Luận văn thạc sĩ luật học pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGÔ THỊ NGỌC HÀ PH¸P LUËT VÒ B¶O L NH Dù THÇU TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI 2020 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGÔ T[.]

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ NGỌC HÀ

PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2020

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ NGỌC HÀ

PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY

HÀ NỘI - 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Người cam đoan

Ngô Thị Ngọc Hà

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 7

1.1 Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 7

1.1.1 Khái niệm đấu thầu 7

1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 9

1.2 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 10

1.2.1 Khái niệm bảo lãnh dự thầu 10

1.2.2 Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu 13

1.2.3 So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm dự thầu khác 14

1.3 Nguyên tắc và nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 18

1.3.1 Nguyên tắc của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 18

1.3.2 Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 21

1.4 Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP) 24

Kết luận Chương 1 30

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ

THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM 31 2.1 Thực trạng qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong

đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 31

2.1.1 Các qui định pháp luật về chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 31 2.1.2 Các qui định pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự

thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 36 2.1.3 Các qui định pháp luật về phạm vi bảo lãnh dự thầu, hình thức,

giá trị, hiệu lực của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 38 2.1.4 Qui định pháp luật về hợp đồng bảo lãnh dự thầu 47

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu

thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 54 2.3 Thực trạng vi phạm các quy định pháp luật về bảo lãnh dự thầu 65 Kết luận Chương 2 72 CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM 73 3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 73

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật để nâng cao năng lực của chủ thể tham gia

đấu thầu 73 3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu nhằm khắc phục những

bất cập của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 75

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, bảo lãnh dự

thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 77

3.2.1 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm hàng

hóa ở Việt Nam 77

3.2.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 82

Kết luận Chương 3 84

KẾT LUẬN 85

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 87

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BKH&ĐT: Bộ Kế hoạch và Đầu tư BLDS: Bộ luật Dân sự

CPTPP: Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái

bình dương (Comprehensive and progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)

CSĐT: Cảnh sát điều tra CTCP: Công ty cổ phần GPA: Hiệp định Mua sắm chính phủ của WTO

(Agreement on Government Procurement) HSYC: Hồ sơ yêu cầu

HTMĐTQG: Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia LĐT: Luật đấu thầu

LTM: Luật thương mại TAND: Tòa án nhân dân TN&MT: Tài nguyên và môi trường TNHH: Trách nhiệm hữu hạn UBND: Ủy ban nhân dân VKSND: Viện kiểm sát nhân dân WTO: Tổ chức thương mại thế giới

(World Trade Organization)

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập vào WTO và CPTPP, để sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước có hiệu quả trong hoạt động mua sắm hàng hóa là vấn đề được Nhà nước và các cơ quan sử dụng vốn ngân sách nhà nước quan tâm, vì vậy để việc mua sắm hàng hóa bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước đạt hiệu quả cao, các hoạt động mua sắm này cần được pháp luật điều chỉnh Để tiết kiệm được ngân sách Nhà nước, sử dụng nguồn ngân sách để mua bán hàng hóa đạt chất lượng, phù hợp với giá cả quốc tế và sử dụng có hiệu quả trong nước phải thông qua đấu thầu

Luật Thương mại năm 1997 đã qui định về đấu thầu mua sắm hàng hóa, sau nhiều năm cùng với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội, pháp luật về đấu thầu đã được sửa đổi nhiều lần theo hướng phù hợp hơn và chi tiết hơn Luật đấu thầu năm 2013 đã đưa những qui định về đấu thầu chung và đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng của Việt Nam phù hợp với xu hướng phát triển pháp luật về đấu thầu trên thế giới

Trong hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa thì chủ đầu tư luôn muốn mua được hàng hóa có chất lượng, đáp ứng được các thông số kỹ thuật, yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu với giá cả phù hợp, vì vậy quá trình lựa chọn nhà thầu là một quá trình được các chủ đầu tư tính toán kỹ lưỡng và

là sự cạnh tranh gay gắt giữa các bên tham gia dự thầu do đó đòi hỏi các bên tham gia dự thầu phải tuân thủ chặt chẽ các qui định, yêu cầu của chủ đầu tư

đã đưa ra trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu

Tuy nhiên, thực tế cũng có một số trường hợp bên tham gia dự thầu chỉ nộp hồ sơ để tham gia đấu thầu nhưng lại không quan tâm đến kết quả trúng thầu hay không, vì vậy dẫn đến chủ đầu tư mất rất nhiều thời gian và công sức

2

để đánh giá hồ sơ dự thầu ảo đó, ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu nghiêm túc

