Pháp luật về hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng pháp luật tại tổng công ty đầu tư nước và môi trường việt nam viwaseen

PC là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcông trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ vàthi công xây dựng công

KHOA LUẬT

CHUYÊN ĐỀ THỰC TẬP TỐT NGHIỆP

Tên đề tài: Pháp luật về hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng pháp luật tại

Tổng công ty đầu tư nước và môi trường Việt Nam - VIWASEEN

Tên sinh viên: Lê Trần Lương

Mã sinh viên: 11152764

Lớp: Luật Kinh doanh quốc tế 57

Ngành : Luật

Chuyên ngành: Luật kinh doanh quốc tế

Địa điểm thực tập: Tổng Công ty đầu tư nước và môi trường Việt Nam VIWASEEN

Giáo viên hướng dẫn: Ths Nguyễn Hữu Mạnh

Hà Nội, 2018

MỤC LỤC

DANH MỤC VIẾT TẮT 4

LỜI NÓI ĐẦU 5

CHƯƠNG I 6

CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG 6

XÂY DỰNG6

1.1/ TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 6

1.1.1/ Khái niệm hợp đồng xây dựng 6

1.1.2/ Đặc điểm của Luật Xây dựng 7

1.1.3/ Phân loại hợp đồng xây dựng 9

1.1.4/ Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng xây dựng 11

1.2/ NỘI DUNG CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 12

1.2.1/ Giao kết hợp đồng xây dựng 12

1.2.2/ Thực hiện hợp đồng xây dựng 14

1.2.3/ Đảm bảo thực hiện hợp đồng xây dựng 14

1.2.4/ Quyền lợi và nghia vụ các bên trong hợp đồng xây dựng 17

1.2.5/ Điều chỉnh, tạm dừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng 24

1.2.6/ Vi phạm hợp đồng xây dựng 29

1.2.7/ Tranh chấp hợp đồng xây dựng 31

Chương II 36 HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG TẠI TỔNG CÔNG TY VIWASEEN 36 2.1/ TỔNG QUAN VỀ TỔNG CÔNG TY VIWASEEN 36

2.1.1/ Quá trình hình thành phát triển 36

2.1.2/ Các đặc trưng pháp lý cơ bản của Tổng công ty 37

2.1.3/ Cơ cấu tổ chức của Tổng công ty 40

2.1.4/ Tình hình hoạt động của Tổng công ty trong những năm gần đây 43

2.2/ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG TẠI TỔNG CÔNG TY 50

2.1.1/ Giao nhận hồ sơ, tài liệu để quản lý hợp đồng 50

2.1.2/ Lập kế hoạch và biện pháp tổ chức thực hiện 51

2.1.3/ Triển khai thực hiện quản lí thi công 52

2.1.5/ Thanh toàn quyết toàn, bàn giao công trình 52

2.1.6/ Bảo hành 53

2.1.7/ Thanh lí hợp đồng 53

CHƯƠNG III 54 CÁC KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỤC HIỆN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI TỔNG CÔNG TY 54 3.1/ THÀNH TỰU CỦA CÔNG TY VỀ VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT 54

3.3.1/ Về việc bàn giao thi công 54

3.3.2/ Quá trình triển khai hợp đồng xây dựng 54

3.2/ HẠN CHẾ, TỒN TẠI VỀ VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT 55

3.2.1/ Các vấn đề hạn chế 55

3.2.2/ Đinh hướng khắc phục những hạn chế 56

3.3/ GIẢI PHÁP VÀ ĐỀ XUẤT NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT 56

3.3.1/ Giải pháp cái thiện hiệu quả công tác hợp đồng xây dựng tại Tổng công ty 56

3.3.2/ Hoàn thiện cơ sở thông tin dữ liệu của hệ thống website 57

DANH MỤC VIẾT TẮT

VIWASEEN Tổng công ty đầu tư nước và môi trường Việt Nam

VietNam Water and Enviroment Investment Coporation

LỜI NÓI ĐẦU

Đối với mỗi sinh viên chúng em, giai đoạn thực tập không những là khoảng thời gian phục vụ cho viết báo cáo thực tập và chuyên đề tốt nghiệp mà còn là cơ hội quý báu để sinh viên có thể bước ra với thực tiễn sau khi thu nhận được những kiếnthức từ trường đại học

Đối với sinh viện Khoa Luật như chúng em, em thấy rằng giai đoạn thực tập tốt nghiệp có một ý nghĩa hết sức đặc biệt Đây là thời gian giúp cho chúng em có thể

áp dụng được những kiến thức đã học vào trong thực tiễn, va chạm với các tình huống và vấn đề mà chỉ có trong thực tiễn làm việc mới có thể được tiếp xúc và qua

đó rèn luyện cho mình khả năng phản xạ và các kĩ năng cần thiết để đủ tự tin sau khi bước ra khỏi cánh cửa đại học

Em và tất cả các bạn sinh viên của Khoa Luật nói riêng và của Trường Đại học Kinh tế Quốc dân nói chung, em đã được nhà trường tạo rất nhiều điều kiện cho chúng em tự do lựa chọn môi trường thực tập để có thể học hỏi và phục vụ cho chuyên đề tốt nghiệp Nơi em lựa chọn để thực hiện thực tập là Tổng công ty nước

và môi trường Viwaseen Em đã nhận được rất nhiều sự tư vấn cũng như giúp đỡ từphía công ty, cũng như từ phía nhà trường và Khoa Luật, của các thầy cô trong Khoa và đặc biệt là sự chỉ dẫn rất tận tình của Ths Nguyễn Hữu Mạnh

Sau đây là toàn bộ thông tin ghi nhận, tìm hiểu và những bài học em rút ra được trong quá trình thực tập tại Tổng công ty cấp thoát nước và môi trường Viwaseen

CHƯƠNG I

CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG

XÂY DỰNG

1.1.1/ Khái niệm hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng ở đây vừa mang đặc điểm của hợp đồng dân sự, vừamang đặc điểm của hợp đồng thương mại

Theo Điều 385 của Bộ luật dân sự 2015 quy định về khái niệm của hợp

– “Hợp đồng phải có sự thống nhất ý chí giữa các bên Không phải cứ có haibên chủ thể bày tỏ ý chí thì có thể hình thành nên hợp đồng Hợp đồng chỉ có thểđược hình thành nếu sự thỏa thuận của các bên đạt được đến sự thống nhất tức là ýchí của hai bên đã đồng thuận và cùng chấp nhận một hậu quả pháp lý sẽ hình thành

– “Các bên thỏa thuận phải có hậu quả pháp lý làm xác lập, thay đổi hoặcchấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Không phải mọi sự thỏa thuận và có sự thốngnhất ý chí của hai hay nhiều bên thì đều hình thành nên hợp đồng Ví dụ như thỏathuận một vụ đi chơi, thỏa thuận cuộc hẹn… không phải là hợp đồng vì nó không hềlàm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt bất kỳ sự kiện pháp lý nào Chỉ khi những

Vậy từ đây có thể rút ra 1 kết luận về hợp đồng xây dựng:

1 Theo nam-2015/

https://diendanphapluat.vn/dan-su/hop-dong/khai-niem-hop-dong-theo-quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su-2 Theo nam-2015/

https://diendanphapluat.vn/dan-su/hop-dong/khai-niem-hop-dong-theo-quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su-3 Theo nam-2015/

https://diendanphapluat.vn/dan-su/hop-dong/khai-niem-hop-dong-theo-quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su Là hợp đồng dân sự

