Theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử, thì yếu tố nền tảng trong giao dịch điện tử là phương tiện điện tử thông điệp dữ liệu và chữ kí số trong trường hợp pháp luật quy định t
Trang 1Ths Lª ThÞ Kim Hoa *
1 Hợp đồng thương mại điện tử
Trong đời sống xã hội nói chung, hoạt
động thương mại nói riêng, quan hệ hợp
đồng là quan hệ khá phổ biến, theo đó, các
bên tự nguyện thoả thuận về việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự Hình thức ghi nhận thoả thuận có thể
bằng lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi cụ
thể khi pháp luật không quy định loại hợp
đồng đó phải được giao kết bằng hình thức
nhất định
Trên cơ sở quan hệ hợp đồng theo cách
hiểu thông thường kể trên, bằng phương tiện
điện tử hay thông qua phương tiện điện tử,
các bên có thể sử dụng phương thức giao kết
hợp đồng mới - đó là hợp đồng thương mại
điện tử Với phương thức giao kết này, các
bên có thể đàm phán, kí hợp đồng mà không
cần phải trực tiếp gặp mặt nhau Bằng thông
điệp dữ liệu, các bên có thể thực hiện các
thao tác kĩ thuật để trao đổi, thống nhất về
các nội dung của hợp đồng điện tử Ví dụ,
trước tiên một bên viết bản chào hàng bằng
máy tính và bấm nút “Send” để gửi đến nơi
phục vụ thư, sau đó nơi phục vụ thư sẽ tự
động gửi đi theo địa chỉ của bên kia được ghi
trên bản chào hàng Bên được gửi đăng nhập
vào hộp thư đã đăng kí để nhận bản chào
hàng của bên gửi và đọc nó trên máy tính
Bên nhận được bản chào hàng muốn trao
đổi, thoả thuận với bên gửi thì cũng làm các
thao tác tương tự Như vậy, thông điệp dữ
liệu là cơ sở để thực hiện giao kết hợp đồng điện tử giữa các bên mà không cần các bên phải tiếp xúc trực tiếp với nhau
Hợp đồng thương mại điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu hay nói cách khác là hợp đồng có sử dụng thông điệp dữ liệu
Theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử, thì yếu tố nền tảng trong giao dịch điện tử là phương tiện điện tử thông điệp dữ liệu và chữ kí số (trong trường hợp pháp luật quy định thông điệp dữ liệu phải được kí bằng chữ kí số hoặc các bên thoả thuận thông điệp dữ liệu phải có chữ kí của các bên) Phương tiện điện tử là cơ sở để phân biệt
sự khác nhau giữa giao dịch thương mại điện
tử với giao dịch thương mại thông thường Nếu như phương tiện thực hiện trong giao dịch thương mại thông thường chủ yếu được thực hiện thông qua lời nói, văn bản giấy tờ thì phương tiện thực hiện trong giao dịch thương mại điện tử được thực hiện thông qua phương tiện hoạt động trên công nghệ điện, điện tử, kĩ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ
tương tự Ví dụ như hệ thống các máy tính
truyền dữ liệu với tốc độ ánh sáng qua các đường truyền dữ liệu cáp quang hoặc bằng tia hồng ngoại… Như vậy, có thể coi công nghệ điện tử, công nghệ thông tin là điều
* Vụ pháp luật - Văn phòng Chính phủ
Trang 2kiện tiên quyết trong giao dịch thương mại
điện tử Thông qua công nghệ điện tử, các
bên giao dịch có thể: Đăng kí kinh doanh
qua Internet; bán sách, báo, thiết bị kĩ thuật
qua các website; gửi email chào mua hàng,
email chào bán hàng hoặc nhận đặt hàng
bằng email; gián tiếp gửi qua bưu điện, qua
người trung gian hoặc trực tiếp “trao tay”
nhau các đĩa từ (đĩa A), đĩa quang (CD) có
chứa thư chào mua hàng hay thư chào bán
hàng Bằng sự phát triển của các phương
tiện điện tử, con người có thể điện tử hoá các
giao dịch của mình, trong đó phương tiện
giao dịch chủ yếu, phổ biến là giao dịch thực
hiện trên mạng Internet Thông qua email và
web, Internet trở thành phương tiện trao đổi
thông tin tiện lợi, nhanh chóng, ít tốn kém
nhất và không thể thiếu trong đời sống xã