Để tránh các hồ sơ ảo trên, pháp luật đã qui định khi tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa, bên cung cấp hàng phải thực hiện biện pháp bảo đảm gọi

là bảo lãnh dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của bên cấp hàng Bảo lãnh dự thầu là một trong các hình thức của bảo đảm dự thầu, nhằm

hỗ trợ tích cực cho việc đấu thầu mua sắm hàng hóa, vì vậy việc nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là vấn đề rất cần thiết trong bối cảnh xuất hiện tình trạng thiếu minh bạch trong đấu thầu mua sắm hàng hóa hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam là một lĩnh vực còn khá mới vì thực tế đấu thầu là hoạt động thương mại đã được qui định tại Luật thương mại năm 2005, tuy nhiên các đơn vị sử dụng tiền ngân sách nhà nước để mua sắm hàng hóa cũng không áp dụng phương thức đấu thầu nhiều, khi có các vụ án kinh tế lớn xảy ra đều do một số hợp đồng kinh tế mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước, hơn nữa Việt Nam cũng đã hội nhập với kinh tế quốc tế như tham gia vào Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP) vì thế Chính phủ đã qui định việc mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước phải thông qua đấu thầu và phải có bảo đảm dự thầu Việc nghiên cứu bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam còn chưa có nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới Hầu hết các đề tài chỉ tập trung vào nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh trong bộ luật dân sự, bảo lãnh thực hiện hợp đồng hoặc tập trung nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm hàng hóa…

Một số công trình tiêu biểu về các biện pháp bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng như:

3

Luận văn thạc sỹ “Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài

gòn – Hà Nội” của tác giả Lê Hải Phượng viết năm 2014 tại Đại học Quốc gia

Hà Nội, luận văn tập trung nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài gòn – Hà nội từ đó đưa ra các giải pháp, đặc biệt là các giải pháp pháp lý nhằm đảm bảo

và hạn chế rủi ro cho ngân hàng trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Luận văn thạc sỹ “pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại

NHTM CP Techcombank ở Việt Nam” của tác giả Vũ Thị Khánh Phượng viết

năm 2011 tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank

Luận văn thạc sỹ “pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt

Nam” của tác giả Nguyễn Văn Đệ viết năm 2013 tại Khoa luật – Đại học Cần

Thơ, luận văn tập trung nghiên cứu những qui định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, tìm hiểu thực tiễn áp dụng và đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, hàng hóa dịch vụ ở Việt Nam

Luận văn thạc sỹ “bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác giả Cao Thị Lê Thương viết năm

2016 tại Viện Nhà nước và pháp luật – Viện Hàn Lâm khoa học xã hội Việt Nam, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam, từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

4

Luận án tiến sỹ “Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt

Nam” của tác giả Nguyễn Thành Nam viết năm 2015 tại Khoa luật - Đại học

Quốc gia Hà Nội, luận án tập trung nghiên cứu những cơ sở lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam hiện nay, để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở nước ta trong thời gian tới

Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa;

- Nghiên cứu một số qui định quốc tế về đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP)

- Đánh giá, phân tích thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Đánh giá, phân tích thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Nghiên cứu, đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu luận văn là các qui định pháp luật về bảo lãnh

dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam và thực tiễn thực thi vấn đề này

5

- Phạm vi nghiên cứu luận văn: Luận văn tập trung vào phân tích, đánh giá các vấn đề thuộc nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam bao gồm: Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu; trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu; phạm vi áp dụng bảo lãnh

dự thầu; giá trị, hình thức bảo lãnh dự thầu; hiệu lực bảo lãnh dự thầu; hợp đồng bảo lãnh dự thầu

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin, phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các số liệu từ báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh dự thầu, hoạt động đấu thầu từ đó đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về đấu thầu nói chung và bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn nghiên cứu, phân tích cụ thể các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa một cách có hệ thống trên cơ sở khái quát lý luận và thực tế để thấy rõ những bất cập và hạn chế của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Luận văn nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, những vướng mắc trong thực tế qua đó đề xuất phương hướng tháo gỡ nhằm tạo thuận lợi cho việc thực hiện đúng các quy định pháp luật bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Đưa ra phương hướng và kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện các văn bản pháp luật Việt Nam trong việc điều chỉnh các vấn đề về bảo lãnh dự thầu nói chung và đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng

6

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương, bao gồm:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa;

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo

lãnh dự thầu trong đầu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

7

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 1.1 Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa

1.1.1 Khái niệm đấu thầu

Thuật ngữ “đấu thầu” có nguồn gốc tiếng Anh là "Procurement" (nghĩa

là mua sắm) Trong cuốn “Mua sắm công: Nguyên tắc, phân loại và các hình

thức”, tác giả Jorge Lynch định nghĩa “Đấu thầu là một quá trình bao gồm

mọi hành động kể từ giai đoạn nhận diện và lên kế hoạch cho một nhu cầu mua sắm cho tới khi trao hợp đồng” 25 Theo quy định của Luật mẫu của

Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó” Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định:

“Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất

về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế….” 3]

Theo quan điểm của Trung tâm mua sắm công của Hoa k thì khái niệm Đấu thầu được hiểu theo nghĩa “Đấu thầu cạnh tranh là quá trình lựa chọn ra một nhà thầu trúng thầu từ nhiều nhà thầu cùng tham gia cạnh tranh với nhau một cách công bằng, các nhà thầu đủ điều kiện đều có cơ hội tham gia dự thầu và sẽ có cơ hội trúng thầu công bằng với các nhà thầu khác Các nhà thầu sẽ đưa ra đề xuất tốt nhất của họ và cạnh tranh công bằng cho một

dự án cụ thể Đấu thầu cạnh tranh tạo ra một môi trường minh bạch, cởi mở

và công bằng” [26]