- Thỏa thuận bằng văn bản

- Được kí kết giữa hai bên chủ thể với nhau ( ở đây là BGT và BNT)

- Quy định những điều khoản được quy định trong luật và một số thỏa thuận

do hai bên tự trao đổi và thỏa thuận

Theo Khoản 1 Điều 138 Luật xây dựng 2014 và Khoản 1 Điều 2 NĐ

37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng:

“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữabên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc tronghoạt động đầu tư xây dựng”.4

“Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền vànghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điềukhoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trongquan hệ hợp đồng”5

“Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết khi BGT hoàn thành việc lựa chọn nhàthầu theo quy định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng”.6

1.1.2/ Đặc điểm của Luật Xây dựng

Mặc dù hợp đồng xây dựng mang bản chất là hợp đồng dân sự và hợp đồngthương mai, tuy vậy nó cũng mang những đặc điểm riêng biệt, cụ thể là:

a, Chủ thể của hợp đồng xây dựng: Theo Khoản 2 và 3 điều 2 NĐ

b, Theo Điều 62 của Luật đấu thầu 2013 quy định về Hình thức của hợp

đồng:

1 Hợp đồng trọn gói:

“Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thựchiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng Việc thanh toán đối vớihợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanhtoán một lần khi hoàn thành hợp đồng Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán

4 Xem khoản 1 Điều 138 Luật xây dựng 2014 và khoản 1 Điều 2 NĐ 37/2015/NĐ-CP

5 Theo khoản 1 Điều 138 Luật xây dựng 2014 và khoản 1 Điều 2 NĐ 37/2015/NĐ-CP

6 Theo https://kienthucxaydung.info/khai-niem-phan-loai-hop-dong-xay-dung/

7 Theo khoản 2 và 3 điều 2 NĐ 37/2015/NĐ-CP

cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợpđồng;

b) Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúngthầu phải bao gồm cả chi phí cho các yếu tố rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thựchiện hợp đồng, chi phí dự phòng trượt giá Giá dự thầu phải bao gồm tất cả các chiphí cho các yếu tố rủi ro và chi phí trượt giá có thể xảy ra trong quá trình thực hiệnhợp đồng;

c) Hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản Khi quyết định áp dụng loạihợp đồng quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này, người phê duyệt kế hoạch lựachọn nhà thầu phải bảo đảm loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọngói Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn đơn giản; gói thầumua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọngói;

d) Đối với gói thầu xây lắp, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợpđồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế đượcduyệt; nếu nhà thầu hoặc bên mời thầu phát hiện bảng số lượng, khối lượng côngviệc chưa chính xác so với thiết kế, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyếtđịnh việc điều chỉnh khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết kế;

đ) Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đốivới mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu muasắm đối với mua sắm tập trung chịu trách nhiệm về tính chính xác của số lượng,khối lượng công việc Trường hợp sử dụng nhà thầu tư vấn để lập hồ sơ thiết kế, hồ

sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu thì trong hợp đồng giữa chủ đầu tư, bên mời thầu, đơn vịmua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu tư vấn phải có quyđịnh về trách nhiệm của các bên trong việc xử lý, đền bù đối với việc tính toán sai

số lượng, khối lượng công việc”

2 Hợp đồng theo đơn giá cố định:

“Hợp đồng theo đơn giá cố định là hợp đồng có đơn giá không thay đổi trongsuốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng Nhàthầu được thanh toán theo số lượng, khối lượng công việc thực tế được nghiệm thutheo quy định trên cơ sở đơn giá cố định trong hợp đồng

3 Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh:

Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh là hợp đồng có đơn giá có thể được điềuchỉnh căn cứ vào các thỏa thuận trong hợp đồng đối với toàn bộ nội dung công việctrong hợp đồng Nhà thầu được thanh toán theo số lượng, khối lượng công việc thực

tế được nghiệm thu theo quy định trên cơ sở đơn giá ghi trong hợp đồng hoặc đơn

giá đã được điều chỉnh.

4 Hợp đồng theo thời gian:

Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng áp dụng cho gói thầu cung cấp dịch vụ

tư vấn Giá hợp đồng được tính trên cơ sở thời gian làm việc theo tháng, tuần, ngày,giờ và các khoản chi phí ngoài thù lao Nhà thầu được thanh toán theo thời gian làmviệc thực tế trên cơ sở mức thù lao tương ứng với các chức danh và công việc ghitrong hợp đồng”8

1.1.3/ Phân loại hợp đồng xây dựng

Theo Điều 140 của Luật Xây Dựng 2015 và Điều 3 của NĐ 37/2015/NĐ-CP

quy định chi tiết về các loại hợp đồng xây dựng

Có rất nhiều loại hình của hợp đồng xây dựng, nhưng ta có thể phân loại theonhững loại chính sau

“Thứ nhất, dựa theo tính chất của hợp đồng xây dựng, ta có thể phân ra thànhcác loại hợp đồng: Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợpđồng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tưxây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình ( viết tắt là hợp đồng thi côngxây dựng) là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồngtổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiệntất cả các công trình của một dự án đầu tư; Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ(viết tắt là hợp đồng cung cấp thiết bị) là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị

để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầucung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trìnhcủa một dự án đầu tư xây dựng; Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình(tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiệnviệc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổngthầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xâydựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; Hợp đồng thiết kế vàcung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering - Procurement viết tắt là EP)

là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trìnhxây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bịcông nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các côngtrình của một dự án đầu tư xây dựng; Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thicông xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là

8 Xem điều 16 của Luật đấu thầu 2013

PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcông trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ vàthi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi côngxây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; Hợp đồng thiết kế -cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh làEngineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC) là hợp đồng để thực hiệncác công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng côngtrình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấpthiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tưxây dựng; Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộcác công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcông trình của một dự án đầu tư xây dựng; Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy vàthiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung lànhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ choviệc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựngtheo thiết kế xây dựng; Các loại hợp đồng xây dựng khác.”9

Thứ hai, dựa theo hình thức giá của hợp đồng ta có thể chia thành 5 loạichính là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giáđiều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; hợp đồng theo giá kết hợp 10

Thứ ba, dựa vào mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồngxây dựng có các loại sau:

“ Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tưvới nhà thầu chính hoặc tổng thầu; Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được

ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ; Hợp đồng giaokhoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan,

tổ chức; Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được kýkết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tưtrong nước”11

1.1.4/ Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng xây dựng

1.1.4.1/ Những văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp hợp đồng xây dựng:

- Luật xây dựng 2014

9 Đọc điều 140 Luật xây dựng 2015 và điều 3 NĐ 37/2015/NĐ-CP

10 Đọc điều 140 Luật xây dựng 2015 và điều 3 NĐ 37/2015/NĐ-CP

11 Theo Điều 140 của Luật Xây Dựng 2015 và Điều 3 của NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về các loại hợp đồng xây dựng

- Luật dân sự 2015

- Luật đầu tư 2013

- Luật thương mại 2005

- Nghị định 32/2015/NĐ-CP về quản lí chi phí đầu tư xây dựng

- Nghị điịnh 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng

- Nghị định 44/2015/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quy hoạchxây dựng

