NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC docx

Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “ luật thương mại”Commercial Law là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ c

Người thực hiện :

PGS.TS Nguyễn Như Phát

TS Ngô Huy Cương

PHẦN I

SO SÁNH NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

1.1.SỰ PHÂN BIỆT VÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA LUẬT DÂN SỰ, LUẬT THƯƠNG MẠI, VÀ LUẬT KINH TẾ

Sự xuất hiện của luật kinh tế với tính cách là một ngành luật độc lập, theo quan niệm của các luật gia ở Việt Nam, đã càng làm phức tạp thêm cho sự phân biệt và mối quan hệ giữa luật thương mại và luật dân sự mà các luật gia trên thế giới đã dày công nghiên cứu

Vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý không chỉ được đặt ra với các nước theo Civil Law, Sovietique Law

mà còn được đặt ra một cách rất nghiêm túc với các nước theo Common Law và các

hệ thống pháp luật khác

Tuy nhiên việc phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật là một vấn đề phức tạp, tế nhị và gây nhiều tranh luận Ngay Nhật Bản- một nước phát triển đứng hàng thứ hai thế giới đã hết sức chú ý tới việc xây dựng một hệ thống pháp luật hiện

đại, nhưng có thể nói cho tới nay "chưa có quan điểm thống nhất về vấn đề phân loại

các ngành luật" 1

1 Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi cố gắng tiếp cận vấn đề phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật một cách ngắn gọn nhất Nhưng trước tiên nên bắt đầu từ một đặc thù của Việt Nam với ngành luật kinh tế

Theo giáo sư Tsuneo Inako, thuật ngữ luật kinh tế có lẽ xuất hiện và có chỗ đứng

ở Nhật Bản dưới chủ nghĩa tư bản độc quyền, mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau xung quanh việc vạch ra phạm vi của luật kinh tế 2 Tại đây ông nhấn mạnh tới tính chất ra đời muộn mằn của luật kinh tế so với luật thương mại- đặc trưng của kinh tế thị trường

Ở phía khác, chúng tôi đã khẳng định khái niệm luật kinh tế hay lĩnh vực luật

kinh tế đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực Nhưng "luật

kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công" và "cho đến nay, các học giả tư sản vẫn chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này"3 Luật thực định ở nhiều quốc gia có các quy định

về kinh tế, chẳng hạn như ở Hoa kỳ trong các đạo luật về chuyên ngành thường có các quy định với tên gọi là "Economic Regulations" Lưu ý rằng các luật mà có các quy định như vậy thường là các luật phức hợp mà ở trong đó tồn tại cả các quy tắc của cả luật công và luật tư (như luật hàng không, luật hàng hải, luật bưu chính- viễn thông )

cắt giảm, triệt tiêu về mặt lợi ích do sự can thiệp này Các quy định đó không chỉ là các quy định nhằm chống độc quyền, bảo vệ người tiêu dùng, duy trì trật tự công cộng

mà còn nhằm thực thi các cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích kinh tế của một nhóm công dân hay một số địa phương nhất định

Quốc gia nào cũng có những vấn đề riêng về kinh tế có tính chất bảo đảm sự trật

tự, ổn định chung của cộng đồng cần phải giải quyết, mặc dù có hạn chế quyền lợi tư Các quan hệ này phản ánh vào trong hệ thống pháp luật tạo ra những đặc trưng riêng

mà không dễ gì những ngành luật truyền thống bao quát được

Rõ ràng là khái niệm luật kinh tế không phải là sản phẩm riêng có của chủ nghĩa

xã hội, nhưng ngành luật này tồn tại ở các nước XHCN cũ lại trở thành một đặc trưng riêng có của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa

Xuất phát từ một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ, quan liêu bao cấp dựa trên chế độ sở hữu XHCN mà trong đó sở hữu toàn dân hay sở hữu nhà nước là bao trùm và thống soái, ngành luật kinh tế này điều chỉnh các quan hệ xã hội mang hai yếu tố là yếu tố tổ chức- kế hoạch và yếu tố tài sản với hai phương pháp điều chỉnh là phương pháp mệnh lệnh, phục tùng và phương pháp thoả thuận Ở đây, cũng cần lưu ý rằng sự thoả thuận giữa các đơn vị kinh tế cơ sở của chủ nghĩa xã hội không còn mang đúng ý nghĩa của bản thân nó nữa vì thực chất nguyên tắc tự do khế ước đã bị thủ tiêu Các đơn vị này xây dựng hợp đồng kinh tế trên cơ sở chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ

từ một trung tâm kế hoạch hoá của quốc gia Vì thế khi khảo sát luật kinh tế truyền thống người ta thường thấy có các chế định cơ bản như:

1) Xí nghiệp công nghiệp quốc doanh (bao gồm cả xí nghiệp liên hợp và liên hiệp các xí nghiệp) nơi thực hiện sản xuất trực tiếp ra hàng hoá và dịch vụ theo chỉ tiêu pháp lệnh Việc tổ chức và chỉ đạo hoạt động của các xí nghiệp này bằng các mệnh lệnh hành chính;

2) Chế định kế hoạch hoá xác định vai trò quản lý kinh tế của nhà nước XHCN, các nguyên tắc và phương pháp tác động vào các quá trình kinh tế- xã hội theo kiểu XHCN;

3) Chế định hoạch toán kinh doanh XHCN xác định vai trò, vị trí và các nguyên tắc hoạch toán, có đề cập phần nào tới tính chủ động, sáng tạo không nguyên nghĩa của các đơn vị kinh tế cơ sở Chế định này tồn tại là do thực tiễn khách quan của nền sản xuất mà buộc nhà nước XHCN phải chấp nhận, nhưng được bênh vực và giải thích bằng học thuyết "quyền quản lý nghiệp vụ" của các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; 4) Chế định về hợp đồng kinh tế ấn định các chủng loại hợp đồng với nhiều điều kiện bắt buộc, nguyên tắc ký kết, đăng ký, thực hiện, thanh lý hợp đồng và quy định các mức phạt cụ thể khi có vi phạm hợp đồng Nói cho đúng, đây cũng là sự diễn dịch các mệnh lệnh hành chính tồn tại trong các hình thức khác nhau đối với các quan

dậy với các biểu hiện về bỏ chỉ tiêu pháp lệnh và cho quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh Sự giằng xé này đã được phản ánh vào Pháp lệnh là giữa các khuynh hướng mới, còn giữ lại nhiều quy định kiểu cũ như áp đặt quá nhiều điều khoản bắt buộc cho hợp đồng, ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng cụ thể Qua đó chúng ta có thể thấy rằng luật thực định của Việt Nam vẫn còn rơi rớt lại nhiều quan niệm cũ, nên càng làm rắc rối thêm cho việc phân định các ngành luật nói chung và luật thương mại với luật kinh tế nói riêng Nhưng có một điều cần phải khẳng định rằng quan niệm cũ về luật kinh tế không còn và không thể tồn tại trong điều kiện hiện nay Điều này khẳng định

vị trí, vai trò và ý nghĩa của luật thương mại Song cũng không quên rằng có một hệ thống các quy định pháp luật về kinh tế mà có thể gọi là lĩnh vực luật kinh tế đã được cách tân nằm trong ngành công pháp

2- Theo nghĩa truyền thống, luật dân sự là một ngành luật xác định các giới hạn của quyền lợi tư Nói một cách đơn giản, nó bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tư và chủ thể của quyền lợi Những quyền lợi này phát sinh trong giao lưu thường ngày Có nghĩa là bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào cũng có thể tham gia các giao dịch dân sự nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất và tinh thần

Nội dung của ngành luật dân sự được thể hiện chủ yếu ở 02 sơ đồ A và B mà sơ

đồ B là tiếp nối của sơ đồ A Tiếp đó là sơ đồ C nói về các nội dung cơ bản của luật thương mại

Nội dung củaluật dân sự

Thực hiện theo

ý chí của

chủ thể

Quyền bảo vệ

và yêu cầu bảo

sự

Quyề

n về nhân cách

Tự

do dân

sự

An toàn thân thể

An toàn tinh thần

Tự do

thân thể

Tự do tinh thần

Tự do nghề nghiệp

Tự do

đi lại

Tự do hoạt động

Tự do chỗ ở

(Tiếp sơ đồ B)

Bản tính

Phân loại

1.2 1.1

2

1

Bất động sản bởi lý do có đối tượng trên bất động sản

Quyền lợi

Truyền thống

Hiện đại

Hành vi pháp

lý

Sự kiện pháp

lý

Chuẩn hợp đồng

Nghĩa

vụ pháp

lý

Chuẩn

vi phạm

Vi phạm

Hợp đồng

Sản nghiệp quyền Ngoại sản nghiệp quyền

Nhân quyền

Quyền hôn nhân

và gia đình

Quyền

đối nhân

Quyền đối vật

Sản nghiệp

Tiêu sản

quyền lợi

về vật

Vật quyền chính yếu

Vật quyền phụ thuộc

Động sản

Bất động sản

Động sản do bản chất

Động sản do luật định

Bất động sản do bản chất

Bất động sản do dụng đích 1.1.1.1 1.1.1.2

1.1.1.1.1 1.1.1.1.2 1.1.1.1.3

phần Pháp nhân

Thương nhân nước

do bản chất

Hành vi thương mại phụ thuộc

Giao dịch hàng hải

Môi giới Đại lý

Bảo hiểm Ngân hàng Thuê mua Mua bán Thương phiếu

Ranh giới của luật dân sự và luật thương mại thường hay được tranh luận trong khu vực của nhánh số 1 và số 2.1 của sơ đồ A Nhưng trong nhánh số 1 thì phân nhánh

số 1.1.1.1.2 là khu vực của luật tài sản, ít có liên quan tới luật thương mại, trừ trường hợp cầm cố thương mại và hợp đồng thuê- mua

Về tính chất và nguồn gốc phát sinh thì luật thương mại là luật của các thương nhân được hình thành từ các quy tắc nghề nghiệp của họ từ thời kỳ Trung Cổ ở Châu Âu Nên chủ thể thông thường của luật thương mại là các thương nhân lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình

Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận và được thương nhân sử dụng thường xuyên như nghề nghiệp của họ Luật thương mại là con đường riêng mà các nhà làm luật ở Việt Nam nên thừa nhận bởi các đặc thù của hoạt động thương mại 4

Luật dân sự liên quan tới đời sống thường ngày mang nặng chủ nghĩa hình thức, đầy chất lý luận, khái quát chung hầu hết đời sống và hoạt động của con người Còn luật thương mại không coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng và giản đơn của giao dịch Luật thương mại được áp dụng khi người ta thực hành nghề nghiệp thương mại, có nghĩa ở một giai đoạn đặc biệt trong cuộc sống thường ngày Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn hơn luật dân sự với tư cách là một ngành luật gắn bó rất chặt chẽ với truyền thống văn hoá- xã hội của mỗi quốc gia

