luận văn thạc sĩ luật học chế định đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp ở việt nam

MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP 5 1 1 Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp 5 1 2 Hình thức đại diện 12 1 3 Phạm vi và thẩm quyền đại diện 15 1 4[.]

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP 5

1.1 Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp 5

1.2 Hình thức đại diện 12

1.3 Phạm vi và thẩm quyền đại diện 15

1.4 Vị trí, vai trò người đại diện của doanh nghiệp 21

1.5 Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp 26

1.6 Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp 29

Kết luận Chương 1 34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 35

2.1 Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 35

2.1.1 Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 35

2.1.2 Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp 37

2.1.3 Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp 52

2.1.4 Nhiệm vụ, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 60

2.1.5 Trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện 67

2.1.6 Trách nhiệm và nghĩa vụ của người đại diện của doanh nghiệp 74

2.1.7 Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp 82

2.2 Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 89

2.2.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 89

2.2.2 Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, 89

KẾT LUẬN 97 DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO

sự phân tách giữa quyền sở hữu với quyền quản lý, kiểm soát công ty

Có thể nói, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cũng đã tiếp cận một cách khá đầy đủ những giá trị tích cực của học thuyết đại diện Tuy nhiên sau hơn hai thập kỷ đổi mới, với những tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp, tư duy về mối quan hệ giữa quyền sở hữu và quyền quản lý thông qua chế định người đại diện của doanh nghiệp vẫn chưa được đặt đúng vào vị trí vốn có của nó

Điều đó đã làm nảy sinh những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật, chẳng hạn như việc xác định các hình thức đại diện trong giao dịch của doanh nghiệp; phạm vi thẩm quyền của người đại diện; trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện; vấn đề chấp nhận hay không các thông

lệ, tập quán thương mại quốc tế về quan hệ đại diện trong các giao dịch thương mại của doanh nghiệp… Có thể nhận thấy tất cả những khó khăn này đều xoay quanh chủ

đề người đại diện của doanh nghiệp và vì thế việc nghiên cứu có hệ thống về vấn đề này sẽ đóng góp ý nghĩa tích cực trong việc hoàn thiện cơ cấu quản trị doanh nghiệp

Với những lý do trên, tác giả đã chọn Đề tài “Chế định người đại diện của

doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam” làm hướng nghiên cứu cho

luận văn Thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên thế giới, học thuyết về đại diện đã được nghiên cứu từ rất sớm Trong các

tác phẩm như The Wealth of Nations của Adam Smith; The Modern Corporation and

Private Property của Adolf A Berle và Gardiner C Means; Agency Law and Contract Formation của Eric Rasmusen; Corporate Governane: Kiểm soát quản trị của Bob

Tricker…các nhà nghiên cứu đã dự đoán rằng, xu hướng phát triển của các công ty

hiện đại cần có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty

Còn đối với tình hình nghiên cứu trong nước, ở phạm vi và góc độ khác nhau,

đã có những công trình nghiên cứu, bài viết đề cập chế định người đại diện của doanh

nghiệp, điển hình như: “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty

2

Việt Nam” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (41)

năm 2007; “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật

so sánh” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4 năm

2005, các nghiên cứu này phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện và

sử dụng những luận điểm của học thuyết này để bình luận một số vấn đề trong thực tiễn quản trị doanh nghiệp và pháp luật công ty Việt Nam;

Một số bài viết khác tiếp cận vấn đề đại diện dưới góc độ pháp luật dân sự như

“Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng” của TS Nguyễn Vũ Hoàng đăng trên Tạp chí Luật học số 2 năm 2013 hay “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”

của TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 năm 2009; đây

là những bài viết ngắn, phân tích một số khiếm khuyết của Bộ luật Dân sự 2005 về chế định đại diện

Ngoài ra, có một số nghiên cứu đề cập đến những lĩnh vực cụ thể như vấn đề người đại diện của ngân hàng thương mại hay phân tích dưới góc độ quản trị công ty

Có thể kể tên như: “Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại” của TS Nguyễn Văn Tuyến đăng trên Tạp chí Luật học số 5 năm 2003; “Một số ý kiến về vấn

đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế” của TS Lê Thị Bích Thọ đăng trên Tạp chí

Khoa học Pháp lý số 2 năm 2001 hay “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số

gợi ý về chính sách cho Việt Nam” của TS Nguyễn Ngọc Thanh đăng trên Tạp chí

Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26 năm 2010;

Bên cạnh đó, có một số luận văn, luận án đã tiếp cận những vấn đề pháp lý về người đại diện ở những góc độ chuyên biệt như: Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2006:

“Pháp luật về hợp đồng đại diện thương mại và thực tiễn áp dụng”của tác giả Nguyễn Thị Thúy Nga; Luận văn thạc sĩ Kinh tế năm 2007: “Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi

phí đại diện trong công ty cổ phần” của tác giả Hà Thị Thu Hằng; Luận văn thạc sĩ

Luật học năm 2011: “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo Luật

Doanh nghiệp 2005” của tác giả Lý Đăng Thư

Đáng chú ý là Luận án tiến sĩ Luật học năm 2012: “Đại diện cho thương nhân

theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay” của tác giả Hồ Ngọc Hiển và Luận văn

thạc sĩ Luật học năm 2014: “Người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định

của pháp luật Việt Nam” của tác giả Lê Việt Phương Tuy nhiên, các nghiên cứu này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về người đại diện của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 Từ đó, đề xuất kiến nghị một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

Một là, nghiên cứu làm sáng tỏ các vấn đề lý luận cơ bản về quan hệ đại diện và

người đại diện của doanh nghiệp

Hai là, phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật doanh nghiệp

về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Ba là, đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật doanh

nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và các quy định pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là người đại diện của công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005

5 Phương pháp nghiên cứu:

Tác giả đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp,

chứng minh, so sánh để hoàn thành luận văn

4

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài:

Kết quả nghiên cứu của đề tài nhằm bổ sung, làm phong phú thêm lý luận khoa học pháp lý đối với chế định người đại diện của doanh nghiệp Đồng thời, có ý nghĩa thực tiễn trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

7 Bố cục của luận văn:

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện của doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

và định hướng hoàn thiện

5

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp

Đại diện là chế định quan trọng trong pháp luật tư, được ghi nhận trong pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồm cả quốc gia theo hệ thống civil law và common law Thậm chí, các quốc gia theo hệ thống common law còn có học thuyết

riêng khá toàn diện về đại diện (Agency).1 Trong mọi mặt đời sống xã hội nói chung và trong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng, đại diện thúc đẩy sự phân công lao động xã hội với một ảnh hưởng vô cùng rộng lớn Vì thế, Konrad Zweigert và Hein Koetz cho rằng: Phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, và phân phối hàng hóa và dịch vụ.2

Sự ra đời và phát triển của chế định đại diện ở các nước Châu Âu lục địa dựa trên nền tảng tư tưởng của trường phái luật tự nhiên trong bối cảnh thương mại và công nghiệp đang phát triển mạnh với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành của người khác.3

Còn theo truyền thống Common law, pháp luật về đại diện (agency law) bắt nguồn từ một châm ngôn La tinh: “Qui facit per alium, facit per se” nghĩa là: hành

động của một người thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của chính người đó.4 Quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ

giữa người ủy quyền (principal), người đại diện (agent) và người thứ ba (third party).5

Trên lĩnh vực pháp luật công ty, pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều quan tâm điều chỉnh vấn đề đại diện, đặc biệt là trong vấn đề

quản trị công ty (corporate governance) Công ty với tư cách là một pháp nhân – một

1 Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp

dụng”, Tạp chí Luật học (2), tr.2

2 Konrad Zweigert and Hein Koetz (1998), An Introduction to Comparative Law, Claredon Press, Oxford, p431

3 Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so

sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (4), tr.26-28

4Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead (1985), Business Law, Made Simple Books, London, p.166.; Wikipedia, the free encyclopedia, Agency Law, http://en.wikipedia.org/wiki/Agency (law), (truy cập lần cuối 9/2013)

5 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ

trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3, tr.57

6

thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động

cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể - những người quản lý Do đó, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.6 Khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và

quyền quản lý thì vấn đề quản trị công ty xuất hiện

Những thách thức đứng đằng sau tất cả các vấn đề quản trị công ty không có gì mới Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, người quản lý tiền bạc của người khác cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình.7 Điều đó đã

được người khởi xướng lý thuyết đại diện (agency theory), Jensen và Mecklin giải

thích như sau:

“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổ đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện Nếu cả hai bên trong mối quan

hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện

sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”.8

Như vậy, sự phát triển của pháp luật công ty (company law), sự phân tách giữa

quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết về người chủ và người đại diện Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà

theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu – principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy – agents) để thực hiện việc quản lý công ty

cho họ, mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty.9 Người đại diện cho người chủ sở hữu (principals) hay cho cổ đông

(shareholders) chính là thành viên HĐQT và những vị trí quản lý quan trọng (managers, directors) trong công ty hoặc thực hiện một vai trò trong vị trí của người

quản lý bất luận chức danh của họ được gọi là gì.10

Chính vì tầm quan trọng của chế định đại diện mà BLDS 2005 đã dành hẳn một chương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự Qua tham khảo