- Nghị định 46/2015/NĐ-CP về quản lí chất lượng và bảo trì công trình xâydựng

- Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lí dự án đầu tư xây dựng

- Nghị định 53/2017/NĐ-CP quy định các giấy tờ hợp pháp về đất đai đểcấp giấy phép xây dựng”12

1.1.4.2/ Những văn bản pháp luật có liên quan khác

- “Nghị định 42/2017/NĐ-CP sửa đổi Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lí

dự án đầu tư xây dựng

- Thông tư 06/2016/TT-BXD hướng dẫn xác định và quản lí chi phí đầu tưxây dựng

- Thông tư 07/2016/TT-BXD hướng dẫn điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng

- Thông tư 10/2016/TT-BXD Quy định về quyết toán dự án hoàn thànhthuộc nguồn vốn nhà nước

- Thông tư 12/2016/TT-BXD quy định về cắm mốc giới và quản lý mộcgiới theo quy hoạch xây dựng

- Thông tư 13/2016/TT-BXD hướng dẫn về thi tuyển, tuyển chọn phương

án thiết kế kiến trúc công trình xây dựng

- Thông tư 14/2016/TT-BXD hướng dẫn về cấp giấy phép hoạt động xâydựng và quản lí nhà thầu nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam

- Thông tư 15/2016/TT-BXD hướng dẫn về cấp phép xây dựng

- Thông tư 16/2016/TT-BXD hướng dẫn về thực hiện Nghị định59/2015/NĐ-CP về hình thức tổ chức quản lí dự án đầu tư xây dựng

- Thông tư 17/2016/TT-BXD hướng dẫn về năng lực của tổ chức.cá nhântham gia hoạt động xây dựng

- Thông tư 18/2016/TT-BXD hướng dẫn về thẩm định, phê duyệt dự án vàthiết kế, dự toán xây dựng công trình

- Thông tư 24/2016/TT-BXD sửa đổi thông tư liên quan đến quản lí dự ánđầu tư xây dựng

12 Theo vbpl.vn

- Thông tư 26/2016/TT-BXD quy định về quản lí chất lượng và bảo trì côngtrình xây dựng

- Thông tư 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thiết kế- cung cấp thiết

bị công nghệ và thi công xây dựng công trình

- Quyết định 1134/QĐ-BXD ngày 08/10/2015 công bố định mức các haophí xác định giá ca máy và thiết bị thi công xây dựng

- Quyết điịnh 79/QĐ-BXD ngày 15/02/2017 công bố Định mức chi phíquản lí dự án và tư vấn đầu tư xây dựng

1.2/ NỘI DUNG CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

1.2.1/ Giao kết hợp đồng xây dựng

Nguyên tắc thực hiện giao kết hợp đồng xây dựng được quy định chi tiêt

trong Khoản 2 Điều 138, Thông tư 06/2007/TT-BXD về Hướng dẫn hợp đồng trong

hoạt động xây dựng cụ thể như sau:

Thứ nhất, Hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc: tự nguyện, bình đẳng,thiện chí, hợp tác, trung thực, không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và các thoảthuận phải được ghi trong hợp đồng

Thứ hai, Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết sau khi bên giao thầu hoànthành việc lựa chọn nhà thầu theo qui định và các bên tham gia đã kết thúc quá trìnhđàm phán hợp đồng

Thứ ba, Tuỳ thuộc vào mức độ phức tạp của hợp đồng, các bên tham gia hợpđồng có thể áp dụng các qui định tại Thông tư này để soạn thảo, đàm phán, ký kếthợp đồng Đối với hợp đồng của các công việc, gói thầu đơn giản, qui mô nhỏ thìtất cả các nội dung liên quan đến hợp đồng các bên có thể ghi ngay trong hợp đồng.Đối với các hợp đồng của các gói thầu thuộc các dự án phức tạp, qui mô lớn thì cácnội dung của hợp đồng có thể tách riêng thành điều kiện chung và điều kiện riêng(điều kiện cụ thể) của hợp đồ

Thứ tư, Giá hợp đồng (giá ký kết hợp đồng) không vượt giá trúng thầu (đốivới trường hợp đấu thầu), không vượt dự toán gói thầu được duyệt (đối với trườnghợp chỉ định thầu), trừ trường hợp khối lượng phát sinh ngoài gói thầu được Người

có thẩm quyền cho phép

Thứ năm, Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng vớimột hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư kýhợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm

sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo

đảm tiến độ, chất lượng của dự án.

Thứ sáu, Nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầuphụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồngthầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng mà nhà thầu chính đã ký vớichủ đầu tư Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chấtlượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

Thứ bảy, Trường hợp là nhà thầu liên danh thì các thành viên trong liên danhphải có thoả thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thànhviên tham gia liên danh; Trường hợp, các thành viên trong liên danh thoả thuận uỷquyền cho một nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng trực tiếp với bên giaothầu, thì nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng với bên giao thầu

Thứ tám, Bên giao thầu, bên nhận thầu có thể cử đại diện để đàm phán, kýkết và thực hiện hợp đồng: Người đại diện để đàm phán hợp đồng của các bên phảiđược toàn quyền quyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trongquá trình đàm phán hợp đồng Trường hợp có những nội dung cần phải xin ý kiếncủa cấp có thẩm quyền thì các nội dung này phải được ghi trong biên bản đàm phánhợp đồng; Người đại diện để ký kết và thực hiện hợp đồng của các bên phải đượctoàn quyền quyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quátrình thực hiện hợp đồng Trường hợp có những nội dung cần phải xin ý kiến củacấp có thẩm quyền thì các nội dung này phải được ghi trong hợp đồng

1.2.2/ Thực hiện hợp đồng xây dựng

Theo điều 5 của Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định về thực hiện hợp đồng

xây dựng

“Khi thực hiện hợp đồng, các bên hợp đồng phải đảm bảo các nguyên tắc

thực hiện hợp đồng xây dựng theo quy định tại Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng”13

Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng quy định về thực hiện hợp đồng xây dựng:

Thứ nhất, “Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợpđồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn,phương thức và các thoả thuận khác” Việc thực hiện đúng các cam kết trong hợpđồng này vừa làm tang mức độ tin tưởng và tôn trọng giữa 2 bên trong hợp đồng,

13 Xem điều 5 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

vừa tránh những rủi ro không đáng có nếu thực hiện không đúng một phần hoặcthậm chí là tất cả của hợp đồng

Thứ hai, “Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật” Đây là 3 thái độ thực hiệnhợp đồng rất quan trọng trong việc thực hiện hợp đồng, mặc dù thoáng qua ta có thểthấy rằng đây là điều tất yếu khi thực hiện hợp đồng nhưng để đảm bảo thực hiệnhợp đồng nghiêm túc thì đây là điều bắt buộc phải có

Thứ ba, “Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi íchhợp pháp của tổ chức, cá nhân khác” Đây là quy định tiên quyết khi thực hiện hợpđồng, khi thực hiện hợp đồng không những phải thực hiện đúng những gì đã kí kếttrong hợp đồng, ngoài ra không được vì mục đích cá nhân mà xâm phạm và làm ảnhhưởng đến lợi ích và quyền lợi không chỉ là bên kia của hợp đồng mà còn là nhữngdoanh nghiệp khác Quan trọng hơn là không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước,điều này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến niềm tin và quyền lực của Nhà nước, sẽ bị đốidiện trước pháp luật thậm chí bị quy vào phạm tội Hình sự

1.2.3/ Đảm bảo thực hiện hợp đồng xây dựng

Thứ nhất: Theo quy định của Luật đấu thầu 2013

Điều 66 Bảo đảm thực hiện hợp đồng

“1 Bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với nhà thầu được lựachọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức

tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng

2 Nhà thầu được lựa chọn phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợpđồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực

3 Căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồngđược quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 2% đến10% giá trúng thầu

4 Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợpđồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặcngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định vềbảo hành Trường hợp cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng, phải yêu cầu nhàthầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

5 Nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trườnghợp sau đây:

a) Từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực;

b) Vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng;

c) Thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạn

hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng”14.