Mặc dù đều là luật tư, mang phương pháp điều chỉnh đặc thù của luật tư, nhưng do hoạt động thương mại có liên quan nhiều tới trật tự công cộng và đời sống chung của cộng đồng, nên nhà nước can thiệp nhiều và sâu hơn vào các quan hệ này làm cho các thương nhân phải chịu các quy chế ngặt nghèo hơn Ví dụ muốn tham gia các giao dịch thương mại thường xuyên thì cần phải tổ chức thành một hình thức nhất định và phải được phép tiến hành các giao dịch nhất định, khác với thể nhân và pháp nhân rất thanh thản, đầy tự tin và được bảo hộ khi tham gia các giao dịch dân sự theo ý chí của họ

Do nguồn gốc hình thành các quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác nhau, phương pháp thực hiện quyền lợi khác nhau, phương pháp nhà nước can thiệp vào quan hệ khác nhau, nên luật thương mại và luật dân sự là hai ngành luật khác biệt, nhưng có mối quan hệ hết sức chặt chẽ và bổ sung cho nhau Thực tiễn nhiều nước trên thế giới kể cả Việt Nam từ xưa đến nay đã pháp điển hoá hai ngành luật này trong các đạo luật khác nhau Đặc biệt ở Việt Nam có sự phân biệt giữa luật kinh tế và luật dân sự, nay luật thương mại đã thay thế cho luật kinh tế thì việc phân biệt với luật dân sự vẫn giữ nguyên ý nghiã của nó Tuy nhiên, không được quên rằng luật dân sự xây dựng nền tảng đầy chất lý luận cho hệ thống luật tư

1.2 NGUỒN GỐC HÌNH THÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

4

Tìm hiểu lịch sử phát sinh và phát triển của luật thương mại là một vấn đề quan trọng để có thể hiểu được mối liên hệ của nó với các ngành luật khác Từ đó, xác định ranh giới của luật thương mại Dĩ nhiên ranh giới giữa ngành luật này với ngành luật khác chỉ có ý nghĩa tương đối Song xác định được chúng sẽ làm đơn giản hơn cho việc nghiên cứu và các công việc thực tiễn pháp lý khác

* Ở các nước Civil Law

Luật thương mại không thể tự nhiên xuất hiện mà chúng chỉ có thể được hình

thành khi có vài điều kiện lịch sử nhất định Giáo sư Roger Houin và Giáo sư Michel Pédamon cho rằng các yếu tố hợp nhất lại để thành điều kiện lịch sử cho việc ra đời của luật thương mại là: khi có một khối lượng nhất định về sản xuất và trao đổi, khi quan hệ quốc tế trở nên sôi động và khi có một sự tự do vừa đủ cho các thương gia 5 Vì vậy, người ta thường thấy rằng nhiều chế định của luật thương mại giống với các hợp đồng về ngân hàng, vấn đề thương phiếu, phá sản vào thời kỳ Trung cổ

Các quy tắc thương mại được hình thành ở Miền Bắc Cộng hoà Italy (các xứ Venise, Gênes, Pise) nơi mà vào thế kỷ thứ XII và XIII thương mại và hàng hải rất cường thịnh Ở nơi đó, các thương gia đã nắm được quyền chính trị Họ đã soạn thảo và ghi vào điều lệ của thành phố các quy tắc phát sinh từ thực tiễn thương mại của mình

Cùng thời, ở Châu Âu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai trong các thành phố của Flandre như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà phát triển nghề sản xuất len và vải theo kiểu thủ công Các quy tắc thương mại cũng được hình thành trong các nơi này

Người ta nhận thấy các chế định của luật thương mại xuất hiện ở khắp nơi trong các hội chợ lớn ở miền Tây như hội chợ ở Champagne mở 6 lần trong một năm tại Provins, Troyes, Bar-sur-Aube để phục vụ cho các trung tâm phân phối hàng hoá khác ở Châu Âu và đóng vai trò trong việc hình thành những luồng trao đổi lớn Các chế định của luật thương mại đã phát triển thông qua các hội chợ trong

tất cả các nước theo đạo Cơ đốc Vì vậy, các quy tắc của nó mang tính quốc tế

khác với luật dân sự mang nặng tính hình thức Đòi hỏi về sự nhanh chóng của các giao dịch và tăng cường tín dụng đã trở thành yếu tố quan trọng của luật thương mại Nhu cầu của các thương gia là tới hội chợ và phải tìm thấy một số lợi ích và đặc quyền nào đó, nên người ta có câu: "La paix des foires" (tạm dịch là sự

an bình của hội chợ) Điều đó có nghĩa là sự bảo đảm tới đó và quay về; tài phán đặc biệt và nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn gọn 6 Khi sự trao đổi trở nên thường xuyên hơn thì vai trò của hội chợ bị giảm sút Khoảng đầu thế kỷ XIII, hoạt động thương mại chuyển dần từ ngoại ô vào thành phố để quyết định sự phát triển của văn minh đô thị Các thương gia và thợ

thủ công đã tự nhóm họp thành các phường hội, cộng đồng nghề nghiệp, các ban quản lý phường hội và họ đã thiết lập nên các quy chế phường hội

Trong khoảng thời gian từ cuối thời kỳ Trung cổ tới cuối thế kỷ XVIII có nhiều yếu tố dẫn đến làm đổi hướng sự phát triển của luật thương mại như: sự sản xuất ra vàng tìm được từ Châu Mỹ gửi về, sự phát triển thương mại trên bờ Đại Tây Dương, sự mở rộng của sản xuất Đó là các yếu tố kinh tế tác động đến các yếu tố chính trị cùng thay đổi theo như sự củng cố của chế độ quân chủ và thể chế của một quốc gia hiện đại đòi hỏi có luật lệ riêng Vì thế nhiều Đạo dụ được các nhà vua ban hành mà trong đó, ở Pháp, có Chỉ dụ (Edit) năm 1563 quy định quyền xét xử của thẩm phán và Tổng tài ở Paris, đồng thời điều chỉnh thẩm quyền của họ Trong lời nói đầu, Nhà vua Charles IX tuyên bố rằng ông ta trả lại đơn của các thương gia từ Paris gửi tới ông ta để công khai và giảm bớt chi phí và giảm bớt sự khác biệt giữa các thương gia mà họ phải cùng nhau thương lượng một cách đầy thiện chí, không

bị ràng buộc vào sự tinh tế của luật hay Đạo dụ Đây chính là các nguyên tắc cơ bản của luật thương mại

Năm 1673, một Đạo dụ ra đời được gọi là Bộ luật Savary theo sáng kiến của Colbert dự định về một nền pháp chế toàn cầu trong lĩnh vực luật tư, tiếp đó là Đạo

dụ năm 1681 về luật hàng hải Hai Đạo dụ này đánh dấu sự ra đời của luật thương mại với tư cách là một ngành luật 7 Các văn bản này đã đặt ra một số quy tắc chung

về nghề thương mại, điều chỉnh hối phiếu và thương hội (sociétés commerciales), giải quyết ngắn gọn vấn đề phá sản và vỡ nợ, xác định thẩm quyền tài phán của quan toà và một số quy định liên quan tới chủ quản và phường hội Trong các Đạo luật về luật tư này không có sự phân biệt giữa thương gia, thợ thủ công, người làm nghề (Marchands, Artisans, Gens de métier) Các thương gia được hưởng và phục tùng một chế độ tự trị Ở Pháp cuối thế kỷ XVIII, đời sống thương mại thoát khỏi thường luật thống nhất (Droit Commun) Cách mạng tư sản đã làm đảo lộn phạm vi pháp lý của hoạt động thương mại Nói cho đúng, nó đã mở rộng hay giải phóng hoạt động thương mại và công nghiệp Luật ngày 14-17/6/1791 (gọi là luật Le Chapelier) đã bãi bỏ phường hội, quyền tự chủ và ban quản lý phường hội, đồng thời đưa ra nguyên tắc giải phóng thương mại và công nghiệp, cũng như giải phóng lao động Luật ngày 2-17/3/1791 (gọi là luật Allarde) đã dự liệu về việc cấp chứng chỉ và trả lệ phí cho hoạt động thương mại Năm 1801, một uỷ ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thương gia chuẩn bị dự thảo Bộ luật Thương mại Pháp và năm 1807 Bộ luật ra đời có hiệu lực từ ngày 1/1/1808 bao gồm 608 điều được chia thành 4 quyển: Về thương mại tổng quát (Du Commerce en Général); Về thương mại hàng hải (Du Commerce maritime); Về phá sản và vỡ nợ (Des faillite et des banqueroutes); Về tài phán thương mại (De la juridiction commerciale) Đây là

Bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới

Nước Đức vào cuối thế kỷ thứ 19 đã xây dựng hai bộ luật : 1896-1900 Bộ luật Dân sự ( BGB ) và 1897 Bộ luật Thương mại ( HGB ) Luật thương mại đã được nhiều luật gia quan niệm có một con đường hình thành riêng Nhưng cũng có luật

7

gia cho rằng nó được hình thành trên nền tảng của luật dân sự8 René David khẳng định luật thương mại hay các qui tắc tập quán của các thương nhân đã được trường phái hậu luật học sư ( post- glossators ) nghiên cứu đưa vào luật chung9

* Các nước Common Law

Theo một cách thức khác, nước Anh theo hệ thống Common Law đã quan niệm nguồn của luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật do Nghị viện ban hành, thông luật (common law), pháp điển hoá (ví dụ như Đạo luật về thương phiếu (Bills

of Exchange Act, 1882)) và luật công bình (Equity law) mà trong đó luật của thương gia (the law merchant) là một phần của thông luật cùng với tiền lệ pháp (judicial precedent), báo cáo pháp luật (the law report) Thông luật phát triển từ các tập quán và thực tiễn hoạt động của con người thông qua hàng loạt các quyết định pháp lý Trong các tập quán đó có các tập quán thương mại10

Vào thế kỷ XVII-XVIII, nước Anh trở thành một nước thương mại phát triển nhanh, do đó có nhu cầu gắn thêm vào hệ thống thông luật một số quy tắc gọi là luật thương nhân Các quy tắc này là kết quả thu thập các quy tắc của các thương nhân người Italy, mang tính quốc tế cao

* Ở Việt Nam

Việt nam là một nước nông nghiệp lạc hậu, bị ảnh hưởng rất nặng nề của tư

tưởng đạo đức đề cao đời sống tinh thần và coi nghề thương thấp hơn nghề nông, do

