Bảo l,nh ngân hàng không phải là hợp đồng vì chỉ là cam kết một bên.1 Điều 366 Bộ luật dân sự xác định các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo l,nh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ k
Trang 1TS Võ Đình Toàn * rong điều kiện nền kinh tế thị trường
hiện đại, hoạt động của các ngân hàng
đóng vai trò ngày càng quan trọng đối với sự
phát triển Bảo l,nh là loại dịch vụ kinh doanh
có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy
các giao dịch về vốn, các giao dịch dân sự -
thương mại không chỉ ở trong lĩnh vực tín
dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp
đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm
Từ cuối những năm 70 của thế kỉ trước, ở
các nước, bảo l,nh do các ngân hàng thực
hiện đ, tương đối phát triển Điều này thể
hiện ở Bản quy tắc số 325 về bảo l,nh hợp
đồng (ban hành năm 1978), Bản quy tắc số
458 về bảo l,nh theo yêu cầu (ban hành năm
1992) do Phòng thương mại quốc tế Pari ban
hành ở nước ta, từ những năm 80, bảo l,nh
ngân hàng đ, được đề cập trong các văn bản
pháp luật Tuy vậy, trong khoảng từ năm
1980 đến năm 1990, bảo l,nh của ngân hàng
thực chất chỉ do Ngân hàng nhà nước thực
hiện và được sử dụng như công cụ hỗ trợ cho
doanh nghiệp nhà nước vay vốn nước ngoài
để phát triển sản xuất, kinh doanh Sau khi
Pháp lệnh ngân hàng nhà nước Việt Nam,
Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác x, tín dụng và
công ti tài chính được ban hành thì bảo l,nh
ngân hàng mới được các văn bản pháp luật
ghi nhận với tính cách là loại nghiệp vụ kinh
doanh ngân hàng Hiện nay, ngoài các quy
định của Bộ luật dân sự về bảo l,nh thực hiện
nghĩa vụ dân sự (các điều từ 366 đến điều 376), các quy định của Luật các tổ chức tín dụng (các điều từ 58 đến điều 60) về bảo l,nh ngân hàng, Quy chế bảo l,nh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283 /2000/QĐ -NHNN14 ngày 25/8/2000 của thống đốc Ngân hàng nhà nước là văn bản pháp luật quy định có
hệ thống về bảo l,nh do ngân hàng thực hiện Bảo l,nh ngân hàng là dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh Vấn đề được đặt ra là quan hệ bảo l,nh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ
là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo l,nh ngân hàng được kí kết giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp
về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo l,nh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ được bảo l,nh hay không?
1 Bản chất của cam kết bảo lãnh Bảo l,nh là việc người thứ ba (gọi là người bảo l,nh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo l,nh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo l,nh) nếu đến thời hạn mà người được bảo l,nh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng
có thể thoả thuận về việc người bảo l,nh chỉ
T
* Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế Trường đại học luật Hà Nội
Trang 2phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo
l,nh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
của mình (Điều 336 BLDS)
Liệu cam kết của người bảo l,nh có thể
xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không?
Có quan điểm cho rằng cam kết của người
bảo l,nh không thể xem là hành vi giao kết
hợp đồng vì đây chỉ là hành vi cam kết đơn
phương Bảo l,nh ngân hàng không phải là
hợp đồng vì chỉ là cam kết một bên.(1)
Điều 366 Bộ luật dân sự xác định các bên
cũng có thể thoả thuận về việc người bảo l,nh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được
bảo l,nh không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ của mình Với nội dung quy định như vậy,
Bộ luật dân sự đ, thể hiện rõ là quan hệ bảo
l,nh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc
đưa ra cam kết của người bảo l,nh Sự ghi
nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ
bảo l,nh không phát sinh mang tính đơn
phương bằng cam kết của riêng bên bảo l,nh
Trong thực tiễn pháp lí, quan niệm quan
hệ bảo l,nh là quan hệ hợp đồng là tư tưởng
pháp lí mang tính phổ biến Theo cuốn từ điển
pháp luật của Hoa Kì, bảo l,nh là sự thoả
thuận theo đó người bảo l,nh chấp thuận sẽ
thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên
nợ không trả nợ; là việc bên bảo l,nh bảo
đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có
nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ
không thực hiện.(2) Bộ dân luật của chính
quyền Sài Gòn trước đây cũng xác định: "Khế
ước bảo chứng là những khế ước có mục đích
bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường
hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực
không trả được nợ"
Như vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác
định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo l,nh
(dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư tưởng pháp lí không chỉ riêng ở Bộ luật dân sự Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo l,nh với bên nhận bảo l,nh (bên chấp nhận hành vi bảo l,nh của bên bảo l,nh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo l,nh Đối với cam kết bảo l,nh
mà bên bảo l,nh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương mà về bản chất pháp lí đó là văn bản dự thảo hợp đồng, nếu không được bên nhận bảo l,nh chấp nhận thì quan hệ bảo l,nh không được thiết lập Việc xác định đúng bản chất pháp lí của bảo l,nh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc bảo l,nh có ba bên: Bên bảo l,nh, bên nhận bảo l,nh và bên được bảo l,nh Tuy vậy, về mặt pháp lí, quan hệ hợp đồng bảo l,nh đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: Bên bảo l,nh và bên nhận bảo l,nh Theo chúng tôi, việc tham gia kí kết của bên được bảo l,nh không phải
là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp
đồng bảo l,nh, mặc dù cam kết của bên được bảo l,nh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo l,nh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo l,nh đưa ra cam kết bảo l,nh Bởi vì, theo quy định của
Điều 366 Bộ luật dân sự thì cam kết bảo l,nh
được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là
"người thứ ba" (gọi là người bảo l,nh) và "bên có quyền" (gọi là người nhận bảo l,nh) Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo l,nh
được quy định ở Điều 372 như sau: Khi người bảo l,nh đ, hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo l,nh thực hiện nghĩa
vụ đối với mình trong phạm vi đ, bảo l,nh nếu không có thoả thuận khác
Khoản 1 Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 quy định: “Tổ chức tín dụng
Trang 3được bảo l-nh bằng uy tín và khả năng tài
chính của mình đối với người nhận bảo l-nh”
Với các quy định trên đây của pháp luật,
cho thấy bên được bảo l,nh là bên thụ hưởng
lợi ích từ hợp đồng bảo l,nh mà không phải là
bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo l,nh -
bên bắt buộc kí kết hợp đồng bảo l,nh Trong
thực tế, về mặt kĩ thuật các bên có thể kí kết
hợp đồng bảo l,nh gồm 3 bên: Bên bảo l,nh,
bên nhận bảo l,nh, bên được bảo l,nh Tuy
nhiên, do bên nhận bảo l,nh và bên được bảo
l,nh không phải là các bên chủ thể thuộc cấu
trúc chủ thể của hợp đồng bảo l,nh nên họ
không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng
như quan hệ giữa người bảo l,nh và người
nhận bảo l,nh Trong trường hợp bên nhận
bảo l,nh và bên được bảo l,nh kiện nhau thì
tư cách của họ không phải là tư cách của các
bên kí kết hợp đồng bảo l,nh mà với tư cách
của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ
của người được bảo l,nh được đảm bảo bằng
biện pháp bảo l,nh
Khi tổ chức tín dụng thực hiện bảo l,nh
thì các quan hệ sau đây phát sinh:
Thứ nhất, quan hệ giữa tổ chức tín dụng
với bên có quyền (bên nhận bảo l,nh)
Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo l,nh giữa tổ
chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ
với bên nhận bảo l,nh) phát sinh do thoả thuận
giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn
trả của khách hàng với tổ chức tín dụng
Căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân
sự, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 thì
đối với quan hệ phát sinh do việc tổ chức tín
dụng cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho khách hàng (người được
bảo l,nh) là quan hệ bảo l,nh và giao kết dưới
hình thức văn bản hợp đồng bảo l,nh Tuy vậy, tại khoản 6 Điều 2 Quy chế bảo l,nh ngân hàng (ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước) có giải thích: "Hợp đồng bảo l,nh" là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng về quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trong việc bảo l,nh và hoàn trả" Nội dung giải thích như vậy, theo chúng tôi, không phù hợp với quy định của Bộ luật dân
sự và quy định của Luật các tổ chức tín dụng
về bảo l,nh và hợp đồng bảo l,nh Trong khi
đó tại khoản 5 Điều 2 của Bản quy chế này có giải thích: "Cam kết bảo l,nh" là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng hoặc văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng, khách hàng được bảo l,nh với bên nhận bảo l,nh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đ, cam kết với bên nhận bảo l,nh Chúng tôi cho rằng thuật ngữ "cam kết bảo l,nh" được giải thích theo nội dung trên đây chính là hợp
