Hợp đồng tài chính tín dụng quốc tế

Phần lớn các khoản tín dụng đều có cam kết của bên cho vay theo đó nếu bên vay đáp ứng một số điều kiện tiên quyết nhất định được quy định trong hợp đồng tín dụng thì bên cho vay sẽ có n

BANKING AND FINANCE

HỢP ĐỒNG TÀI CHÍNH TÍN DỤNG QUỐC TẾ

(“Hội Nhập Kinh Tế Quốc Tế” – Tài Liệu Bồi Dưỡng Ngành Tư Pháp

Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006)

Trương Nhật Quang Dương Thu Hà

Vũ Dũng

I GIỚI THIỆU CHUNG

Bất kỳ doanh nghiệp nào cũng cần vốn để hoạt động Trong mọi doanh nghiệp, vốn của doanh nghiệp được hình thành từ hai nguồn: (i) vốn chủ sở hữu và (ii) vốn đi vay Vốn chủ sở hữu bao gồm các khoản mục chủ yếu như vốn góp ban đầu, lợi nhuận không chia, vốn tăng do chủ sở hữu góp thêm trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp hoặc do phát hành cổ phiếu mới Vốn đi vay bao gồm hai nguồn chính là (i) vốn vay tín dụng và (ii) vốn vay từ thị trường vốn, kể cả việc phát hành trái phiếu và các loại chứng khoán nợ khác

Nguồn vốn đi vay là nguồn vốn quan trọng của doanh nghiệp và thường chiếm tỷ trọng lớn hơn nhiều so với vốn chủ sở hữu trong cơ cấu nguồn vốn của doanh nghiệp Trong cơ cấu nguồn vốn

đi vay thì hình thức vay vốn tín dụng có tính chất truyền thống và thường được doanh nghiệp sử dụng khi có nhu cầu về vốn Mặc dù nguồn vốn từ thị trường vốn ngày càng được các doanh nghiệp ưu chuộng do tính chất tương đối dài hạn của nguồn vốn, khả năng trực tiếp tiếp cận nguồn vốn trong nước và quốc tế với mức chi phí rẻ và khả năng tự giới thiệu và tạo hình ảnh của mình trên thị trường, nguồn vốn đi vay cũng rất được các doanh nghiệp tại các nước có thị trường vốn chưa phát triển như Việt Nam ưa chuộng do quy mô của thị trường vốn còn nhỏ và thủ tục huy động vốn trên thị trường vốn thông thường rất phức tạp

Tài liệu này chỉ tập trung vào việc phân tích vay dưới hình thức tín dụng mà không trình bày về các vấn đề vay thông qua thị trường vốn Cụ thể là tài liệu này trình bày tập trung một số vấn đề liên quan đến việc soạn thảo và đàm phán hợp đồng tín dụng quốc tế

1 Hợp Đồng Tín Dụng Quốc Tế

Các doanh nghiệp Việt Nam có thể vay vốn tín dụng từ các tổ chức tín dụng trong nước cũng như

từ các tổ chức tín dụng và tài chính nước ngoài Việc cấp tín dụng thường được quy định trong hợp đồng tín dụng và nếu khoản tín dụng có bảo đảm thì các giao dịch bảo đảm sẽ được quy định tại các hợp đồng bảo đảm tương ứng

Nếu hợp đồng tín dụng ký giữa bên vay và (các) bên cho vay ở cùng một nước thì đó được coi là hợp đồng tín dụng trong nước Hợp đồng tín dụng quốc tế là hợp đồng mà bên vay và (các) bên cho vay ở các nước khác nhau Ví dụ, việc Tổng Công Ty Hàng Không Việt Nam gần đây vay các ngân hàng thương mại quốc tế để mua các máy bay Boeing và Airbus là các hợp đồng tín dụng quốc tế

Về cơ bản sau khi bên cho vay đã giải ngân, thì rủi ro tín dụng hoàn toàn thuộc về bên cho vay

Do vậy, các hợp đồng tín dụng được dự thảo chủ yếu để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay Bên cho vay hầu như không có nghĩa vụ (ngoài nghĩa vụ cấp tín dụng) nhưng được trao quyền rộng rãi (và bên vay cũng có các nghĩa vụ tương ứng) để bên cho vay kiểm soát quá trình hoạt động của bên vay, nhanh chóng và dễ dàng phát hiện các sự kiện vi phạm hoặc sự kiện vi phạm tiềm tàng

và nếu cần thiết, áp dụng các biện pháp xử lý cần thiết để thu hồi nợ

2 Các Hình Thức Cấp Tín Dụng

Các hình thức cấp tín dụng thường được phân chia dựa trên một số tiêu chí sau (i) tính chất cam kết của khoản tín dụng, (ii) số lượng các bên tham gia tài trợ, (iii) thời hạn của khoản tín dụng và (iv) số lượng của loại tiền tệ của khoản tín dụng