đó thương mại kém phát triển Cho đến chiến tranh thế giới lần thứ hai, các công ty thương mại và công nghiệp ở Việt nam còn rất hiếm mà chủ yếu chúng là của người Pháp Vả lại truyền thống pháp luật của Việt Nam từ thời phong kiến xa xưa coi trọng hình luật để trị dân hơn là dân luật

Mãi tới năm 1864, thực dân Pháp đem Bộ luật Thương mại Pháp áp dụng tại Nam Kỳ và năm 1888 áp dụng tại Bắc Kỳ

Năm 1942, theo Dụ số 46 ngày 27/4 năm Bảo Đại 17, Triều đình Huế ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung Kỳ từ ngày 1/1/1944

Năm 1972, chính quyền Sài gòn cũ đã ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng

ở miền Nam Việt Nam cho tới ngày thống nhất đất nước

Có thể nhận định rằng, pháp luật thương mại của Việt Nam ở các chế độ cũ bị ảnh hưởng hoàn toàn của Pháp, tuy nhiên đã kịp thời phản ánh trong đó những tiến triển của ngành luật này mà chủ yếu ở cái lợi thế của người đi sau Chẳng hạn Bộ luật Thương mại 1972 của chính quyền Sài gòn cũ đã kịp thời ghi nhận những bước tiến bộ của kỹ thuật pháp điển hoá luật thương mại bằng cách không đặt trọng tâm của Bộ luật này nghiêng về phương diện khách quan hay chủ quan

8 Friedrich Kuebler & Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB pháp

lý- 1992- Tr 22

9 René David & John E.C Brierley- Major Legal Systems in the World Today, an Introduction to

Comparative Study of Law- The Free Press- 1978

10 H.R.Light- The Legal Aspects of Bussiness and General Principle of Law- Sir Isaac Pitman & Sons LTD-

London- 1965-p.13

1.3 QUAN NIỆM VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI

Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không

có nhiều khác biệt Vì vậy việc định nghĩa nó tương đối giống nhau ở các nước theo Common Law và những nước theo Civil Law Tại đây, chúng tôi chỉ đưa ra hai định nghĩa điển hình của những cuốn từ điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới

Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “ luật thương mại”(Commercial

Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán(commerce; trade; or mercantile pursuits)

Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) giải nghĩa rằng “ luật thương mại” (Droit

de Commerce) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại

Mặc dù có những định nghĩa như vậy, nhưng cũng cần nhấn mạnh rằng ở các nước Common Law không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và luật thương mại, khác với các nước Civil Law Tuy nhiên, ngày nay, vấn đề phân chia các ngành luật là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý, không chỉ được đặt ra ở các nước Civil Law, các nước Sovietique Law, mà còn được đặt ra rất nghiêm túc ở các nước Common Law và các hệ thống pháp luật khác

Các nhà luật học Anh- Mỹ cho rằng bất kỳ một hệ thống pháp luật nào cũng

có thể chia thành từng loại theo một cách thức phân loại tương đối hợp lý Và họ coi việc xác dịnh những đặc tính sơ bộ của vấn đề pháp lý như một phương tiện để định hướng và khởi đầu quan trọng cho việc phân tích và nghiên cứu Việc xác định này cũng có thể dẫn tới các hậu quả pháp lý là sự lựa chọn các qui tắc pháp luật để áp dụng tại toà án11 Trong học thuật, các nhà luật học Anh-Mỹ thương chia pháp luật thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vạt chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự12 Allan Farnsworth cho rằng có nhiều cách phân loại dựa trên nhiều căn cứ khác nhau và mỗi cách phân loại có một tiện ích riêng, nhưng các cách đó đều không tránh được sự độc đoán,

mơ hồ13

Dù cũng phân loại pháp luật, nhưng các nước Common Law không có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại Tất cả các hợp đồng dù thương mại hay không đều phụ thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng, khác với các nước Civil Law, theo truyền thống, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao dịch mà trong đó có cả các hợp đồng được phân biệt thành hợp đồng

và hợp đồng thương mại Đáng lưu ý rằng hợp đồng ở trong tiểu phân ngành luật nghĩa vụ của luật dân sự là nền tảng chung cho tất cả các loại hợp đồng

Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “

Business Law ” mà được dịch ra tiếng Việt là “Luật kinh doanh”, trong đó nói đến

11 Allan Farnsworth- An Introduction to the Legal System of the United States- Second Edition- Oceana

Publications, INC- 1991- p.81

12 Phillip S James- Introduction to English Law- Twelfth Edition- Butterworths- London- 1989- p.5 ; Jethro

K Lieberman & George J Siedel – The Legal Environment of Business- Harcourt Brace Jovanovich

nhiều vấn đề liên quan tới thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh doanh cho tới thẩm quyền của toà án, luật lệ về tài sản, chế tài hình sự, các hành vi cản trở kinh doanh, gian lận thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, chuyển giao công nghệ, đầu tư, chống độc quyền Song Business Law không phải là một ngành luật

và cũng không phải là luật thương mại theo quan niêm của những nước Civil Law

mà là một lĩnh vực pháp luật về kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật, bao gồm các chế định của cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt đông khác có liên quan Nói tóm lại nó là một tập hợp các qui tắc tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh

1.4 PHẠM VI VÀ ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

Các định nghĩa nêu trên của luật thương mại cho thấy rõ những nét lớn về đối tuợng và phạm vi của luật thương mại, có nghĩa là luật thương mại có hai mảng vấn

đề hết sức quan trọng là thương nhân và hành vi thương mại Nó điều tiết quan hệ giữa các thuơng nhân hay các hành vi thương mại

Xuất phát từ các qui tắc tập quán của các thương nhân từ thời kỳ trung cổ để sau này được tập hợp thành ngành luật thương mại đã gợi ý cho chúng ta một cách thức tiếp cận tới phạm vi của luật thương mại Cách thức này là việc phân tích hoạt động của các thương nhân trong giai đoạn khởi đầu để tìm ra các chế định chính yếu của luật thương mại

Mua bán, trao đổi đã thúc đẩy sự ra đời của một tầng lớp thương nhân và hình thành các trung tâm buôn bán hàng hoá lớn Do đó mua bán hàng hoá luôn luôn được xem là hành vi thương mại do bản chất Và các nhà khoa học pháp lý thường lấy các thành tố mua vào, bán ra của nó để xác định hành vi thương mại Gắn liền với hoạt động mua bán hàng hoá là hoạt động vận chuyển vì thương nhân không thể tự mình chuyên chở khối lượng hàng hoá lớn giữa các châu lục Do đó vận chuyển đường biển và những giao dịch xung quanh đó luôn luôn được xem là hành

vi thương mại San xẻ những rủi ro trong hàng hải và các hoạt động thương mại khác, bảo hiểm xuất hiện để trở thành hành vi thương mại Và dĩ nhiên cùng với việc mua bán một khối lượng hàng hoá lớn và chuyên chở nhiều, tín dụng phát triển Các hoạt động này tổng thể liên quan tới sự phát triển của việc cho thuê thiết

bị, kho tàng, bến bãi, môi giới, đại lý, các hình thức trung gian khác, đổi tiền, thương phiếu Tất cả những hành vi trên tất thảy đều được coi là hành vi thương mại Để thực hiện những hành vi này một cách có hiệu quả và ngày càng mở rộng, cũng như để chia xẻ rủi ro, các hình thức thương hội kế tiếp nhau phát triển để rồi được quan niệm là thương gia pháp nhân và bất kể hành vi nào liên quan tới việc thành lập nó đều được xem là hành vi thương mại, bởi những hành vi đó tạo ra một thương nhân bởi hình thức Và đi liền với các giao dịch của thương nhân không thể không nói tới vấn đề phá sản

Các phân tích trên cho thấy các chế định chính của luật thương mại truyền thống bao gồm :

+ Mua bán, trao đổi hàng hoá;

+ Bảo hiểm;

Tuy nhiên có một quá trình “thương mại hoá” và “dân sự hoá” làm cho việc xác định các hành vi thương mại gặp những khó khăn nhất định Hơn nữa có một số loại hành vi nghề nghiệp hoặc ảnh hưởng lớn đến cộng đồng khiến cho các nước cân nhắc chúng có được xem là hành vi thương mại hay không Vì vậy việc xác định những hành vi thương mại có đôi chút khác nhau ở các nước Song hầu hết là thống nhất

Các chế định chính của luật thương mại đã được chúng tôi biểu diễn bằng sơ

đồ C ở trên

1.5 PHÁP ĐIỂN HOÁ

Trong suốt thế kỷ XVIII, cùng với sự thắng lợi của cách mạng tư sản ở Châu

Âu và sự phát triển của phương thức sản xuất tư bản, nhiều nước đã xây dựng Bộ luật Thương mại hoặc pháp điển hoá pháp luật thương mại với hình thức thấp hơn

Bộ luật Thương mại đầu tiên là Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp Tiếp theo

đó là việc ban hành Bộ luật Thương mại Tây Ban nha năm 1885, Bộ luật Thương mại Hung- ga- ri năm 1875, Bộ luật Thương mại Hà lan năm 1838, Bộ luật Thương mại Đức năm 1897, Đạo luật về Hối phiếu của Anh năm 1882, Đạo luật về Công ty của Anh 1890

Qua các thông tin ngắn ngủi này cho thấy các nước Châu Âu lục địa hay Civil Law thường pháp điển hoá luật thương mại ở mức độ cao, trong khi đó các nước Common Law thường xây dựng những đạo luật điều tiết từng chế định một Những đạo luật riêng biệt này thông thường cần rất nhiều giải thích tư pháp Ví dụ Đạo luật

về bảo hiểm của Anh (1906) cho tới nay đã có tới trên 2000 án lệ giải thích Tuy nhiên cần phải nhấn mạnh rằng các nước theo truyền thống Common Law đều dựa trên hình mẫu của pháp luật Anh Quốc sử dụng án lệ như một loại nguồn phổ biến Khác hơn các nước Civil Law thường xây dựng các bộ luật lớn để có thể bao quát hầu như một ngành luật Tại các nước này, văn bản lập pháp được coi là loại nguồn chủ đạo Tuy nhiên các giải thích tư cũng được sử dụng trong trường hợp các đạo luật không qui định hoặc qui định không rõ ràng

Việc pháp điển hoá luật thương mại, hay nói đúng hơn là luật tư, ở các nước

Civil Law có ba trường phái : Thứ nhất, xây dựng hai bộ luật là bộ luật dân sự và

bộ luật thương mại như Pháp, Đức, Nhật, Bỉ, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha và hầu hết

các nước Civil Law ; Thứ hai, hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để xây dựng

một bộ luật dân sự áp dụng chung như Québec (Canada), Hà Lan, Thái Lan, Ý ;

Thứ ba, xây dựng bên cạch bộ luật dân sự một bộ luật nghĩa vụ áp dụng chung như:

Thuỵ Sỹ

Các nước xây dựng bộ luật thương mại cũng có những cách thức pháp điển hoá khác nhau Như trên chúng ta đã phân tích, luật thương mại điều tiết quan hệ quan hệ của thương nhân đối với nhau hay các hành vi thương mại Nên có những nước xây dựng Bộ luật Thương mại của mình hướng vào phương diện chủ quan hay các thương nhân như Đức, Áo ( sẽ tìm hiểu ở dưới đây ) Nhưng có những nước hướng tới phương diện khách quan hay các hành vi thương mại như Pháp, Bỉ Tây Ban Nha Tuy nhiên cần lưu ý rằng thương nhân và hành vi thương mại là các yếu

tố gắn bó hữu cơ, bổ sung cho nhau và lấy yếu tố xác định mình từ nhau Tất thảy chúng tạo ra ngành luật thương mại

Để tránh những khiếm khuyết từ những cách pháp điển hoá nêu trên, thời gian gần đây nhiều Bộ luật Thương mại kết hợp cả hai phương pháp này như Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài gòn 1972, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Czech 1991

1.6 CHỨC NĂNG LUẬT THƯƠNG MẠI

Lý luận về nhà nước và pháp luật theo quan điểm của Chủ nghĩa Marx- Lenin cho rằng, chức năng của pháp luật là những hình thức tác động đặc thù bằng con đường nhà nước lên các quan hệ xã hội, là những phương diện, những mặt hoạt động chủ yếu của pháp luật thể hiện bản chất và giá trị xã hội của pháp luật Pháp luật có nhiều phương diện hoạt động hay nói một cách khác, pháp luật có nhiều chức năng, trong đó có hai chức năng chủ yếu là:

- Chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội;

- Chức năng tác động lên ý thức của con người (hay còn gọi là chức năng giáo dục của pháp luật)14

Bản thân pháp luật nói chung cũng chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong một phạm vi nhất định với một mức độ nhất định và có ranh giới với các công cụ điều chỉnh khác Nên các ngành luật nói riêng trong hệ thống pháp luật có phạm vi điều chỉnh riêng của ngành luật đó Vì thế ngành luật thương mại có gía trị xã hội

và chức năng đặc thù

Tiếp cận ở khía cạnh giá trị xã hội của pháp luật, các học giả tư sản quan niệm rằng pháp luật có bốn chức năng cơ bản là:

- Chức năng gìn giữ hoà bình;

- Chức năng ấn định hay thi hành các tiêu chuẩn xử sự và duy trì trật tự;

- Chức năng tạo điều kiện dễ dàng cho các dự định hay kế hoạch;

- Chức năng thúc đẩy sự công bằng xã hội 15

Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi phân tích các chức năng đặc thù của

14 Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật - Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật-

Nhà xuất bản Chính trị quốc gia- Hà nội- 1995- tr 129& 130

15 A James Barnes, Terry Morehead Dworkin & Eric L Richards - Law for Business- IRWIN- 1991 P 5

luật thương mại theo quan niệm của những nước có truyền thống pháp điển hoá

1 Chức năng quan trọng nhất của luật thương mại truyền thống là điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại

do các chủ thể tiến hành

Hình thành từ tập quán của các thương nhân, các quy tắc xử sự thương mại đã

ấn định quyền và nghĩa vụ cho các bên tham gia quan hệ, hay nói cách khác là định hướng và tiêu chuẩn hoá hành vi của các chủ thể mà chủ yếu là thương nhân Về sau có lẽ do thương trường rộng lớn nên việc xác định những người tham gia các quan hệ là thương nhân hay không phải là thương nhân trở nên rất phức tạp Đơn giản hơn, người ta cho rằng hễ ai tham gia các quan hệ như vậy phải tuân thủ các quy tắc tập quán điều chỉnh các quan hệ đó Nhưng quan niệm theo hướng này sẽ làm mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật thương mại

2 Chức năng thứ hai rất phổ biến của lụât thương mại là tạo điều kiện dễ dàng cho các dự định hoặc kế hoạch

Trong nền kinh tế thị trường, các hoạt động diễn ra rất sôi động, một thương gia không thể chờ đợi thực hiện xong một hợp đồng này hay công việc này rồi mới tiến hành một giao dịch khác hay một công việc khác mà anh ta đồng thời phải tiến hành rất nhiều giao dịch và công việc theo một kế hoạch hoặc dự định để sản xuất

ra một hoặc một số hàng hoá hoặc dịch vụ Chẳng hạn, để thực hiện dự định kinh doanh quần áo, thương nhân ký kết hợp đồng mua vải tại một cơ sở sản xuất với điều kiện đợt giao hàng đầu tiên sau khi ký kết hợp đồng là một tháng Trong vòng một tháng đó, thương nhân có thể đồng thời thuê mướn thêm nhân công, mở rộng nhà xưởng, mua sắm thêm trang thiết bị và mở rộng các đầu mối bán lẻ v v Nếu cơ

sở sản xuất vải vi phạm hợp đồng về thời gian giao hàng (giao hàng chậm hoặc không giao hàng), thì tất cả kế hoạch sản xuất của thương nhân bị phá vỡ, không những thương nhân bị mất cơ hội bán hàng, giành giật thị trường mà những bên

có liên quan khác cũng bị thiệt hại và không thực hiện được dự định của mình Vậy luật thương mại phải bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân có thể hoạch định được công việc kinh doanh của mình Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện chí trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao Các bên có thể thoả thuận khác với luật, nhưng không được vi phạm tính trung thực, thiện chí Theo tinh thần này, Bộ lụât Thương mại nhất thể của Mỹ (UCC) có quy định:

"Hiệu lực của các quy định trong Bộ luật này có thể được thoả thuận khác, trừ

khi có quy định khác của Bộ luật này và trừ khi mà các nghĩa vụ về tính thiện chí, chuyên cần, hợp lý và thận trọng được quy định tại Bộ luật này không bị từ bỏ bởi

sự thoả thuận, nhưng các bên có thể bằng sự thoả thuận xác định tiêu chuẩn mà đo được việc thực hiện các nghĩa vụ đó nếu các tiêu chuẩn này hiển nhiên là hợp lý"

(Article 1, Part 1, Đ 1- 02 (3))

3 Các chuyên gia kinh tế lớn của thế giới đã khẳng định rằng kinh tế thị

trường không phải là nơi người mua kẻ bán gặp nhau để mua đứt bán đoạn, mà nó còn là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ xã hội và kinh tế đòi hỏi phải

có thời gian để xây dựng và tiếp tục phát triển thể chế lâu dài16 Với tính cách là một ngành luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong nền kinh tế thị trường, nhằm bảo

đảm cho việc thiết lập một cơ chế thị trường hiện đại, luật thương mại có chức

năng bảo đảm cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường, là các đặc tính

quan trọng của một nền kinh tế thị trường hữu hiệu

Do các đặc tính trước tiên của chế độ tư hữu là các chủ thể của quyền lợi có thể tự định đoạt trong khuôn khổ của pháp luật, nên trong các nền kinh tế thị

trường, mặc dù có những tên gọi khác nhau như: “thị trường tự do”, “thị trường xã

hội”, “tư bản hiện đại”, “kinh tế hỗn hợp” , “thị trường xã hội chủ nghĩa”, “thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa”, “nhà nước phục lợi chung” hay “hệ thống kinh tế kiểu Rhineland”, nhưng các thực thể tham gia các quan hệ thương mại

đều bình đẳng, không kể chúng thuộc sở hữu nhà nước , sở hữu tập thể hay sở hữu

tư nhân Chúng đều có quyền lợi tự do cam kết, thoả thuận "Bàn tay vô hình" của

A Smith sẽ dẫn dắt những người đi tìm lợi nhuận tới chỗ phục vụ tốt cho các nhu cầu xã hội và góp phần phát triển kinh tế thị trường

Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa là loại bỏ vai trò của nhà nước ra khỏi các quá trình kinh tế- xã hội mà nhà nước có vai trò rất to lớn trong các nền kinh tế thị trường hiện đại Một trong những chức năng quan trọng của nhà nước là xây dựng pháp luật, củng cố cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường

Xem xét dưới giác độ riêng, luật dân sự và luật thương mại luôn luôn đề cao vai trò và ý nghĩa của nguyên tắc tự do cam kết, thoả thuận của các chủ thể Các nguyên tắc này chi phối và gắn chặt vào từng quy định cụ thể

4 Như trên đã nói, thị trường là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ

xã hội và kinh tế, cho nên bên cạnh việc đề cao tính tự tổ chức và tự điều chỉnh thì nhà nước có vai trò thông qua pháp luật, tạo ra một cơ chế bảo vệ chung cho các

chủ thể của luật thương mại và người tiêu dùng Nói cách khác đi, luật thương

mại có chức năng bảo đảm phổ biến thông tin nhanh chóng, bảo vệ người tiêu dùng và bảo vệ quan hệ bình đẳng giữa các bên tham gia các giao dịch thương mại

Pháp luật buộc các thương nhân hay các thương hội phải công khai các thông tin về bản thân mà việc thiếu vắng các thông tin này có thể gây ảnh hưởng tới trật

tự công cộng hay quyền lợi của người thứ ba Các thông tin này bao gồm tên gọi, trụ sở, vốn, chức năng kinh doanh v v Các thông tin này không chỉ có tác dụng như một sự giới thiệu về thương nhân hay thương hội, mà còn làm rõ khả năng cung cấp các hàng hoá hay các dịch vụ và tránh nhầm lẫn

Thị trường được tạo ra do quan hệ bình đẳng, tự do cạnh tranh giữa các chủ thể tham gia thương mại, nên việc bảo vệ các quan hệ này là tối cần thiết cho sự phát triển của kinh tế xã hội Nhưng luật bảo đảm tự do kinh doanh, chống độc quyền và bảo vệ người tiêu dùng có phải là một tập hợp các quy định riêng nằm ngoài luật thương mại hay không sẽ được Luận án này đề cập tới ở các phần sau

16 John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson - D Mario Nuti, Judith Shapiro - Chuyển đổi và hội nhập -

định hướng tương lai của các nước Trung và Đông Âu - Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Hà nội - 1997