Điều 72 Bảo đảm thực hiện hợp đồng

“1 Nhà đầu tư được lựa chọn phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiệnhợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực

2 Căn cứ quy mô, tính chất của dự án, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồngđược quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 1% đến3% tổng mức đầu tư của dự án

3 Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợpđồng được ký chính thức đến ngày công trình được hoàn thành và nghiệm thu hoặcngày các điều kiện bảo đảm việc cung cấp dịch vụ được hoàn thành theo quy địnhcủa hợp đồng Trường hợp cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng, phải yêu cầunhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợpđồng

4 Nhà đầu tư không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trườnghợp sau đây:

a) Từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực;

b) Vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng;

c) Thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạnhiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.”15

Thứ hai: Theo quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

“1 Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiệnmột trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng; khuyến khích áp dụng hình thứcbảo lãnh

2 Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thờiđiểm hợp đồng có hiệu lực theo đúng thỏa thuận của các bên về giá trị, loại tiền,phương thức bảo đảm; theo mẫu được bên giao thầu chấp nhận và phải có hiệu lựccho đến khi bên nhận thầu đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc sau khibên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành đối với hợp đồng có công việc thicông xây dựng và cung cấp thiết bị Riêng hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồnggiao khoán nội bộ, hợp đồng xây dựng thuộc các chương trình mục tiêu do các hộdân thực hiện và những hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện không bắtbuộc bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

3 Trường hợp bên nhận thầu là nhà thầu liên danh thì từng thành viên phải

14 Xem Điều 66 Luật đấu thầu 2013

15 Xem điều 66 Luật đấu thầu 2013

nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng cho bên giao thầu, mức bảo đảm tương ứng vớiphần giá trị hợp đồng mà mỗi thành viên thực hiện Nếu liên danh có thỏa thuận nhàthầu đứng đầu liên danh nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng thì nhà thầu đứng đầu liêndanh nộp bảo đảm cho bên giao thầu, từng thành viên nộp bảo đảm thực hiện hợpđồng cho nhà thầu đứng đầu liên danh tương ứng với giá trị hợp đồng do mình thựchiện.

4 Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng, phương thức bảo đảm phải được quyđịnh trong hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu Mức bảo đảm thực hiện hợp đồngđược xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng; trường hợp đểphòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể cao hơn nhưngkhông quá 30% giá hợp đồng và phải được Người có thẩm quyền quyết định đầu tưchấp thuận

5 Bên nhận thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trongtrường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực và các trườnghợp vi phạm khác được quy định trong hợp đồng

6 Bên giao thầu phải hoàn trả cho bên nhận thầu bảo đảm thực hiện hợpđồng sau khi bên nhận thầu đã hoàn thành tất cả các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc

đã chuyển sang nghĩa vụ bảo hành và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảohành đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng và cung cấp thiết bị.”

1.2.4/ Quyền lợi và nghia vụ các bên trong hợp đồng xây dựng

Thứ nhất, quyền và nghĩa vụ của các bên khi thiết lập hợp đồng xây dựng là

do các bên tự thỏa thuận với nhau nhưng phải phù hợp với các quy định của phápluật

Thứ hai, 2 bên trong hợp đồng cần có các văn bản thông báo cho bên còn lại

biết về cac quyền lợi và nghĩa vụ của người đại diện hai bên về vấn đề quản lí hợpđồng Trong trường hợp người đại diện được các bên thay đổi thì cũng phải thôngbáo ho bên kia biết bằng văn bản Trừ trường hợp bên nhận thầu có thay đổi ngườiđại diện thì nhân sự đó phảo được sự chp phép của bên kia mới được phép làm việc

16 Theo https://luatduonggia.vn/bao-dam-thuc-hien-hop-dong-xay-dung/

Thứ ba, Nếu bên nhận thầu các các công ty lớn, các tập đoàn trong khi thi

công công trình có thể giao những phần nhỏ trong hợp đồng của mình cho các đơn

vị khác của Tổng công ty nhưng phải công khai, rõ ràng và phải được bên giao thầuchấp thuận

Thứ tư, quyền và nghĩa vụ của các bên trong từng loại hợp đồng là khác nhau

và được quy định tại Điều 25 đến 34 của Nghị định 37/2015/NĐ-CP.

Quy định đối với các bên giao thầu và nhận thầu trong các loại hợp đồng xâydựng cụ thể được quy định như sau:

* Đối với hợp đồng giao thầu và nhận thầu tư vấn được quy định trong Điều

25 và 26 của Nghị định này

- BGT tư vấn:

“1 Quyền của bên giao thầu tư vấn:

Được quyền sở hữu và sử dụng sản phẩm tư vấn theo hợp đồng; Từ chốinghiệm thu sản phẩm tư vấn không đạt chất lượng theo hợp đồng; Kiểm tra chấtlượng công việc của bên nhận thầu nhưng không được làm cản trở hoạt động bìnhthường của bên nhận thầu; Các quyền khác theo quy định của pháp luật”17

“2 Nghĩa vụ của bên giao thầu tư vấn:

Cung cấp cho bên nhận thầu thông tin về yêu cầu công việc, tài liệu, bảo đảmthanh toán và các phương tiện cần thiết để thực hiện công việc theo thỏa thuận tronghợp đồng (nếu có); Bảo đảm quyền tác giả đối với sản phẩm tư vấn có quyền tácgiả theo hợp đồng; Giải quyết kiến nghị của bên nhận thầu theo thẩm quyền trongquá trình thực hiện hợp đồng đúng thời hạn do các bên thỏa thuận trong hợp đồng;Thanh toán đầy đủ cho bên nhận thầu theo đúng tiến độ thanh toán đã thỏa thuậntrong hợp đồng; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.18

- BNT tư vấn:

“1 Quyền của bên nhận thầu tư vấn:

Yêu cầu bên giao thầu cung cấp thông tin, tài liệu liên quan đến nhiệm vụ tưvấn và phương tiện làm việc theo thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có); Được đề xuấtthay đổi điều kiện cung cấp dịch vụ tư vấn vì lợi ích của bên giao thầu hoặc khi pháthiện các yếu tố ảnh hưởng đến chất lượng sản phẩm tư vấn; Từ chối thực hiện côngviệc không hợp lý ngoài phạm vi hợp đồng và những yêu cầu trái pháp luật của bêngiao thầu; Được đảm bảo quyền tác giả theo quy định của pháp luật (đối với nhữngsản phẩm tư vấn có quyền tác giả); Các quyền khác theo quy định của pháp luật.”19

