai là các nguyên tắc xuất phát từ nhu cầu bảo đảm sự tồn vong vàphát triển của nước sở tại Các nguyên tắc này gồm có nguyên tắc bảo đảm an ninhchính trị và trật tự, an toàn xã hội, và nguyên tắc bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo

vệ việc làm cho người lao động bản xứ Các nguyên tắc cụ thể nói trên có thể đượcthể hiện hay không được thể hiện trong các văn bản pháp luật Nhưng các qui định

cụ thể liên quan tới quản lý lao động nước ngoài không thể không hàm chứa cácnguyên tắc đó Sự xa rời các nguyên tắc xuất phát từ nhu cầu chung của đời sốngquốc tế sẽ có hiệu ứng xấu từ mối quan hệ quốc tế

Thứ hai, nhóm các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài.

Thông thường việc xác định lao động nước ngoài có tầm quan trọng đặc biệttrong việc xác định đối tượng của quản lý và qui định mô hình quản lý Việc xácđịnh đối tượng quản lý và phân loại đối tượng quản lý góp phần quyết định việc xâydựng qui chế tương ứng và phương thức quản lý đối với từng loại đối tượng Có thểxem các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài là các qui tắc của luậtvật chất, nên chúng qui định hay quyết định các qui tắc của luật tố tụng, trongtrường hợp này là thẩm quyền quản lý (nằm trong mô hình quản lý) và thủ tục thựchiện quyền lợi (có nghĩa là cách thức mà người nước ngoài có đƣợc quyền lợi laođộng) Vì vậy các qui tắc của luật vật chất luôn luôn được nghiên cứu trước các quitắc của luật tố tụng

Thứ ba, nhóm các qui tắc thiết lập mô hình tổ chức quản lý.

Nhóm này bao gồm các qui tắc thiết lập các cơ quan quản lý chuyên trách laođộng nước ngoài (nếu có) và xác định thẩm quyền quản lý lao động nước ngoài.Tùy theo mô hình tổ chức bộ máy nhà nước, các nước có mô hình tổ chức quản lýlao động nước ngoài không hoàn toàn giống nhau Chẳng hạn việc cấp giấy phéplao động có thể do nhà chức trách lao động hoặc nhà chức trách nhập cư cấp tùytheo từng quốc gia Có quốc gia chuyển giao một phần quản lý lao động nước ngoàicho các tổ chức dân sự hoặc tổ chức bán nhà nước Dù theo mô hình nào, vấn đềthẩm quyền quản lý lao động nước ngoài luôn được định rõ có lẽ bởi theo nguyêntắc của nhà nước pháp quyền thì nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép.Mối quan hệ giữa các thành tố trong hệ thống tổ chức cũng phải được làm rõ Sựphối hợp giữa các cơ quan hay những nhà chức trách có thẩm quyền là yếu tố quantrọng dẫn tới hiệu quả quản lý Sự thiếu ăn ý hay thiếu gắn bó không thể dẫn tớimục tiêu của quản lý

Thứ tư, nhóm các qui tắc liên quan tới phương thức quản lý.

Nhóm này liên quan nhiều tới các qui tắc về xác định và phân loại đối tượngquản lý Dù là với loại đối tượng nào, tựu chung lại các qui tắc này thiết kế cáchthức hay thủ tục tiến hành hành vi quản lý dựa trên các tiêu chuẩn ứng xử với từngloại đối tượng quản lý

Thứ năm, nhóm qui tắc liên quan tới quan hệ hợp đồng giữa người sử dụng

lao động và người lao động nước ngoài

Các qui tắc này có tính chất hỗ trợ và ngăn cản hoặc hạn chế liên quan tới hợpđồng giữa người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài, chẳng hạn nhưgiúp các bên xác lập được mối quan hệ lao động, xác định tư cách giao kết hợpđồng, chấm dứt hợp đồng… Các qui tắc này thường là các qui tắc của luật tư Nhiềuquan niệm cho rằng quan hệ lao động trong trường hợp này là quan hệ lao động cóyếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi các qui tắc của tư pháp quốc tế Tuy nhiêncác quan hệ này không thuộc phạm vi của tư pháp quốc tế bởi hợp đồng chỉ đượcđiều tiết bởi pháp luật nước sở tại (không có xung đột pháp luật) và tranh chấp chỉgiải quyết tại tòa án nước sở tại

