Luận Văn Chế Tài Phạt Vi Phạm Theo Pháp Luật Thương Mại Việt Nam.pdf

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI NGÔ MINH NHÀN CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI[.]

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

NGÔ MINH NHÀN

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGÔ MINH NHÀN KHÓA: 42 MSSV: 1753801011134

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS LÊ VĂN TRANH

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

i

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của ThS Lê Văn Tranh, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích về tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả

Ngô Minh Nhàn

iii

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1 KHÁI LUẬN CHUNG VỀ PHẠT VI PHẠM TRONG PHÁP

1.1 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của chế tài phạt vi phạm trong pháp

1.1.1 Khái niệm chế tài phạt vi phạm trong thương mại 7 1.1.2 Đặc điểm của chế tài phạt vi phạm trong thương mại 9 1.1.3 Ý nghĩa của chế tài phạt vi phạm trong thương mại 12

1.2 Quy định về chế tài phạt vi phạm trong Luật Thương mại năm 2005 14

1.2.4 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm với các chế tài thương mại khác

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT, MỘT SỐ VƯỚNG

2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật và một số vướng mắc về chế tài phạt vi

2.1.1 Thực trạng và vướng mắc trong việc áp dụng quy định về mức phạt vi phạm và căn cứ để xác định giá trị phần phạt vi phạm 32 2.1.2 Thực trạng và vướng mắc trong vấn đề can thiệp, điều tiết của cơ quan

2.1.3 Một số vướng mắc khác trong quy định của pháp luật thương mại về chế

iv

2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm 48 2.2.1 Kiến nghị hoàn thiện quy định về mức phạt vi phạm và căn cứ để xác

2.2.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định về quyền can thiệp, điều tiết của cơ quan

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

Có thể nói, Luật Thương mại (LTM) năm 2005 là văn bản pháp luật chuyên ngành quy định những vấn đề trong việc điều chỉnh quan hệ phát sinh trong các hoạt động thương mại giữa các chủ thể Trong số những vấn đề được quy định, LTM năm

2005 đã xây dựng một hệ thống các quy định về các chế tài thương mại tương đối hoàn chỉnh Đó là sự giao thoa, dựa vào đặc điểm riêng của kinh tế - xã hội Việt Nam

và tiếp thu kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật nổi bật trên thế giới xoay quanh vấn đề về chế tài Trong số các loại chế tài thương mại được quy định, chế tài phạt vi phạm được xem như là một sự chủ động của các bên đối với quan hệ hợp đồng trong thương mại Chế tài này đã và đang thật sự phổ biến, xuất hiện ngày càng nhiều trong các hợp đồng trong thương mại, góp phần làm cho hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp giữa các bên trước các hành vi vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thực hiện trong hợp đồng Tuy nhiên, qua quá trình hơn

15 năm áp dụng LTM năm 2005 và đặc biệt là quy định về chế tài phạt vi phạm trong luật này đã cho thấy những hạn chế, vướng mắc trong quy định Thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài phạt vi phạm vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau Điều này cho thấy quy định về chế tài phạt vi phạm là một vấn đề khá phức tạp, ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích giữa các bên trong quan hệ hợp đồng và việc giải quyết các tranh chấp thương mại tại các cơ quan tài phán Việc pháp luật tồn tại những bất cập, vướng mắc về chế tài phạt vi phạm có thể làm quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng bị xâm phạm nếu không được bảo vệ một cách hiệu quả thông qua các quy định của pháp luật

2

Chính thực trạng trên đã đặt ra yêu cầu nghiên cứu một cách toàn diện và sâu sát đối với vấn đề về chế tài phạt vi phạm trong pháp luật về thương mại Việt Nam, cần có cách hiểu đúng đắn về quy định của pháp luật cũng như nhìn nhận một cách khách quan thực tiễn áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hiện nay Qua việc thực hiện khóa luận tốt nghiệp, tác giả mong muốn góp một phần nhỏ nhằm làm sáng

tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn, cũng như đưa ra một số giải pháp khắc phục hạn chế đang tồn tại về vấn đề phạt vi phạm theo quy định của pháp luật thương mại

Việt Nam Với tinh thần đó, tác giả mạnh dạn chọn đề tài “Chế tài phạt vi phạm theo

pháp luật thương mại Việt Nam” để thực hiện khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước khi thực hiện nghiên cứu đề tài này, tác giả đã tiến hành tổng hợp các công trình nghiên cứu có liên quan từ nhiều nguồn khác nhau Trong số đó có thể kể đến một số bài viết, công trình nghiên cứu, ấn phẩm nổi bật có liên quan đến chế tài phạt vi phạm như sau:

- Nguyễn Thị Thùy Mỵ (2009), Phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam, Khóa

luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; Võ Thị Ngọc Hạnh

(2014), Chế tài phạt vi phạm theo pháp luật thương mại Việt Nam, Khóa luận tốt

nghiệp, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; Nguyễn Thế Đức Tâm (2015),

Chế tài phạt vi phạm thương mại từ góc nhìn quản trị và Luật So sánh, Khóa luận tốt

nghiệp, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; Mai Thị Thảo (2019), Chế tài

phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại 2005, Khóa luận tốt nghiệp, Trường

Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh: Khóa luận tốt nghiệp của các tác giả trên đã phân tích và diễn giải chế tài phạt vi phạm ở nhiều góc độ khác nhau, có nhiều cái nhìn đa dạng trong việc đi sâu làm rõ những vướng mắc của quy định này Bên cạnh đó, đối với riêng đề tài khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Thế Đức Tâm

là một bước nghiên cứu mới mẻ, mở ra những hướng đi tích cực trong việc tìm hiểu

và vận dụng các quy định của pháp luật nước ngoài trong việc hoàn thiện quy định

về chế tài phạt vi phạm trong pháp luật thương mại Việt Nam

- Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận án (tập

2), Nhà xuất bản (Nxb.) Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam: Tác giả tập trung nghiên

cứu, phân tích và bình các vấn đề quy định về hợp đồng trong pháp luật Việt Nam thông qua việc tìm hiểu các bản án thực tế Trong ấn phẩm này, tác giả dành một dung lượng tương đối để phân tích về các chế tài trong thương mại trong đó có chế tài phạt

vi phạm

3

- Lê Văn Tranh (2018), Luận giải về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo

Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Tư pháp: Tác giả đã tập trung phân tích một cách

chuyên sâu hai chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, đồng thời tác giả cũng

đã nêu ra những quan điểm của mình trong việc nhận xét, kiến nghị hoàn thiện những bất cập, vướng mắc của pháp luật đặc biệt là đối với chế tài phạt vi phạm

- Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật

về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam: Giáo

trình cung cấp những kiến thức cơ bản về pháp luật thương mại Việt Nam, trong đó

có đề cập đến việc phân tích các vấn đề liên quan đến chế tài phạt vi phạm

- Một số công trình nghiên cứu khác của các học giả nước ngoài như: Lucinda

Miller (2004), “Penalty Clause in England and France: A Comparative Study”,

International and Comparative Quarterly, số 53; Tadas Klimas (2008), “A

comparative analysis of Lake River: The true attitude of the Continental Law towards

penalties, Annual Journal of the Faculty of Law of the University Estacio de Sa, Rio

de Janeiro, Brazil, số 11: Trong các công trình nghiên cứu này, các tác giả chủ yếu

phân tích chế tài phạt vi phạm thông qua việc chỉ ra những sự khác biệt trong quy định giữa pháp luật của các quốc gia Thông luật và Dân luật

- Ngoài ra còn có một số bài viết liên quan đến chế tài phạt vi phạm được đăng tải trên các ấn phẩm tạp chí về pháp luật nổi tiếng như: Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ (2005), “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định

của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 1/2005; Nguyễn Việt Khoa (2011), “Chế tài phạt vi phạm theo Luật Thương mại năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu

lập pháp, số 14/2011; Đồng Thái Quang (2014), “Chế tài phạt vi phạm theo Luật

Thương mại 2005 – một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Tòa án nhân

dân, số 20/2014; Thanh Huyền (2017), “Phạt vi phạm trong kinh doanh thương mại”, Tạp chí Kiểm sát, số 04/2017; Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý

của thỏa thuận trước về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (107)/2017; Nguyễn Thế Đức Tâm (2017),

“Chế tài phạt vi phạm dưới góc độ kinh tế học pháp luật”, Tạp chí Tòa án nhân dân,

số 23/2017; Đinh Văn Cường (2020), “Thực trạng pháp luật và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp

đồng và mối quan hệ giữa hai chế tài”, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, số 03/2020,… và

nhiều bài viết trên các trang thông tin điện tử, tạp chí điện tử khác

Như vậy, cho đến nay đã có khá nhiều đề tài, bài viết tạp chí chuyên ngành đã nghiên cứu về chế tài phạt vi phạm Các tài liệu này cung cấp nhiều vấn đề lý luận và

4

thực tiễn cũng như nhiều góc nhìn và quan điểm pháp lý khác nhau về vấn đề này Đây là những tài liệu rất hữu ích để tác giả tham khảo và hoàn thiện khóa luận tốt nghiệp

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Thông qua việc nghiên cứu đề tài, tác giả muốn làm sáng tỏ những vấn đề sau đây:

Thứ nhất, khóa luận phân tích dựa trên cơ sở lý luận kết hợp với quy định của

pháp luật thương mại Việt Nam để làm rõ các vấn đề liên quan đến khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa các quy định của LTM Việt Nam hiện hành về chế tài phạt vi phạm

Thứ hai, khóa luận liên hệ với pháp luật của một số quốc gia trên thế giới quy

định về chế tài phạt vi phạm Từ đó có cái nhìn khái quát nhất về pháp luật của các quốc gia cũng như kinh nghiệm làm luật, làm tiền đề cho những kết luận tiếp theo về việc đề xuất các vấn đề hoàn thiện hơn quy định này

Thứ ba, khóa luận tổng hợp, phân tích, đánh giá thực trạng áp dụng chế tài

phạt vi phạm trong thương mại từ đó nên ra được những vướng mắc, khó khăn hiện nay trong việc áp dụng chế tài này theo quy định của pháp luật

Thứ tư, khoá luận đưa ra một số kiến nghị về áp dụng và hoàn thiện pháp luật,

nhằm tạo cơ sở để áp dụng chế tài phạt vi phạm cũng như giải quyết những tranh chấp thương mại có liên quan một cách linh hoạt và hiệu quả nhưng vẫn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Chế tài phạt vi phạm là một vấn đề pháp lý khá rộng, đây là chế tài về trách nhiệm chung đối với các hợp đồng về dân sự nên BLDS năm 2015 đã có những quy định đề cập về vấn đề này Ngoài ra không chỉ giới hạn trong khuôn khổ BLDS, chế tài phạt vi phạm còn được quy định ở các văn bản luật chuyên ngành khác nhau như LTM năm 2005; Luật Xây dựng năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm 2020,… Trong những văn bản luật khác nhau, chế tài phạt vi phạm được quy định một cách cụ thể

cơ bản vẫn theo tinh thần chung của BLDS từ năm 2005 đến nay Tuy vậy các quy định vẫn có những khác biệt nhất định Đề tài với một phạm trù rộng, vì thế trong giới hạn phạm vi khóa luận tác giả chỉ tập trung nghiên cứu một số vấn đề pháp lý nổi bật về chế tài phạt vi phạm trong LTM năm 2005 của Việt Nam Bên cạnh đó để làm sáng tỏ vấn đề thì đề tài đã có những liên hệ với quy định tại BLDS 2015 để làm

rõ hơn về những quy định chung và có cái nhìn so sánh giữa quy định chung và riêng liên quan đến vấn đề phạt vi phạm Song song với mục đích đó, đề tài cũng dành một

5

phần dung lượng để nghiên cứu phân tích các quy định của pháp luật nước ngoài về chế tài phạt vi phạm Do giới hạn phạm vi khóa luận, tác giả chỉ tập trung phân tích những quy định về phạt vi phạm trong LTM, nội dung chính liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (không bao gồm hợp đồng dịch vụ giám định

và hợp đồng xây dựng)