17 Xem điều 25 Luật Xây dựng 2014

18 Xem điều 25 Luật xây dựng 2014

19 Xem điều 25 Luật xây dựng 2014

2 Nghĩa vụ của bên nhận thầu tư vấn:

“Hoàn thành công việc đúng tiến độ, chất lượng theo thỏa thuận trong hợpđồng; Đối với hợp đồng thiết kế: Tham gia nghiệm thu công trình xây dựng cùngchủ đầu tư theo quy định của pháp luật về quản lý chất lượng công trình xây dựng,giám sát tác giả, trả lời các nội dung có liên quan đến hồ sơ thiết kế theo yêu cầucủa bên giao thầu; Bảo quản và giao lại cho bên giao thầu những tài liệu và phươngtiện làm việc do bên giao thầu cung cấp theo hợp đồng sau khi hoàn thành công việc(nếu có); Thông báo ngay bằng văn bản cho bên giao thầu về những thông tin, tàiliệu không đầy đủ, phương tiện làm việc không bảo đảm chất lượng để hoàn thànhcông việc; Giữ bí mật thông tin liên quan đến dịch vụ tư vấn mà hợp đồng hoặcpháp luật có quy định;Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.20

* Đối với hợp đồng nhận vào giao thầu công trình được quy định trong Điều

27 và 28 của Nghị định này:

- BGT:

1 Quyền của bên giao thầu thi công xây dựng:

“Tạm dừng thi công xây dựng công trình và yêu cầu khắc phục hậu quả khibên nhận thầu vi phạm các quy định về chất lượng công trình, an toàn lao động, bảo

vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Kiểm tra chất lượng thực hiện công việc,

cơ sở gia công chế tạo của bên nhận thầu nhưng không được làm cản trở hoạt độngbình thường của bên nhận thầu; Các quyền khác theo quy định của pháp luật”21

2 Nghĩa vụ của bên giao thầu thi công xây dựng:

“Trường hợp bên giao thầu là chủ đầu tư thì phải xin giấy phép xây dựngtheo quy định; Bàn giao toàn bộ hoặc từng phần mặt bằng xây dựng cho bên nhậnthầu quản lý, sử dụng phù hợp với tiến độ và các thỏa thuận của hợp đồng; Cử vàthông báo bằng văn bản cho bên nhận thầu về nhân lực chính tham gia quản lý thựchiện hợp đồng; Cung cấp kịp thời hồ sơ thiết kế và các tài liệu, phương tiện, máy vàthiết bị có liên quan, vật tư theo thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có) và quy định củapháp luật có liên quan; Thanh toán cho bên nhận thầu theo đúng tiến độ thanh toántrong hợp đồng; Tổ chức giám sát thi công xây dựng công trình; Kiểm tra biệnpháp bảo đảm an toàn lao động, bảo vệ môi trường, phòng chống cháy nổ của bênnhận thầu; Nghiệm thu, thanh toán, quyết toán hợp đồng đúng thời hạn theo quyđịnh; Trường hợp thuê các tổ chức, cá nhân cung cấp các dịch vụ tư vấn thì phảiquy định rõ nhiệm vụ, quyền hạn của nhà tư vấn trong việc quản lý thực hiện hợpđồng và thông báo cho bên nhận thầu biết; Xem xét và chấp thuận kịp thời bằng văn

20 Xem điêu 26 Luật xây dựng 2014

21 Xem điều 27 Luật xây dựng 2014

bản các đề xuất liên quan đến thiết kế, thi công củabên nhận thầu trong quá trình thicông xây dựng công trình; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”22.

-BNT:

1 Quyền của BNT thi công xây dựng:

“Được quyền đề xuất với bên giao thầu về khối lượng phát sinh ngoài hợpđồng; từ chối thực hiện những công việc ngoài phạm vi của hợp đồng khi chưađược hai bên thống nhất và những yêu cầu trái pháp luật của bên giao thầu; Đượcthay đổi các biện pháp thi công sau khi được bên giao thầu chấp thuận nhằm đẩynhanh tiến độ, bảo đảm chất lượng, an toàn, hiệu quả công trình trên cơ sở giá hợpđồng đã ký kết; Được quyền yêu cầu bên giao thầu thanh toán các khoản lãi vay dochậm thanh toán theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; được quyền đòi bồi thườngthiệt hại khi bên giao thầu chậm bàn giao mặt bằng và các thiệt hại khác do lỗi củabên giao thầu gây ra; Các quyền khác theo quy định của pháp luật có liên quan”23

2 Nghĩa vụ của BNT thi công xây dựng:

“Cung cấp nhân lực, vật liệu, máy móc, thiết bị thi công và các điều kiện vậtchất liên quan khác đủ số lượng và chủng loại theo hợp đồng; thiết kế bản vẽ thicông (trường hợp bên nhận thầu thực hiện thiết kế bản vẽ thi công) để thực hiện cáccông việc theo nội dung hợp đồng đã ký kết; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng xâydựng, bảo quản tim, cốt, mốc giới công trình; Thi công xây dựng theo đúng thiết kế,chỉ dẫn kỹ thuật, tiêu chuẩn, quy chuẩn, bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo

vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Ghi nhật ký thi công xây dựng công trình;Thí nghiệm vật liệu, kiểm định thiết bị, sản phẩm xây dựng theo đúng quy định củaNhà nước vềquản lý chất lượng công trình xây dựng, chỉ dẫn kỹ thuật, tiêu chuẩn vàquy chuẩn xây dựng; Quản lý người lao động trên công trường, bảo đảm an toàn, anninh trật tự, không gây ảnh hưởng đến các khu dân cư xung quanh; Lập biện pháp

tổ chức thi công, hồ sơ hoàn công, tham gia nghiệm thu công trình; Chịu tráchnhiệm về chất lượng thi công xây dựng công trình do mình đảm nhận Sửa chữa saisót trong công trình đối với những công việc do mình thi công; Phối hợp với cácnhà thầu khác cùng thực hiện trên công trườn; Định kỳ báo cáo với bên giao thầu vềtiến độ thi công, nhân lực và thiết bị chính để thi công xây dựng công trình; Dichuyển vật tư, máy móc, thiết bị và những tài sản khác của mình ra khỏi côngtrường trong thời hạn quy định sau khi công trình đã được nghiệm thu, bàn giaohoặc hợp đồng bị chấm dứt theo quy định tại Điều 41 Nghị định này, trừ trường hợp

22 Xem điều 27 Luật xay dựng 2014

23 Xem điều 28 Luật xây dựng 2014

trong hợp đồng có thỏa thuận khác; Hoàn trả mặt bằng theo đúng thỏa thuận tronghợp đồng; Giữ bí mật thông tin liên quan đến hợp đồng hoặc pháp luật có quy định;Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”24.

* Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ được quy định trong điều 29

và 30 của Nghị định này:

- BGT:

“Cung cấp các thông tin, tài liệu cần thiết, mặt bằng lắp đặt thiết bị cho bênnhận thầu; Phối hợp với bên nhận thầu trong quá trình đào tạo, chuyển giao côngnghệ, hướng dẫn lắp đặt, sử dụng, vận hành; Từ chối nghiệm thu và có quyền khôngnhận bàn giao thiết bị công nghệ không đúng với thỏa thuận trong hợp đồng về sốlượng, chất lượng, chủng loại và nguồn gốc xuất xứ; Trường hợp bên giao thầu thựchiện thiết kế công nghệ cho bên nhận thầu thì bên giao thầu phải chịu trách nhiệmhoàn toàn về chất lượng và quyền sở hữu trí tuệ của thiết kế này; Các quyền, nghĩa

vụ khác theo quy định của pháp luật”25

- BNT:

“Bàn giao thiết bị công nghệ cho bên giao thầu đúng theo thỏa thuận tronghợp đồng về số lượng, chất lượng, địa điểm, thời gian, cách thức đóng gói, bảoquản, nguồn gốc xuất xứ và các thỏa thuận khác trong hợp đồng; Cung cấp cho bêngiao thầu đầy đủ các thông tin cần thiết về thiết bị công nghệ; hướng dẫn lắp đặt, sửdụng, vận hành, bảo quản, bảo trì thiết bị công nghệ; đào tạo cán bộ quản lý và côngnhân vận hành sử dụng công trình (nếu có thỏa thuận trong hợp đồng); Cùng vớibên giao thầu vận hành thử thiết bị công nghệ”26

* Về sở hữu trí tuệ đối với thiết bị công nghệ:

“Thiết bị công nghệ do bên nhận thầu cung cấp phải bảo đảm quyền sở hữutrí tuệ Bên nhận thầu không được cung cấp những thiết bị công nghệ vi phạmquyền sở hữu trí tuệ Bên nhận thầu phải chịu trách nhiệm hoàn toàn trong trườnghợp có tranh chấp liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ đối với những thiết bị côngnghệ đã cung cấp; Trường hợp thiết bị công nghệ được chế tạo theo thiết kế hoặctheo những số liệu do bên giao thầu cung cấp thì bên nhận thầu không phải chịutrách nhiệm về các khiếu nại liên quan đến những vi phạm quyền sở hữu trí tuệ phátsinh từ những thiết bị công nghệ đó; Các bên tham gia ký kết hợp đồng phải chịutrách nhiệm trong trường hợp không thông báo ngay cho bên kia biết những khiếunại của bên thứ ba về quyền sở hữu trí tuệ đối với thiết bị công nghệ sau khi đã biếthoặc phải biết về những khiếu nại; Các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của

24 Xem điều 28 Luật xây dựng 2014

25 Xem điều 29 Luật xây dựng 2014

26 Xem điều 29 Luật xây dựng 2014

pháp luật.”

* Đối với hợp đồng EPC được quy định trong điều 31 và 32 của Nghị địnhnày:

- BGT:

1 Quyền của bên giao thầu EPC:

“aTừ chối nghiệm thu sản phẩm không đạt chất lượng theo hợp đồng; khôngnghiệm thu những thiết bị công nghệ không đúng với thỏa thuận trong hợp đồng về

số lượng, chất lượng, chủng loại, nguồn gốc xuất xứ và các sản phẩm vi phạmquyền sở hữu trí tuệ; Kiểm tra việc thực hiện các công việc của bên nhận thầu theonội dung hợp đồng đã ký kết nhưng không được làm cản trở hoạt động bình thườngcủa bên nhận thầu; Tạm dừng việc thực hiện công việc theo hợp đồng và yêu cầukhắc phục hậu quả khi phát hiện bên nhận thầu thực hiện công việc vi phạm các nộidung đã ký kết trong hợp đồng hoặc các quy định của nhà nước; Yêu cầu bên nhậnthầu bàn giao các hồ sơ, tài liệu liên quan đến sản phẩm của hợp đồng theo nội dunghợp đồng đã ký kết; Xem xét, chấp thuận danh sách các nhà thầu phụ đủ điều kiệnnăng lực chưa có trong hợp đồng EPC theo đề nghị của bên nhận thầu; Các quyềnkhác theo quy định của pháp luật”27

2 Nghĩa vụ của BGT EPC:

“Thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán đã thỏa thuận tronghợp đồng; Cử và thông báo bằng văn bản cho bên nhận thầu về nhân lực chính thamgia quản lý và thực hiện hợp đồng; Cung cấp cho bên nhận thầu thông tin, tài liệu

và các phương tiện cần thiết để thực hiện công việc (nếu có thỏa thuận trong hợpđồng); Nghiệm thu, thẩm định, phê duyệt hoặc trình cơ quan có thẩm quyền thẩmđịnh, phê duyệt kịp thời thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công của các côngtrình, hạng mục công trình theo quy định; Xin giấy phép xây dựng theo quy định,bàn giao mặt bằng sạch cho bên nhận thầu theo tiến độ thực hiện hợp đồng; Giámsát việc thực hiện công việc theo nội dung hợp đồng đã ký kết; kiểm tra các biệnpháp bảo đảm an toàn lao động, bảo vệ môi trường, phòng chống cháy nổ theo quyđịnh; Thỏa thuận với bên nhận thầu về hồ sơ mời thầu mua sắm thiết bị công nghệ(nếu có thỏa thuậntrong hợp đồng); Nghiệm thu, thanh toán, quyết toán hợpđồng đúng thời hạn theo quy định; Bảo đảm quyền tác giả đối với các sản phẩm tưvấn theo hợp đồng; Tổ chức đào tạo cán bộ quản lý và công nhân vận hành sử dụngcông trình; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”28

- BNT:

27 Xem điều 31 Luật xây dựng 2014

28 Xem điều 31 Luật xây dựng 2014

1 Quyền của bên nhận thầu EPC:

“Yêu cầu bên giao thầu cung cấp thông tin, tài liệu và phương tiện làm việc(nếu có thỏa thuận trong hợp đồng) liên quan đến công việc của hợp đồng theo nộidung hợp đồng đã ký kết; Được đề xuất với bên giao thầu về những công việc phátsinh ngoài phạm vi hợp đồng; từ chối thực hiện những công việc ngoài phạm vi hợpđồng đã ký kết khi chưa được hai bên thống nhất hoặc những yêu cầu trái pháp luậtcủa bên giao thầu; Tổ chức, quản lý thực hiện các công việc theo nội dung hợpđồng đã ký kết; Các quyền khác theo quy định của pháp luật.”29

2 Nghĩa vụ của bên nhận thầu EPC:

“Cung cấp đủ nhân lực, vật liệu, máy móc, thiết bị và các phương tiện cầnthiết khác để thực hiện các công việc theo hợp đồng;Tiếp nhận, quản lý, bảo quản,bàn giao lại các tài liệu, phương tiện do bên giao thầu cung cấp (nếu có thỏathuận trong hợp đồng); Thông báo cho bên giao thầu về những thông tin, tài liệukhông đầy đủ, phương tiện làm việc không đảm bảo ảnh hưởng đến việc thực hiệncông việc theo hợp đồng đã ký kết; Giữ bí mật các thông tin liên quan đến hợp đồngtheo đúng thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật; Thực hiệncông việc theo hợp đồng đảm bảo an toàn, chất lượng, đúng tiến độ và các thỏathuận khác trong hợp đồng; Lập thiết kế (thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công)các hạng mục công trình, công trình chính của gói thầu, dự án phù hợp với thiết kế