Thứ sáu, nhóm qui tắc liên quan tới giải quyết tranh chấp giữa người bị quản

lý và người quản lý

Nhóm qui tắc này bao gồm các qui tắc về hình thức, thẩm quyền và thủ tụcgiải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan Các qui tắc này có thể được xếp vàonhóm qui tắc về phương thức quản lý Nhưng tranh chấp ở đây phải hiểu theo nghĩarộng bao gồm cả việc áp đặt chế tài cho bên quản lý và bên bị quản lý Xét vị thếcủa hai bên, có thể thấy các qui tắc này có tính chất của các qui tắc thuộc luật hànhchính Xã hội ngày càng phát triển và các quan hệ lao động có nhiều biến đổi đòihỏi nhà nước phải can thiệp ngày một sâu hơn Do đó có nhiều quan điểm cho rằngluật lao động ngày càng nghiêng về phía luật công hơn luật tư Song người ta khôngthể phủ nhận được hợp đồng lao động là linh hồn của luật lao động Các qui tắcthuộc các nhóm trên có thể được tìm thấy trong nhiều các loại nguồn pháp luật khácnhau tùy từng truyền thống pháp luật và tùy từng quốc gia cụ thể Tuy nhiên tính

chất nghiêng về luật công và nguyên tắc bảo vệ quyền con người của lĩnh vực phápluật, nên nguồn chủ yếu có lẽ là văn bản qui phạm pháp luật bởi nó xác định rấtminh bạch mối quan hệ giữa người quản lý và người bị quản lý Các quốc giathường sử dụng chế tài trục xuất để bảo đảm trật tự quản lý lao động nước ngoài.Trục xuất thường được hiểu một cách đơn giản là buộc ai đó phải rời khỏi quốc gia

áp dụng Đây là loại chế tài phổ biến của các quốc gia trên thế giới được sử dụngtrong việc quản lý lao động nước ngoài Tuy nhiên việc áp dụng chế tài này thườngmang lại những áp lực không không nhỏ về mặt ngoại giao và sự phê phán xét từgiác độ quyền con người Chế tài này có thể là chế tài hình sự hoặc chế tài hànhchính Thông thường những trường hợp người nước ngoài bị trục xuất bao gồm :

- Người lưu trú ở nước sở tại một cách bất hợp pháp (không được phép hoặcphép đã hết hạn…); - Người làm việc hoặc kinh doanh trái các qui định của phápluật của nước sở tại;

- Người không thể trang trải chi phí cho đời sống của họ và không thể xácminh được nguồn tài chính;

- Người thuộc diện không được phép nhập cảnh hoặc cư trú tại nước sở tại;

- Việc cư trú của người đó là mối đe dọa tới trật tự công cộng hoặc thuầnphong mỹ tục;

- Người không thực hiện nghĩa vụ nộp thuế;

- Người không tự nguyện rời khỏi nước sở tại trong một thời gian nhất địnhkhi có nghĩa vụ phải rời khỏi hoặc khi bị từ chối cấp phép cư trú có thời hạn hoặc bịthu hồi hay hủy bỏ giấy phép cư trú có thời hạn;

- Người có bản án tuyên trục xuất hoặc phải di lý ra nước ngoài để thi hànhán…

Tuy nhiên chỉ một số trường hợp nêu trên đơn thuần liên quan tới quản lý laođộng nước ngoài Chế tài trục xuất có thể được áp dụng kèm theo một hoặc một sốchế tài khác như phạt tiền, phạt roi, phạt cải tạo lao động, bồi thường thiệt hại… tùytheo tính chất hoặc mức độ của hành vi vi phạm