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Đề tài sử dụng và phối hợp một cách linh hoạt nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau trên cơ sở vận dụng phương pháp duy vật biện chứng và phương pháp duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin Qua đó, tác giả có thể đưa ra được cách nhìn nhận khách quan, toàn diện, tránh phiến diện, chủ quan, thể hiện tư duy nhận thức pháp luật và thực tiễn, cụ thể như sau:

− Phương pháp phân tích – tổng hợp: được sử dụng linh hoạt trong việc

nghiên cứu các các vấn đề lý luận chung ở Chương 1 và thực trạng, vướng mắc của pháp luật ở Chương 2 Phương pháp này nhằm làm rõ các quan điểm pháp lý, quy định pháp luật; qua đó hình thành các khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của chế tài phạt

vi phạm một cách rõ ràng, chính xác; làm rõ bản chất từng quy định pháp luật, điều kiện áp dụng

− Phương pháp so sánh – đối chiếu: được sử dụng để so sánh giữa pháp luật

thương mại Việt Nam qua từng thời kỳ lịch sử nhằm làm rõ sự tương quan, có cái nhìn so sánh giữa luật chung và luật chuyên ngành, so sánh giữa pháp luật Việt Nam

và pháp luật các nước trên thế giới như: Pháp, Hoa Kỳ,… về quy định của chế tài phạt vi phạm được thực hiện ở Chương 1; so sánh làm rõ những điểm khác nhau và giống nhau trong thực tiễn áp dụng của Toà án thông qua các bản án cũng như các quan điểm của các nhà nghiên cứu với quy định của pháp luật hiện hành về chế tài phạt vi phạm, từ đó rút ra giải pháp để khắc phục những vướng mắc, bất cập của quy định hiện hành trong Chương 2

− Phương pháp suy luận – logic: được sử dụng trong toàn bộ khóa luận, giúp

tiếp cận các quan điểm, thông tin liên quan có được trong quá trình đánh giá các ý kiến của các tác giả, chuyên gia, các quyết định của Tòa án trong quá trình giải quyết các vụ việc liên quan Ngoài ra, phương pháp này còn giúp liên kết, xâu chuỗi các lập luận, thông tin trong các tài liệu tham khảo và thực tiễn Qua đó, tác giả có thể đưa ra những nhận định đúng đắn cho các đề xuất của mình

6

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, khóa luận được kết cấu thành hai chương, bao gồm:

Chương 1: Khái luận chung về phạt vi phạm trong pháp luật thương mại Việt

Nam;

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật, một số vướng mắc và kiến nghị hoàn

thiện

7

CHƯƠNG 1 KHÁI LUẬN CHUNG VỀ PHẠT VI PHẠM TRONG PHÁP LUẬT

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 1.1 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của chế tài phạt vi phạm trong pháp luật thương mại Việt Nam

1.1.1 Khái niệm chế tài phạt vi phạm trong thương mại

Điều 300 LTM năm 2005 quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu

cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng

có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm…”

Về nguyên tắc, phạt vi phạm là một biện pháp chế tài trong LTM 2005 của Việt Nam Về lý luận, chế tài được hiểu là một trong những biện pháp quan trọng để đảm bảo cho các quy định của pháp luật được thực hiện nghiêm minh Chế tài là một biện pháp trừng phạt mà các chủ thể có thẩm quyền áp dụng đối với các chủ thể vi phạm pháp luật1 Chế tài theo định nghĩa được nêu trong Từ điển Tiếng Việt đó là

“Biện pháp cưỡng chế nhà nước có thể được áp dụng nhằm đảm bảo việc thực hiện các quy định của pháp luật” 2 Phạt vi phạm là chế tài tiền tệ nhằm trừng phạt, phòng

ngừa vi phạm hợp đồng giữa các bên, đảm bảo sự lành mạnh trong quan hệ hợp đồng3 Chế tài phạt vi phạm mang tính chất dân sự nhiều hơn và không mang tính chất cưỡng chế can thiệp của nhà nước cho đến khi phát sinh tranh chấp Chế tài phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm vật chất bất lợi được đặt ra để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận giữa các bên được thực hiện một cách nghiêm túc Bất kỳ hành vi vi phạm hợp đồng nào nếu có thỏa thuận đều bị áp dụng chế tài này bởi bên bị vi phạm

Thỏa thuận về chế tài phạt vi phạm là một thỏa thuận dân sự, vì thế thỏa thuận phạt vi phạm phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một thỏa thuận dân

sự theo quy định của BLDS hiện hành4 Việc có thỏa thuận phạt vi phạm trong hợp đồng là một điều kiện tiên quyết để các chủ bên có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về vấn đề phạt vi phạm trong hợp đồng, nếu có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra thì sẽ không được quyền yêu cầu phạt vi phạm5

1 Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb CAND Hà Nội, tr 391

2 Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.50

3 Thanh Huyền (2017), “Phạt vi phạm trong kinh doanh thương mại”, Tạp chí Kiểm sát, số 04/2017, tr.44

4 Điều 117 BLDS năm 2015

5 Vấn đề này sẽ được giải thích cụ thể tại Mục 1.2 của khóa luận

8

Nếu như thỏa thuận về vấn đề phạt vi phạm là một điều kiện cần tiên quyết của việc áp dụng chế tài này thì việc có hành vi vi phạm hợp đồng của các bên được xem là điều kiện đủ để phát sinh yêu cầu phạt vi phạm Theo Đại từ điển Tiếng Việt,

“Hành vi là cách cư xử trong một hoàn cảnh nhất định được biểu thị bằng lời nói, cử

LTM năm 2005 cũng đưa ra định nghĩa một cách đầy đủ về vi phạm hợp đồng là việc

một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại năm 2005

Như vậy dấu hiệu của vi phạm hợp đồng là không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên không phải bất cứ hành vi vi phạm hợp đồng nào cũng đều là điều kiện để phát sinh quyền yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm Điều 294 LTM năm 2005 quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm Quy định về miễn trách nhiệm này được xem là một cứu cánh đối với bên vi phạm trong trường hợp họ vi phạm hợp đồng với nguyên nhân rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định Bất kỳ hành vi

vi phạm hợp đồng nào nếu chứng minh được thuộc trường hợp miễn trách nhiệm thì chế tài phạt vi phạm xem như được miễn

Với quy định trong LTM năm 2005, chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài mang tính chất bổ sung và hoàn toàn độc lập với các loại chế tài khác Chế tài phạt vi phạm có chức năng quan trọng trong việc đảm bảo hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, có tính chất răn đe hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra Khi một hành vi vi phạm hợp đồng phát sinh, chế tài phạt vi phạm được xem một một hình thức trừng phạt đối với bên vi phạm Điều này rõ ràng phân biệt được giữa tình chất của chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại Đều là những chế tài về tiền tệ, đều phát sinh do có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, tuy nhiên đối với chế tài bồi thường thiệt hại lại mang tính chất bồi thường, khắc phục những tổn thất xảy ra trên thực tế do hành vi vi phạm gây ra hơn là răn đe, trừng phạt Một điểm quan trọng nữa

đó là theo quy định của LTM năm 2005, chế tài phạt vi phạm chỉ phát sinh khi có thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng Còn chế tài bồi thường thiệt hại là một loại chế tài được áp dụng một cách đương nhiên nếu chứng minh được thiệt hại trên thực

tế

Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng chế tài phạt vi phạm trong thương

mại là một loại chế tài được các chủ thể thỏa thuận với nhau trong hợp đồng nhằm mục đích chủ yếu là đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng được diễn ra đúng thỏa

6 Trung tâm Ngôn ngữ và Văn hóa Việt Nam (1999), Đại từ điển Tiếng Việt, Nxb Văn hóa – Thông tin, tr.781

7 Trung tâm Ngôn ngữ và Văn hóa Việt Nam, tlđd (6), tr.1811

9

thuận, ngăn ngừa, răn đe và trừng phạt đối với những hành vi vi phạm hợp đồng Theo đó, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng sẽ phải phải trả một khoản tiền cho bên bị

vi phạm 8

1.1.2 Đặc điểm của chế tài phạt vi phạm trong thương mại

Chế tài phạt vi phạm trong thương mại có những đặc trưng pháp lý mang bản chất của một chế tài dân sự Tác giả đưa ra năm đặc điểm cơ bản của chế tài phạt vi phạm trong thương mại cụ thể như sau:

Thứ nhất, chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài trong thương mại, được quy định trong LTM Đây là một loại chế tài mang tính thỏa thuận, tùy nghi LTM năm

2005 quy định chỉ phát sinh chế tài phạt vi phạm nếu như trong hợp đồng có thỏa thuận về loại chế tài này9 “Điều này có ý nghĩa để phân biệt với những trách nhiệm

thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng Thỏa thuận về chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng giữa các bên là một loại thỏa thuận dân sự, được hình thành trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng giữa các bên trong khuôn khổ của pháp luật Ý chí của các bên trong quan hệ thỏa thuận này hoàn

toàn độc lập Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa

các bên trong việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Có thể thấy chế tài phạt vi phạm được thỏa thuận trong hợp đồng là một loại

nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên đây là một dạng nghĩa vụ dân sự “có điều kiện”, nghĩa

vụ này chỉ phát sinh khi có một bên có hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi áp dụng chế tài phạt vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng trước đó Pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay coi phạt vi phạm là một trong những điều khoản của hợp đồng nhưng không phải là điều khoản bắt buộc11

Thứ hai, chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng theo thỏa thuận Trong điều khoản phạt vi phạm được các bên thỏa thuận sẽ có quy

định về hành vi vi phạm nào mà một khi nó xảy ra, bên vi phạm phải chịu phạt vi phạm Điều này có nghĩa rằng không phải bất cứ hành vi vi phạm hợp đồng nào cũng

sẽ bị phạt vi phạm Ví dụ trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa hai thương nhân A

và B có thỏa thuận phạt vi phạm như sau: “Bên A có nghĩa vụ giao hàng với số lượng

8 Quy định này sẽ bị loại trừ trong “các trường hợp miễn trừ trách nhiệm”, bên cạnh đó về mức phạt, căn cứ

phạt… sẽ được trình bày ở các nội dung sau của khoá luận

9 Điều 300 LTM năm 2005

10 Mai Thị Thảo (2019), Chế tài phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, Khóa luận tốt

nghiệp, Trường Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh, tr 9

11 Thanh Huyền, tlđd(3), tr 44

10

đúng như đã thỏa thuận Trong trường hợp giao thiếu hàng, trong vòng năm ngày kể

từ ngày kết thúc đợt giao hàng mà bên A không bổ sung kịp sẽ phải chịu phạt vi phạm tương đương 8% giá trị phần hàng giao thiếu” Như ví dụ trên, giả sử A là bên giao

hàng đã giao đầy đủ số lượng hàng như thỏa thuận, tuy nhiên lại chậm trễ hai ngày

so với thỏa thuận về thời gian giao hàng, lúc này mặc dù có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng B không có quyền yêu cầu phạt vi phạm với A Bởi lý do thỏa thuận phạt vi phạm chỉ đề cập đến hành vi giao thiếu hàng mới phải chịu phạt chứ không có bất cứ thỏa thuận phạt nào đối với việc giao hàng chậm trễ

Pháp luật Việt Nam quy định về hành vi vi phạm hợp đồng cụ thể tại khoản

12 Điều 3 LTM năm 2005 như sau: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực

hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này” Quy định này cũng như những vấn

đề khác liên quan đến quy định về hành vi vi phạm là căn cứ để phạt vi phạm sẽ được phân tích và làm rõ trong Mục 1.2.1 của khóa luận này

Thứ ba, chế tài phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm vật chất – mang tính tài sản “Phạt vi phạm ngoài việc mang những đặc điểm riêng của trách nhiệm hợp đồng