hội hiện đại
Thông điệp dữ liệu là thông tin dưới
dạng kí hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm
thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, được
gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng
phương tiện điện tử Thông điệp dữ liệu
thường được thể hiện dưới hình thức trao đổi
dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử,
điện báo, fax và các hình thức tương tự
Chữ kí số được hiểu là dạng chữ kí điện
tử được tạo ra bằng sự biến đổi thông điệp
dữ liệu sử dụng hệ thống mật mã không đối
xứng theo đó người có được thông điệp dữ
liệu ban đầu và khoá công khai của người kí
có thể xác định được chính xác:
- Việc biến đổi nêu trên được tạo ra bằng
đúng khoá bí mật tương ứng với khoá công
khai trong cùng cặp khoá;
- Sự toàn vẹn nội dung của thông điệp
dữ liệu kể từ khi thực hiện việc biến đổi nêu trên
Kí số phải được áp dụng trên cơ sở quy chuẩn kĩ thuật và tiêu chuẩn bắt buộc do Bộ thông tin và truyền thông chủ trì, phối hợp với Bộ khoa học và công nghệ, Bộ công an xây dựng
Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Luật giao dịch điện tử và các văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành về Luật giao dịch điện tử đã thừa nhận giá trị pháp lí của hợp đồng điện tử dưới dạng thông điệp dữ liệu Điều 34 Luật giao
dịch điện tử quy định: “Giá trị pháp lí của
hợp đồng điện tử không thể bị phủ nhận chỉ
vì hợp đồng đó được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu” Luật thương mại năm
2005 cũng quy định một trong các nguyên tắc cơ bản của hoạt động thương mại là nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lí của thông điệp dữ liệu Trên cơ sở đó, các hợp đồng được giao kết giữa các chủ thể thông qua phương tiện điện tử dưới dạng thông điệp dữ liệu sẽ được pháp luật bảo vệ Pháp luật công nhận giá trị pháp lí của hợp đồng điện tử như văn bản viết hoặc như bản gốc hoặc giá trị chứng cứ nếu đáp ứng các điều kiện tương ứng
Điều kiện để hợp đồng thương mại điện
tử được công nhận có giá trị pháp lí như văn bản viết nếu thông tin chứa đựng trong hợp đồng có thể truy cập được để sử dụng khi cần thiết Theo quy định của pháp luật hiện hành, hình thức của hợp đồng có thể bằng văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể (Điều 401 Bộ luật dân sự năm 2005, khoản 1 Điều 24 Luật thương mại năm
Trang 32005), trong đó, hình thức văn bản là một
trong những hình thức chủ yếu được sử dụng
trong các giao dịch dân sự, thương mại
Theo cách hiểu truyền thống thì “văn bản”
được đồng nghĩa với giấy tờ (dưới hình thức
viết) Vẫn trên cơ sở cách hiểu đó nhưng
hiện nay hình thức “văn bản” đã được mở
rộng phù hợp với phương thức giao dịch
hiện đại - phương thức giao dịch điện tử
Luật thương mại năm 2005 quy định: Hợp
đồng mua bán hàng hoá thông qua điện báo,
telex, fax, thư điện tử và các hình thức thông
tin điện tử khác cũng được coi là hình thức
văn bản Như vậy, các hình thức thông tin
điện tử dưới dạng thông điệp dữ liệu được
ghi nhận về mặt pháp lí (khoản 1 Điều 124
Bộ luật dân sự, Điều 33, 34 Luật giao dịch
điện tử, Điều 8 Nghị định của Chính phủ số
57/2006/NĐ-CP ngày 09/6/2006 về thương
mại điện tử) là một trong những điều kiện về
hình thức văn bản của hợp đồng Tuy nhiên,
hợp đồng thương mại điện tử dưới dạng
thông điệp dữ liệu được coi là hình thức văn
bản phải thoả mãn các điều kiện của việc tạo
lập thông tin, gửi, nhận và lưu trữ thông tin
bằng phương tiện điện tử
Điều kiện để công nhận hợp đồng thương
mại điện tử có giá trị pháp lí như bản gốc
nếu thoả mãn đồng thời hai điều kiện sau:
được bảo đảm toàn vẹn kể từ khi được khởi
tạo lần đầu tiên dưới dạng thông điệp hoàn