1.2.4 Vai trò của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa pháp luật và nhà nước từ học thuyết nhà nước phápquyền, có thể thấy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có vai trò to lớn trước hết

là thiết lập nên các nguyên tắc quản lý và mô hình quản lý đối với lao động nướcngoài bởi nhà nước pháp quyền có một hạt nhân lý luận quan trọng là nhà nước bịràng buộc bởi pháp luật hay nhà nước chỉ là một cấu trúc pháp lý Điều đó có nghĩa

là nhà nước và các đạo luật được sinh ra từ luật gốc (Hiến pháp) Do đó từ nhu cầuquản lý đối với lao động nước ngoài, người ta xây dựng các đạo luật xác định cácnguyên tắc và mô hình quản lý lao động nước ngoài Bản thân các nguyên tắc vàcác mô hình quản lý này cũng chịu sự chi phối của các điều ước quốc tế, chẳng hạnnhư trên đã nói các điều ước đó bao gồm: Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền conngười năm 1948; Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm 1966; Công ước

về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966; Công ước quốc tế về việc bảo vệquyền của tất cả người lao động di trú và thành viên gia đình họ năm 1990… Cụthể, Công ước số 150 của Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) thể hiện rõ sự chi phốicủa các qui tắc pháp luật tới vấn đề quản lý lao động Điều 1, khoản b của Công ướcnày nhận định: “Thuật ngữ “hệ thống quản lý lao động” bao gồm mọi cơ quan hànhchính quản lý nhà nước có trách nhiệm và hoặc có hoạt động quản lý lao động, dù

đó là cơ quan ở bộ hoặc các thể chế công cộng, kể cả cơ cấu nửa nhà nước và các cơquan hành chính khu vực hay địa phương, hoặc mọi hình thức hành chính phi tậptrung khác, cũng như mọi cấu trúc thể chế được thiết lập nhằm phối hợp các hoạtđộng của những cơ quan đó và nhằm thực hiện việc tham khảo ý kiến và sự thamgia của người sử dụng lao động, người lao động và các tổ chức của họ” Với quanniệm như vậy, Công ước này còn ấn định nghĩa vụ cho các quốc thành viên nhưsau: “Mọi quốc gia thành viên phê chuẩn Công ước này, theo pháp luật hoặc tậpquán quốc gia, có thể ủy nhiệm hoặc giao phó một vài hoạt động quản lý lao độngcho các tổ chức phi chính phủ, nhất là các tổ chức của người sử dụng lao động vàcủa người lao động, hoặc khi thích đáng, cho các đại diện của người sử dụng laođộng và của người lao động” (Điều 2)

Tóm lại vai trò trước hết của pháp luật là thiết lập nên các nguyên tắc và môhình hay hệ thống quản lý lao động nước ngoài Xét mối quan hệ giữa chính sách vàtrách nhiệm quản lý nhà nước với pháp luật từ giác độ vai trò sử dụng pháp luật củanhà chức trách cụ thể thì có thể thấy pháp luật là một công cụ hay phương thứcquản lý quan trọng nhất của chính quyền Điều đó có nghĩa là từ nhu cầu quản lý laođộng nước ngoài, nhà nước thiết kế chính sách, và thực thi chính sách, cũng nhưnhiệm vụ quản lý nhà nước của mình thông qua các qui tắc pháp luật được ban hànhphù hợp với chính sách và các nhiệm vụ quản lý đó Ở nghĩa này TS Lưu BìnhNhưỡng nhấn mạnh tới ban hành các qui định pháp luật về quản lý lao động nướcngoài như một “phương diện hoạt động chủ yếu” của các cơ quan nhà nước [19,tr.1-10] Tuy nhiên có thể hiểu quốc hội hay nghị viện không phải là cơ quan quản lýnhà nước, có nghĩa là khi nói tới cơ quan quản lý nhà nước là nói tới các cơ quantrong bộ máy hành pháp Vì vậy các qui định pháp luật được các cơ quan quản lýnhà nước ban hành đều là các văn bản dưới luật hay văn bản lập pháp ủy quyền, tức

là việc ban hành các văn bản này với tính cách là một công cụ quản lý nhà nướcphải được luật cho phép Do đó nói một cách chính xác, các qui tắc pháp luật do các

cơ quan quản lý nhà nước ban hành là công cụ quan trọng của việc quản lý nhànước nói chung và của việc quản lý lao động nước ngoài nói riêng

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam.