đặc điểm nổi bật của trách nhiệm dân sự đó là trách nhiệm dân sự bao giờ cũng là trách nhiệm tài sản13 Điều 300 LTM năm 2005 quy định bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải trả một khoản tiền phạt vi phạm do hành vi vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận Có thể thấy rằng trách nhiệm vật chất về tài sản trong chế tài phạt vi phạm là một khoản tiền Hiện nay có một số quan điểm cho rằng phạt vi phạm không nhất thiết phải thực hiện bằng tiền Phạt vi phạm có thể được thay thế bởi một hình thức khác của tài sản như: vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản14 Đây cũng là một quan điểm phù hợp với quy định của pháp luật về các loại tài sản Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, quy định của pháp luật hiện nay đối với hình thức của khoản phạt vi phạm là hợp lý Xét từ góc độ triết học, kinh tế học chính trị Mác -

Lenin đã nêu rõ rằng “tiền tệ là … vật ngang giá chung cho tất cả hàng hóa…” 15

Tiền là vật ngang giá chung, tất cả các dạng hàng hóa đều có thể được quy ra thành tiền trong trao đổi Như vậy suy cho cùng dù phạt vi phạm với bất kỳ hình thức nào cũng có thể quy ra thành tiền Do đó việc các nhà lập pháp Việt Nam quy định trách nhiệm vật chất của phạt vi phạm là tiền là hoàn toàn hợp lý, quy tất cả hình thức trách

12 Nguyễn Thị Thùy Mỵ (2009), Phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học

Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 20

13 Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, tr 348

14 Theo Điều 105 BLDS năm 2015, tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản

15 Hội đồng trung ương (2004), Giáo trình kinh tế chính trị Mác – Lenin, Nxb Chính trị Quốc gia, tr 131

phạm) Việc áp dụng chế tài này hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của bên bị vi phạm với điều kiện cần là đáp ứng được các quy định về thỏa thuận phạt vi phạm và có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Việc áp dụng này là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của bên bị vi phạm Chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài thương mại khác với các loại chế tài pháp luật khác mang tính quyền lực công của Nhà nước Việc áp dụng chế tài này có thể cho phép chúng ta phân biệt được chế tài phạt vi phạm với các chế tài hành chính, hình sự17 Những loại chế tài công, chủ thể có quyền

áp dụng chỉ là các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, việc áp dụng này không những

là quyền mà còn là nghĩa vụ của các cơ quan Nhà nước trong việc xử lý các hành vi

vi phạm các quy định của pháp luật Chế tài phạt vi phạm một mặt khác với các chế tài công bởi chủ thể có quyền yêu cầu và áp dụng chế tài là chính các bên trong quan

hệ hợp đồng Điều này thể hiện sự trách nhiệm trong việc tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi có hành vi vi phạm hợp đồng Bên vi phạm hợp đồng chịu trách nhiệm dân sự với chính bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng chứ không phải với Nhà nước Tuy nhiên trong một số trường hợp sự can thiệp của quyền lực Nhà nước vẫn là một yếu tố quan trọng để đảm bảo quyền lợi của bên bị vi phạm Việc yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm của bên bị vi phạm mang tính chất dân sự bình thường, thiếu tính nghiêm khắc quyền lực Do đó rất hay gặp phải những cản trở,

không thi hành điều khoản phạt của bên vi phạm “Trong trường hợp bên bị vi phạm

không tự nguyện thực hiện nghĩa phạt vi phạm, yêu cầu của bên bị vi phạm được bảo

thể hiện thông qua việc chủ thể bị xâm phạm quyền lợi khởi kiện tranh chấp thương mại ra cơ quan tài phán để giải quyết

Thứ năm, phạt vi phạm là chế tài thương mại được thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo tính nghiêm minh trong việc thực hiện hợp đồng, răn đe, trừng phạt đối với những hành vi vi phạm hợp đồng Chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài hoàn toàn

độc lập, không thể thay thế với các loại chế tài thương mại khác Hợp đồng được ký

16 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt

hại ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 328

17 Lê Văn Tranh (2018), Luận giải về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo luật thương mại Việt Nam,

Nxb Tư pháp, tr 15

18 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tlđd(16), tr 328 - 329

12

kết dựa trên cơ sở thuận theo ý chí tự nguyện và bình đẳng giữa các bên Vấn đề thiện chí trong việc thực hiện hợp đồng được đặt ra như một nguyên tắc nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên luôn được đảm bảo trong quá trình thực hiện hợp đồng Phạt vi phạm nhằm đảm bảo tính nghiêm minh trong thực hiện hợp đồng, răn đe đối với các hành vi vi phạm hợp đồng Các bên trong hợp đồng phải hết sức cân nhắc những hành

vi của mình, phải hoàn toàn hướng đến mục đích chung trong việc thực hiện hợp đồng

để không vi phạm và bị áp dụng chế tài bất lợi cho bản thân mình

Một khi có vi phạm hợp đồng xảy ra, chế tài phạt vi phạm áp dụng như một hình phạt bằng một khoản tiền đối với hành vi vi phạm đó Đây là một chế tài mang tính chất răn đe, trừng phạt kịp thời, bảo vệ nhanh chóng quyền lợi của bên bị vi phạm So với chế tài bồi thường thiệt hại thì đây cùng là những loại chế tài mang tính vật chất Tuy vậy, xét về mục đích thì hai loại chế tài này là hoàn toàn khác nhau Phạt vi phạm không mang mục đích khắc phục những thiệt hại tổn thất thực tế mà hành vi vi phạm gây ra cho bên bị vi phạm

1.1.3 Ý nghĩa của chế tài phạt vi phạm trong thương mại

Chế tài phạt vi phạm trong thương mại có ý nghĩa trước hết đối với các bên trong quan hệ hợp đồng Đồng thời quy định này cũng có ý nghĩa nhất định đối với các cơ quan tài phán như Tòa án, Trọng tài và đối quan hệ thương mại nói chung

Đối với các bên trong quan hệ hợp đồng: Hợp đồng trong thương mại ghi nhận

về các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận giữa các bên trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện, tôn trọng lợi ích của nhau và cùng hướng đến lợi ích chung BLDS năm 2015 nêu rõ nguyên tắc thiện chí trong việc xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân

sự19 Chế tài phạt vi phạm được đặt ra như một biện pháp nhằm răn đe, ngăn chặn những hành vi vi phạm hợp đồng có thể xảy ra trên thực tế Từ đó các bên sẽ phải luôn cân nhắc thật kỹ những hành vi của mình làm sao để tránh những vi phạm và bị phạt không đáng có Một khi có hành vi vi phạm xảy ra, chế tài phạt vi phạm như một biện pháp trừng phạt đối với bên vi phạm đồng thời với đó có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm, bù đắp một phần tổn thất, thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra Việc thỏa thuận về phạt vi phạm như một sự dự liệu trước, tạo một sự

an tâm nào đó cho các bên trong hợp đồng, họ sẽ có tâm thế chủ động trong trường hợp xảy ra vi phạm không hay về sau Bên cạnh đó, phạt vi phạm được xem như một chế tài mang tính thủ tục nhanh, cơ chế thoáng để giải quyết đối với các hành vi vi phạm hợp đồng Đối với việc áp dụng chế tài có mối liên quan như bồi thường thiệt

19 Khoản 3 Điều 3 BLDS năm 2015 quy định nguyên tắc trên như sau: “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực

hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”

13

hại, việc áp dụng chế tài này cần phải trải qua nhiều bước chứng minh khó khăn về thiệt hại thực tế xảy ra, việc làm này tương đối mất thời gian, thậm chí nếu việc chứng minh thiệt hại không thành công thì bên vi phạm hoàn toàn không phải chịu chế tài bồi thường thiệt hại Tuy nhiên đối với phạt vi phạm, chỉ cần có thỏa thuận trong hợp đồng và có hành vi vi phạm xảy ra thì hoàn toàn có thể áp dụng ngay chế tài này mà không cần phải chứng minh Phạt vi phạm góp phần bảo vệ nhanh chóng, kịp thời đối với quyền lợi của bên bị vi phạm Tuy thể hiện được những ưu điểm về những vai trò trên, nhưng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, vấn đề giới hạn mức phạt của các bên lại phần nào ảnh hướng đến quyền tự do hợp đồng, ảnh hưởng đến tính răn đe, trừng phạt của chế tài phạt vi phạm Đây được xem là sự kìm hãm đi phần nào vai trò của chế tài phạt vi phạm Vấn đề này sẽ được trình bày rõ hơn ở phần sau của khóa luận

Đối với cơ quan tài phán: Ngày nay những tranh chấp thương mại đang diễn

ra khá phổ biến với những hình thức khác nhau Tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên chiếm phần lớn trong số những tranh chấp thương mại nói chung Chính vì thế vai trò của các cơ quan tài phán hiện nay là Tòa án nhân dân

và Trọng tài là vô cùng quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp trên Việc pháp luật thương mại Việt Nam quy định về chế tài phạt vi phạm đã tạo ra một cơ sở cho các cơ quan tài phán để giải quyết các tranh chấp liên quan đến vấn đề này Dựa vào những quy định của pháp luật, các cơ quan tài phán sẽ xem xét một cách toàn diện, có căn cứ để có những phán quyết đúng đắn, bảo vệ được thỏa đáng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong tranh chấp Các cơ quan tài phán cũng dễ dàng hơn trong việc giải quyết các yêu cầu của đương sự liên quan đến vấn đề phạt vi phạm, tránh được phần nào tình trạng thiếu thống nhất trong việc xét xử

Đối với quan hệ thương mại nói chung: Trong môi trường mà các giao dịch

thương mại đang phát triển một cách năng động thì việc duy trì những mối quan hệ tốt đẹp giữa các đối tác thương mại với nhau là một vấn đề quan trọng đối với các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại Vấn đề đó thể hiện ở sự uy tín, thiện chí, tận tâm trong quá trình hợp tác giữa các bên Chế tài phạt vi phạm được quy định như một biện pháp để đảm bảo các bên luôn giữ vững tinh thần tận tâm hết mực với những thỏa thuận của mình Bằng việc thỏa thuận phạt vi phạm, các bên có thể nhận

biết được “tâm ý” của nhau trong việc thực hiện hợp đồng Nếu một bên cố tình né

tránh việc thỏa thuận phạt vi phạm, điều này phần nào cho thấy mức độ thiện chí của đối tác Nếu không có quy định về thỏa thuận phạt vi phạm, trong một số trường hợp một bên sẽ sẵn sàng vi phạm hợp đồng để hướng đến một lợi nhuận cao hơn Đây là vấn đề hết sức quan trọng giúp duy trì được một môi trường thương mại lành mạnh,

14

tránh được những tranh chấp không đáng có đặc biệt là xung quanh các vấn đề về vi phạm hợp đồng Một môi trường kinh doanh ổn định và lành mạnh sẽ góp phần giúp ích rất nhiều cho nền kinh tế, để ngày càng có nhiều giao dịch thương mại được xác lập theo đúng những nguyên tắc của pháp luật và phù hợp với thị trường

1.2 Quy định về chế tài phạt vi phạm trong Luật Thương mại năm 2005

Quy định về chế tài phạt vi phạm tại Việt Nam đã được hình thành ngay từ những năm đầu của thế kỷ trước khi Thực dân Pháp đưa Bộ Dân luật Trung Kỳ (1936)20 vào áp dụng trong quá trình độ hộ nước ta Trải qua gần một thế kỷ với những sự thay đổi qua từng giai đoạn lịch sử, ngày nay LTM năm 2005 đã xây dựng được quy định tương đối hoàn chỉnh về chế tài phạt vi phạm trong thương mại Những điểm nổi bật, quan trọng trong quy định của chế tài phạt vi phạm sẽ được phân tích một cách cụ thể trong phần này của khóa luận

1.2.1 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm

Điều 300 LTM năm 2005 quy định về các căn cứ áp dụng chế tài này như sau:

“Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt

do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm…” Trong một quan hệ hợp đồng, theo quy định của LTM năm 2005,

chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi và chỉ khi thỏa mãn ba căn cứ: (i) Có thỏa thuận trong hợp đồng về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm, (ii) Có hành vi vi phạm

nghĩa vụ hợp đồng là điều kiện phát sinh chế tài phạt vi phạm như đã thỏa thuận, và

(iii) Không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm

Thứ nhất, vấn đề phạt vi phạm phải được các bên thỏa thuận trong hợp đồng

“Chế tài phạt vi phạm hiện nay không phải là một chế tài đương nhiên được áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật nữa mà nó phụ thuộc

Nam quy định căn cứ về thỏa thuận đã thể hiện được bản chất của chế tài phạt vi phạm đó như là một biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm, nhằm mục đích răn đe để buộc các chủ thể phải triệt để tuân thủ nghĩa vụ hợp đồng22 Chế tài phạt vi phạm được xem là một loại chế tài dân sự, điều này rất khác với các loại chế tài Nhà nước khác Giai đoạn trước 1986, Việt Nam trong thời kỳ nền kinh tế tập trung, quan liêu,

20 Điều 842: “Khoản phạt là một khoản do một người cam đoan rằng nếu không thi hành nghĩa vụ thì phải chịu một sự gì; khoản ấy là để đảm bảo cho sự thi hành nghĩa vụ”

Điều 845: “Khoản phạt cốt để đền vào sự tổn hại mà người chủ nợ phải chịu vì sự người mắc nợ không y ước thi hành nghĩa vụ”

21 Thanh Huyền (2017), ltđd (3), tr.44

22 Đồng Thái Quang (2014), “Chế tài phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005 – một số vướng mắc về lý luận

và thực tiễn”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 20/2014, tr 19

15

bao cấp, các hoạt động của các tổ chức kinh tế đều phải đặt dưới sự giám sát của Nhà nước Nghị định số 54 – CP ngày 10/3/1975 được Hội đồng Chính phủ ban hành về Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế ra đời Theo Nghị định này, chế tài phạt vi phạm được xem như một chế tài Nhà nước bắt buộc khi có hành vi vi phạm hợp đồng kinh

tế xảy ra23 Điều này có thể do tính chất của nền kinh tế tập trung lúc bấy giờ hạn chế

đi sự tự do thỏa thuận giữa các bên Quy định này được duy trì cho đến Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế năm 198924 Đến LTM năm 1997, quy định về chế tài phạt vi phạm

có sự thay đổi Cụ thể Điều 226 LTM năm 1997 quy định: “Phạt vi phạm là việc bên

có quyền lợi bị vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định” Có thể thấy quy định của

LTM 1997 về chế tài phạt vi phạm có hướng mở rộng về căn cứ áp dụng, ở đó chế tài phạt vi phạm có thể phát sinh chỉ khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng Tuy nhiên, trong một số trường hợp pháp luật quy định, cho dù không có thỏa thuận về việc phạt vi phạm, chế tài phạt vi phạm vẫn có thể được áp dụng theo quy định của pháp luật Nhìn chung, trước khi LTM năm 2005 ra đời, chế tài phạt vi phạm còn mang hơi hướng của một chế tài Nhà nước bắt buộc chứ không phải một chế tài dân

sự theo thỏa thuận như quy định của pháp luật hiện hành Với xu thế kinh tế ngày một thay đổi và phát triển, việc LTM năm 2005 thay đổi trong quy định về chế tài phạt vi phạm là hoàn toàn phù hợp, ở đó có thể đề cao được bản chất dân sự của quan hệ hợp đồng, tính bình đẳng, tự nguyện, tự do trong hợp đồng giữa các bên

Thứ hai, phải có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Đây là điều kiện phát

sinh chế tài phạt vi phạm như đã thỏa thuận bởi nếu như điều kiện về việc thỏa thuậnphạt vi phạm trong hợp đồng là điều kiện cần tiên quyết thì việc phát sinh hành vi vi

phạm hợp đồng của một bên là điều kiện để “kích hoạt” quyền yêu cầu áp dụng phạt

vi phạm của bên bị vi phạm LTM năm 2005 đưa ra định nghĩa về vi phạm hợp đồng

tại khoản 12 Điều 3 như sau: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện,

thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” Có thể thấy pháp luật thương mại quy

định vi phạm hợp đồng bao gồm ba hành vi đó là: (i) Không thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận, (ii) Thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc (iii) Thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận “Cần phải nhấn mạnh rằng, việc vi phạm hợp

đồng này có thể đã hoặc chưa gây ra thiệt hại trên thực tế thì bên bị vi phạm đều có

23 Điều 17 Nghị định 54 – CP ngày 10/3/1975 của Hội đồng Chính phủ

24 Điều 37: “Bên nào đã ký hợp đồng kinh tế mà không thực hiện thì bị phạt vi phạm ở mức cao nhất của khung phạt theo quy định của pháp luật”

16

khác biệt giữa chế tài phạt vi phạm với một chế tài khác trong LTM, đó là chế tài bồi thường thiệt hại26

Pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay chia hành vi vi phạm hợp đồng thành hai loại là vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Khoản 13 Điều 3 LTM năm

2005 đưa ra định nghĩa “vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây

thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Trong pháp luật về thương mại quốc tế, Công ước Viên về mua bán

hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG) cũng đưa ra định nghĩa vi phạm cơ bản, cụ thể:

“Một sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là vi phạm cơ bản nếu sự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong một chừng mực đáng kể bị

mục đích mà các bên hướng đến là quyền lợi nhất định của mình Những hành vi vi phạm làm cho bản thân một hoặc các bên trong hợp đồng mất đi khoản lợi nhuận kỳ vọng, hay không đạt được mục đích của việc giao kết ban đầu đầu thì có thể được xem là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng Pháp luật hiện nay không có định nghĩa

về “vi phạm không cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng, tuy nhiên theo nguyên tắc loại suy

có thể hiểu vi phạm không cơ bản là những vi phạm không thuộc loại vi phạm cơ bản, tuy có vi phạm nhưng không khiến cho các bên trong hợp đồng không thực hiện được mục đích của mình

Về việc hành vi vi phạm hợp đồng như thế nào là điều kiện phát sinh chế tài phạt vi phạm hiện còn đang tồn tại hai quan điểm khác nhau giữa các nhà nghiên cứu, luật gia Theo quan điểm thứ nhất cho rằng vi phạm hợp đồng để có thể phạt vi phạm

là những vi phạm cơ bản, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích của một bên trong hợp đồng28 Quan điểm thứ hai lại cho rằng, đối với việc áp dụng chế tài phạt

vi phạm không phân biệt đó là vi phạm cơ bản hay không cơ bản mà chỉ cần có hành

vi vi phạm xảy ra29, nghĩa vụ bị vi phạm có thể là bất cứ nghĩa vụ nào mà các bên thỏa thuận30 Theo quan điểm của tác đồng ý với quan điểm thứ hai, chế tài phạt vi phạm có thể áp dụng với bất cứ hành vi vi phạm nào không phân biệt đó có là vi phạm

25 Nguyễn Việt Khoa (2011), “Chế tài phạt vi phạm theo Luật Thương mại năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu

lập pháp, số 14/2011, tr 47

26 Võ Thị Ngọc Hạnh (2014), Chế tài phạt vi phạm theo pháp luật Thương mại Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 21

27 Điều 25 CISG

28 Đồng Thái Quang, tlđd (22), tr 20

29 Lê Văn Tranh, tlđd (17), tr 86

30 Nguyễn Thế Đức Tâm (2015), Chế tài phạt vi phạm thương mại từ góc nhìn quản trị và Luật So sánh, Khóa

luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 32

Thứ ba, không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm Pháp luật thương mại

nói riêng cũng như pháp luật về dân sự hiện hành nói chung đã quy định về những trường hợp được miễn trách nhiệm trong quan hệ dân sự, đặc biệt là quan hệ hợp đồng Đây được xem như trường hợp ngoại lệ trong việc áp dụng chế tài phạt vi phạm nói riêng cũng như các chế tài dân sự khác nói chung Nếu xảy ra hành vi vi phạm của một bên, tuy nhiên xuất phát từ nguyên nhân của các trường hợp ngoại lệ thì bên

vi phạm sẽ không bị áp dụng chế tài Điều 294 LTM năm 2005 quy định về các trường

hợp ngoại lệ được miễn trách nhiệm bao gồm: (i) Trường hợp miễn trách nhiệm theo thỏa thuận giữa các bên, (ii) Sự kiện bất khả kháng, (iii) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và (iv) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện

quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng31

1.2.2 Mức phạt vi phạm

Điều 301 LTM năm 2005 quy định về mức phạt vi phạm như sau: “Mức phạt

đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng

bị vi phạm”

LTM hiện hành quy định một mức phạt vi phạm giới hạn đó là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Qua các giai đoạn hình thành của chế tài phạt vi phạm trong pháp luật thương mại Việt Nam, có thể thấy sự thay đổi của quy định về mức

phạt vi phạm Điều 19 Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định: “Tiền phạt

vi phạm kinh tế do các bên thỏa thuận trong khung phạt đối với từng loại hợp đồng theo quy định của pháp luật Trong trường hợp không có quy định của pháp luật, các bên có quyền thỏa thuận về mức tiền phạt” Mức phạt tối đa theo quy định của pháp

luật được hướng dẫn một cách cụ thể cho từng trường hợp, từng loại hợp đồng tại Điều 13 Nghị định số 17 – HĐBT32 Có thể thấy pháp luật về thương mại trong giai

31 Các trường hợp miễn trách nhiệm sẽ được phân tích một cách cụ thể tại Mục 1.2.3 khóa luận này

32 Ví dụ, đối với hành vi vi phạm thời hạn thực hiện hợp đồng là 2% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm thời hạn thực hiện cho 10 ngày đầu tiên; phạt thêm 0,5 đến 1% cho mỗi đợt 10 ngày tiếp theo cho đến mức

18

đoạn này xét ở một góc độ nào đó đối với các trường hợp pháp luật không quy định

cụ thể, các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm mà không bị giới hạn Đến LTM năm 1997, pháp luật đã hoàn toàn thống nhất một mức trần đối với chế tài phạt vi phạm Mức trần giới hạn đó được duy trì cho đến LTM năm 2005 hiện hành33

Quy định về mức phạt vi phạm trong LTM năm 2005 so với BLDS năm 2015

có sự khác biệt rõ ràng Nếu như LTM năm 2005 giới hạn mức phạt vi phạm và bắt buộc các bên tự do thỏa thuận nhưng phải trong khuôn khổ giới hạn của pháp luật, thì BLDS 2015 lại cho các bên tự do thỏa thuận mà không có bất cứ giới hạn nào

Khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015 quy định: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa

thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” Do đó trong việc áp dụng

mức phạt vi phạm như thế nào để phù hợp với quy định của pháp luật, đòi hỏi các bên trong hợp đồng phải căn cứ vào quy định của pháp luật xác định rõ quan hệ hợp đồng mà mình đang tham gia có phải là quan hệ hợp đồng trong thương mại hay chỉ

là những quan hệ hợp đồng dân sự bình thường Nhìn chung quy định của LTM có phần cứng nhắc hơn so với BLDS, cũng phần nào hạn chế tự do ý chí của các bên trong việc thỏa thuận ký kết hợp đồng34 Hơn nữa, căn cứ để đưa ra mức phạt tối đa

là 8% trong LTM cũng như lý giải tại sao lại có sự khác biệt vẫn còn là một vấn đề khó khăn35

Một khía cạnh khác cần được trình bày và làm rõ liên quan đến mức phạt vi phạm đó là giá trị của khoản phạt vi phạm sẽ được tính trên căn cứ nào Như đã trình bày Điều 301 LTM năm 2005 quy định sẽ tính giá trị của khoản phạt vi phạm là không quá 8% của giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Theo quy định này giá trị phần phạt vi phạm đã bị giới hạn một lần nữa Giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị

vi phạm có thể thấp hơn giá trị của hợp đồng Ví dụ:

An Bình và Hương Việt ký hợp đồng mua bán gạo Theo đó, bên Hương Việt cam kết trong hợp đồng sẽ giao hàng thành 2 đợt, nếu vi phạm nghĩa vụ giao hàng

sẽ chịu phạt 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm Trong quá trình thực hiện hợp đồng, Hương Việt tiến hành giao đợt 1, nhưng sau đó do giá cả thị trường gạo tăng, Hương Việt tìm được bên mua với giá cao hơn nên không giao đợt 2 cho An Bình nữa Lúc

tổng số các lần phạt không quá 8% giá trị hợp đồng kinh tế bị vi phạm ở thời điểm 10 ngày đầu tiên; nếu hoàn toàn không thực hiện hợp đồng kinh tế đã ký thì bị phạt đến mức 12% giá trị hợp đồng

33 Điều 228 LTM năm 1997: “Mức phạt đối với một vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm”

34 Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ (2005), “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy

định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 1/2005, tr 26 – 31

35 Vấn đề này sẽ được phần tích làm rõ và nêu ra quan điểm tại Chương 2 của khóa luận này

19

này Hương Việt đã vi phạm nghĩa vụ giao hàng và An Bình có quyền yêu cầu phạt vi phạm đối với Hương Việt với giá trị là 8% của phần nghĩa vụ bị vi phạm là 8% giá trị của đợt hàng thứ 2 mà Hương Việt đã không giao Trong một số trường hợp, giá

trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm cũng có thể là giá trị của toàn bộ hợp đồng nếu

bên vi phạm vi phạm toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng Ví dụ, trong trường hợp trên Hương

Việt hoàn toàn không giao hàng cho An Bình, lúc này An Bình có thể yêu cầu phạt vi phạm là 8% giá trị của toàn hợp đồng

1.2.3 Các trường hợp miễn trách nhiệm

Điều 294 LTM quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm đối với các chế tài trong quan hệ thương mại Đây được xem là những ngoại lệ cho việc có hành

vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trong quan hệ thương mại nhưng bên vi phạm không phải chịu bất cứ chế tài thương mại nào, trong đó có chế tài phạt vi phạm

a Sự kiện bất khả kháng:

Sự kiện bất khả kháng (force majeure) là một thuật ngữ có nguồn gốc từ tiếng Pháp có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức mạnh mà sức người không thể kháng

về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004 hay CISG đã trình bày một cách rõ ràng như thế nào là một sự kiện bất khả kháng37 BLDS Việt Nam cũng quy định vấn đề

này tại khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015 như sau: “Sự kiện bất khả kháng là sự

kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” Theo quy

định của BLDS, sự kiện để được coi là một sự kiện bất khả kháng phải đáp ứng được các điều kiện sau:

Thứ nhất, sự kiện đó phải xảy ra một cách khách quan Khách quan ở đây có

thể hiểu là một sự kiện hoàn toàn không phụ thuộc vào con người Từ con người để hiểu đúng trong trường hợp này là người bị tác động bởi sự kiện khách quan đó Sự kiện này có thể là những sự kiện tự nhiên như thiên tai nhưng cũng có thể là do con

36 Lê Văn Sua (2017), “Bàn về sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc suy đoán lỗi tại Điều 584 Bộ luật Dân sự

năm 2015”, Tạp chí Luật sư Việt Nam, số 09/2017, tr 7

37 Điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế: “Bên có nghĩa vụ được miễn trừ hậu quả do việc không thực hiện của bên mình, nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện là do một trở ngại vượt khỏi tầm kiểm soát của mình, và không thể mong chờ một cách hợp lý ở mình xem xét được những trở ngại này vào thời điểm ký kết hợp đồng, dự đoán hay vượt qua được trở ngại hoặc dự đoán được hay vượt qua được hậu quả của trở ngại đó”

Điều 79 CISG: “Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của

họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó”

20

người gây ra như hành động của một người thứ ba38 Các sự kiện khách quan do thiên nhiên có thể là bão, lũ, động đất, sóng thần,… Tính khách quan của sự kiện bất khả kháng chỉ cần xét trong mối quan hệ với ý chí của các bên, mà không quan tâm đến

ý chí của bên thứ ba Do đó, các hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, khủng bố… cũng được xem là sự kiện bất khả kháng39

Thứ hai, đó là sự kiện không thể lường trước được Các chủ thể bị tác động

bởi sự kiện khách quan phải hoàn toàn bằng ý chí, khả năng và sự hiểu biết của mình một cách bình thường không thể dự đoán được sự kiện đó có thể xảy ra Trong trường hợp này năng lực đánh giá của các chủ thể là vô cùng quan trọng Trong một số trường hợp đặt ra yêu cầu chủ thể đó phải biết được sự kiện đó xảy ra Theo quan điểm của tác giả, nếu vấn đề đó yêu cầu các chủ thể có nghĩa vụ phải biết nhưng không biết thì cũng không được xem là không lường trước được

Thứ ba, sự kiện này không thể khắc phục được dù đã áp dụng hết các biện pháp cần thiết và khả năng cho phép Yêu cầu này thể hiện sự thiện chí của các bên

trong quan hệ dân sự, một nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự Một sự kiện khách quan, không lường trước được thì hoàn toàn sẽ có hậu quả xảy ra Tuy nhiên đặt ra yêu cầu trong một số trường hợp con người hoàn toàn có khắc phục hoặc hạn chế hậu quả đó trong khả năng cho phép của mình Trường hợp không thực hiện các biện pháp cần thiết, nhưng chứng minh được rằng dù có hành động vẫn không khắc phục được hậu quả thì cũng được xem là thỏa mãn điều kiện này40

Thứ tư, sự kiện đó phải có mối quan hệ nhân quả với hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra để được hưởng miễn trừ trách nhiệm do sự

kiện bất khả kháng thì bắt buộc phát sinh từ sự tác động của sự kiện ấy Sự kiện bất

khả kháng phải là nguyên nhân trực tiếp phát sinh nên hành vi vi phạm hợp đồng, do vậy sự kiện bất khả kháng bao giờ cũng có trước hành vi vi phạm Sự kiện bất khả kháng đó phải luôn chứa đựng khả năng thực tế cho việc phát sinh hành vi vi phạm hợp đồng41

b Hành vi vi phạm xuất phát hoàn toàn do lỗi của bên có quyền:

Quan hệ hợp đồng là một quan hệ bình đẳng, hợp tác cùng có lợi giữa các chủ thể Các bên phải cùng hợp tác trên tinh thần thiện chí nhất để cùng hướng đến lợi ích

38 Đỗ Văn Đại (2007), “Sự kiện bất khả kháng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2007, tr 59

39 Phan Duy Nhật (2020), Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự trong pháp luật dân sự

Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 18

40 Lê Văn Sua, tlđd (36), tr 8

41 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2017), Tập bài giảng Lý luận về pháp luật, Nxb Hồng Đức

– Hội Luật gia Việt Nam, tr 237

21

chung Bất kỳ một hành động hay không hành động nào của bên có quyền với lỗi cố

ý hoặc vô ý làm cho bên vi phạm không có điều kiện để thực hiện nghĩa vụ của mình

dẫn đến vi phạm hợp đồng sẽ thuộc trường hợp được miễn trách nhiệm Ví dụ, trong

hợp đồng mua bán gạo giữa An Bình và Hương Việt có thỏa thuận trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày nhận hàng An Bình phải thanh toán giá trị hợp đồng cho Hương Việt qua số tài khoản ngân hàng của Hương Việt Tuy nhiên, do sai sót đến từ Hương Việt nên đã cung cấp sai số tài khoản cho An Bình Do đó Hương Việt không nhận được

số tiền hợp đồng theo đúng thời hạn Trong trường hợp này lỗi hoàn toàn thuộc về

phía Hương Việt, An Bình được miễn trách trong trường hợp này

c Miễn trách nhiệm theo thỏa thuận:

Việc miễn trừ trách nhiệm trong một số trường hợp có thể được các bên thỏa

thuận trực tiếp trong hợp đồng “Các điều khoản miễn trừ trước tiên là các điều khoản

giới hạn trực tiếp hoặc miễn trừ trách nhiệm của một bên khi bên này không thực hiện hợp đồng”42 Đây là một quy định thể hiện được sự tự do ý chí của các bên trong hợp đồng Một hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra, tuy không đáp ứng bất kỳ điều kiện nào khác theo quy định của Điều 294 LTM năm 2005 nhưng sự vi phạm đó xuất phát

từ nguyên nhân được miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận trước sẽ được miễn trách nhiệm

d Miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền:

Việc quy định trường hợp miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo tác giả là một quy định có phần thừa Bởi theo phân tích, trường hợp miễn trách nhiệm này này đáp ứng được các điều kiện của một

sự kiện bất khả kháng Quyết định của cơ quan nhà nước là một sự kiện khách quan bởi một chủ thể thứ ba Quyết định này phải đáp ứng được điều kiện đó là các bên không hề biết được hoặc lường trước được khi giao kết hợp đồng Cần chú ý, quyết

định đó phải do chủ thể là “cơ quan nhà nước” có “thẩm quyền” ban hành Việc xác

định các cơ quan có quyền ban hành các quyết định có thể được căn cứ quy định về chức năng quyền hạn của các cơ quan đó trong các văn bản quy phạm pháp luật liên quan43 Thiết nghĩ nhà làm luật nên có hướng dẫn để cụ thể hóa quy định này trong

quy định về trường hợp bất khả kháng “Tuy nhiên thực tế thương mại cho thấy việc

42 Lê Văn Tranh, tlđd (17), tr 107

43 Xem thêm quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015; Luật Tổ chức chính quyền địa phương năm 2015;…

22

miễn trách nhiệm phạt vi phạm trong trường hợp này được xem là khó áp dụng trên thực tế bởi xuất phát từ nhiều lý do khác nhau”44

1.2.4 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm với các chế tài thương mại khác

a Mối quan hệ với chế tài bồi thường thiệt hại:

Về mối quan hệ trong việc áp dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn tồn tại những quy định thiếu thống nhất Điều 307 LTM năm 2005 quy định về mối quan hệ trong việc áp dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại như sau:

“1 Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác

2 Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền

áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”

LTM năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại

là hai chế tài hoàn toàn độc lập nhau và bổ trợ cho nhau và không thể thay thế nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng giữa các bên Trong các trường hợp khác nhau, mức phạt vi phạm được thỏa thuận có thể thấp hơn, bằng hoặc lớn hơn so với mức bồi thường thiệt hại Chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài thỏa thuận, tức phải được các bên thống nhất trước khi có hành vi vi phạm xảy ra trong hợp đồng thì mới được phép áp dụng Chế tài bồi thường thiệt hại theo quy định của LTM là chế tài sẽ đương nhiên được áp dụng nếu có hành vi vi phạm gây thiệt hại xảy ra trên thực tế LTM năm 2005 còn quy định thêm rằng, quyền yêu cầu áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại sẽ không bị mất đi nếu các bên đã áp dụng các loại chế tài thương mại khác trong

đó có chế tài phạt vi phạm45 Quy định này là hoàn toàn hợp lý, phù hợp với quan hệ thương mại đang phát triển không ngừng hiện nay46 Chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài hoàn toàn độc lập với các loại chế tài thương mại khác và không thể thay thế

có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể nhằm giáo dục ý thức thượng tôn pháp luật, phòng ngừa vi phạm hợp đồng Với mục đích như vậy, phạt vi phạm được áp dụng một cách phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng47

44 Lê Văn Tranh, tlđd (17), tr 110

45 Điều 316 LTM 2005: “Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”