Phần lớn các khoản tín dụng đều có cam kết của bên cho vay theo đó nếu bên vay đáp ứng một

số điều kiện tiên quyết nhất định được quy định trong hợp đồng tín dụng thì bên cho vay sẽ có nghĩa vụ phải cấp tín dụng cho bên vay Đây là các khoản tín dụng cam kết

Đối với các khoản tín dụng không cam kết, quyền quyết định có cho vay hay không hoàn toàn do bên cho vay quyết định và bên cho vay không có nghĩa vụ phải cấp tín dụng Các khoản tín dụng không cam kết thường để đáp ứng nhu cầu vay vốn ngắn hạn và có tính chất thời vụ Ví dụ, ngân hàng có thể cấp các hạn mức tín dụng ngắn hạn không cam kết cho doanh nghiệp để trả lương nhân viên, thanh toán các chi phí hành chính hoặc thanh toán các nhu cầu vốn ngắn hạn đột xuất của bên vay Rủi ro đối với bên cho vay (và do vậy chi phí đi vay) của các khoản tín dụng không cam kết thấp hơn các khoản tín dụng cam kết

Trong cho vay đơn lẻ, bên vay chỉ có quan hệ tín dụng với một bên cho vay Ưu điểm của hình thức cho vay này là việc thu xếp và đàm phán các khoản vay dễ dàng và thuận lợi Đồng thời, bên vay cũng dễ kiểm soát việc tuân thủ các cam kết trong khoản vay của mình hơn

Tuy nhiên, bên vay không phải lúc nào cũng vay được từ một bên cho vay Các khoản tín dụng

có giá trị lớn thường được thu xếp trên cơ sở đồng tài trợ hoặc “câu lạc bộ” vì một bên cho vay đơn lẻ có thể không đủ khả năng hoặc không muốn (vì lý do phân bố rủi ro) một mình cấp khoản tín dụng Các khoản tín dụng đồng tài trợ và câu lạc bộ giống nhau ở chỗ đều do nhiều bên cho vay cấp vốn nhưng khác nhau ở khả năng chuyển nhượng khoản tín dụng trong tương lai Trong các khoản tín dụng đồng tài trợ hoặc “câu lạc bộ”, mỗi bên cho vay sẽ có các cam kết cho vay đối với bên vay và dựa trên tỷ lệ cam kết đó mỗi bên cho vay sẽ cấp các khoản tín dụng của mình tương ứng theo tỷ lệ cam kết cho vay Thông thường nghĩa vụ cấp tín dụng của mỗi bên cho vay là nghĩa vụ riêng theo phần

Một vấn đề quan trọng đối với các khoản vay là khả năng chuyển nhượng các khoản vay từ một bên cho vay ban đầu tới các bên cho vay mới trong tương lai Việc chuyển nhượng như vậy không có lợi cho bên vay do bên vay thông thường chỉ có quan hệ tín dụng đối với các bên cho vay ban đầu và có thể không có quan hệ tín dụng với các bên cho vay được chuyển nhượng Trong trường hợp khoản tín dụng được cấp bởi nhiều bên cho vay và việc chuyển nhượng từ các bên cho vay ban đầu tới các bên cho vay mới trong tương lai không được phép thì khoản tín dụng

đó sẽ được coi là được thu xếp trên cơ sở “câu lạc bộ,” có nghĩa là các bên cho vay sẽ chỉ giới hạn ở “câu lạc bộ” các bên cho vay ban đầu trong suốt thời hạn của khoản vay

Trong các khoản vay đồng tài trợ hoặc câu lạc bộ, bên vay thường lo ngại việc một một hoặc một

số bên cho vay nhất định có thể không cấp vốn khi cần thiết (do nghĩa vụ của các bên là nghĩa vụ riêng theo phần) và do vậy yêu cầu đại lý đầu mối đứng ra bảo lãnh nghĩa vụ cấp vốn của các bên cho vay còn lại Đại lý đầu mối có thể làm việc này nhưng sẽ áp dụng một mức phí bảo lãnh cấp vốn (underwriting fee)

c Thời Hạn/Tuần Hoàn (Term/Revolver)