1.3.1 Kinh nghiệm của Đài Loan

Đài Loan có nền công nghiệp phát triển hiện đại, có nhiều tập đoàn côngnghiệp lớn, ngoài ra còn có khoảng 80.000 xí nghiệp vừa và nhỏ, chiếm khoảng98% tổng số xí nghiệp ở Đài Loan, đạt 50% tổng giá trị sản xuất công nghiệp và60% tổng giá trị sản phẩm xuất khẩu Các xí nghiệp vừa và nhỏ đã góp phần tạo nên

sự tăng trưởng kinh tế của Đài Loan trong suốt 40 năm qua và cũng là nơi sử dụnglao động nước ngoài nhiều nhất Mức thu nhập bình quân theo đầu người là 14.000USD/năm, xếp thứ 25 trên thế giới [25] Từ năm 1990, Đài Loan bắt đầu nhận laođộng của các nước Thái Lan, Philipin, In-đô-nê-xi-a, Ma-lai-xi-a vào làm việc và từ

tháng 11 năm 1999 đến nay, Đài Loan tiếp nhận thêm lao động Việt Nam Lao độngnước ngoài làm việc trong các nhà máy, xí nghiệp, công trường và cả trong lĩnh vựcgiúp việc gia đình, bệnh viện va các khu điều dưỡng (Khán hộ công) Số lượng laođộng nước ngoài thường xuyên có mặt tại Đài Loan vào khoảng trên 320.000 người.Riêng Việt Nam có khoảng hơn 80.000 lao động, trong đó có gần 60.000 lao độnggiúp việc gia đình và khán hộ công.

Tình hình thực tiễn lao động Việt Nam tại Đài Loan:

Theo Cục Quản lý lao động ngoài nước, trong năm 2017, tổng số lao động đilàm việc tại Đài Loan (Trung Quốc) là 66.926 lao động Đây cũng là năm thứ hailiên tiếp số lượng lao động đưa đi Đài Loan đạt trên 60.000 người (chiếm gần 50%tổng số lao động Việt Nam được đưa đi làm việc tại các thị trường trong năm nay).Ngoài ra, thị phần của lao động Việt Nam làm việc tại Đài Loan (Trung Quốc)tăng đều trong các năm gần đây Tính đến hết tháng 11.2017, tổng số lao động ViệtNam đang làm việc tại Đài Loan là 206.184 người, chiếm 30% thị phần (cùng kỳnăm 2016 là 29,3%) Trong đó, số lao động làm việc trong ngành sản xuất côngnghiệp chiếm trên 87%, lao động làm việc trong ngành dịch vụ xã hội chiếm 13%,tăng trưởng đều qua các năm và luôn thuộc top dẫn đầu trong thị trường xuất khẩulao động của Việt Nam bởi có nhiều lý do Thứ nhất, việc thu phí đi làm việc tại ĐàiLoan được "xiết" lại khá chặt trong những năm gần đây, do đó người lao độngthường phải trả mức phí không quá cao so với một số thị trường khác (tối đa khôngquá 4.000 USD/người đối với lao động làm việc ở khu vực nhà máy và 3.300USD/người đối với lĩnh vực chăm sóc người bệnh Mức phí này áp dụng từ 1-2-2014)

Ngoài việc chi phí dễ chịu, việc Đài Loan áp dụng mức tăng lương cơ bản theo

lộ trình và tăng nhu cầu tuyển dụng cũng tạo điều kiện thuận lợi cho người lao độngđến với thị trường này Mặt khác, Bộ Lao động Đài Loan đã đưa thêm ngành nghềnuôi cá lồng đại dương vào diện được tiếp nhận lao động nước ngoài, tạo điều kiện

để người lao động có thêm "cửa" tham gia vào thị trường lao động với đa dạngngành nghề, lĩnh vực

Theo thông báo của Bộ Lao động Đài Loan, Luật Lao động Đài Loan vừađược sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến quyền lợi của người lao động làmviệc tại Đài Loan, có hiệu lực từ ngày 01.3.2018.

Sau đó, Cục Quản lý lao động ngoài nước (Bộ LĐTBXH) đã ban hành vănbản số 384/QLLĐNN - ĐL - CM thông báo và hướng dẫn các doanh nghiệp nhữngsửa đổi của Luật Lao động Đài Loan và các mẫu hợp đồng lao động mới dành cholao động Việt Nam đi làm việc tại Đài Loan Trong đó, những nội dung sửa đổi củaLuật Lao động Đài Loan gồm: Sửa đổi và bổ sung quy định về thời gian làm việc vàngày nghỉ trong tuần (Điều 36); Sửa đổi, bổ sung quy định về chế độ làm việc theo

ca, làm thêm giờ (Điều 24, Điều 32 và Điều 34); Sửa đổi cách tính tiền làm thêmgiờ vào ngày nghỉ thông thường trong tuần (Điều 24) và Sửa đổi, bổ sung quy định

về nghỉ phép (Điều 38)