46 Nguyễn Việt Khoa, tlđd (25), tr 48

47 Trường Đại học Luật Hà Nội (2015), Giáo trình Luật Thương mại – tập II, Nxb CAND Hà Nội, tr 55

23

Khác với phạt vi phạm, “bồi thường thiệt hại là hình thức áp dụng nhằm khôi phục,

BLDS có quy định khác so với LTM năm 2005 về việc áp dụng phối hợp hai loại chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại Khoản 3 Điều 422 BLDS năm 2005

quy định: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền

phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm” Quy định này được tiếp tục duy trì tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015,

theo đó,: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt

vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”

BLDS tiếp cận vấn đề về mối quan hệ giữa hai chế tài phạt vi phạm về bồi thường thiệt hại theo hướng không được đồng thời áp dụng hai loại chế tài này cùng

một lúc BLDS 2015 quy định các trường hợp cụ thể như: (i) Nếu có thỏa thuận phạt

vi phạm mà không thỏa thuận về bồi thường thiệt hại hoặc thỏa thuận không áp dụng

bồi thường thiệt hại thì chỉ được phạt vi phạm, (ii) Nếu vừa có thỏa thuận phạt vi

phạm đồng thời có thỏa thuận bồi thường thiệt hại thì được áp dụng hai loại chế tài Điều này có thể hiểu là trong trường hợp có thỏa thuận phạt thì quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại không còn là quyền mặc nhiên nữa, nghĩa là nếu các bên vừa muốn phạt vi phạm hợp đồng, vừa muốn bồi thường thiệt hại thì phải nói rõ trong hợp đồng Nếu chỉ thỏa thuận về phạt vi phạm và không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại

thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm Tuy nhiên, “không thể đồng

thời trong một điều khoản lại chứa đựng hai cách thể hiện quan điểm trái ngược nhau

chế tài thỏa thuận trong trường hợp muốn kết hợp với chế tài phạt vi phạm, không còn tính chất đương nhiên như quy định trong LTM năm 2005 Các học giả đang cố gắng tìm lời giải đáp cho sự khác biệt giữa các quy định liên quan đến phạt vi phạm trong hai văn bản luật trên nhưng cho đến nay vấn đề vẫn còn bỏ ngỏ50

48 Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (47), tr 56

49 Dư Ngọc Bích, “Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”, https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=186, truy cập ngày 28/4/2021

50 Đồng Thái Quang, tlđd (22), tr 23

24

b Mối quan hệ với các chế tài thương mại khác:

Ngoài chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại như đã được đề cập, LTM năm 2005 còn quy định một hệ thống các chế tài thương mại tương đối hoàn chỉnh khác Các chế tài nổi bật khác có thể kể đến như: buộc thực hiện đúng hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng Nhìn chung điều kiện để được áp dụng các loại chế tài trên theo pháp luật quy

định là tương đối giống nhau, bao gồm một trong hai điều kiện sau: (i) Có hành vi vi

phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để áp dụng chế tài hoặc vi phạm bất cứ

nghĩa vụ nào đối với chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, hoặc (ii) Một trong các

bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng51

Mối quan hệ trong việc áp dụng giữa chế tài phạt vi phạm đối với các loại chế tài nêu trên không được quy định một cách minh thị trong LTM năm 2005 Duy nhất chỉ có khoản 1 Điều 297 quy định về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm và chế tài

buộc thực hiện đúng hợp đồng như sau: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, trong

thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng các chế tài khác” Đối với các chế tài như tạm ngừng, đình chỉ hay hủy bỏ thực hiện hợp đồng

không nêu rõ mối quan hệ này Tuy nhiên, dựa vào tính chất, chức năng của các chế tài phạt vi phạm cũng như các loại chế tài khác có thể suy ra được rằng chế tài phạt

vi phạm cùng với các loại chế tài khác trong một số trường hợp có thể được kết hợp đồng thời với nhau Điều này xuất phát từ việc hiểu chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài bổ sung và hoàn toàn độc lập với các chế tài khác, có chức năng riêng biệt và không thể thay thế

1.3 Quy định của pháp luật nước ngoài về chế tài phạt vi phạm trong thương mại

1.3.1 Hệ thống pháp luật Thông luật (Common Law)

Common Law hay Thông luật là một trong hai hệ thống pháp luật phổ biến trên thế giới Common Law có nguồn gốc từ Luật Anh cổ lấy án lệ là nguồn luật chính thống và quan trọng nhất52 Tiêu biểu cho hệ thống pháp luật này có thể kể đến một

số quốc gia như: Anh, Hoa Kỳ, Bỉ,… Theo pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật Thông luật luôn có sự phân biệt rõ ràng giữa thỏa thuận về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm Sự phân biệt được dựa vào chức năng của chúng, bồi thường thiệt hại hướng đến một khoản đền bù những tổn thất do vi phạm hợp đồng, còn phạt

51 Điều 297, 308, 310, 312 LTM năm 2005

52 Nguyễn Thị Hằng (2016), Tập bài giảng Luật so sánh, Tài liệu lưu hành nội bộ, tr 32

25

vi phạm hướng đến việc ngăn chặn hành vi vi phạm53 Theo Thông luật, “một thỏa

thuận phạt vi phạm nhằm mục đích răn đe, hướng các bên đến việc thực hiện đúng hợp đồng là không được chấp nhận, do vậy thỏa thuận trả một khoản tiền xác định, được các bên thỏa thuận trước, trong trường hợp có hành vi vi phạm mang bản chất

thực hiện hợp đồng, ngăn chặn các hành vi vi phạm hoàn toàn không được thừa nhận tại các quốc gia theo hệ thống Thông luật Trong trường hợp có thỏa thuận mang bản chất như vậy sẽ được cho là vô hiệu55 Thỏa thuận về việc trả một khoản tiền khi vi phạm hợp đồng chỉ được chấp nhận khi xét về bản chất thỏa thuận đó hướng đến việc bồi thường thiệt hại, tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra Tuy nhiên, vấn đề được đặt ra cho các Thẩm phán Thông luật rằng, làm thế nào để xác định được bản chất thật sự của thỏa thuận về một khoản tiền phải trả khi có hành vi vi phạm hợp đồng có mang bản chất bồi thường thiệt hại được chất nhận hay không Về vấn đề này, có thể xem xét thông qua quy định tại Bộ LTM thống nhất Hoa Kỳ (UCC) Điều

2 – 718 UCC quy định rằng một thỏa thuận về một khoản tiền được trả khi có hành

vi vi phạm không mang bản chất hình phạt nếu nó rơi vào hai tiêu chí sau: (i) Số tiền được thỏa thuận phải nằm ở một mức hợp lý do các bên ước tính trước và (ii) Thiệt

hại trên thực tế khó có thể xác định được56 Tương tự, trong Bộ pháp điển lần thứ hai

về Hợp đồng của Hoa Kỳ tại Đều 356.1 quy định: “Các bên có thể thỏa thuận trước

về mức bồi thường, tuy nhiên mức bồi thường ấn định trước này phải hợp lý so với thiệt hại dự tính hoặc thiệt hại thực tế, có xem xét đến khó khăn khi xác định thiệt hại Thỏa thuận cao sẽ bị xem là thỏa thuận phạt vi phạm và vô hiệu do vi phạm chính sách công” 57

Thông luật không thừa nhận chế tài phạt vi phạm với mục đích ngăn chặn các hành vi vi phạm hợp đồng có thể xuất phát từ tinh thần của một cơ sở kinh tế được

53 Simas Vitkus, “Penalty Clauses within different legal systems”, content/uploads/2013/06/153-162.pdf , truy cập ngày 20/4/2021

http://stics.mruni.eu/wp-54 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước về việc trả một khoản tiền xác

định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (107)/2017, tr 68

55 Lucinda Miller (2004), “Penalty Clause in England and France: A Comparative Study”, International and

Comparative Quarterly, số 53 , tr 82

56 Điều 2 – 718 (Thanh lý hoặc giới hạn thiệt hại): “Các bên có thể thỏa thuận trước về mức bồi thường, tuy

nhiên mức bồi thường ấn định trước này phải hợp lý so với thiệt hại dự tính hoặc thiệt hại thực tế, có xem xét đến sự khó khăn khi xác định thiệt hại hoặc sự bất tiện khi áp dụng các loại chế tài khác”

Nguyên gốc: § 2‐718 (Liquidation or Limitation of Damages): “(1) Damages for breach by either party

may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or non feasibility of otherwise obtaining an adequate remedy”

57 Nguyên gốc: § 356 (Liquidated Damages and Penalties): “(1) Damages for breach by either party may be

liquidated in the agreement but only at an amount that is reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by the breach and the difficulties of proof or loss A term fixing unreasonably large liquidated damages

is unenforceable on grounds of public policy as a penalty”

26

hình thành từ thế kỷ trước Từ những năm 70 của thế kỷ XX, các quốc gia theo truyền

thống Thông luật đã sử dụng lý thuyết của thuyết “vi phạm hiệu quả” như một lý do

để không công nhận chế tài phạt vi phạm58 Thuyết “vi phạm hiệu quả” (efficient

breach) theo định nghĩa của từ điển Luật học Black Dictionary cho rằng một bên

được phép vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại nếu làm như vậy sẽ có hiệu quả kinh tế cao hơn việc thực hiện hợp đồng59 “Do bản chất của hệ thống pháp luật

Thông luật là hướng đến bồi thường thiệt hại hơn là buộc thực hiện hợp đồng, nên chế tài bồi thường có tính chất trung lập, dung hòa, mang tính mở, cho phép bên vi phạm tự chọn giữa việc thực hiện đúng hợp đồng để không phải đền bù thiệt hại hoặc chấp nhận đền bù”60

Để phân tích một cách có căn cứ hơn về chế tài phạt vi phạm trong hệ thống pháp luật Thông luật, chúng ta sẽ đi sâu vào một án lệ điển hình trên thực tế tại Hoa

Kỳ Án lệ Lake River Corp v Carborundum Co 61 là một vụ việc điển hình trong việc khám phá ranh giới mờ nhạt giữa điều khoản phạt và điều khoản bồi thường thiệt hại62 Hướng xử lý trong vụ việc này, Thẩm phán Posner nhận định rằng việc quy định khoản tiền phải trả trong trường hợp của Lake River và Carborundum được xem

là một điều khoản về hình phạt và không phải là một điều khoản về bồi thường thiệt hại Bởi điều khoản này được thỏa thuận để đảm bảo việc Carborundum thực hiện hợp đồng và khoản tiền phải trả lớn hơn nhiều so với thiệt hại thực tế63 Thực tế khi

58 Nguyễn Thế Đức Tâm (2017), “Chế tài phạt vi phạm dưới góc độ kinh tế học pháp luật”, Tạp chí Tòa án

nhân dân, số 23/2017, tr 42

59 Bryan Garner (2009), Black’s Dictionary, 9th Edition, West, tr 592

Nguyên gốc: “Efficient Breach: the view that a party should be allowed to breach a contract and pay damages, if doing so would be more economically efficient than performing under the contract”

60 Nguyễn Thị Thanh Huyền, tlđd (54), tr 68

61 Carborundum (bị đơn) là công ty sản xuất "Ferro Carbo" - một loại bột mài mòn được sử dụng để sản xuất

thép Để phục vụ khách hàng miền trung tây của mình tốt hơn, Carborundum đã ký một hợp đồng với Lake River (nguyên đơn) Theo đó Lake River sẽ nhận Ferro Carbo với số lượng lớn từ Carborundum, đóng gói và vận chuyển sản phẩm đóng gói cho khách hàng của Carborundum

Giữa hai bên đã thỏa thuận trong một điều khoản, Carborundum cam kết trong thời hạn ba năm đầu tiên của Thỏa thuận này, sẽ giao hàng cho Lake River để đóng bao số lượng tối thiểu 22.500 tấn Ferro Carbo Nếu hết thời hạn ba năm, Carborundum vẫn không giao đủ lượng Ferro Carbo tối thiểu trên, Lake River sẽ lập hóa đơn theo mức giá thị trường cho lượng Ferro Carbo chưa được giao Carborundum sẽ phải thanh toán toàn bộ chi phí đóng gói cho 22.500 tấn Ferro Carbon kể cả không giao đủ số lượng tối thiểu thỏa thuận