- tr 2

5 Để kinh tế thị trường hoạt động có hiệu quả, chúng ta cần phải tạo được

lòng tin giữa các thành viên của thị trường, bảo đảm mối quan hệ làm ăn lâu dài

và hợp đồng được tôn trọng Đây chính là chức năng thứ năm của luật thương mại

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các quan hệ đều được thiết lập theo

mệnh lệnh, do đó các ý niệm về “lòng tin” hay “mối quan hệ làm ăn lâu dài” giữa

các thành viên kinh doanh rất mờ nhạt, bởi trước hết các thành viên kinh doanh không hành động theo lợi ích riêng của mình và sau đó là họ không thể tự do thoả thuận, định đoạt Chính vì vậy mà Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế (một văn bản ra đời trong thời kỳ suy sụp của nền kinh tế kế hoạch hoá ở Việt Nam) vẫn còn rơi rớt lại những quan niệm hay các quy định không góp phần tạo ra mối quan hệ làm ăn lâu dài giữa các thành viên trong nền kinh tế thị trường Ví dụ như các quy định ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng

Đứng về mặt pháp lý, chức năng thứ năm mang tính phái sinh Khi luật thực hiện tốt chức năng thứ ba là đã có sự xem xét chi tiết đến chức năng thứ năm Nhưng đòi hỏi chức năng thứ năm là phải có một hệ thống các quy phạm pháp luật đầy đủ, đồng bộ được thi hành nghiêm túc mới có khả năng tạo ra được lòng tin giữa các thành viên của thị trường với nhau, bởi các quyền lợi của họ đã được luật hoá hay có thể nói pháp luật đã dự liệu đầy đủ các trường hợp để bảo vệ quyền lợi của họ

Thị trường có đặc tính riêng của nó, nên mặc dù các thương nhân có thể làm

rõ với nhau về các vi phạm trong mối quan hệ, nhưng vẫn có thể không làm mất mặt nhau để cùng làm ăn lâu dài và cùng có lợi Muốn được như vậy thì pháp luật phải tạo ra các thủ tục nhanh chóng để xét xử hoặc trọng tài trên cơ sở tôn trọng trước hết là sự thoả thuận của hai bên về tất cả các vấn đề, trừ khi có vi phạm trật

tự công cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba hoặc vi phạm tính trung thực, thiện chí hoặc các điều cấm

Việc “tôn trọng hợp đồng” nói ở đây bao gồm hai nghĩa: (1) Các bên tham

gia quan hệ hợp đồng cùng nhau tôn trọng các điều kiện đã được thoả thuận; (2) Các cơ quan công quyền, nhất là tòa án trong hoạt động của mình, phải thực sự tôn trọng sự thoả thuận của các bên nếu các thoả thuận đó không trái với trật tự công cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba, vi phạm điều cấm hoặc các nguyên tắc về tính trung thực, thiện chí Hợp đồng của các bên nên được hiểu là bất kỳ sự thoả thuận nào tạo ra sự ràng buộc bởi nghĩa vụ và quyền lợi của các bên hoặc tạo ra sự thay đổi, hoặc chấm dứt mối quan hệ đó Nó bao gồm phần thoả thuận để thiết lập quan hệ, thoả thuận để bổ sung, sửa đổi các quan hệ, thoả thuận giải quyết khi có tranh chấp, thoả thuận chấm dứt hay tái thiết lập quan hệ khi tranh chấp đã được phán xử

6 Vì các công ty là chủ thể thông thường của luật thương mại và là một chế

định quan trọng của luật thương mại, do đó luật thương mại có chức năng thứ sáu

là tạo ra cơ cấu sở hữu và kiểm soát của công ty để đảm bảo rằng các nhà quản

lý theo đuổi lợi ích của những người sở hữu chứ không phải lợi ích của chính

họ

Người ta thường nói một cách không quá đáng lắm rằng hình thức công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hưũ hạn góp phần cho việc chiến thắng của chủ nghĩa

tư bản trước phong kiến Vậy chức năng này của luật thương mại nhằm củng cố cho

sự đứng vững và phát triển của các công ty Nó cũng góp phần bảo vệ quyền sở hữu cho các chủ đầu tư trong khi các chủ đầu tư bỏ tài sản của mình ra kinh doanh mong muốn tìm kiếm lợi nhuận, nhưng lại không điều hành trực tiếp công ty trong công việc kinh doanh Chức năng này của luật thương mại được thực hiện sẽ thúc đẩy đầu tư, xã hội hoá công ty vì nó bảo đảm cho chủ sở hữu hay người đầu tư được quyết định sử dụng tài sản của mình

Từ trước đến nay, người ta thường nhấn mạnh đến việc tách rời sở hữu và kiểm soát công ty, vì công ty có nhiều chủ sở hữu Hiện nay có hai mô hình lớn về quản lý công ty là mô hình Anh- Mỹ và mô hình Đức và Nhật

Mô hình Anh- Mỹ là mô hình mà ở đó các cổ phần phân tán rộng rãi và được trao đổi thường xuyên tại các thị trường chứng khoán Một công ty cỡ lớn có thể thuộc sở hữu của khoảng một triệu người Vào giữa những năm 1980 có khoảng bốn mươi triệu người Mỹ là cổ đông thường Các thành viên ban quản trị và các nhà quản lý công ty chỉ sở hữu khoảng dưới 5% cổ phiếu thường17 Vì thế thực hiện chức năng này của luật thương mại là rất quan trọng ở Hoa kỳ

Mô hình Đức và Nhật là mô hình mà ở đó cổ phần thường tập trung vào tay các ngân hàng nắm tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp, do đó việc trao đổi cổ phần hạn chế hơn Vậy việc quản lý dựa vào sự hiện diện của một chủ sở hữu18

Có quan điểm cho rằng đối với các nền kinh tế đang chuyển đổi thì mô hình theo kiểu Anh- Mỹ là kém hiệu quả Nhưng dù sao thì chức năng này rất quan trọng đối với việc mô hình hoá công ty của luật thương mại

7 Các công ty lớn được lập nên trong nền kinh tế thị trường phụ thuộc vào

người đầu tư, do đó việc hạn chế và giải quyết xung đột của các cổ đông là chức

năng thứ bảy của luật thương mại

Xung đột của các cổ đông có thể gây ảnh hưởng đến các hoạt động của công

ty với tư cách là thành viên của thị trường nên pháp luật phải xác lập một cơ chế chi tiết, rõ ràng bảo vệ các quyền lợi chính đáng của các chủ đầu tư

8 Việc quốc tế hoá đời sống kinh tế thế giới là một quy luật của thời đại Từ

đó thương mại quốc tế phát triển Chính sách thương mại quốc tế là một bộ phận không thể tách rời của chính sách phát triển thương mại quốc gia Trong hoàn cảnh

đó, luật thương mại có chức năng bảo đảm hội nhập quốc tế

Việc phát triển thương mại, đầu tư nước ngoài là những con đường quan trọng

để tiếp cận kỹ năng quản lý và kỹ thuật, công nghệ hiện đại Vì vậy luật thương mại phải được hiện đại hoá và phù hợp với thông lệ quốc tế để thúc đẩy cho các công trình này Chẳng hạn trước kia việc đầu tư bằng tài sản hữu hình là cực kỳ quan trọng, nhưng hiện nay đầu tư bằng tài sản vô hình có vị trí rất cao, các hình thức tài

17 Robert L Mc Can, Mark Perlam, William H Peterson- Khái quát về kinh tế Mỹ- Nhà xuất bản Chính trị

quốc gia - Hà nội - 1998- tr 76 & 77

18 John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson, D Mario Nuti, Judith Sharpiro- Chuyển đổi và hội nhập -

Định hướng tương lai của các nước Đông và Trung àu - Nhà xuất bản chính trị quốc gia- Hà nội - 1997-

tr 222

trợ, thuê mua, thuê vốn rất phát triển, do đó luật thương mại cần phải ghi nhận kịp thời để tạo hành lang pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế

9 Một chức năng nữa của luật thương mại mà trở nên rất quan trọng đổi với Việt nam trong thời kỳ đổi mới là tạo ra các hình thức sản xuất, kinh doanh

đa dạng Đây là đường lối cơ bản để xây dựng nền kinh tế thị trường và xoá bỏ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung Bởi thế, luật thương mại phải dự liệu nhiều hình thức công ty để cho người đầu tư lựa chọn

10 Ngoài ra, luật thương mại còn có các chức năng khác như làm giảm chi phí giao dịch, đơn giản hóa thủ tục để tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch phát triển

Các chức năng này có mức độ gắn bó mật thiết với nhau để cùng xác định một khu vực quan hệ xã hội cần phải điều tiết bằng pháp luật nhằm mục tiêu thúc đẩy phát triển một nền kinh tế thị trường hiện đại Các mối quan hệ này ở cùng một trình độ, cùng một tính chất nên nó cần được điều chỉnh bởi một ngành luật là luật thương mại Song cũng phải thấy rằng, có những mặt quan hệ hay những nhóm quan hệ hoặc một lĩnh vực hành vi được các ngành luật khác nhau điều chỉnh ở các khía cạnh khác nhau Ví dụ như để bảo đảm tự do cạnh tranh là nhiệm vụ của nhiều ngành luật khác ngoài ngành luật thương mại như luật hành chính, luật hình sự

PHẦN II

SO SÁNH CÁC CHẾ ĐỊNH

2.1 THƯƠNG NHÂN

2.1.1 KHÁI NIỆM

Luật thực định của các quốc gia quy định thương nhân với tư cách là chủ thể

thông thường của luật thương mại

Chủ thể của luật thương mại được chia ra làm hai loại :

- Thương nhân ( Traders ) ; và

- Phi thương nhân ( Non- Traders )

Tuy nhiên có nhiều nước không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, nhất là ở những nước thực hiện chế độ tự do thương mại

Khi làm rõ khái niệm thương nhân, thì cũng là lúc mà khái niệm phi thương nhân được làm rõ bởi chúng là hai khái niệm đối lập

* Pháp

Bộ luật Thương mại 1807 ( Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới ) định nghĩa tại Điều 1 rằng:

"Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng

làm nghề nghiệp thường xuyên của mình"

Theo các Giáo sư Roger Houin và Michel Pédamon thì đây là một định nghĩa

kép về thương nhân19 Nó bao gồm cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân Thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất của hành vi của họ Còn thương gia pháp nhân hay gọi chính xác hơn là các thương hội được xác định bởi hình thức của chúng

Một cá nhân không hành động dưới tên của mình không thể thực hiện một hành vi thương mại nhân danh mình, chẳng hạn các thành viên hội đồng quản trị, đại diện của công ty không được xem là thương nhân Những nhân viên được thương nhân thuê mà hành dộng dưới sự chỉ đạo của thương nhân thì không được xem là thương nhân Đại lý chỉ trở thành thương nhân khi hành động với cam kết dấu tên của người được uỷ quyền Giám đốc một chi nhánh là chủ nhân của một cơ

sở kinh doanh được coi là thương nhân

Nếu tên của một cá nhân xuất hiện trong sổ đăng ký thương mại do toà án thương mại lưu giữ, thì người dó được coi là thương nhân, trừ khi có chứng cứ ngược lại Sự giả định này có thể bị phản đối bởi bản thân người đó hoặc người thứ

ba Ngược lại, một cá nhân có nghĩa vụ đăng ký trong vòng 15 ngày kể từ khi bắt đầu hoạt động thương mại, nếu không thực hiện điều đó, thì bị loại trừ khỏi việc lấy

tư cách thương gia để chống lại người thứ ba Tuy nhiên trong lĩnh vực thuế, thì người đó lại được xem là thương nhân