Trong một khoản tín dụng có thời hạn, bên vay được rút vốn trong một giai đoạn rút vốn và phải trả gốc khoản tín dụng trong khoảng thời gian xác định trong hợp đồng tín dụng Giai đoạn rút vốn thường ngắn chỉ kéo dài một vài tháng (trừ trường hợp tài trợ dự án) và nếu giai đoạn rút vốn dài thì các bên cho vay sẽ áp dụng phí cam kết (commitment fee) để bù đắp chi phí duy trì nguồn vốn Việc trả gốc có thể được thực hiện một lần vào cuối thời hạn khoản vay (bullet repayment) hoặc

bằng nhiều đợt thanh toán khác nhau (balloon repayment) theo thoả thuận của các bên Khoản tín dụng có thời hạn thông thường áp dụng cho nhu cầu vay vốn dài hạn (ví dụ, xây dựng hoặc tạo lập tài sản cố định) và thời hạn khoản tín dụng được xác định trong một khoảng thời gian phù hợp với dòng tiền trả nợ Nếu bên vay không có tiền ngay trong giai đoạn đầu của dự án, thì bên vay thông thường sẽ yêu cầu trả gốc một lần vào cuối thời hạn khoản vay hoặc yêu cầu một thời gian ân hạn cho việc thanh toán gốc Thời hạn khoản tín dụng thường được tính từ ngày ký hợp đồng tín dụng (hoặc ngày bắt đầu giải ngân) cho đến ngày thanh toán gốc cuối cùng

Khoản tín dụng tuần hoàn thường được sử dụng cho các nhu cầu vay ngắn hạn và có tính chất biến đổi (ví dụ, thanh toán các chi phí hoạt động) Trong một khoản tín dụng tuần hoàn, bên vay

có quyền rút vốn tại bất kỳ thời điểm nào nhưng phải trả cả gốc và lãi khoản tín dụng vào cuối các thời hạn được quy định trong hợp đồng tín dụng, thông thường dưới một năm Khi kết thúc từng thời hạn trên, nếu bên vay đã thanh toán hết cả gốc và lãi thì bên vay có quyền vay tiếp trong thời hạn kế tiếp

d Một Loại/Nhiều Loại Tiền Tệ (Single/Multiple Currencies)

Tuỳ thuộc vào nhu cầu vay của bên vay, một khoản tín dụng có thể được cấp bằng một loại tiền tệ (có thể là nội tệ của nước nơi bên vay được thành lập hoặc cũng có thể là ngoại tệ) hoặc được cấp bằng nhiều loại tiền tệ

II CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUỐC TẾ

Các hợp đồng tín dụng quốc tế thông thường được điều chỉnh bởi các hệ thống luật tương đối phát triển như luật bang New York hoặc luật Anh và chính vì vậy, các hợp đồng tín dụng quốc tế thông thường được soạn theo các hệ thống luật trên Rất hiếm khi các hợp đồng này được soạn theo luật của các nước theo hệ thống luật dân sự như hệ thống luật Pháp

Có thể phân chia các quy định của các hợp đồng tín dụng quốc tế soạn thảo theo hệ thống luật Anh - Mỹ theo 3 nhóm điều khoản sau:

parties making decisions); và

Để tiện cho việc trình bày, tài liệu này cũng đính kèm một dự thảo hợp đồng tín dụng áp dụng cho

khoản tín dụng cam kết, có thời hạn và giải ngân bằng một loại tiền tệ (“Hợp Đồng Tín Dụng”)

1 Các Điều Khoản Về Cơ Cấu Khoản Tín Dụng (Mechanical Provisions)

Các điều khoản về cơ cấu khoản tín dụng thường có tính chất thương mại và thường được bên vay và bên cho vay thoả thuận trong các thoả thuận sơ bộ ban đầu về cấp tín dụng

Cam kết cấp khoản tín dụng là một trong những điều khoản cơ bản nhất của hợp đồng tín dụng Điều khoản này sẽ quy định cụ thể khoản tiền mà (các) bên cho vay cam kết cấp cho bên vay nếu các điều kiện và thủ tục quy định tại hợp đồng tín dụng được đáp ứng và hoàn tất Về bản chất, khoản cam kết là tổng số tiền vay tối đa mà bên vay có thể được giải ngân theo hợp đồng tín dụng

Khoản cam kết có thể bị huỷ bỏ khi có phát sinh sự kiện vi phạm trong hợp đồng tín dụng, khi khoản tín dụng bị bất hợp pháp hoặc bị chấm dứt khi hết thời hạn rút vốn quy định trong hợp đồng tín dụng

b Thủ Tục Rút Vốn

Các quy định về thủ tục rút vốn trong hợp đồng tín dụng nhằm giải quyết vấn đề khi nào

và làm sao bên vay có thể rút được vốn Hợp đồng tín dụng thường quy định:

điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân đã được hoàn tất (xin xem phần II.2(a) dưới đây trình bày về các điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân) Nếu khoản tín dụng được cấp dưới hình thức đồng tài trợ thì hợp đồng tín dụng cũng cần quy định về thủ tục các bên cho vay đồng tài trợ đưa ra quyết định về việc các điều kiện tiên quyết đã được đáp ứng hay chưa;

gian đủ để bên cho vay có thể thu xếp khoản vay Trong trường hợp một khoản vay đồng tài trợ, khoảng thời gian trên cũng phải đủ để đại lý đầu mối gửi thông báo cho các bên cho vay đồng tài trợ và các bên cho vay đồng tài trợ chuẩn bị nguồn vốn; và

thông báo xin vay, các khoản tín dụng có thể được cấp vào ngày mà bên vay đề nghị trong thông báo vay Hợp đồng tín dụng cần quy định chi tiết xem khoản tín dụng sẽ được giải ngân như thế nào (ví dụ, tiền sẽ được chuyển về tài khoản của bên vay hoặc chuyển trực tiếp cho bên được thanh toán tiền có liên quan)

c Tiền Tệ

Việc bên vay lựa chọn vay và bên cho vay lựa chọn cho vay bằng loại tiền tệ nào phụ thuộc chủ yếu vào nguồn thu của bên vay và nhu cầu vay vốn của bên vay Nếu nguồn thu của bên vay chủ yếu bằng tiền Đồng và việc mua Đô La trên thị trường là khó khăn, thông thường bên cho vay sẽ cho vay bằng tiền Đồng do bên cho vay sẽ không muốn có rủi ro là bên vay sẽ không trả được nợ bằng Đô La Mỹ

Nếu bên cho vay sẵn sàng chấp nhận rủi ro về tỷ giả, thì hợp đồng tín dụng có thể quy định cơ chế cấp tín dụng cho bên vay bằng nhiều loại tiền tệ khác nhau Ngoài ra, hợp đồng cũng có thể quy định cơ chế bên cho vay bán ngoại tệ cho bên vay để bên vay mặc dù vay một khoản vay bằng tiền Đồng có thể nhận được Đô La Mỹ cho mục đích hoạt động của mình

Cùng với phí, lãi suất là một trong những điều khoản thương mại được đàm phán nhiều nhất trong các giao dịch cấp tín dụng Có hai loại lãi suất là lãi suất cố định và lãi suất thả nổi Mặc dù như vậy, cả hai loại lãi suất trên đều bao gồm hai cấu thành là (i) chi phí huy động vốn của bên cho vay và (ii) lợi nhuận mà bên cho vay mong muốn thu được đối với khoản tín dụng đó (sau khi trừ

đi các chi phí hành chính có liên quan)

Ví dụ, nếu khoản tín dụng có lãi suất thả nổi là LIBOR 6 tháng USD + 2%/năm thì có thể hiểu (mặc dù không đúng trong mọi trường hợp) là chi phí huy động vốn của bên cho vay là LIBOR 6 tháng USD và 2%/năm là lợi nhuận mà bên cho vay thu được đối với khoản tín dụng đó (sau khi trừ đi các chi phí hành chính có liên quan)

e Phí

Phí cũng là vấn đề được các bên vay và bên cho vay quan tâm và các bên cho vay có thể thu rất nhiều loại phí tuỳ thuộc vào tính chất khoản vay và thoả thuận của các bên Các khoản phí thông thường mà bên cho vay có thể thu bao gồm:

¾ Phí cam kết (commitment fee) - là phí tính trên phần khoản cam kết chưa rút của

bên cho vay Phí tính trên cơ sở tỷ lệ phần trăm hàng năm và thường được trả

theo quý Phí sẽ ngừng tính khi giai đoạn rút vốn hết hoặc khi khoản cam kết đã

được rút hết hoặc hủy bỏ;

¾ Phí thu xếp (arrangement fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan đến việc

thu xếp khoản tín dụng trong trường hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở

đồng tài trợ

¾ Phí đại lý đầu mối (agency/facility fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan đến

việc quản lý khoản tín dụng trong trường hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở

đồng tài trợ;

¾ Phí đại lý nhận tài sản bảo đảm (security agent fee) - là phí trả cho đại lý nhận và

quản lý tài sản bảo đảm thay mặt cho các bên cho vay đồng tài trợ trong trường

hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở đồng tài trợ;

¾ Phí bảo lãnh cấp vốn (underwriting fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan

đến việc đại lý đầu mối bảo lãnh việc cấp vốn trong trường hợp các bên cho vay

đồng tài trợ khác không thể cấp vốn

Các quy định về thanh toán gốc và lãi phải được quy định cụ thể và rõ ràng và đây là nhiệm vụ của người luật sư Việc thanh toán gốc có thể có một giai đoạn ân hạn nhất định dựa vào khả năng trả nợ và dòng tiền của bên vay Thông thường các bên cho vay không muốn có giai đoạn