đồng bảo l,nh được quy định tại Điều 366 Bộ luật dân sự và Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng về bảo l,nh ngân hàng
Như đ, dẫn giải trên đây, quan hệ phát sinh giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền (bên nhận bảo l,nh) về việc tổ chức tín dụng
sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay khách hàng (bên được bảo l,nh) là quan hệ hợp
đồng bảo l,nh Còn quan hệ về quyền, nghĩa
vụ của tổ chức tín dụng với khách hàng (bên
được bảo l,nh) thực chất cũng là quan hệ hợp
đồng nhưng có cấu trúc chủ thể riêng so với hợp đồng bảo l,nh Mặc dù Bản quy chế bảo l,nh ngân hàng được ban hành nhằm điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo l,nh của
Trang 4các tổ chức tín dụng đối với khách hàng
nhưng để bảo đảm sự phù hợp về nội dung
điều chỉnh, tạo cơ sở cho việc áp dụng thống
nhất pháp luật cần được sửa đổi theo hướng:
Thứ nhất, định danh hợp đồng giao kết giữa
tổ chức tín dụng (bên bảo l,nh) với bên có
quyền (bên nhận bảo l,nh) là hợp đồng bảo
l,nh ngân hàng và về bản chất đây là dạng
hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm) Thứ
hai, không nên xác định tính đơn phương của
cam kết bảo l,nh của tổ chức tín dụng Bởi vì,
như phần đầu đ, trình bày, cam kết bảo l,nh
chỉ phát sinh hiệu lực khi có sự chấp thuận
của bên nhận bảo l,nh Mặc dù trên thực tế,
trong trường hợp chấp nhận cam kết bảo l,nh
do ngân hàng phát hành, bên nhận bảo l,nh
có thể không kí vào văn bản cam kết bảo l,nh
mà chỉ thể hiện sự đồng ý thông qua việc thực hiện các cam kết với bên được bảo l,nh Thứ
ba, xuất phát từ tính kinh doanh của nghiệp
vụ bảo l,nh mà tổ chức tín dụng thực hiện cho khách hàng nên định danh hình thức pháp
lí của nó là hợp đồng dịch vụ bảo l,nh Tóm lại, căn cứ vào cấu trúc chủ thể kí kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động bảo l,nh ngân hàng theo quy định của pháp luật, có hai loại quan hệ hợp đồng, đó là quan
hệ hợp đồng bảo l,nh ngân hàng và quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng (xem sơ
đồ) Việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại song song này có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của toà án trong giải quyết tranh chấp
Tổ chức tín dụng
(Bên bảo lãnh)
Bên có quyền
(Bên nhận bảo lãnh)
Bên có nghĩa vụ
(Bên được bảo lãnh)
Trang 52 Vấn đề xác định thẩm quyền của
toà án
Vấn đề xác định thẩm quyền của toà án
trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo
l,nh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo l,nh
ngân hàng mang tính độc lập hiện nay chưa
được pháp luật quy định cụ thể
Theo quy định của Quy chế bảo l,nh
ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân
hàng nhà nước thì bên bảo l,nh là các tổ chức tín
dụng Còn bên nhận bảo l,nh (bên có quyền)
là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp
luật và năng lực hành vi dân sự Mặc dù Quy
chế bảo l,nh ngân hàng không trực tiếp quy
định các loại chủ thể cụ thể có thể là bên nhận
bảo l,nh nhưng căn cứ vào các loại hình bảo
l,nh mà các tổ chức tín dụng được phép thực
hiện, có thể xác định bên nhận bảo l,nh là tổ
chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và
năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng
sau: Hợp đồng tín dụng; các loại hợp đồng cung
ứng dịch vụ, sản phẩm phát sinh quan hệ thanh
toán; các loại hợp đồng phát sinh trách nhiệm
vật chất khi vi phạm hợp đồng
Điều 4 Quy chế bảo l,nh ngân hàng quy
định khách hàng được bảo l,nh gồm có: Doanh
nghiệp nhà nước; các loại doanh nghiệp theo
quy định của Luật doanh nghiệp; hợp tác x,;
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;
doanh nghiệp nước ngoài tham gia hợp đồng
hợp tác liên doanh và tham gia các dự án đầu
tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các
dự án đầu tư tại Việt Nam; các tổ chức tín
dụng; hộ kinh doanh cá thể
Như vậy, căn cứ vào loại chủ thể và mục
đích tham gia kí kết hợp đồng bảo l,nh và hợp
đồng dịch vụ bảo l,nh, căn cứ vào các quy
định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các quy
định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo l,nh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự
Vấn đề được đặt ra là trong trường hợp phát sinh tranh chấp từ hợp đồng bảo l,nh ngân hàng hay từ hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng thì có thể xem xét các tranh chấp này độc lập với hợp đồng chính (hợp đồng kí kết giữa bên nhận bảo l,nh với bên được bảo l,nh) hay không?