Bên cạnh đó, căn cứ quy định mới của Đài Loan, Cục Quản lý lao động ngoàinước đã chỉnh sửa một số nội dung liên quan trong hợp đồng lao động dành cho laođộng đi làm việc tại Đài Loan về: Thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, cách tínhthời gian và tiền làm thêm giờ; quy định về nghỉ phép áp dụng cho lao động ViệtNam đi làm việc tại Đài Loan Mẫu hợp đồng lao động mới dành cho lao động ViệtNam đi làm việc theo từng ngành nghề tại Đài Loan như sau sẽ chia thành các nhóm

cụ thể như: Mẫu hợp đồng lao động dành cho lao động Việt Nam làm việc trong cácđơn vị sản xuất, công trường xây dựng, các đơn vị dịch vụ xã hội; Mẫu hợp đồnglao động dành cho lao động Việt Nam làm việc trong các gia đình của Đài Loan;Mẫu hợp đồng lao động dành cho lao động thuyền viên Việt Nam làm việc trên cáctàu cá gần bờ

Về mô hình quản lý lao động nước ngoài của Đài Loan

Đài Loan theo mô hình quản lý lao động nước ngoài bằng cấp giấy phép laođộng Giấy phép lao động do Ủy Ban Lao Động , Viện Hành Chính, Trung HoaDân Quốc cấp Giấy phép lao động có thể được gia hạn bởi Ủy ban này Người laođộng nước ngoài phải xuất cảnh trước khi giấy 35 phép lao động hết hạn Trongvòng 30 ngày trước hoặc sau ngày mãn hạn 6 tháng, 18 tháng và 30 tháng sau khi

bạn nhâp cảnh , người sử dụng lao động phải thu xếp cho người lao động đi khámsức khỏe, và thông báo kết quả kiểm tra sức khỏe cho Nhà chức trách y tế tại địaphương trong vòng 15 ngày sau khi nhận được giấy kết quả khám sức khỏe Ngườilao động có quyền giữ hộ chiếu, thẻ cư trú và tài sản khác của mình Người sử dụnglao động không có quyền giữ những thứ này Người sử dụng lao động phải làm thủtục gia hạn thời gian cư trú cho người lao động trước khi hết hạn cư trú.

Người lao động nước ngoài được phép quay lại Đài Loan nếu quan hê hơpđồng lao độngchấm dứt, hoặc giấy phép thuê lao động hết hạn , hoặc kết quả khámsức khỏe không đạt yêu cầu, sau đó lại đạt yêu cầu, và không vi phạm bất kỳ quiđịnh pháp luật nào Sau khi về nước 01 ngày, thì người lao động lại có thể làm thủtục xin Visa tái nhập cảnh vào Đài Loan làm việc Tuy nhiên tổng thời gian laođộng trong lãnh thổ Đài Loan cộng dồn laị không được vượt quá 9 năm Người laođộng có thể bị phạt từ 30.000 Đài tệ đến 150.000 Đài tệ và bị trục xuất trong thờihạn qui định, không được tiếp tục làm việc trên vùng lãnh thổ Đài Loan nữa, nếusau khi nhập cảnh vào Đài Loan mà liên tục bỏ việc 03 ngày, hoặc mất liên lạc haylàm việc cho người sử dụng lao động bất hợp pháp Nếu có tranh chấp phát sinhgiữa người lao động và người sử dụng lao động về quyền lợi lao động, người laođộng có thể trực tiếp tìm đến Cơ quan hành chính lao động của chính quyền thuộccác huyện thị trấn nơi người lao động làm việc để xin giúp điều đình dàn xếp giảiquyết Nếu người lao động gặp tình trạng mua bán người, có thể khiếu nại vớiTrung tâm phục vụ tư vấn lao động nước ngoài của các huyện thị trấn họặc gọi điệnthoại miễn phí dành cho lao động nước ngoài tới Cục việc làm trực thuộc Ủy banlao động, hoặc gặp các quầy phục vụ lao động nước ngoài taị Sân bay quốc tế ĐàoViên và Sân bay quốc tế Cao Hùng đề nghị hỗ trợ báo cảnh sát và cơ quan di trú đểđiều tra và hỗ trợ phiên dịch khi ra tòa, đồng thời khẩn cấp sắp đặt chỗ ở nơi antoàn, và chuyển đổi cho bạn người sử dụng lao động khác, và hỗ trợ xử lý tranhchấp giữa người lao động với người sử dụng lao động