6 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (4), tr11-18

7 Adam Smith (1776), The Wealth of Nations, pp.800

8 Michael C Jensen and William Meckling (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and

Ownership Structure”, Journall of Financial Economics, October, 3(4), p.26

9 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

10 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

7

Bộ từ điển Black Law Dictionary bản thứ 9 thì thuật ngữ “agency” được dùng để biểu

đạt quan hệ một chủ thể nhân danh và vì lợi ích của một chủ thể khác để giao kết, thực hiện một giao dịch Như vậy có thể đánh giá rằng, trên bình diện nghiên cứu, pháp luật Việt Nam đã có cách tiếp cận tương đối hài hòa với quan niệm chung của các nước về

đại diện khi quy định: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện)

nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.11 Một số nghiên cứu còn đi xa hơn khi chỉ ra rằng, quan niệm về đại diện của pháp luật Việt Nam có nguồn gốc từ trường phái luật tự nhiên giống với BLDS Pháp.12 Chẳng hạn, BLDS Pháp quy định uỷ nhiệm

là một hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình và nhân danh mình Người được uỷ nhiệm thay mặt người uỷ nhiệm để thực hiện hành vi pháp lý.13

Mặc dù mới hình thành và phát triển trong thời gian ngắn, nhưng pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đã có điều kiện tiếp thu tương đối đầy đủ những giá trị tích cực của các mô hình quản trị công ty, cũng như học thuyết về đại diện đã hình thành

và phổ biến ở những quốc gia có lịch sử phát triển công ty hàng trăm năm Theo LDN

2005, doanh nghiệp là một thuật ngữ để chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.14 Theo nghĩa đó, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế được thành lập theo một trong bốn hình thức: công ty TNHH, CTCP, CTHD và DNTN.15 Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực để tham gia vào các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh doanh thông qua những người đại diện.16 Vì thế, ý chí và hành vi của những thể nhân nhất định giữ cương vị trong doanh nghiệp được xem là ý chí và hành vi của doanh

11 Điều 139 BLDS 2005

12 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29

13 Xem Điều 1984 BLDS Pháp

14 Khoản 1 Điều 4 Luật DN 2005

15 Trong phạm vi nghiên cứu này, cụm từ “doanh nghiệp” được sử dụng như một khái niệm chung để chỉ các loại hình doanh nghiệp được thành lập theo LDN 2005, chứ không phải bao hàm tất cả các tổ chức kinh tế đáp ứng đầy đủ các điều kiện liệt kê tại khoản 1 Điều 4

16 Đồng Ngọc Ba (2004),“Quan niệm về Doanh nghiệp - Một số vấn đề phương pháp luận”, Tạp chí Luật học số

2, tr.13

8 nghiệp.17 Cho nên, doanh nghiệp phải luôn có người đại diện, kể từ khi được thành lập cho đến khi chấm dứt

Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa đưa ra một định nghĩa chính thức nào về người đại diện của doanh nghiệp Vì thế, những quy định về đại diện của pháp nhân theo BLDS 2005 cũng được áp dụng chung cho các loại hình doanh nghiệp Đối với pháp nhân, đại diện của pháp nhân là người nhân danh pháp nhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.18 Đại diện của pháp nhân

có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền Ý chí của các thành viên pháp nhân được thể hiện thống nhất thông qua người đại diện.19

Một thực tế là, khi tiếp nhận quan niệm của nước ngoài về quản trị công ty vào Việt Nam, với sự khác biệt lớn về thể chế luật pháp, văn hóa và sự phát triển của nền kinh tế thị trường, cấu trúc quản trị nội bộ công ty của Việt Nam có sự khác biệt nhất định với những mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới.20 Vì thế, trên bình diện nghiên cứu, nội hàm của khái niệm người đại diện doanh nghiệp chưa thể hiện đầy đủ giống như những nghiên cứu của lý thuyết về đại diện Khái niệm về đại diện chỉ mới tiếp cận phần bề nổi bên ngoài chứ chưa làm rõ về mặt phương pháp luận bản chất của quan hệ đại diện là sự ủy quyền quyền định đoạt tài sản vì lợi ích của chủ sở hữu Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Khó tìm thấy sự phân biệt như thế ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển

Điều đó có thể được nhìn nhận ở một góc độ khác, chúng ta có thể thấy sự pha trộn trong Luật DN 1999 và Luật DN 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty

động như một con người” Chánh án John Marshall Xem thêm Nguyễn Ngọc Bích (2000), Luật Doanh nghiệp: Vốn và quản lý trong công ty cổ phần NXB Trẻ, tr.25