chỉnh Nghĩa là thông điệp đó trong hợp đồng
điện tử chưa bị thay đổi, trừ những thay đổi
về hình thức phát sinh trong quá trình gửi,
lưu trữ hoặc hiển thị thông điệp dữ liệu
Tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu
trong hợp đồng thương mại điện tử là một trong các yếu tố quan trọng để xem xét về mức độ tin cậy của hợp đồng Biện pháp hỗ trợ cơ bản nhất để giúp phát hiện những thay đổi phát sinh của hợp đồng sau khi các bên
đã thống nhất nội dung của hợp đồng là gắn chữ kí điện tử (electronic signature)của các bên (ví dụ quét chữ kí tay, hình ảnh của các bên…) Độ tin cậy, an toàn của hợp đồng sẽ đảm bảo cao hơn nếu chữ kí điện tử của các bên được tổ chức thứ ba có uy tín chứng thực(1) (còn gọi là tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ kí số công cộng) Tuy nhiên,
để tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên tham gia giao dịch và tránh tạo gánh nặng chi phí hoặc khó khăn kĩ thuật khi phải
sử dụng thêm công nghệ với mục đích để tăng tính toàn vẹn của hợp đồng điện tử, pháp luật không quy định bắt buộc các bên phải áp dụng công nghệ Theo đó, các bên có quyền thoả thuận về việc sử dụng hoặc không sử dụng chữ kí điện tử để kí thông điệp dữ liệu trong quá trình giao dịch; sử dụng hoặc không sử dụng chữ kí điện tử có chứng thực; lựa chọn tổ chức cung cấp dịch
vụ chứng thực chữ kí điện tử trong trường hợp thoả thuận chữ kí điện tử có chứng thực Song, để tránh rủi ro, sai sót trong thực hiện hợp đồng điện tử, đối với những thương vụ kinh doanh lớn, các bên lần đầu giao dịch có thể lập một hợp đồng bằng định dạng PDF của Adobe (là loại định dạng khó bị thay đổi) và gắn kèm chữ kí số được chứng thực của các bên Cách thức này đảm bảo tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu vì nếu trường hợp có sự thay đổi nội dung hợp đồng sau khi kí thì chữ kí số sẽ biến mất.(2)
Trang 4Thứ hai, nội dung của thông điệp dữ liệu
có thể truy cập và sử dụng được dưới dạng
hoàn chỉnh khi cần thiết Bên cạnh tính toàn
vẹn, giá trị “bản gốc” của thông điệp dữ liệu
còn phụ thuộc vào việc thông điệp dữ liệu có
thể mở được, đọc được, xem được bằng
phương pháp mã hoá hợp pháp đảm bảo độ tin
cậy mà các bên quy ước/thoả thuận với nhau
Tóm lại, vấn đề "bản gốc" có liên quan
chặt chẽ đến vấn đề "chữ kí" và "văn bản"
trong môi truờng điện tử Bản gốc thể hiện
sự toàn vẹn của thông tin chứa đựng trong
văn bản Trong môi trường giao dịch qua
mạng thì vấn đề bản gốc thông thường được
gắn liền với việc sử dụng chữ kí điện tử Chữ
kí điện tử không những chỉ xác định người kí
mà còn nhằm xác minh cho tính toàn vẹn
của nội dung thông tin chứa trong văn bản
Việc sử dụng chữ kí điện tử đồng nghĩa với
việc mã hoá tài liệu được kí kết (mật mã và
các phương thức mã hoá hợp pháp khác) Để
bảo đảm tính an toàn trong giao dịch thương
mại điện tử thông qua hợp đồng, pháp luật
khuyến khích các tổ chức, doanh nghiệp, cá
nhân ứng dụng công nghệ chứng thực và mã
hoá theo quy định
Hợp đồng điện tử có giá trị làm chứng cứ
khi đáp ứng đủ các điều kiện về giá trị như
bản gốc Để xác định giá trị chứng cứ của
hợp đồng điện tử phải trên cơ sở xác định
được độ tin cậy của cách thức khởi tạo thông
điệp dữ liệu, cách thức lưu trữ hoặc truyền
gửi thông điệp dữ liệu, cách thức bảo đảm và
duy trì tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu,
cách thức xác định người khởi tạo và các yếu
tố phù hợp khác.(3)
Như vậy, làm rõ được giá trị như “bản gốc” của thông điệp dữ liệu trong hợp đồng điện tử sẽ là cơ sở cho việc xác định giá trị chứng cứ của văn bản điện tử Việc công nhận giá trị chứng cứ của hợp đồng điện tử đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển của thương mại điện tử, tạo điều kiện cho các chủ thể trong giao dịch thương mại điện