Các thông tin cho thấy Việt Nam có thể học nhiều kinh nghiệm từ Đài Loannhư:

Thứ nhất, quan tâm tới quyền con người trong việc quản lý lao động nướcngoài; chăm sóc người lao động nước ngoài về mặt thể chất và tinh thần, chống trảcác hành vi mua bán người, hỗ trợ người lao động nước ngoài giải quyết tranh chấplao động…

Thứ hai, thiết lập mạng lưới quản lý lao động nước ngoài gần gũi, dễ tiếp cận;Thứ ba, chỉ dẫn cụ thể cho người lao động nước ngoài thực hiện quyền lợi vànghĩa vụ của mình

Đài Loan có nền văn hóa khá gần gũi với Việt Nam Mặc dù trình độ pháttriển kinh tế khá cao, nhưng mô hình quản lý lao động nước ngoài của Đài Loan kháthích hợp với Việt Nam

1.3.2 Kinh nghiệm của Nhật Bản

Lâu nay Nhật Bản vẫn duy trì chính sách hạn chế lao động người nước ngoài

do lo ngại những vấn đề liên quan dòng người nhập cư gia tăng

Ngày 15-6, Chính phủ Nhật Bản đã thông qua một kế hoạch sẽ tạo điều kiệncho tăng số lượng lao động nước ngoài tới làm việc tại quốc gia này [27] Đây đượccho là một trong những giải pháp nhằm giải quyết tình trạng thiếu lao động do dân

số ngày càng già đi ở Nhật Bản

Đây là một phần trong kế hoạch về chính sách phát triển kinh tế thường niêncủa Chính phủ Nhật Bản Hiện Nhật Bản vẫn chưa công bố chi tiết số lượng laođộng nước ngoài tăng thêm, hay số lao động này sẽ được tuyển dụng vào lĩnh vực

gì Tuy nhiên, với sự thay đổi chính sách này, Nhật Bản dự định sẽ mở cửa tiếpnhận cả lao động tay chân thay vì vốn ưu tiên lao động trí thức, chuyên gia có taynghề cao như trước đây

Theo chính sách mới, những lao động đi theo hình thức tu nghiệp sinh và thựctập sinh nếu đáp ứng được tiêu chuẩn lao động cũng như trình độ tiếng Nhật sẽđược quyền ở lại Nhật Bản làm việc với thời hạn tối đa là 5 năm

Như vậy, Nhật Bản sẽ mở cửa tiếp nhận các lao động phổ thông thay vì chỉgiới hạn trong các chuyên gia tay nghề cao như bác sĩ và giáo viên

Việc mở cửa tiếp nhận lao động phổ thông luôn là một chủ đề gây tranh cãi tạiNhật do người dân nước này lo ngại lao động nước ngoài sẽ lấy mất việc làm củangười Nhật Bản.

Chính phủ Nhật Bản cho rằng sự thiếu hụt lao động không chỉ đang kìm hãm

đà tăng trưởng kinh tế mà còn có thể gây ra những vấn đề nghiêm trọng cho xã hộinước này, do vậy, cần nhanh chóng bổ sung nhân lực từ bên ngoài

Hiện nay, khoảng 2.170.000 lao động nước ngoài đang làm việc ở Nhật Bản.Với chính sách mới, con số này có thể tăng thêm 500.000 người từ nay đến năm

2020, bổ sung đáng kể cho thị trường lao động đang thiếu hụt nghiêm trọng củaNhật Bản [28]

Ngoài ra, những lao động này nếu được tới Nhật Bản làm việc sẽ được giớihạn thời gian tối đa là 5 năm và không được mang theo người nhà Việc giới hạnnày là do lo ngại những vấn đề liên quan dòng người nhập cư gia tăng

Kinh nghiệm trong quản lý lao động Nhật Bản mà Việt Nam có thể học hỏi đólà: chính sách thu hút lao động có tay nghề cao và biện pháp hạn chế dòng ngườinhập cư gia tăng