Trước đây, theo quy định của Nghị định
số 17/HĐBT ngày 16/ 01/1990 của Hội đồng
bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì việc xử lí tài sản thế chấp, cầm cố, bảo l,nh khi có vi phạm hợp
đồng kinh tế được thực hiện cùng với giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế Từ khi Chính phủ ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ - CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì quy định trên đây của Nghị định số 17/HĐBT hết hiệu lực thi hành Đến nay, trong các văn bản pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về vấn đề này
Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế, quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo l,nh ngân hàng (kí kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền) và hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng (kí kết giữa tổ chức tín dụng với bên được bảo l,nh) có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự Mặc
dù hiện nay ở nước ta, vấn đề cơ sở để phân
định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự có nhiều ý kiến khác nhau nhưng không thể giản
đơn mà cho rằng, tất cả hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm) đều là hợp đồng dân sự Cần thấy rằng các biện pháp bảo đảm nghĩa
Trang 6vụ được quy định trong Bộ luật dân sự nhưng
pháp luật có các quy định có tính phân biệt
giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Bởi
vậy, nếu xác định tất cả các hợp đồng bảo
đảm nghĩa vụ (trong đó có hợp đồng bảo l,nh
ngân hàng) là hợp đồng dân sự sẽ không phù
hợp với pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp
luật về hợp đồng dân sự Ví dụ: Nếu xem là
hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp
luật hợp đồng kinh tế đối với trường hợp tổ
chức tín dụng kí hợp đồng bảo l,nh với doanh
nghiệp (bên nhận bảo l,nh) để công ti cổ phần
(bên được bảo l,nh) dự thầu Căn cứ vào Pháp
lệnh hợp đồng kinh tế thì cả hợp đồng bảo
l,nh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo l,nh
ngân hàng đều thoả m,n điều kiện của hợp
đồng kinh tế Bởi vì, các bản hợp đồng trên
đều được kí kết giữa các chủ thể kinh doanh,
đều thoả m,n điều kiện là phải có một bên
tham gia kí kết hợp đồng có tư cách pháp
nhân và đều nhằm mục đích kinh doanh
Mặc dù đều mang tính phái sinh, phụ
thuộc vào hợp đồng được bảo đảm (hợp đồng
chính) nhưng do hợp đồng bảo l,nh ngân hàng
và hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng có cơ
cấu chủ thể mà các quyền, nghĩa vụ tương ứng
mang tính độc lập nên về mặt tố tụng nếu xem
tất cả các quan hệ tranh chấp từ các hợp đồng
này phụ thuộc vào hợp đồng chính sẽ không
hợp lí Chẳng hạn, nếu tranh chấp phát sinh
giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo l,nh
được xem là tranh chấp mang tính phái sinh
thì rõ ràng tổ chức tín dụng hoặc bên nhận bảo
l,nh không thực hiện được quyền khởi kiện
một cách độc lập Mặt khác, nếu các bên tham
gia hợp đồng bảo l,nh ngân hàng hoặc hợp
đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng không có
quyền khởi kiện độc lập và toà án không xem
xét tranh chấp một cách độc lập với hợp đồng chính thì vấn đề đặt ra là họ tham gia tố tụng với tư cách gì? Nếu xem họ là đồng nguyên
đơn, đồng bị đơn hoặc chỉ với tư cách là người
có quyền, nghĩa vụ liên quan thì trong nhiều trường hợp họ không thể chủ động thực hiện các hành vi trong tố tụng như khởi kiện, tham gia phiên toà, kháng cáo để bảo vệ quyền lợi của mình Chẳng hạn, tổ chức tín dụng và bên
được bảo l,nh tranh chấp về việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả thì rõ ràng tranh chấp này
có tính độc lập về quyền, nghĩa vụ với hợp
đồng chính nên có thể giải quyết một cách
độc lập
Từ những dẫn giải trên đây chúng tôi cho rằng trên cơ sở xác định các loại quan hệ hợp
đồng liên quan tới bảo l,nh ngân hàng, để bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo l,nh, bên nhận bảo l,nh và bên được bảo l,nh, pháp luật cần có quy định cụ thể theo hướng: Cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có thể xem xét giải quyết các tranh chấp về hợp đồng bảo l,nh ngân hàng, hợp đồng dịch vụ bảo l,nh ngân hàng độc lập nếu các quyền, nghĩa
vụ bị tranh chấp không phụ thuộc vào hợp
đồng chính Hướng giải quyết như vậy sẽ tạo điều kiện để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong việc bảo l,nh của ngân hàng một cách kịp thời, thúc đẩy dịch vụ bảo l,nh của các tổ chức tín dụng phát triển, phát huy vai trò to lớn của chúng trong việc tăng tốc
độ chu chuyển các nguồn vốn đầu tư cho nền kinh tế./
(1).Xem: Lê Nguyên - “Bảo l,nh ngân hàng và tín dụng
dự phòng”, Nxb Thống kê 1996, tr.44
(2).Xem: Black Dictionary Law, ST Paul, Minn West Publishing Co 1991, tr.487