ân hạn với lãi do lãi thường được tính vào thu nhập/lợi nhuận của các bên cho vay Việc trả gốc

có thể được thực hiện một lần vào cuối thời hạn khoản vay (bullet repayment) hoặc bằng nhiều đợt thanh toán khác nhau (balloon repayment) theo thoả thuận của các bên

Lãi có thể được thanh toán 1 tháng, 3 tháng hoặc 6 tháng một lần tuỳ thuộc vào thoả thuận của các bên Kỳ hạn trả lãi trên 6 tháng rất hiếm khi áp dụng

Ngoài các quy định khác, hợp đồng tín dụng quốc tế thường có các điều khoản sau để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay

¾ Thuế - Các quy định về thuế dùng để bảo vệ bên cho vay và bảo đảm rằng bên

cho vay sẽ nhận được các khoản thanh toán từ bên vay trên cơ sở ròng mà không phải chịu bất kỳ khoản thuế nào

Thông thường bên cho vay sẽ buộc bên vay phải trả mọi khoản thuế trừ các khoản thế đánh trên lợi nhuận chung của bên vay (ví dụ như thuế thu nhập doanh nghiệp của bên cho vay) mà trong trường hợp đó không thể xác định được phần thuế đánh trên lãi khoản vay Các loại thuế điển hình mà bên vay phải chịu bao gồm thuế VAT hoặc các loại thuế khấu lưu tại nguồn (ví dụ, như thuế nhà thầu nước ngoài tại Việt Nam)

¾ Chi phí gia tăng - Mục đích của điều khoản này là nhằm bảo vệ thu nhập của bên

cho vay Trong trường hợp do các thay đổi luật phát sinh sau ngày ký hợp đồng tín dụng làm chi phí cho vay của bên cho vay tăng lên thì bên vay sẽ phải trả chi phí gia tăng cho bên cho vay để bên cho vay vẫn thu được mức lợi nhuận ròng

mà mình mong muốn

Ví dụ, nếu vào ngày ký hợp đồng theo quy định của ngân hàng trung ương các ngân hàng phải duy trì dự trữ bắt buộc về tiền gửi là 5% trên số tiền gửi nhận của người dân và và các ngân hàng thống nhất với bên vay về lãi suất khoản vay trên

cơ sở các ngân hàng giả định tỷ lệ dự trữ bắt buộc về tiền gửi là 5% trong cơ cấu

về chi phí vốn của mình Nếu sau ngày ký hợp đồng tín dụng ngân hàng trung ương yêu cầu tỷ lệ dự trữ bắt buộc lên 7 % thì cơ cấu về chi phí vốn của các

ngân hàng sẽ thay đổi theo hướng đắt lên Trong những trường hợp như vậy, bên vay sẽ phải thanh toán thêm các chi phí gia tăng để bảo đảm rằng bên vay vẫn thu được mức lợi nhuận ròng mà mình mong muốn

¾ Bất hợp pháp - Trong trường hợp việc cấp hoặc duy trì các khoản vay trở nên bất

hợp pháp theo quy định của pháp luật thì bên cho vay có quyền không tiếp tục cấp vốn và yêu cầu bên vay trả nợ trước hạn

Đối với điều khoản này, bên vay có thể yêu cầu là việc bất hợp pháp như vậy chỉ phát sinh trên cơ sở các thay đổi luật sau ngày ký hợp đồng tín dụng vì vào thời điểm ký hợp đồng tín dụng, bên vay biết (hoặc phải biết) là việc cấp tín dụng như vậy là hợp pháp Yêu cầu này cũng có thể được bên cho vay chấp nhận nếu bên cho vay tin tưởng việc cấp tín dụng là hợp pháp vào ngày ký hợp đồng tín dụng

¾ Biến động thị trường - Trong một số trường hợp đặc biệt, thị trường có thể biến

động hoặc thay đổi đến mức các bên cho vay không thể xác định được lãi suất hoặc chi phí huy động vốn trên thực tế của các bên cho vay cao hơn so với chi phí huy động vốn quy định trong hợp đồng vay Trong những trường hợp này, bên cho vay có quyền áp dụng một mức lãi suất mới thể hiện đúng chi phí huy động vốn của mình Mục đích của điều khoản này là nhằm bảo vệ thu nhập của bên cho vay

Ví dụ, khi Mỹ bị khủng bố ngày 11 tháng 9 làm thị trường tiền tệ xáo động và chi phí huy động vốn tăng cao hơn mức bình thường Trong trường hợp này, các ngân hàng có quyền ấn định lãi suất mới cho khách hàng