Sau khi hợp đồng được ký kết vào năm 1979, nhu cầu về thép trong nước, cùng với đó là nhu cầu về Ferro Carbo giảm mạnh và Carborundum không giao được số lượng như đã thỏa thuận Khi hợp đồng hết hạn vào cuối năm 1982, Carborundum chỉ vận chuyển được 12.000 trong tổng số 22.500 tấn Lake River đã đóng gói 12.000 tấn và Carborundum đã thanh toán số tiền cho 12.000 tấn này Tuy nhiên, do không vận chuyển đủ số lượng nên Carborundum sẽ phải thanh toán tiền đóng gói cho lượng Ferro Carbo chưa đực giao với số tiền là 241.000 đô la

Khi Lake River yêu cầu thanh toán số tiền này, Carborundum đã từ chối, với lý do công thức này đã đưa ra một hình phạt Lake River sau đó đã tiến hành kiện Carborundum để đòi số tiền phạt 241.000 đô la trên

62 Lake River Corp v Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7 th Cir 1985)

63 Tadas Klimas (2008), “A comparative analysis of Lake River: The true attitude of the Continental Law

towards penal ties”, Annual Journal of the Faculty of Law of the University Estacio de Sa, Rio de Janeiro,

Brazil, số 11, tr 382

27

xem xét vụ việc cũng như vi phạm của Carborundum có thể thấy rằng việc Carborundum không giao đủ số lượng hàng hóa dường như không gây ra thiệt hại nào cho Lake River Sở dĩ nếu hàng không được giao đủ thì Lake River sẽ không tiến hành đóng gói như thỏa thuận và cũng không tốn chi phí cho việc đóng gói Do đó rõ ràng thỏa thuận về khoản tiền phạt này mang tính chất để đảm bảo rằng Carborundum

sẽ thực hiện theo đúng hợp đồng giao đủ số hàng hơn là ước tính một khoản bồi thường thiệt hại Thẩm phán Posner cũng nhận định thêm rằng, việc công nhận thỏa thuận phạt vi phạm sẽ tạo ra rào cản đối với hành vi vi phạm hợp đồng, bất kể nó có đem lại hiệu quả kinh tế hay không64

Có thể kết luận rằng theo pháp luật của các quốc gia theo hệ thống pháp luật Thông luật, chế tài phạt vi phạm không được định nghĩa hay quy định một cách rõ ràng Chế tài phạt vi phạm trong Thông luật chỉ được xem là loại chế tài có chức năng

là một khoản tiền bồi thường thiệt hại được thỏa thuận ấn định trước trong hợp đồng Bất kỳ thỏa thuận nào nằm ngoài phạm vi chức năng đó hướng đến việc đảm bảo, ép buộc phải thực hiện hợp đồng sẽ bị cho là vô hiệu thông qua một vụ việc thực tế như

đã phân tích

1.3.2 Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law)

Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa - Civil Law hay Dân luật là hệ thống pháp luật lớn trên thế giới chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi tập quán địa phương và luật cổ La

Mã Pháp luật các quốc gia thuộc hệ thống Dân luật lấy luật thành văn làm nguồn luật chính yếu của mình với hệ thống các văn bản pháp luật đồ sộ trên mọi lĩnh vực Một

số quốc gia tiêu biểu cho hệ thống pháp luật Dân luật có thể kể đến như: Pháp, Đức,

Áo, Tây Ban Nha, phần lớn các nước Châu Phi, hầu hết các nước Mỹ La Tinh,…65

Theo pháp luật của các quốc gia Dân luật, điều khoản phạt là điều khoản quy định một khoản tiền được trả cho việc không thực hiện các nhiệm vụ của hợp đồng Các nước này đều có chung một khái niệm về phạt vi phạm đó là một điều khoản nhằm khuyến khích việc thực hiện hợp đồng66 Điều này cho thấy sự khác biệt cơ bản của pháp luật Dân luật và Thông luật xung quanh quy định về phạt vi phạm Nếu các quốc gia Thông luật không thừa nhận các điều khoản phạt với vai trò như một sự trừng phạt để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng thì tại các quốc gia Dân luật điều khoản phạt vi phạm theo hướng đó hoàn toàn được chấp nhận Điều này xuất phát từ quan

64 Lake River Corp v Carborundum Co., tlđd(60)

65 Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật so sánh, Nxb CAND Hà Nội, tr 99 - 100

66 Simas Vitkus, tlđd (53)

28

điểm xem trọng thỏa thuận trong hợp đồng, lấy việc thực hiện hợp đồng làm yếu tố cốt lõi của các quốc gia Dân luật

Điều 1226 BLDS Pháp quy định về điều khoản phạt như sau: “Chế tài là một

điều khoản mà một người đặt ra để nhằm đảm bảo cho việc thực hiện một thỏa thuận

và ràng buộc mình vào một nghĩa vụ trong trường hợp người đó không thực hiện thỏa

năng cưỡng chế của quy định này Nó được xem như một sự ràng buộc, một hoạt động mang tính chất tâm lý lên những có nghĩa vụ thực hiện những gì mình đã giao ước68 Theo hệ thống pháp luật Dân luật, phạt vi phạm không chỉ nhằm mục đích răn

đe, hướng các bên đến việc thực hiện hợp đồng mà còn nhằm mục đích đền bù thiệt hại Ở góc độ này, tuy phạt vi phạm cũng hướng đến một mục đích như bồi thường thiệt hại nhưng khác với bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm cho phép thiệt hại được đền bù kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại69

Quan điểm của các quốc gia Dân luật là luôn tôn trọng quyền tự quyết của các bên trong hợp đồng, mức thỏa thuận về khoản phạt vi phạm là hoàn toàn tự nguyện tuy nhiên pháp luật của các quốc gia này còn quy định thêm về quyền điều tiết của

các cơ quan tài phán đối với khoản phạt đã thỏa thuận “Về nguyên tắc, điều khoản

dự kiến một khoản phạt sẽ vẫn có hiệu lực nhưng khoản tiền sẽ được giảm xuống nếu

Thẩm phán can thiệp theo hướng tăng hoặc giảm mức phạt đã thỏa thuận giữa các bên71 Tương tự như Pháp, các quốc gia Dân luật điển hình khác cũng có những hướng quy định tương tự trong việc điều tiết, can thiệp của Tòa án vào điều khoản phạt72

Như vậy có thể thấy được sự khác biệt rõ rệt trong việc công nhân điều khoản phạt vi phạm trong pháp luật giữa các quốc gia Thông luật và Dân luật Điều này thể

67 Nguyên gốc: Art 1226: “La clause penale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution

d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution”

68 Lucinda Miller, tlđd (55), tr 85

69 Quy định về vấn đề này có thể tham khảo quy định từ Điều 339 – 345 BLDS CHLB Đức

70 Nguyễn Thị Hoa Cúc, Đoàn Cường (2019), “Quyền điều tiết mức phạt vi phạm của Tòa án Việt Nam so

sánh với luật các nước”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 21/2019, tr 47

71 Điều 1152: “Khi hợp đồng quy định rằng một người không thi hành đúng hợp đồng thì sẽ trả một khoản tiền

có tính chất bồi thường thiệt hại, người này không phải trả cho bên còn lại một khoản tiền nào khác lớn hoặc nhiều hơn Tuy nhiên theo các mặc nhiên, Thẩm phán có thể tăng hoặc giảm khoản phạt được thỏa thuận nếu khoản phạt rõ ràng là thái quá hoặc không đáng kể”

Nguyên gốc: Art 1152: “Where an agreement provides that he who fails to perform it will pay a certain sum

as damages, the other party may not be awarded a greater or lesser sum Nevertheless, the judge may even of his own motion moderate or increase the agreed penalty, where it is obviously excessive or ridiculously low Any stipulation to the contrary shall be deemed unwritten”

72 Xem thêm các quy định như: Điều 34 – 3 BLDS Đức; Điều 4 – 09 C.civ BLDS Áo; Điều 1282 – 1284 BLDS Ý; Điều 810 – 812 BLDS Bồ Đào Nha

29

hiện hai tư duy lập pháp điển hình khác nhau của hai hệ thống pháp luật phổ biến trên thế giới Pháp luật Việt Nam hiện nay quy định về chế tài phạt vi phạm có phần mang hơi hướng theo các quốc gia Dân luật Tuy nhiên vẫn có một số điểm khác biệt nhất định Có thể kể đến như việc can thiệp điều tiết của Tòa án vào mức thỏa thuận phạt

vi phạm Vấn đề này là một điểm lưu ý bổ ích để phát triển hơn trong phần kiến nghị hoàn thiện pháp luật tại Chương 2 khóa luận này

1.3.3 Các điều ước quốc tế

Với xu thế toàn cầu hóa đang phát triển mạnh mẽ ngày nay, các hoạt động thương mại quốc tế đã và đang được thúc đẩy nhiều hơn Trong bối cảnh đó, pháp luật quốc tế thông qua các điều ước, bộ nguyên tắc chung đã có một hệ thống quy định để điều chỉnh về quan hệ hợp đồng trong thương mại quốc tế Đối với các quy định về điều khoản phạt vi phạm, như đã trình bày ở các hệ thống pháp luật khác nhau đều có những quan điểm lập pháp riêng về vấn đề này Các điều ước quốc tế, các bộ nguyên tắc về hợp đồng đã ra đời như một quy định mang tính chất chung, hướng dẫn cho các quan hệ hợp đồng xuyên quốc gia

CISG là một điều ước quốc tế điều chỉnh các quan hệ xung quanh vấn đề mua bán hàng hóa quốc tế Trong công ước này quy định về điều khoản phạt vi phạm không được đề cập một cách rõ ràng Điều 4 CISG quy định, CISG sẽ không điều chỉnh bất cứ vấn đề nào liên quan đến tính hiệu lực của hợp đồng hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng73 Do đó, để giải thích rằng tính hiệu lực của điều khoản phạt

vi phạm sẽ được quyết định bởi luật quốc gia74 Tuy nhiên, Hội đồng tư vấn của CISG cho rằng, cả hệ thống cấm điều khoản phạt (Common Law) và hệ thống áp dụng hình thức điều chỉnh tăng giảm mức thỏa thuận (Civil Law) trong việc quyết định việc thỏa thuận số tiền ấn định trước là thuần túy dự tính trước những thiệt hại, hay số tiền thỏa thuận trước đó là quá cao, phải áp dụng tiêu chuẩn quốc tế hơn là tiêu chuẩn quốc gia

Bộ nguyên tắc Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004 quy định

về tiền bồi thường ấn định trước trong hợp đồng tại Điều 7.4.13 như sau:

73 Điều 4 CISG: “Công ước này chỉ điều chỉnh việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó Trừ trường hợp có quy định khác được nêu trong Công ước, Công ước không liên quan tới:

a Tính hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất kỳ tập quán nào” Xem nguồn dẫn lại ở đâu?