tử sử dụng một cách thường xuyên thông điệp dữ liệu điện tử thay cho hợp đồng bằng văn bản viết truyền thống
2 Các biện pháp hạn chế rủi ro
Để hạn chế rủi ro, khi giao kết hợp đồng thương mại điện tử cần chú ý một số biện pháp sau:
- Tuân thủ các quy định của pháp luật về giao dịch điện tử và pháp luật về hợp đồng trong giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử
Khi giao kết hợp đồng thương mại điện
tử, cùng lúc các bên phải chú ý quy định của pháp luật về giao dịch điện tử và pháp luật
về hợp đồng Việc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử phải đáp ứng yêu cầu về mặt “hình thức” điện tử, trong đó, quan trọng nhất là yêu cầu về việc khởi tạo, gửi, nhận thông điệp dữ liệu và các biện pháp bảo đảm giá trị pháp lí của thông điệp
dữ liệu Thông điệp dữ liệu là cách thức cơ bản, quan trọng, có ý nghĩa quyết định việc giao kết hợp đồng thương mại điện tử Trong trường hợp này thì bản chào hàng (offer), chấp nhận chào hàng (the acceptance) cũng được hiểu là thông điệp dữ liệu Thông qua thông điệp dữ liệu, các bên giao kết bày tỏ ý chí để đi đến thoả thuận về những điều
Trang 5khoản chính thức của hợp đồng Như vậy,
thông điệp dữ liệu thường được các bên sử
dụng từ giai đoạn đề nghị giao kết hợp đồng
cho đến khi giao kết hợp đồng được chấp
nhận Đồng thời, để tránh rủi ro, các bên
giao kết còn cần phải chú ý các quy định
của pháp luật hợp đồng về nguyên tắc, trình
tự giao kết, điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng và các nội dung liên quan đến việc
thực hiện hợp đồng Đây là những yếu tố
nền tảng bảo đảm giá trị pháp lí của hợp
đồng thương mại điện tử
- Xác định đúng thời điểm gửi và nhận
hợp đồng thương mại điện tử
Thông thường, thời điểm gửi hợp đồng
thương mại điện tử do các bên thoả thuận
Trường hợp các bên không thoả thuận thì
thời điểm gửi được xác định là thời điểm
hợp đồng rời khỏi hệ thống thông tin dưới sự
kiểm soát của người khởi tạo hay đại diện
của người khởi tạo Nếu hợp đồng không rời
khỏi hệ thống thông tin dưới sự kiểm soát
của người khởi tạo hay đại diện của người
khởi tạo thì thời điểm gửi là thời điểm người
nhận nhận được hợp đồng Xác định chính
xác thời điểm gửi và nhận hợp đồng có ý
nghĩa quan trọng trong hoạt động thương
mại điện tử Thực tế, việc xác định này
không phải là đơn giản Các bên cần lưu ý để
có giải pháp hợp lí cho vấn đề này Cách tốt
nhất là trong hệ thống thông tin của người
gửi hoặc người nhận nên có phần mềm tự
động để thực hiện việc thông báo đã gửi
hoặc đã nhận được hợp đồng Hoặc được
thực hiện thông qua hệ thống thông tin do
người nhận cung cấp, như: Email, fax, telex
v.v Người nhận xem là đã nhận được thông điệp dữ liệu nếu thông điệp dữ liệu được nhập vào hệ thống thông tin do người đó chỉ định và có thể truy cập được, ví dụ được đặt vào trong hộp thư của người nhận (địa chỉ email trên Internet, fax…) hoặc đến tay nhân viên do người nhận chỉ định
Để đảm bảo an toàn, tránh rủi ro trong gửi, nhận thông điệp dữ liệu, trước và trong khi gửi thông điệp dữ liệu, người gửi phải yêu cầu hoặc thoả thuận với người nhận về việc người nhận phải gửi thông báo xác nhận khi nhận được thông điệp dữ liệu Theo đó, người gửi phải ấn định khoảng thời gian hợp
lí để người nhận gửi xác nhận Trong trường hợp này, thông điệp dữ liệu chỉ được coi là
có giá trị khi người nhận thông báo cho người gửi về việc xác nhận đã nhận được thông điệp dữ liệu đó
- Lưu ý các nội dung trong hợp đồng mẫu