2 Các Điều Khoản Quan Trọng Cho Quyết Định Của Các Bên (Crucial Provisions for

Parties Making Decisions)

Ngoài các điều khoản về cơ cấu có tính chất thương mại về khoản vay, thì có bốn nhóm điều khoản chính có tính chất rất quan trọng để các bên có liên quan đưa ra quyết định xem có vay hoặc cho vay hay không Mặc dù các điều khoản này cũng thường được bên vay và bên cho vay thoả thuận trong các thoả thuận sơ bộ ban đầu về cấp tín dụng, nhưng do tính chất pháp lý phức tạp mà thông thường các bên sẽ đàm phán kỹ càng các điều khoản này sau khi dự thảo hợp đồng tín dụng đã được luật sư chuẩn bị

Các điều khoản này bao gồm:

warranties);

Việc đàm phán các điều kiện tiên quyết rất phức tạp do các điều kiện tiên quyết liên quan trực tiếp đến khả năng bên vay có thể rút được vốn Bên vay thông thường muốn các điều kiện tiên quyết càng đơn giản càng tốt để có thể dễ dàng rút vốn Trong khi đó, bên cho vay mong muốn các điều kiện tiên quyết phải đủ để bảo vệ quyền lợi của mình và nếu cần thiết tạo điều kiện cho bên cho vay không phải giải ngân

Các điều kiện tiên quyết điển hình bao gồm:

bảo đảm hoặc bảo lãnh của bên thứ ba đã được ký;

¾ Tất cả các văn bản uỷ quyền bên vay ký các văn kiện tín dụng có liên quan đã có (ví dụ, điều lệ bên vay cho phép bên vay được đi vay vốn và hội đồng quản trị bên vay, nếu cần thiết, đã thông qua nghị quyết cử giám đốc bên vay ký các văn kiện tín dụng có liên quan);

dụ, chấp thuận của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam liên quan đến các khoản vay nước ngoài của bên vay là doanh nghiệp Việt Nam);

dịch bảo đảm có liên quan;

các bên có nghĩa vụ liên quan cũng như hiệu lực và khả năng cưỡng chế thi hành của các văn kiện tín dụng đã có;

được thanh toán;

của bên vay;

Ngoài ra, tuỳ thuộc vào tính chất của từng dự án và bên vay mà người luật sư của bên cho vay phải tư vấn cho khách hàng của mình những điều kiện tiên quyết cụ thể áp dụng cho giao dịch có liên quan Để làm được việc này, người luật sư phải xem xét toàn bộ hồ sơ giao dịch và xác định những rủi ro mà khách hàng của mình có thể gặp phải để xử lý những rủi ro đó, nếu có thể được, thông qua các điều kiện tiên quyết mà bên vay phải hoàn tất trước khi giải ngân

Warranties) Mục đích của việc buộc bên vay đưa ra các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế là để bên cho vay có thể biết (mà không thể tự mình thẩm định hoặc không muốn chịu trách nhiệm thẩm định) về tính xác thực của các thông tin quan trọng liên quan trực tiếp đến khoản tín dụng Tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay, các cam đoan và bảo đảm có thể rất khác nhau Tuy nhiên, các cam đoan và bảo đảm có thể chia làm các cam đoan và bảo đảm về (i) các vấn đề pháp lý và (ii) các vấn đề thương mại Các cam đoan và bảo đảm điển hình được trình bày dưới đây

Các cam đoan và bảo đảm các vấn đề pháp lý bao gồm:

đảm;

hoàn tất;

Các cam đoan và bảo đảm về các vấn đề thương mại bao gồm:

¾ Không có thay đổi bất lợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay;

Một trong những vấn đề thường được các bên đàm phán liên quan đến các cam đoan và bảo đảm

là khi nào các cam đoan và bảo đảm phải chính xác Các bên cho vay sẽ muốn các cam đoan và bảo đảm đúng tại mọi thời điểm trong suốt thời hạn của khoản vay Các bên vay thường không muốn điều này do không thể kiểm soát việc tuân thủ các cam đoan và bảo đảm này Chính vì vậy, các bên vay thường chỉ muốn các cam đoan và bảo đảm chính xác vào ngày ký hợp đồng và vào các ngày giải ngân để các bên vay dễ kiểm soát và tuân thủ các cam đoan và bảo đảm của mình Một vấn đề khác cũng thường gây tranh cãi giữa bên vay và bên cho vay là là cam đoan và bảo đảm liên quan đến việc không có thay đổi bất lợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay Bên vay thường cho rằng điều khoản này là không công bằng và tạo điều kiện cho bên cho vay có thể cho là bên vay có sự kiện vi phạm theo hợp đồng tín dụng tại bất kỳ thời điểm nào Tuy nhiên điều khoản này bảo vệ bên cho vay khỏi các sự kiện bất thường ngoài tầm kiểm soát hoặc không được tiên liệu trong hợp đồng tín dụng Do vậy, bên cho vay thường không chấp nhận yêu cầu này của bên vay