cơ sở hoặc thiết kế FEED được duyệt và trình cơ quan có thẩm quyền, chủ đầu tưthẩm định, phê duyệt theo quy định của pháp luật về xây dựng; Tổ chức việc muasắm, chế tạo và cung cấp thiết bị công nghệ đáp ứng yêu cầu và tiến độ thực hiệncủa hợp đồng; lựa chọn nhà thầu phụ (nếu có) thông qua đấu thầu hoặc chỉ địnhthầu trình chủ đầu tư chấp thuận; thỏa thuận và thống nhất với chủ đầu tư về nộidung hồ sơ mời thầu mua sắm các thiết bị công nghệ (nếu có thỏa thuận trong hợpđồng); Tổ chức đào tạo cán bộ quản lý và công nhân vận hành sử dụng công trình,chuyển giao công nghệ và dịch vụ kỹ thuật kèm theo (nếu có thỏa thuận trong hợpđồng); Thực hiện các công việc thử nghiệm, hiệu chỉnh, vận hành chạy thử đồng bộcông trình và bàn giao công trình hoàn thành cho bên giao thầu theo đúng thỏathuận trong hợp đồng và theo quy định của pháp luật hiện hành; Đảm bảo các sảnphẩm do mình cung cấp không vi phạm quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của phápluật; Bàn giao các hồ sơ, tài liệu liên quan đến sản phẩm của hợp đồng cho bên giaothầu theo nội dung hợp đồng đã ký kết; Các nghĩa vụ khác theo quy định của phápluật”30

29 Xem điều 32 Luật xây dựng 2014

30 Xem điều 32 Luật xây dựng 2014

* Đối với hợp đồng chìa khóa trao tay được quy định trong điều 33 và 34 củaNghị định này

- BGT:

“Ngoài các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 31 Nghị định này, thì bêngiao thầu trong hợp đồng chìa khóa trao tay còn nghĩa vụ nghiệm thu dự án đầu tưxây dựng để trình cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về xây dựng,người có thẩm quyền quyết định đầu tư thẩm định, phê duyệt hoặc thẩm định, phêduyệt theo thẩm quyền.”

-BNT:

“Ngoài các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 32 Nghị định này, thì bênnhận thầu hợp đồng chìa khóa trao tay còn nghĩa vụ lập dự án đầu tư xây dựng,tham gia bảo vệ dự án cùng bên giao thầu trước người có thẩm quyền quyếtđịnh đầu tư và hoàn thiện dự án theo yêu cầu của bên giao thầu phù hợp vớicác thỏa thuận trong hợp đồng.”31

1.2.5/ Điều chỉnh, tạm dừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng.

1.2.5.1/ Điều chỉnh hợp đồng xây dựng

Theo Điều 143 của Luật xây dựng 2015

Thứ nhất, về những nội dung liên quan đến điều chỉnh hợp đồng: Điều chỉnhhợp đồng xây dựng gồm điều chỉnh về khối lượng, tiến độ, đơn giá hợp đồng và cácnội dung khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng Điều chỉnh hợp đồng xâydựng chỉ được áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng

Thứ hai, những trường hợp được điều chỉnh hợp đồng xây dựng:

“a, Các bên có quyền điều chỉnh hợp đồng tùy theo sự thỏa thuận của các bên nhưng không được trái với các quy định của Luật này cũng như quy định của các bộluật có liên quan;

b, Khi các bên đã quy định các điều khoản trong hợp đồng nhưng một thờigian sau đó nhà nước thay đổi một số chính sách liên quan tới hợp đồng đã kí kết,các bên có quyền sửa đổi các điều khoản trong hợp đồng để phù hợp với sự thay đổicủa chính sách mà không làm ảnh hưởng tới quyền lợi và nghĩa vụ của hai bên, trừtrường hợp có những quy định và thỏa thuận khác có trong hợp đồng đã kí kết;

c, Khi các dự án được điều chỉnh có ảnh hưởng đến hợp đồng của hai bên thì sẽphải điều chỉnh lại hợp đồng, trừ trường hơp hai bên có những thỏa thuận kháctrong hợp đồng;

d, Các trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật”32

31 Xem điều 32 Luật xây dựng 2014

32 ĐIều 143 Luật Xây dựng 2014

“3 Ngoài các quy định nêu tại khoản 1 và khoản 2 Điều này, việc điều chỉnhgiá hợp đồng xây dựng thuộc dự án sử dụng vốn Nhà nước còn phải tuân thủ cácquy định sau:

a, Việc điều chỉnh đơn giá thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với hợp đồngtheo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian;

b, Đơn giá trong hợp đồng được điều chỉnh theo nội dung, phạm vi, phươngpháp và căn cứ điều chỉnh hợp đồng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng phùhợp với quy định của pháp luật;

c, Khi điều chỉnh hợp đồng làm thay đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hiệnhợp đồng, làm vượt dự toán gói thầu xây dựng được duyệt thì phải được ngườiquyết định đầu tư cho phép”

2 Các bên tham gia hợp đồng được tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựngtrong các trường hợp sau:

a) Bên giao thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựng khi bênnhận thầu không đáp ứng các yêu cầu về chất lượng, an toàn lao động và tiến độtheo hợp đồng đã ký kết

b) Bên nhận thầu có quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựng và kéodài tiến độ thực hiện hợp đồng khi bên giao thầu vi phạm các thỏa thuận về thanhtoán, cụ thể như: Không thanh toán đủ cho bên nhận thầu giá trị của giai đoạn thanhtoán mà các bên đã thống nhất vượt quá 28 ngày kể từ ngày hết hạn thanh toán theoquy định tại Khoản 10 Điều 19 Nghị định này, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậnkhác; không có bảo đảm thanh toán cho các khối lượng sắp được thực hiện

3 Trước khi một bên tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng, thì phảithông báo cho bên kia biết bằng văn bản trước 28 ngày, trong đó nêu rõ lý do tạmdừng thực hiện; bên giao thầu, bên nhận thầu phải có trách nhiệm cùng thươnglượng giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng thỏa thuận hợp đồng đã ký kết, trừtrường hợp bất khả kháng

Trường hợp, bên tạm dừng thực hiện hợp đồng không thông báo hoặc lý dotạm dừng không phù hợp với quy định của hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hạicho phía bên kia.”33

Như vậy ta có thể thấy, trong khoản 1 của điều này quy định, tất cả nhữngtình hướng, thủ tục và đền bù thế nào đều phải được quy định trong hợp đồng,nhưng có 2 trường hợp được quy định trong khoản 2 điều này, mặc dù không quyđịnh trong hợp đồng giữa 2 bên nhưng vẫn có thể tiến hành tạm dừng hợp đồng làbên nhận thầu không đảm bảo được một số điều kiện khi thực hiện hợp đồng và viphạm một số vi phạm về thanh toán theo khoản 10 Điều 19 của Nghị định này, cụthể là:

“Thời hạn thanh toán do các bên thỏa thuận trong hợp đồng phù hợp với quy

33 Xem Điều 40 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

mô và tính chất của từng hợp đồng Thời hạn thanh toán không được kéo dài quá 14ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ theo thỏathuận trong hợp đồng và được quy định cụ thể như sau:

a) Trong thời hạn bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghịthanh toán hợp lệ của bên nhận thầu, bên giao thầu phải hoàn thành các thủ tục vàchuyển đề nghị thanh toán tới ngân hàng hoặc Kho bạc Nhà nước phục vụ thanhtoán

b) Trong thời hạn bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ thanhtoán hợp lệ của bên giao thầu, ngân hàng hoặc Kho bạc Nhà nước phục vụ thanhtoán phải chuyển đủ giá trị của lần thanh toán đó cho bên nhận thầu

c) Đối với các hợp đồng xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụngvốn ODA, vốn vay của các tổ chức tín dụng nước ngoài thời hạn thanh toán thựchiện theo quy định của Điều ước quốc tế Khi thỏa thuận về thời hạn thanh toán cácbên phải căn cứ các quy định của Điều ước quốc tế và quy trình thanh toán vốn đầu

tư theo quy định của pháp luật để thỏa thuận trong hợp đồng cho phù hợp.”34

1.2.5.3/ Chấm dứt hợp đồng xây dựng

Về khái niệm chấm dứt hợp đồng:

Chấm dứt hợp đồng là kết thúc thực hiện mà các bên tham gia hợp đồng tạmcho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng ngừng hẳn lại,bên có nghĩa vụ không có trách nhiệm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ và có quyềnkhông thể buộc bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện được nữa

Thứ nhất, tất cả các điều khoản quy định về chấm dứt hợp đông như quyền

và nghĩa vụ các bên sau khi châm dứt hợp đồng hay các tình huống được chấm dứthợp đồng phải được thỏa thuận cụ thể và chi tiết trong hợp đồng xây dựng và phùhợp với quy định của các Nghị đinh và luật có lên quan đến vấn đề này

Thứ hai, Các bên trong hợp đồng có quyền chấm dứt hợp đồng mà khôngphải chịu phí bồi thường nào khi rơi vào các trường hợp cụ thể được quy định tạiKhoản 7 và 8 của Điều 41 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

Thứ ba, tròn trường hợp các bên vi phạm hợp đồng không sửa lỗi hoặc khắcphục các lỗi trong khoảng 56 ngày tính bắt đầu từ ngày các bên thực hiện tạm dừnghợp đồng ( trừ khi các bên có những thỏa thuận khác ) mà không có lí do hợp phápthì bên tạm dừng hợp đồng có quyền chấm dứt hợp đồng

Thứ tư, khi một bên chấm dứt hợp đồng xây dựng không đúng với nhữngquy định trong hợp đồng hoặc lỗi không phải do bên kia gây ra thì bên chấm dứt

34 Xem khoản 10 Điều 19 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

hơp đồng sẽ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia.

Thứ năm, trước khi chấm dứt hợp đồng, bên chám dứt phải thông báo bằngvăn bản cho bên kia trước một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng nhưngkhông được phép quá 28 ngày, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác trong hợpđồng và nêu lí do cụ thể Nếu bên chấm dứt không thông báo trước cho bên kiađúng quy định và gây thiệt hại cho bên kia, bên châm dứt hợp đồng sẽ phải bồithường cho bên kia

Thứ sáu, hợp đồng xây dựng sau khi chấm dứt sẽ không còn hiệu lực, cácbên phải nhanh chóng hoàn thiện các thủ tục về thanh lí hợp dồng theo các thỏathuận trong hợp đồng, nhưng không quá 56 ngày, trừ trường hợp có các quy địnhkhác trong hợp đồng Trong khoảng thời gian thanh lí hợp đồng mà một bên khôngtham gia vào quá trình thanh lí hợp đồng thì bên còn lại sẽ được toàn quyền quyếtđịnh

Thứ bảy các trường hợp mà hai bên nhận và giao thầu chấm dứt hợp đồngđược quy định như sau

- BGT có quyền chấm dứ hợp đồng trong trường hợp

“Bên nhận thầu bị phá sản, giải thể hoặc chuyển nhượng hợp đồng xây dựngcho người hoặc tổ chức khác mà không có sự chấp thuận của bên giao thầu.; Bênnhận thầu từ chối thực hiện công việc theo hợp đồng hoặc năm mươi sáu (56) ngàyliên tục không thực hiện công việc theo hợp đồng, dẫn đến vi phạm tiến độ thựchiện theo thỏa thuận hợp đồng, trừ trường hợp được phép của bên giao thầu.”35

- BNT có quyền châm dứt hợp đồng trong các trường hợp

“Bên giao thầu bị phá sản, giải thể hoặc chuyển nhượng hợp đồng xây dựngcho người hoặc tổ chức khác mà không có sự chấp thuận của bên nhận thầu.; Saunăm mươi sáu (56) ngày liên tục công việc bị dừng do lỗi của bên giao thầu, trừtrường hợp các bên có thỏa thuận khác; Bên giao thầu không thanh toán cho bênnhận thầu sau năm mươi sáu (56) ngày kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơthanh toán hợp lệ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”36

Thứ tám, trong khoảng thời gian hai ngày kể từ khi 2 bên châm dứt hợpđồng, bên nhận thầu phải di chuyển hết tất cả những thiết bị vật tư, máy móc và tất

cả các tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình ra khỏi công trường, trừ khi có cácthỏa thuận khác trong hợp đồng, nêu skhoong bên giao thầu sẽ có quyền xử lí tàisản này

35 Xem khoản 7 Điều 41 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

36 Xem Khoản 8 Điều 41 Nghị định 37/2015/NĐ-CP

bố tương ứng với các thời kỳ chậm thanh toán Lãi chậm thanh toán được tính từngày đầu tiên chậm thanh toán cho đến khi bên giao thầu đã thanh toán đầy đủ chobên nhận thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”37

Thứ hai, về việc bồi thường thiệt hại của bên nhận thầu đối với bên giaothầu, tùy vào các trường hợp khác nhau, bên nhận thầu sẽ phải bồi thường khácnhau như:

“Chất lượng công việc không bảo đảm với thỏa thuận trong hợp đồng hoặckéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên nhận thầu gây ra; Do nguyên nhân củabên nhận thầu dẫn tới gây thiệt hại cho người và tài sản trong thời hạn bảo hành.”38

Thứ ba, đối với nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của bên giao thầu với bên nhậnthầu trong một số trường hợp cụ thể như sau:

“Vì lí do của bên giao thầu làm tổn hại nguyên liệu tồn kho cho bên nhậnthầu; Các tài liệu do bên giao thầu cung cấp không đúng với những thỏa thuận do 2bên giao kết và dẫn đến hậu quả ảnh hưởng trực tiếp tới quá trình thi công hoặc phảithi công toàn bộ công trình; Trong hợp đồng đã giao kết quy định bên giao thầucung cấp nguyên vật liệu, công cụ dụng cụ cho bên nhận thầu nhưng không đúngvới giao kết hoặc chậm thời gian cung cấp theo hợp đồng; Bên giao thầu thanh toánchậm cho bên nhận thầu”39

“5 Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc thực hiệnnghĩa vụ hợp đồng không phù hợp với quy định thì sau khi thực hiện nghĩa vụ hoặc

áp dụng biện pháp sửa chữa còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu bênkia còn bị những thiệt hại khác, mức bồi thường thiệt hại phải tương đương với mứctổn thất của bên kia

6 Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân của bên thứ ba,bên vi phạm phải chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng trước bên kia Tranh chấpgiữa bên vi phạm với bên thứ ba được giải quyết theo quy định của pháp luật

37 Xem Khoản 2 Điều 43 NĐ 37/2015/NĐ-cp

38 Xem Điều 3 Luật xây dựng 2015

39 Xem Điều 4 Luật xây dựng 2015