1.3.3 Kinh nghiệm của Hàn Quốc

Hàn Quốc là một quốc gia năm ở khu vực Bắc Á, trên bán đảo Triều Tiên, làmột nước phát triển với mức sống cao

Kinh tế Hàn Quốc chủ yếu dựa vào các ngành công nghệ cao như điện tử, lọcdầu, đóng tàu, sản xuất ô tô Sự bùng nổ của nền kinh tế Hàn Quốc từ những năm

1980 đã khiến nước này thiếu hụt nhân công trầm trọng Để cung cấp đủ nhân lựccho các ngành công nghiệp vừa và nhỏ, Hàn Quốc bắt đầu có chính sách tiếp nhậnlao động nước ngoài từ những năm 1980

Văn bản pháp luật của Hàn Quốc đối với lao động nước ngoài có thể kể đến:Ngày 16 tháng 8 năm 2003, Hàn Quốc ban hành đạo luật số 6967 quy định lại

về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về laođộng thông qua việc giới thiệu và quản lý lao động nước ngoài một cách có hệthống [30, tr.9]

Ngày 15/8/2003, Quốc hội Hàn Quốc phê chuẩn Luật Cấp phép cho người laođộng nước ngoài, có hiệu lực từ 1/8/2004 Đối tượng áp dụng:

Người lao động nước ngoài là người không có quốc tịch Hàn Quốc làm việccho các doanh nghiệp hoặc công xưởng tại Hàn Quốc Luật này không áp dụng đốivới thuyền viên không có quốc tịch Hàn Quốc, làm việc trên các tàu hàng hải và chủtàu sử dụng thuyền viên đó

Cơ quan quản lý:

Ủy ban quản lý chính sách lao động nước ngoài được thành lập nhằm xem xét,quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động của hệ thống sử dụng lao động nướcngoài theo quy định của Bộ Lao động Ủy ban này chịu sự giám sát của Thủ tướngChính phủ

Thời hạn làm việc:

Chủ sử dụng lao động phải ký hợp đồng lao động với lao động nước ngoài.Thời hạn của hợp đồng lao động không quá 1 năm Lao động nước ngoài chỉ đượcphép làm việc tại Hàn Quốc tối đa là 3 năm kể từ ngày nhập cảnh và chỉ được tuyểndụng lại sau khi đã rời nước này hơn 1 năm

Thời kỳ đầu nhập khẩu lao động với khoảng vài trăm nghìn lao động đến từcác nước Châu Á, Hàn Quốc lựa chọn Phương thức quản lý lao động nước ngoàitheo mô hình Nhật Bản áp dụng tại Hàn Quốc với tên gọi là “thực tập sinh nghềnghiệp” Đạo luật về thuê mướn lao động nước ngoài năm 2003 đã đổi phương thức

quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Đức áp dụng tại Hàn Quốc và được gọi

là “hệ thống cho phép thuê mướn lao động”

Kinh nghiệm của Hàn Quốc cho thấy việc lựa chọn mô hình quản lý lao độngnước ngoài tùy thuộc vào nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và nhu cầu sử dụnglao động ở các trình độ nào Đối với sự cần thiết sử dụng một số lượng lớn lao độngnước ngoài và sự thúc bách tiếp nhận lao động di cư, thì chế độ cấp giấy phép laođộng là phù hợp hơn so với chế độ thực tập sinh nghề nghiệp Từ các kinh nghiệmnày có thể rút ra bài học cho Việt Nam như sau:

- Cần có sự chủ động trong việc xuất và nhập khẩu xuất lao động dựa trêntrình độ phát triển kinh tế trong từng giai đoạn;

- Lựa chọn mô hình quản lý lao động nước ngoài thích hợp quan từng thời kỳdựa trên nhu cầu nhập khẩu lao động và trình độ của lao động nhập khẩu trong mốitương quan với trình độ phát triển kinh tế;

- Cần nghiên cứu kỹ lưỡng kinh nghiệm nước ngoài trước khi tiếp nhận HànQuốc có nhiều điểm khác biệt với Việt Nam về trình độ phát triển kinh tế, mô hìnhquan hệ quốc tế Do đó kinh nghiệm Hàn Quốc có giá trị tham khảo đối với ViệtNam, nhưng nhiều kinh nghiệm khó có thể du nhập vào Việt Nam một cách thíchhợp