Các công ty thương mại được đánh giá theo hai tiêu chí là mục đích của công

ty và việc có thực hiện hành vi thương mại hay không và đều được xem là thương nhân

* Đức

Định nghĩa thương nhân trong Bộ luật Thương mại có ý nghĩa quan trọng đặc biệt và là một khái niệm pháp lý cơ bản bởi vì không có hành vi thương mại thuần tuý Điều này có nghĩa rằng các qui định của Bộ luật Thương mại coi các hành vi thương mại chỉ có thể áp dụng trong trường hợp ít nhất có một bên là thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này20 Có hai loại người chính đáp ứng các tiêu chuẩn của thương nhân :

Thứ nhất, bất kỳ người nào thực hiện hoạt động thương mại được liệt kê

trong Phần 1 của Bộ luật như : Mua đi bán lại hàng hoá hoặc chứng khoán, bảo hiểm và ngân hàng, đại lý thương mại, đại lý hoa hồng, đại lý giao nhận hàng hoá

và kho bãi

Thứ hai, bao gồm tất cả những người khác làm nghề thủ công hoặc hoạt động

thương mại mà phù hợp với tính chất và phạm vi hoạt động có yêu cầu một tổ chức kinh doanh và được được ký vào sổ đăng ký thương mại

Ngoài ra tất cả các hợp danh ( hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn ) và các công ty đều được xem là thương nhân mà tất cả các qui định của Bộ luật được

áp dụng với chúng

19 Xem Roger Houin, Michel Pédamon- Droit commercial: commercants et entreprices commerciales

concurrence et contracts du commerce- Dalloz-11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05-1990-p.92

ằ

Wolfgang Hering – The Commercial Law of Federal Republic of Germany – Oceana Publication, INC-

New York London Rome – 1992- p 7

* Bỉ

Bộ luật Thương mại cho rằng các cá nhân và pháp nhân có thể là các thương nhân- những người có nghề nghiệp thường xuyên là thực hiện các hành vi mà về mặt pháp lý được xem là các hành vi thương mại

* Tây Ban Nha

Bộ luật Thương mại 1885 tại Điều 1 có đưa ra khái niệm pháp lý về thương nhân là những người có năng lực pháp luật hoạt động thương mại một cách thường xuyên hoặc là các công ty công nghiệp hoặc buôn bán được thành lập phù hợp với

Bộ luật Thương mại

Song ở đây cần phải phân biệt giữa khái niệm kinh tế và khái niệm pháp lý theo cách thức của Tây Ban Nha Khái niệm kinh tế xây dựng trên cơ sở thực tế xã hội về nghề nghiệp của người dân và cho rằng những người hoạt động thương mại như nghề nghiệp của họ là thương nhân, hoặc tự mình điều khiển công cuộc sản xuất kinh doanh hoặc tham gia trong đó như những người làm công21 Rõ ràng là khái niệm kinh tế rộng hơn nhưng không tạo nên quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại

* Bồ Đào Nha

Bộ luật Thương mại tại Điều 13 chia thương nhân thành hai loại :

- Những cá nhân có năng lực pháp lý chuyên thực hiện những hành vi thương mại với tài khoản của riêng mình ; và

- Các hợp danh thương mại

Định nghĩa về thương nhân theo luật Bồ Đào Nha dựa trên khái niệm hành vi thương mại được qui định tại Điều 2 của Bộ luật Thương mại Khi một cá nhân thực hiện những hành vi như vậy một cách chuyên nghiệp, thường xuyên và với mục đích tìm kiếm lợi nhuận, thì trở thành thương nhân Một hợp danh được tổ chức theo luật thương mại nhằm mục đích thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại được coi là thương nhân

* Áo

Pháp luật của Áo rất coi trọng thương nhân và chia thương nhân thành nhiều loại :

Thứ nhất, thương nhân bởi hoạt động thương mại, không phụ thuộc việc đăng

ký vào sổ đăng ký thương mại Điều 1 của Bộ luật Thương mại định nghĩa thương nhân là bất kể người nào thực hiện một hành vi thương mại do bản chất Và những người này được xem là thương nhân do bản chất vì xét từ bản chất của những hành

vi của họ

Thứ hai, thương nhân bởi đăng ký vào sổ đăng ký thương mại là những người

thực hiện những hành được coi là hành vi thương mại do dung lượng, với điều kiện

là những công ty thực hiện những hành vi như vậy được đăng ký vào sổ đăng ký thương mại

Thứ ba, thương nhân bởi hình thức pháp lý là các hợp danh và các công ty đã

đăng ký vào sổ đăng ký thương mại và được điều chỉnh bởi luật thương mại

Thứ tư, thương nhân không cần thiết đăng ký vào sổ đăng ký thương mại hay

còn gọi là thương nhân nhỏ bao gồm những người không yêu cầu hoạt động dưới hình thức tổ chức thương mại Họ không thể được đăng ký vào sổ đăng ký thương mại Các qui tắc về tên thương mại, sổ sách thương mại không được áp đối với họ

* Nhật Bản

Bộ luật Thương mại tại Điều 4 xác định những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự hoặc những người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân

Xuất phát từ quan niệm này Bộ luật Thương mại Nhật Bản có các điều khoản qui dịnh chi tiết như sau :

( Định nghĩa )

Điều 4 Thuật ngữ “ thương nhân” được sử dụng trong Bộ luật này có nghĩa là một người thực hiện các hành vi thương mại ( commercial transactions ) như nghề nghiệp ( as business ) nhân danh bản thân mình

2 Một người thực hiện việc mua bán hàng hoá như một nghề nghiệp với một cửa hàng hoặc với một hình thức tương tự hoặc một người tiến hành hoạt động khai thác mỏ được coi là thương gia kể cả khi người đó không thực hiện các hành vi thương mại như một nghề nghiệp Điều này cũng được áp dụng đối với công ty có bản chất được nói tại Điều 52 khoản 2

(Vị thành niên kinh doanh )

Điều 5 Trong trường hợp một vị thành niên thực hiện bất kỳ một hoạt động kinh doanh nào đã được nói tới tại Điều trên, thì việc đăng ký về việc đó phải được thực hiện

( Vị thành niên là thành viên có trách nhiệm vô hạn trong một công ty)

Điều 6 Một vị thành niên đã được phép trở thành một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn trong một công ty phải được coi là một người có năng lực hành vi đầy

đủ đối với hành vi được thực hiện với tư cách của thành viên đó

Các qui định trên nói lên các vấn đề sau :

Thứ nhất, thương nhân là những người lấy việc thực hiện hành vi thương mại

làm nghề nghiệp của mình Và hành vi đó phải thực hiện nhân danh mình để tránh nhầm lẫn với những người làm thuê cho thương nhân

Thứ hai, những hành vi mua bán hàng hoá và hành vi khai thác mỏ được xem

là hành vi thương mại do bản chất, nên những người thực hiện những hành vi đó, bất kể có phải là nghề nghiệp hay không, đều được coi là thương nhân

Thứ ba, bắt buộc đăng ký đối với những vị thành niên khi hoạt động kinh

doanh

Thứ tư, thành viên chịu trách nhiệm trong một công ty mặc nhiên có tư cách

thương gia, nên điều đó không loại trừ vị thành niên khi đã được phép trở thành thành viên chịu trách nhiệm vô hạn trong một công ty

* Algeria

Bộ luật Thương mại 1975 có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân Thương nhân là những người thực hiện những hành vi của thương nhân mà tạo nên nghề nghiệp thường xuyên của mình

* Argentina

Bộ luật Thương mại định nghĩa thương nhân là những cá nhân có năng lực pháp lý để giao kết hợp đồng và là người thực hiện một cách thường xuyên các giao dịch thương mại với tài khoản riêng của mình Thương nhân cũng là những người thực hiện một cách chuyên nghiệp việc mua bán hàng hoá, và những người bán và

có hàng hoá được sản xuất ra nhằm mục đích bán buôn hoặc bán lẻ

*Bahrain

Pháp luật không có định nghĩa chính thức về thương nhân Tuy nhiên trong một văn bản giải thích một Nghị định về tài chính 1961, thương nhân được định nghĩa là người thực hiện các giao dịch thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình, và là cá nhân hoặc công ty

Thứ nhất, tự nhiên nhân có khả năng giao kết hợp đồng ;

Thứ hai, pháp nhân khi được tổ chức thành thực thể kinh doanh phù hợp với

pháp luật

Doanh nghiệp nhà nước không được xem là công ty thương mại Tuy nhiên nó

có thể thực hiện hành vi thương mại phụ thuộc vào pháp luật

* Botswana

Pháp luật không có định nghĩa khái niệm thương gia Nhưng trong đạo luật về phá sản có một định nghiã về thương nhân, tuy nhiên chỉ được hiểu trong phạm vi của đạo luật này Thương nhân là bất kỳ người nào tiến hành bất kỳ một hoạt động thương mại nào như kinh doanh, sản xuất hoặc cam kết mua, bán, trao đổi hàng hoá hoặc sản xuất hàng hoá nhằm bán hoặc trao đổi

* Czech

Bộ luật Thương mại tại Điều 2, khoản 2, theo cách thức liệt kê, mô tả:

"Theo Bộ luật này, thương nhân được coi là:

a/ người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại; b/ người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định;

c/ người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán;

d/ thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật hoặc quy định đặc biệt"

* Tunisia

Bộ luật Thương mại tại Điều 2 tuyên bố rằng tất cả những người mà tự bản thân mình thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi có liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hoá đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được quy định bởi luật

* Brazil

Bộ luật Thương mại tại Điều 1 tất cả các cá nhân mà được tiến hành, một cách thường xuyên và chuyên nghiệp, trong một hoạt động kinh tế có tổ chức liên quan tới việc sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hay dịch vụ, thì có thể là thương nhân, với điều kiện họ có đủ các tiêu chuẩn hợp pháp để tiến hành các hành vi thương mại Nói cho đúng Bộ luật này không có định nghĩa về thương nhân

* Italy

Bộ luật Dân sự tại Điều 2082 định nghĩa thương nhân là những người htực hiện một cách chuyên nghiệp một hoạt động kinh tế được tổ chức nhằm mục đích sản xuất hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ

* Hoa kỳ

Không có sự phân biệt chung giữa thương nhân và phi thương nhân trong

pháp luật của Hoa Kỳ Tuy nhiên, nhằm mục đích hạn chế của Bộ luật Thương mại Nhất thể ( Uniform Commercial Code ) trong các qui định điều tiết mua bán, thương nhân được định nghĩa là một người buôn bán hàng hoá cùng loại hoặc khác loại mà bởi nghề nghiệp của mình khiến cho người đó có kiến thức hoặc kỹ năng đặc biệt cho việc hành nghề hoặc hàng hoá được bao gồm trong giao dịch hoặc đối với người đó kiến thức hoặc kỹ năng như vậy có thể được biểu hiện bằng việc thuê mướn đại lý hoặc môi giới hoặc người trung gian khác mà bởi nghề nghiệp của mình khiến các loại người trung gian này có kiến thức hoặc kỹ năng như vậy Đoạn văn vắn tắt này đã nêu những đặc tính của thương nhân :

Thứ nhất, buôn bán hàng hoá;

Thứ hai, lấy việc buôn bán hàng hoá làm nghề nghiệp của mình;

Thứ ba, có kiến thức và kỹ năng đặc biệt cho việc hành nghề hoặc tiến hành

các giao dịch mua bán hàng hoá; hoặc có kiến thức và kỹ năng sử dụng đại lý, môi giới hoặc những người trung gian khác mà có kiến thức hoặc kỹ năng mua bán hàng hoá

Trường hợp có tranh chấp xẩy ra trong việc mua bán hàng hoá, thì bên là thương nhân có thể phải phụ thuộc vào vấn đề bảo đảm hàng hoá và sự ngay tình

* Anh và xứ Wales

Pháp luật của Anh và xứ Wales không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, ngoại trừ trong pháp luật về thuế và trong một số văn bản pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng

*Việt Nam

Luật Thương mại 1997 tại Điều 5 khoản 6 cho rằng :

"Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký

kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên"

Theo TS Phạm Duy Nghĩa thì muốn trở thành thương nhân theo Đạo luật này cần có bốn điều kiện cần và một điều kiện đủ Đó là cần phải là cá nhân hoặc pháp nhân hoặc tổ hợp tác hoặc hộ gia đình; cần phải tham gia hoạt động thương mại; các chủ thể thực hiện một cách độc lập các hoạt động thương mại; các chủ thể tiến hành hoạt động thương mại một cách thường xuyên và phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (điều kiện đủ) 22

Tiểu luận

Luật thực định của các quốc gia có các cách định nghĩa khác nhau về thương nhân, nhưng tóm lại có hai cách định nghĩa chính được sử dụng là định nghĩa theo bản chất thương mại và định nghĩa theo hình thức quản lý Pháp, Bỉ, Tunisia, Iran định nghĩa thương nhân theo bản chất Cộng hoà Czech định nghĩa thương nhân theo hình thức đăng ký thương mại Nói một cách thực chất thì Luật Thương mại

1997 của Việt Nam định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức, bởi vì nhóm từ "có

22

đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên" thực ra

là nhằm phân biệt đăng ký hoạt động thương mại theo nghĩa của đạo luật này được xác định tại Khoản 2, Điều 5 với đăng ký các hoạt động đăng ký kinh doanh khác

mà đạo luật này không điều chỉnh

Chắt lọc luật thực định của các quốc gia và phân tích đời sống thương mại thì

có thể chia thương nhân thành hai loại là thể nhân và pháp nhân Tuy nhiên theo pháp luật của một số quốc gia, trong đó có cả Việt Nam, thì ngoài thể nhân và pháp nhân ra còn có thể có tổ hợp tác, hộ gia đình, hợp danh thực tế hay các dạng công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân (phụ thuộc vào quan niệm về pháp nhân ở mỗi quốc gia mà sẽ được xem xét ở phần sau) được coi là thương nhân

2.1.2 THƯƠNG NHÂN VÀ PHI THƯƠNG NHÂN

Pháp luật của các nước có sự khác nhau đáng kể trong việc phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân Nhưng có thể xếp chúng vào ba nhóm chủ yếu như sau :

Nhóm thứ nhất bao gồm các nước có sự phân biệt rõ ràng giữa thương nhân

và phi thương nhân mà tại đó công nhận sự hiện diện của cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân, ví dụ như : Pháp, Đức, Bỉ, Tây Ban Nha, Áo, Nhật Bản, Algeria, Bolivia, Zcech, Tunisia, Iran, Argentina, Israel

Nhóm thứ hai bao gồm các nước có sự phân biệt giữa thương nhân và phi

thương nhân, nhưng có hạn chế đối với pháp nhân hay không đề cập đến pháp nhân trong luật thực định, ví dụ như : Bồ Đào Nha, Brazil

Nhóm thứ ba bao gồm các nước không có sự phân biệt rõ ràng giữa thương

nhân và phi thương nhân Tuy nhiên trong lĩnh vực phá sản, thuế, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, mua bán hàng hoá vẫn có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, ví dụ như : Anh và xứ Wales, Hoa Kỳ, Botswana, Belize, Bahrain, Hà lan

Xuất phát từ bản chất thực sự của thương nhân thì chúng ta có thể thấy rằng định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức đăng ký làm bó hẹp phạm vi điều chỉnh

ẳ

René David and John E.C Brierley- Major Legal Systems in the World Today- An Introduction to the

Comparative Study of Law- The Free Press- 1978- p 84

của luật thương mại hay nói chính xác hơn là làm cho luật thực định không tiếp cận tới luật khách quan Một điều đáng xem xét nữa là định nghĩa như vậy sẽ loại bỏ sự điều chỉnh và giải quyết các hoạt động thương mại trong thực tế Về mặt lịch sử phát triển thì đăng ký thương mại phát sinh sau các quy tắc thương mại được hình thành giữa các thương gia vào lúc nhà nước muốn quản lý các hoạt động thương mại nhằm các mục đích công cộng trong đó có cả thuế Vậy, đăng ký thương mại không tạo nên cái chất của hoạt động thương mại

2.1.3 THƯƠNG GIA THỂ NHÂN

Các qui định về thương gia thể nhân bao giờ cũng là các qui định cơ sở của luật thương mại, bởi trước tiên chúng xác lập một qui chế đặc biệt cho loại chủ thể thông thường của luật thương mại

* Pháp

Thương gia thể nhân phải hội đủ các điều kiện là:

- Thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình;

- Tự thân thực hiện các hành vi thương mại, tức là thực hiện các hành vi thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của họ (điều này loại trừ người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khác như người làm công, người quản lý của hàng, cơ sở thương mại hoặc chi nhánh thương mại, người được

uỷ quyền )

Thương gia thể nhân có thể được chia thành thương gia theo luật và thương gia thực tế; thương gia có cơ sở thương mại và thương gia không có cơ sở thương mại; thương gia vợ chồng cùng hoạt động thương mại; và thương gia vợ chồng hoạt động thương mại riêng rẽ

Cách phân loại này theo quan điểm của Pháp có ý nghĩa rất lớn về mặt lý luận

và thực tiễn Mặc dù không đăng ký vào sổ thương mại, nhưng khi tranh chấp xảy

ra hay vỡ nợ hoặc phá sản, thì pháp luật vẫn cứ phải xem xét tới tính chất thương mại thực sự liên quan đến thương gia thực tế để giải quyết

Pháp luật của Pháp còn có sự phân biệt giữa thương nhân và người làm nghề

thủ công Các yếu tố được xem xét là một người làm thủ công bao gồm: Thứ nhất phải là một nghề lao động chân tay; Thứ hai phải tự mình làm công việc, nếu có thuê mướn một số lượng rất ít người; Thứ ba phải làm cho chính bản thân mình, có

nghĩa là chịu hoặc hưởng mọi lỗ lãi do tự mình làm ra Mặc dù sự phân biệt này không mấy rõ ràng, nhưng cùng là tiêu chí để xác định người làm nghề thủ công mà không phải là thương nhân

Những người làm nghề nghiệp tự do như thày thuốc, kiến trúc sư, luật sư đều không được coi là thương nhân

* Đức

Bộ luật Thương mại nêu ra các điều kiện của thương gia :

- Hành nghề thương mại như một nghề nghiệp chính ;

- Có mục tiêu lợi nhuận

Riêng đối với thương gia thể nhân cũng được phân chia thành nhiều loại như thương gia đương nhiên, thương gia có điều kiện, thương gia khuyết tư cách, thương gia đăng ký và thương gia bởi hình thức Chúng được phân loại dựa trên các

cơ sở như : Thực hiện hành vi thương mại thuần tuý; Tính chất thường xuyên của hoạt động thương mại ; Việc đăng ký thương mại ; Qui mô hoạt động thương mại ; Hình thức tổ chức kinh doanh

Tuy nhiên cần phải nhấn mạnh rằng một số hoạt động dịch vụ có thu tiền ( tức

là nhằm mục tiêu kiếm lời ) không được xem là hành vi thương mại, do đó người thực hiện nó không phải là thương nhân dù rằng thực hiện nó một cách thường xuyên24 Luật thương mại Đức cho rằng những thương gia nhỏ là những thương nhân khuyết tư cách, không bắt buộc thực hiện mọi nghĩa vụ của thương nhân, nhưng vẫn phải tuân theo các quy định của pháp luật thương mại

* Việt Nam

Để trở thành thương gia thể nhân theo pháp luật Việt Nam, thì một cá nhân phải có các điều kiện sau :

- Có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại;

- Được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Những người bán hàng rong hay buôn bán vặt ở Việt Nam không được Luật Thương mại điều chỉnh mà Luật giao cho Chính phủ quy định cụ thể (Khoản 2, Điều 2)

Tiểu luận

Thương gia thể nhân thực chất là cá nhân kinh doanh, phải chịu trách nhiệm

vô hạn định đối với các khoản nợ bằng toàn bộ tài của mình Thương gia thể nhân chính là các doanh nghiệp tư nhân theo ngôn ngữ của Việt Nam, sole trader theo ngôn ngữ của Anh và proprietorship theo ngôn ngữ của Hoa Kỳ

2.1.4 QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN

Hầu hết các quốc gia đều qui định chỉ có thể trở thành thương nhân khi đã có đầy đủ năng lực hành vi

*Pháp

Người chưa đủ 18 tuổi, dù thoát quyền hay chưa thoát quyền, không thể trở thành thương nhân Người giám hộ cũng không được kinh doanh nhân danh những người chưa thành niên Những người không có năng lực hành vi cũng không thể trở thành thương nhân

Ngoài ra nhiều nước còn qui định các điều kiện khác về nhân thân như không

bị án tù về một số loại tội và không vi phạm lỗi lầm nghiêm trọng trong kinh doanh