Hợp đồng tín dụng cũng quy định các cam kết của bên vay về việc bên vay sẽ thực hiện hoặc không thực hiện các hành vi cụ thể theo yêu cầu của bên cho vay Các cam kết sẽ có giá trị trong suốt thời hạn của hợp đồng tín dụng Việc đàm phán các cam kết phức tạp hơn việc đàm phán các cam đoan và bảo đảm vì các cam kết buộc bên vay phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi cụ thể vì quyền lợi của bên cho vay

Tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay, các cam kết có thể rất khác nhau Tuy nhiên, các cam kết điển hình gồm có:

lý của bên cho vay Ví dụ, cung cấp các báo cáo tài chính hàng tháng, hàng quý

và khi kết thúc năm và các báo cáo tài chính này phải được chuẩn bị đồng nhất theo các tiêu chuẩn kế toán được chấp thuận;

đồng ý (negative pledge);

giữa thu nhập và lãi tiền vay, tỷ lệ giữa tài sản có ngắn hạn và tài sản nợ ngắn hạn và tỷ lệ giữa vốn vay và vốn chủ sở hữu

Cam kết về việc cung cấp các báo cáo và thông tin tài chính thông thường được đàm phán rất gay

go giữa bên vay và bên cho vay Bên vay thông thường gặp khó khăn trong việc cung cấp các thông tin tài chính cho bên cho vay và do vậy không muốn đưa ra cam kết này Ngoài ra, việc chuẩn bị các báo cáo tài chính theo các tiêu chuẩn kế toán cũng như việc kiểm toán các báo cáo

tài chính cũng không dễ dàng Tuy nhiên, các báo cáo tài chính là nguồn thông tin đáng tin cậy nhất để bên cho vay đánh giá tình hình tài chính của bên vay

Cam kết về việc không cung cấp tài sản bảo đảm cho bên thứ ba nếu không được bên cho vay đồng ý (negative pledge) là một cam kết rất quan trọng với bên cho vay đặc biệt là khi bên cho vay không nhận tài sản bảo đảm Nếu bên cho vay không nhận tài sản bảo đảm, cam kết này sẽ bảo đảm rằng không có bất kỳ chủ nợ thứ ba có vị trí pháp lý tốt hơn bên cho vay Đứng từ góc độ của bên vay, cam kết này sẽ cản trợ việc bên vay vay trên cơ sở có bảo đảm trong tương lai và

do vậy, bên vay thường đàm phán điều khoản này rất kỹ lưỡng để bảo đảm rằng có các trường hợp ngoại lệ nhất định cho phép bên vay có thể cầm cố, thế chấp tài sản cho các bên thứ ba trong một số trường hợp nhất định mà không vi phạm cam kết với bên cho vay Một trong các trường hợp ngoại lệ hay được các bên chấp thuận là việc tạo lập các giao dịch bảo đảm cho các bên thứ

ba trong hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay Ví dụ, bên vay hoạt động nhập khẩu thiết bị và thông thường để mở thư tín dụng cho hàng nhập khẩu thì bên vay phải cầm cố thiết bị cho ngân hàng mở thư tín dụng Trong trường hợp này, việc cầm cố thiết bị cho ngân hàng mở thư tín dụng sẽ được coi là hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay và không chịu sự ràng buộc của cam kết trên

Bên vay cũng cần chú ý đặc biệt đến việc đàm phán các cam kết về các tỷ lệ an toàn liên quan đến tình hình tài chính của công ty, ví dụ tỷ lệ giữa thu nhập và lãi tiền vay, tỷ lệ giữa tài sản có ngắn hạn và tài sản nợ ngắn hạn và tỷ lệ giữa vốn vay và vốn chủ sở hữu Việc tuân thủ các tỷ lệ này không dễ kiểm soát, đặc biệt là đối với các công ty quản lý tài chính yếu Ngoài ra, các tỷ lệ

an toàn thường được định nghĩa rất rộng và nhiều khi không theo cách hiểu thông thường Ví dụ,

nợ tài chính của bên vay không chỉ bao gồm các khoản tín dụng vay ngân hàng mà còn bao gồm các hình thức tín dụng khác như nghĩa vụ thanh toán tiền theo các hợp đồng thuê mua tài chính hoặc theo các hợp đồng mua hàng trả chậm Ngoài ra, nợ tài chính còn bao gồm các nghĩa vụ tài chính tiềm tàng như nghĩa vụ của bên vay đối với các bảo lãnh mà bên vay cấp hay các khoản bồi hoàn theo hợp đồng mà bên vay có thể phải trả