74 Simas Vitkus, tlđd (53)

30

“1 Khi hợp đồng quy định bên không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền bồi thường nhất định do việc không thực hiện, bên có quyền sẽ được hưởng khoản tiền này một cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu

2 Tuy vậy, mặc dù có thoả thuận khác, khoản tiền bồi thường có thể được giảm một cách hợp lý nếu nó quá mức so với thiệt hại gây ra do việc không thực hiện

và do các hoàn cảnh khác”

Theo quy định trong bộ nguyên tắc này, điều khoản về một khoản tiền bồi thường thiệt hại được ấn định trước có tính chất như một điều khoản để đảm bảo thực hiện hợp đồng Khoản bồi thường này hoàn toàn tách biệt so với khoản bồi thường thiệt hại thực tế Quy định này có phần giống với quan điểm lập pháp của các quốc

gia Thông luật ở hai điểm như sau: (i) Phạt vi phạm có chức năng đảm bảo thực hiện

hợp đồng, khoản tiền ấn định trước được xem như một khoản dự tính thiệt hại, khi có hành vi vi phạm xảy ra bên bị vi phạm có quyền đòi phạt vi phạm mà không cần

chứng minh thiệt hại, (ii) Có quy định về việc điều tiết mức phạt đã thỏa thuận của

Tòa án, mức phạt này có thể được giảm trong một số trường hợp

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1 Nghiên cứu về chế tài phạt vi phạm trong thương mại cho thấy đây là quy định hết sức quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng Chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng trong thương mại là một loại chế tài thương mại được các chủ thể thỏa thuận nhằm xử lý, ngăn chặn, cảnh báo sớm hành vi vi phạm hợp đồng Bên

vi phạm sẽ phải trả một khoản tiền theo thỏa thuận cho bên bị vi phạm khi bị áp dụng chế tài này Phạt vi phạm mang những bản chất, đặc điểm của một loại chế tài dân sự nói chúng và cũng có những đặc điểm riêng của nó Quy định về chế tài phạt vi phạm

có ý nghĩa quan trọng đối với quan hệ hợp đồng giữa các bên Khi có tồn tại thỏa thuận phạt vi phạm sẽ tạo một biện pháp tương đối thuận lợi, nhanh chóng để xử lý

vi phạm trong quan hệ thương mại

2 Nghiên cứu pháp luật của các quốc gia trên thế giới và các điều ước quốc

tế cho thấy chế tài phạt vi phạm cho thấy những góc nhìn mới trong quy định của các quốc gia Có sự khác biệt rõ rệt trong việc nhìn nhận chế tài phạt vi phạm giữa các quốc gia theo hệ thống pháp luật Thông luật và Dân luật Trong Thông luật chế tài phạt vi phạm không được thừa nhận, thay vào đó những điều khoản ấn định một khoản tiền phải trả do có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ được xem là mang chức năng đền bù những tổn thất thiệt hại gây ra tương tự như chế tài bồi thường thiệt hại Đối với các quốc gia Dân luật chế tài phạt vi phạm được thừa nhận và đi kèm với đó là những quy định về quyền điều tiết của các cơ quan tài phán đối với những thỏa thuận

31

phạt vi phạm Quy định này trong Dân luật mang nhiều điểm giống và điểm khác khi

so sánh với pháp luật Việt Nam Những điểm khác biệt tiêu biểu có thể kể đến như việc quy định giới hạn mức phạt vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng, quyền điều tiết của các cơ quan tài phán Việc nghiên cứu pháp luật Việt Nam về chế tài phạt vi phạm cũng như nghiên cứu, học tập những quy định của pháp luật quốc tế sẽ là tiền đề để

mở rộng vấn đề nghiên cứu tại Chương 2 của khóa luận này

32

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT, MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VÀ

KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Quy định về chế tài phạt vi phạm trong LTM năm 2005 đã trải qua hơn 15 năm

áp dụng vào thực tiễn Tuy nhiên, một số vấn đề pháp lý liên quan chưa được quy định rõ ràng và có nhiều điểm bất cập Việc tồn tại những bất cập trong quy định sẽ làm phát sinh những vướng mắc, bất cập trên thực tế gây khó khăn, lúng túng cho các bên trong quan hệ hợp đồng cũng như các cơ quan tài phán, xuất hiện nhiều quan điểm khác nhau làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể liên quan

2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật và một số vướng mắc về chế tài phạt vi phạm

2.1.1 Trong việc áp dụng quy định về mức phạt vi phạm và căn cứ để xác định giá trị phần phạt vi phạm

Phạt vi phạm là một dạng chế tài vật chất, bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nếu có hành vi vi phạm nghĩa vụ như đã thỏa thuận trong hợp đồng Theo quy định của LTM năm 2005, khoản tiền phải trả của bên vi phạm được xác định thông qua thỏa thuận giữa các bên và bị pháp luật giới hạn bởi một mức tỷ

lệ trần Điều 301 LTM năm 2005 quy định: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp

đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”

Theo quy định về mức phạt vi phạm, con số tỷ lệ giới hạn 8% của mức phạt

đã gây ra rất nhiều sự tranh cãi và vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật Những vấn đề cần phân tích xung quanh mức phạt vi phạm theo quy định của pháp luật thương mại có thể được trình bày thông qua những điểm chính như sau:

Thứ nhất, cơ sở khoa học và thực tiễn của việc quy định mức phạt vi phạm giới hạn 8% theo quy định Việc quy định về giới hạn mức phạt vi phạm trong pháp luật

thương mại Việt Nam đã được hình thành từ cuối những năm 80 của thế kỷ trước tại Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế năm 1989 Đến khi LTM năm 1997 được ban hành, quy định về mức phạt vi phạm 8% được ra đời và duy trì cho đến LTM năm 2005 hiện hành Lý do tại sao lại quy định mức giới hạn phạt vi phạm và tại sao lại có con

số 8% không được các nhà làm luật thể hiện một cách rõ ràng thông qua bất cứ văn bản nào Do đó vấn đề này đặt ra rất nhiều câu hỏi cho các học giả, nhà nghiên cứu pháp luật

33

Về cơ sở khoa học pháp lý, tại phiên họp thứ 29 của Ủy ban thường vụ Quốc hội khóa XI tháng 5 năm 2005 bàn về việc giải trình, tiếp thu, chỉnh lý dự thảo LTM

(sửa đổi) trình Quốc hội thông qua có nêu ra quan điểm: “Chế tài phạt vi phạm trong

hoạt động thương mại được xây dựng trên quan điểm nhằm mục đích răn đe, tăng cường trách nhiệm của các bên trong thực hiện hợp đồng, không nhằm bù trừ chi phí phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng của bên bị vi phạm mà trong trường hợp này

có thể hiểu quan điểm trên rằng chế tài phạt vi phạm được đặt ra như một “phép bổ

trợ” độc lập không thể thay thế cho vấn đề bồi thường thiệt hại Việc đặt ra mức phạt

vi phạm suy cho cùng mục đích chính vẫn là đảm bảo cho việc hợp đồng được thực hiện đúng như thỏa thuận, còn đối với các tổn thất do hành vi vi phạm gây ra sẽ được

bù đắp, giải quyết thông qua chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong LTM Quan điểm này chưa thật sự rõ ràng và thỏa đáng cho câu hỏi đang được đặt ra Bản chất của pháp luật bao gồm hai tính chất cơ bản đó là tính giai cấp và tính xã hội76 Pháp luật một mặt mang ý chí của giai cấp thống trị, mặt khác nhằm điều chỉnh các mối quan

hệ xã hội theo một trật tự nhất định77 Việc quy định mức phạt vi phạm bằng một con

số cụ thể phần nào đáp ứng được tính chất giai cấp của pháp luật, đặt các thỏa thuận trong một khuôn khổ nhất định Tuy nhiên, tính xã hội của pháp luật lại được đề cập trên phương diện là sự tác động của các yếu tố xã hội đến xu hướng pháp triển và hình thành những đặc điểm cơ bản của pháp luật trong đó có sự tác động của yếu tố

về kinh tế Trong mối quan hệ giữa pháp luật và kinh tế, pháp luật vừa mang tính độc lập vừa phụ thuộc vào kinh tế78 Xét về mặt tác động của kinh tế đối với quy định về mức phạt 8% đối với thỏa thuận phạt vi phạm mặc dù chưa được công bố một cách

rõ ràng về cơ sở của nó, tuy nhiên theo tác giả dựa vào bản chất của pháp luật, có lẽ con số 8% phải xuất phát từ một nghiên cứu thực tiễn nào đó của các nhà kinh tế học, việc đúc kết được thông qua những số liệu phân tích cũng như xu hướng của nền kinh

tế, con số 8% ra đời và các nhà làm luật cho là phù hợp Điều này là phương án theo tác giả được cho là có cơ sở khi nhắc đến vấn đề mức phạt được ấn định Tuy nhiên

để có thể xác định một cách rõ ràng hơn cần có một sự công bố xác đáng hơn đến từ phía các chuyên gia nghiên cứu, các nhà làm luật Về mặt thực tiễn áp dụng pháp luật, việc quy định không quá 8% phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm là dựa trên cơ

75 Ủy ban Thường vụ Quốc hội (2005), Báo cáo số 350/UBTVQH11 ngày 18/5/2005 về việc giải trình tiếp thu,

chỉnh lý dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) trình Quốc hội thông qua, Hà Nội, trích theo Lê Văn Tranh (2018), Luận giải về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Tư pháp, tr 100

76 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tlđd (41), tr 17

77 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tlđd (41), tr 17

78 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tlđd (41), tr 19

34

sở thừa kế pháp luật ở giai đoạn trước, tức LTM năm 199779 Sau quá trình kiểm nghiệm trong thực tiễn áp dụng pháp luật trong gần 10 năm của LTM năm 1997, quy định 8% vẫn được giữ lại Điều này phần nào cho thấy sự phù hợp của quy định này theo hướng nhìn nhận của các nhà làm luật

Thứ hai, quy định về mức phạt vi phạm trong LTM và BLDS năm 2015 hiện hành là khác nhau Điểm khác biệt về mức phạt giữa hai điều luật trên là do chủ thể,

nội dung, đối tượng của hợp đồng quyết định80 Đối với những loại hợp đồng dân sự thông thường sẽ thuộc điều chỉnh là BLDS, còn đối với những hợp đồng có chủ thể

là thương nhân thực hiện các hoạt động thương mại, xác lập các hợp đồng nhằm mục đích sinh lợi sẽ thuộc điều chỉnh của LTM81 Nếu LTM năm 2005, giới hạn mức phạt

vi phạm là không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, thì BLDS lại có quy định rất khác mà ở đó mức giới hạn không được đề cập như trong LTM Cụ thể, khoản 2

Điều 418 BLDS năm 2015 quy định: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ

trường hợp pháp luật liên quan có quy định khác” Quy định này cho phép các bên

trong quan hệ hợp đồng dân sự được tự do thỏa thuận mà không bị khống chế bởi một mức trần nào Trong quá khứ ở BLDS năm 1995, pháp luật dân sự quy định về phạt

vi phạm ở đó mức phạt vi phạm bị giới hạn như LTM tuy nhiên mức giới hạn lại thấp

hơn, cụ thể Điều 378 BLDS năm 1995 quy định: “Mức phạt vi phạm có thể là khoản

tiền nhất định hoặc được tính theo tỷ lệ phần trăm của giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, nhưng mức cao nhất không quá 5%” Tuy nhiên trong lần thay thế tiếp theo ở

BLDS năm 2005, sự giới hạn này đã bị “phá vỡ” bằng quy định cho phép các bên tự

do thỏa thuận mức phạt Quy định đó được duy trì cho đến BLDS năm 2015 hiện hành Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận theo quy định của luật dân sự82 Sự khác biệt nhau về quy định giữa hai văn bản cùng điều chỉnh một vấn đề như trên đặt ra một yêu cầu phân biệt được quan hệ hợp đồng nào được điều chỉnh bởi LTM, quan hệ hợp đồng nào được điều chỉnh bởi BLDS

So với quy định của BLDS, quy định về giới hạn mức phạt vi phạm 8% của LTM năm 2005 xuất hiện nhiều quan điểm không đồng tình Một số nhà nghiên cứu

cho rằng việc giới hạn mức phạt trong LTM đã làm “hạn chế tự do ý chí của các bên

cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam, trong khuôn khổ pháp luật các bên trong quan

hệ dân sự trên nguyên tắc tự do bình đẳng về ý chí có thể xác lập những quan hệ dân

79 Lê Văn Tranh, tlđd (17), tr 100

80 Lê Văn Tranh, tlđd (17), tr 93

81 Điều 1 LTM năm 2005

82 Nguyễn Việt Khoa, tlđd (25), tr 48

83 Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ, tlđd (34), tr 26 – 31