ồ Friedrich Kuebler & Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB Pháp

lý- 1992- Tr 26

Tiểu luận

Lẽ dĩ nhiên các thương gia thể nhân phải có đầy đủ năng lực trước khi có thể trở thành thương gia như phải đạt đến một độ tuổi theo quy định của pháp luật, có năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cầm hành nghề Thực tế khi được thừa hưởng gia tài, một người vị thành niên vẫn có thể thực hiện các hoạt động thương mại nhưng phải thông qua người giám hộ Vị thành niên đó không được coi

là một thương nhân Vấn đề về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của thương nhân phải viện dẫn tới các quy định của luật dân sự Còn luật thương mại phải có các quy định về việc cấm hành nghề thương mại trong một số trường hợp như người đang chấp hành hình phạt tù có thể bị tước quyền quản trị tài sản và thực hiện một

số hành vi thương mại Điều 18 của Luật thương mại Việt Nam quy định các trường hợp không được công nhận là thương nhân

2.1.5 NGHĨA VỤ CỦA THƯƠNG NHÂN

+ Các giấy tờ kinh doanh phải thể hiện nơi đăng ký, cũng như số đăng ký

+ Tất cả thương nhân phải duy trì những tài liệu nhất định và trình sổ sách kế toán hàng năm cho cơ quan đăng ký

+ Tất cả thương nhân phải lưu giữ một sổ sách cho tất cả các giao dịch liên quan tới tài sản kinh doanh theo trật tự ngày tháng

+ Thương nhân phải lập bảng cân đối tài chính hàng năm và bảng kê khai lỗ, lãi, đồng thời kèm theo một phụ lục để tạo thành sổ sách kế toán hàng năm đệ trình khi kết thúc mỗi giai đoạn kế toán Phụ lục hoàn chỉnh và giải thích thông tin trong bản cân đối tài chính và kê khai lỗ, lãi Ba loại tài liệu này thể hiện được bức tranh thật

và ngay thẳng về tình trạng tài chính, cũng như hoạt động kinh doanh

+ Các sổ sách kế toán nhất thiết phải ghi bằng tiếng Pháp và được giữ ít nhất 10 năm

+ Giả mạo sổ sách kinh doanh tương đương với giả mạo giấy tờ có thể bị phạt tù hoặc phạt tiền hoặc cả hai

+ Thương nhân phải giữa một bản copy của tất cả các thư từ giao dịch

+ Thương nhân phải giữ sổ sách kế toán và bản cân đối tài chính 10 năm, giấy tờ giao dịch và chứng từ 6 năm

+ Trong khuôn khổ của giao dịch thương mại, thương nhân phải chuyên cần thích đáng của một người kinh doanh Sự chuyên cần này phải vượt xa tiêu chuẩn được qui định trong Bộ luật Dân sự Sự chuyên cần còn có những tiêu chuẩn riêng trong từng lĩnh vực thương mại Nếu sự chuyên cần là một vấn đề được nhắc tới trong tố tụng, thì toà án thường hỏi Phòng Thương mại xác định phạm vi sự chuyên cần hợp

lý được yêu cầu ở những thương nhân cụ thể

* Anh và xứ Wales

+ Các công ty phải lưu giữ sổ sách kế toán riêng, nhưng thương gia thể nhân không phụ thuộc vào những yêu cầu này

+ Cả công ty và thương gia thể nhân phải bản kê khai tài khoản thương mại của

họ gửi cho nhà chức trách thuế để đóng thuế thu nhập và thuế giá trị gia tăng

+ Hoạt động kinh doanh hay thương mại có thể được tiến hành bởi:

1 Một cá nhân dưới tên riêng của người đó;

2 Với một cá nhân dưới một vài tên khác;

3 Một vài cá nhân trong một hợp danh dưới một tên của công ty hay một tên của hợp danh;

4 Một công ty (company or corporation) được tổ chức hay liên kết theo pháp luật của Anh hoặc của một vài nước;

+ Các hình thức kinh doanh được nói tới tại điểm 1, 2 và 3 nói trên không cần đăng

ký kinh doanh và có thể tiến hành kinh doanh vào bất kỳ lúc nào Riêng hình thức nói tại điểm 4 cần phải theo thủ tục về thành lập và các quy định về các văn kiện tạo thành hiến pháp của công ty (constitution of the company or corporation) như Điều

lệ, hợp đồng thành lập công ty và các tài liệu khác

+ Công ty nước ngoài muốn hoạt động tại Anh và Xứ Wales phải đăng ký tại cơ quan đăng ký của công ty (Companies Registry)

+ Hợp đồng được công ty ký kết trước khi thành lập không vô hiệu, nhưng chỉ ràng buộc người có mục đích hành động cho công ty

+ Công ty, với một vài ngoại lệ, phải trình sổ sách kế toán và các chi tiết về cổ đông, các thành viên hội đồng quản trị, các thư ký, nơi kinh doanh và các chi tiết khác

+ Các công ty nước ngoài phải đệ trình sổ sách kế toán hàng năm

+ Những thương gia thể nhân và các thành viên hợp danh phải trình và nộp thuế thu nhập

+ Theo tập quán, khi không có yêu cầu chung, các thực thể kinh doanh phải lưu giữ một bản các tài liệu về tổ chức của mình

+ Một số tiểu bang người cho vay phải có giấy phép kinh doanh

+ Hầu như tất cả các tiểu bang có thuế bán lẻ và thương nhân bán cho người tiêu dùng phải có một giấy phép hay chứng chỉ về thuế bán

+ Thương nhân kinh doanh dưới tên khác tên thật của cá nhân hay thực thể thông thường phải đăng ký tên đó thường được gọi là “trade name”, “trade style” hoặc

“d/b/a” (có nghĩa là “doing business as”)

+ Thương nhân kinh doanh một số mặt hàng như rượu, bia, nước giải khát, thuốc tân dược, vũ khí có thể phải có giấy phép đặc biệt

+ Sổ sách kê khai tài chính phải được mô tả tài sản và trách nhiệm của thương nhân trước khi bắt đầu và suốt quá trình hoạt động thương mại của thương nhân

+ Báo cáo hàng ngày phải ghi tất cả các giao dịch và thứ tự chính xác giao dịch được thực hiện

+ Các chi nhánh phải có các sổ sách này như sổ tiền mặt, sổ đăng ký mua và bán + Sổ cái kế toán phải thể hiện tình trạng thực tế của tất cả các tài khoản

+ Sổ các thư từ giao dịch chứa đựng các thư từ giao dịch theo thứ tự ngày, tháng + Sổ ghi biên bản của hợp danh thương mại ghi các biên bản họp của các thành viên, cổ đông, Hội đồng quản trị, người quản lý

+ Sổ chuyển giao cổ phần được cơ quan thuế làm hợp pháp hoá

+ Thương nhân bán hàng hoá để lắp đặt phải có sổ sách ghi chép lại các hợp đồng như vậy

+ Cấm chừa khoảng trống trong sổ sách kế toán hoặc ghi vào giữa các dòng, tẩy xoá hoặc làm mờ những ghi chép trong đó

+ Trước khi đăng ký vào sổ đăng ký thương mại, các hợp danh phải đăng ký tên gọi

và điều lệ để tránh có hai hợp danh có đặc điểm và tên gọi giống nhau

Tiểu luận

Việc buộc thương nhân phải thực hiện những nghĩa vụ là rất quan trọng trong việc kiểm soát thương mại của nhà chức trách ở các nước nhằm bảo đảm trật tự công cộng, thu thuế và bảo vệ người thứ ba ngay tình Vấn đề này còn góp phần cho việc giải quyết các tranh chấp pháp lý Chẳng hạn trong luật thương mại đôi khi có

sự đảo ngược đối nhân và đối vật trong việc chứng minh vi phạm, có nghĩa là nghĩa

vụ chứng minh được chuyển từ nguyên đơn sang bị đơn và việc này chỉ có thể thực hiện được thông qua hệ thống sổ sách của thương nhân Các nghĩa vụ này làm cho thương nhân khác với người thường khi tham gia các giao dịch thuộc luật tư

2.1.3 THƯƠNG GIA PHÁP NHÂN

Như ở phần trên đã nói nhiều nước đều có quan niệm rằng các công ty thương mại là thương nhân bởi hình thức Điều đó có nghĩa là một tổ chức được thành lập dưới dạng các công ty thương mại thì đều được coi là thương nhân Các thương nhân này là thành phần chủ yếu hoạt động trên thương trường ở các nước có nền kinh tế thị trường Do vậy, chúng phải được xem xét đặc biệt dưới đây Nhưng trước tiên cần nhấn mạnh rằng ở những nước quan niệm công ty hợp danh có tư cách pháp nhân thì thuật ngữ thương gia pháp nhân mới tỏ ra thích hợp ; còn những nước coi công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân thì thuật ngữ thương nhân hình thức thích hợp hơn Do vậy xem xét quan niệm về pháp nhân là cần thiết

QUAN NIỆM VỀ PHÁP NHÂN

Người ta có một nhận xét rằng có rất nhiều tổ chức mang tên công ty hoạt động trên thương trường với tư cách là thương nhân Gộp chung chúng lại người ta

có thể gọi chúng là các thương hội hay công ty Các thương hội này tham gia các giao dịch với tên riêng và tư cách riêng mặc dù chúng có các chủ nhân đích thực của chúng là các thành viên Khi các thành viên mang tài sản đóng góp vào thương hội thì không còn quyền sở hữu đối với phần tài sản đó nữa, nhưng tài sản ở trong thương hội không phải thuộc sở hữu chung của các thành viên Vậy tài sản được đóng góp có một chủ nhân mới là một người vô hình được gọi là pháp nhân- chính

là linh hồn của thương hội25

Theo Giáo sư Philippe Merle- Trưởng Khoa Luật của Nancy và kiêm Giám đốc Viện Pháp luật Kinh doanh của Pháp, thì tư cách pháp nhân cho phép công ty

có sản nghiệp riêng, sản nghiệp xã hội (patrimoine social), phân biệt với sản nghiệp

cá nhân của các thành viên của nó và có đặc trưng riêng với tên gọi, cư sở (trụ sở), quốc tịch và năng lực pháp lý đầy đủ26

Khái niệm pháp nhân đã xuất hiện từ nhiều thế kỷ trước, nhưng pháp luật của các quốc gia hầu như không có định nghĩa về nó ( đặc biệt Việt Nam có định nghĩa pháp nhân tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự 1995 ) mà chỉ thừa nhận sự tồn tại của

nó Có nhiều học thuyết về pháp nhân khác nhau mà các quốc gia có thể lựa chọn để

25 Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân- Luật thương mại Việt Nam dẫn giải- Kim Lai ấn quán-

Sài gòn-1973

26 Philippe Merle- Droit Commercial- Sociétés Commerciales- Précis Dalloz 1992-p.78