Bên vay cũng cần lưu ý đến việc khi nào các tỷ lệ tài chính an toàn trên phải được tuân thủ, ví dụ khi các báo cáo tài chính định kỳ được đưa ra hay tại mọi thời điểm trong suốt thời hạn của khoản tín dụng

Các quy định về sự kiện vi phạm và các biện pháp xử lý có lẽ là các điều khoản được và nên được đàm phán kỹ nhất trong hợp đồng tín dụng Điều này không có gì lạ vì bên cho vay mong muốn các sự kiện vi phạm được quy định càng rộng càng tốt để nếu cần thiết có thể tuyên bố sự kiện vi phạm và áp dụng các biện pháp xử lý nhằm thu hồi nợ Đối với bên vay việc bên cho vay tuyên bố sự kiện vi phạm và áp dụng các biện pháp xử lý nhằm thu hồi nợ có những ảnh hưởng rất lớn và tiêu cực đến hoạt động kinh doanh của bên vay, kể cả việc phá sản, và do vậy bên vay muốn hạn chế khả năng này ở mức tối đa

Cũng giống như đối với các cam đoan và bảo đảm và các cam kết, các sự kiện vi phạm và các biện pháp xử lý rất khác nhau, tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay Tuy nhiên, các sự kiện vi phạm điển hình gồm có:

các văn kiện tín dụng có liên quan;

hay cross default);

¾ Bên vay liên quan đến các thủ tục tố tụng;

vay; và

Khi đã phát sinh sự kiện vi phạm, bên cho vay thường có các biện pháp xử lý sau:

Việc đàm phán các sự kiện vi phạm rất phức tạp, đặc biệt là đối với các sự kiện vi phạm điển hình trên Bên cho vay thường sẽ không đồng ý loại bỏ bất kỳ sự kiện vi phạm nào nhưng có thể chấp nhận thu hẹp phạm vi áp dụng của các sự kiện trên Việc thu hẹp phạm vi áp dụng được thực hiện thông qua các tiêu chuẩn về “đáng kể” (ví dụ, vi phạm phải đáng kể) hoặc các mức tiền vi phạm (ví dụ, vi phạm vượt quá 1 triệu Đô La Mỹ) Việc áp dụng các hạn chế trên sẽ được các bên xem xét dựa trên thực tế dự án và bên vay, đặc biệt là hoạt đồng kinh doanh hàng ngày và dòng tiền của bên vay Các thay đổi này cũng có thể được thực hiện đối với các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế

Điều khoản vi phạm chéo (cross default) là điều khoản bên vay phải chú ý do việc vi phạm nghĩa

vụ thanh toán tại bất kỳ hợp đồng nào khác cũng có thể được coi là vi phạm theo hợp đồng tín dụng có liên quan Do vậy, bên vay phải quản lý tốt tất cả các hợp đồng vay để tránh việc áp dụng điều khoản này Điều này không dễ dàng đối với các công ty lớn có quan hệ tín dụng với nhiều tổ chức khác nhau Đứng về phía bên cho vay, điều khoản này rất quan trọng vì điều khoản này giúp bên cho vay có vị trí ngang bằng với các bên cho vay khác của bên vay mà cụ thể là giúp bên cho vay có thể thu hồi nợ trước hạn và áp dụng các biện pháp xử lý cùng với các bên cho vay khác mặc dù khoản nợ của mình chưa đến hạn Bên vay có thể hạn chế phạm vi áp dụng của điều khoản vi phạm chéo bằng cách yêu cầu:

nợ thương mại (ví dụ, nợ các nhà thầu cung cấp thiết bị);

nhất định được các bên thoả thuận; và

vay tranh chấp (ví dụ, một bên thứ ba đang đòi bên vay thanh toán một khoản tiền

và bên vay không đồng ý là mình đang nợ khoản tiền trên)

Cũng như đối với các cam đoan và bảo đảm, sự kiện vi phạm do có thay đổi bất lợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay khó chấp nhận đối với bên vay do bên vay cho rằng điều khoản này là không công bằng và tạo điều kiện cho bên cho vay có thể tuyên bố có sự kiện vi phạm theo hợp đồng tín dụng tại bất kỳ thời điểm nào Tuy nhiên điều khoản này bảo vệ bên cho vay khỏi các sự kiện bất thường ngoài tầm kiểm soát hoặc không được tiên liệu trong hợp đồng tín dụng Do vậy, bên cho vay thường không chấp nhận yêu cầu này của bên vay