Hợp đồng theo mẫu có thể có những điều khoản không rõ ràng, gây bất lợi cho một bên, ví dụ như thể hiện không rõ giá trị giao dịch, số lượng hàng và loại hàng đã chọn
Do đó, quá trình giao kết, bên được đề nghị giao kết phải hết sức lưu ý các nội dung trong hợp đồng mẫu
- Chú ý điều kiện đảm bảo độ an toàn của hợp đồng thương mại điện tử
Phát triển, ứng dụng công nghệ điện tử
và đảm bảo an toàn cho các giao dịch điện tử
là vấn đề cần phải được xem xét đồng thời Điều kiện để bảo đảm độ an toàn cho các giao dịch điện tử nói chung, hợp đồng thương mại điện tử nói riêng phải trên cơ sở ứng dụng công nghệ chứng thực và mã hoá
Trang 6tạo sự an toàn
Thực tế cho thấy cũng như chữ kí tay,
chữ kí điện tử cũng có thể bị làm giả Tuy
nhiên, để ngăn chặn sự giả mạo nhằm bảo
đảm an toàn cho các giao dịch điện tử thì cần
phải nghiên cứu, ứng dụng công nghệ chứng
thực và mã hoá để bảo vệ dữ liệu Công nghệ
chứng thực và mã hoá tạo sự an toàn là điều
kiện để chúng ta có được chữ kí điện tử với
hình thức phổ biến là chữ kí số (chữ kí được
sử dụng phương pháp mã hoá/mật mã để
nhận dạng người khởi tạo thông điệp dữ
liệu) Như vậy, việc bảo đảm tính toàn vẹn
và tính xác thực của thông điệp dữ liệu cơ
bản dựa vào độ an toàn của chữ kí số Chữ
kí số an toàn là chữ kí số được đăng kí và
được tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực
chữ kí công cộng chứng thực thông qua
việc cấp chứng thư số Qua đó, các bên giao
dịch được cung cấp khoá công khai của
nhau để dùng nó mở thông điệp dữ liệu và
các chứng từ khác có liên quan đến hợp
đồng thương mại điện tử Tuy nhiên, để cẩn
thận trong giao kết và thực hiện hợp đồng
thương mại điện tử, các bên nên dựa trên
các phương tiện khác để kiểm tra chữ kí
điện tử, ví dụ như gọi điện trực tiếp cho
người kí trước khi giao kết
- Chú ý vấn đề thoả thuận áp dụng pháp
luật và cơ quan tài phán nước ngoài trong
giao kết hợp đồng thương mại điện tử
Trường hợp các bên tham gia hoạt động
mua bán ở các nước có các giá trị xã hội,
thực tiễn, tập quán và hệ thống pháp lí khác
nhau thì việc hình thành hợp đồng và xác
định pháp luật nước nào để bảo vệ quyền lợi
cho mình là vấn đề hết sức phức tạp so với hợp đồng được kí kết giữa các bên ở trên cùng lãnh thổ, nhất là đối với những hợp đồng được kí kết thông qua phương tiện điện
tử Đối với hợp đồng thương mại điện tử, pháp luật áp dụng có thể là luật của nước mà người mua đang cư ngụ, của nước mà người bán đặt trụ sở hoặc là của nước mà máy chủ được đặt
Đối với những hợp đồng được giao kết
có nội dung sơ sài thì khi có tranh chấp, các yếu tố pháp luật, thói quen, tập quán và án lệ
sẽ hỗ trợ cho các bên Đây là cách kinh doanh giảm thiểu chi phí giao dịch được nhiều nước sử dụng nhưng thực tế chỉ thích hợp với các nước có điều kiện phát triển, nhất là các nước mà thói quen, tập quán thương mại đã định hình và ổn định
Để tránh rủi ro, trong giao kết hợp đồng thương mại điện tử, ngoài việc chú ý lựa chọn pháp luật của nước mà có thể bảo vệ được quyền lợi cho mình một cách tốt nhất, khi đàm phán, trao đổi, thoả thuận về nội dung của hợp đồng cũng như lựa chọn luật
áp dụng, các bên nên sử dụng tư vấn để hiểu biết chắc chắn về ngành, hàng kinh doanh đồng thời nắm vững luật lệ, tập quán của các nước có liên quan./
(1) Tổ chức thứ ba là tổ chức trung gian được cung cấp dịch vụ chứng thực chữ kí số Để hoạt động, tổ chức này phải có giấy phép cung cấp dịch vụ chứng thực chữ kí số công cộng do Bộ bưu chính viễn thông cấp và có chứng thư số do tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ kí số quốc gia cấp
(2).Xem:“Vài nét về hợp đồng điện tử”, nguồn:
http:www.thanhhai.com
(3) Khoản 2 Điều 14 Luật giao dịch điện tử