19 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), Bình luật khoa học Bộ luật dân sự, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội

tr.234

20 Về vấn đề này, xem thêm Bùi Xuân Hải (2012),”Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề

tiếp nhận vào Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5, tr.58-66

9 Đức – một trường phái luật điển hình của Châu Âu và của mô hình luật công ty Anh –

Mỹ.21

Pháp luật Châu Âu lục địa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công ty đối nhân, bao gồm các công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổ phần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần Nhưng khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài, BLDS 2005 ở nước ta lại không quy định về công ty dân luật, không xem công ty dân luật là nền tảng cho công

ty theo thương luật Bên cạnh BLDS 2005, Việt Nam còn du nhập các loại hình cá nhân kinh doanh, hợp danh và các công ty trong Luật DN 2005.22 Với nhiều loại hình công ty được gom vào chung một đạo luật như vậy, dễ hiểu vì sao khái niệm người đại diện không thể bao quát và thể hiện một cách đầy đủ nhất cho mọi loại hình doanh nghiệp

Còn đối với hệ thống thông luật từ lâu đã giải quyết tốt vấn đề này.23 Với truyền thống không có sự phân định giữa pháp luật dân sự với pháp luật thương mại, do đó không có đại diện trong lĩnh vực dân sự và đại diện cho thương nhân như pháp luật Việt Nam Hơn nữa, hệ thống pháp luật về đại diện không chỉ bao gồm những quy phạm pháp luật thành văn mà còn bao gồm các tập quán kinh doanh được thừa nhận chung, hệ thống án lệ đồ sộ, các học thuyết pháp lý và các nguồn pháp luật phụ trợ khác Chính vì vậy, pháp luật về đại diện của họ trở thành một lĩnh vực pháp luật có tính khái quát cao nhưng cũng rất cụ thể, chi tiết Trong khi đó, hệ thống pháp luật nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm Vì vậy, các án lệ không được coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thể pháp luật.24 Pháp luật về đại diện Việt Nam chỉ có các quy định pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành.25

21 Bùi Xuân Hải (2007), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt

Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5, tr.50-57

22 Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt

Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 79, tr.43

23 Thông luật là hệ thống mà mỗi khi áp dụng cho sự kết hợp các bối cảnh mới sẽ chứa đựng các luật lệ chúng ta

rút ra được từ các nguyên tắc pháp lý và tiền lệ pháp Xem thêm: Alan B.Morrison (2007), Những vấn đề cơ bản của Luật pháp Mỹ, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.5

24 Nguyễn Như Phát (2001), “Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài”, Tạp chí Khoa học pháp

lý số 01, tr.25-31

25 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ

trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,

tr.63

10

Một điểm khác biệt nữa cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với thuật ngữ “người

đại diện” thì pháp luật Việt Nam chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể

làm đại diện được không Chúng ta không thể tìm thấy có quy định nào đề cập đến pháp nhân là người đại diện doanh nghiệp trong BLDS lẫn LDN 2005 Nhưng nghiên

cứu pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới thì thuật ngữ “người” được hiểu khá

rộng Theo từ điển Luật học của New Zealand Butterworths (xuất bản lần thứ 5) thì quan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân.26 Bộ luật Washington (sửa

đổi) quan niệm rất rộng: “Thuật ngữ “người” có thể được đề cập bao gồm cả Hoa Kỳ,

hoặc bất kỳ nhà nước và vùng lãnh thổ nào, hoặc bất kỳ công ty công cộng nào, cũng như một cá nhân”.27 Vì thế pháp luật nhiều nước cho phép pháp nhân có thể làm đại diện.28 Rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa dự liệu một cách đầy đủ về vấn đề này

Như vậy, từ những phân tích trên, có thể đưa ra một định nghĩa khái quát về

người đại diện của doanh nghiệp như sau: Người đại diện của doanh nghiệp là người

có quyền nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch trong phạm vi đại diện

Với khái niệm này, người đại diện của doanh nghiệp có một số đặc điểm cơ bản sau:

(i) Người đại diện của doanh nghiệp phải là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự :

Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác

lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ thuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia Theo pháp luật thực định Việt Nam, cá nhân được xem là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ khi đã đủ

18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyên bố là người mất năng lực hành vi dân sự hoặc

26 Butterworths New Zealand Law Dictionary, 5 th Edition

27 The Revised Code of Washington (RCW)

28 Chẳng hạn như Điều 78 BLDS Anbani quy định: Trong trường hợp một pháp nhân hoặc một thể nhân hành động với tư cách đại diện nhưng không có thẩm quyền đại diện và thậm chí khi người đại diện vượt quá quyền hạn của mình, khi đó giao dịch pháp lý được thực hiện trong những điều kiện đó không tạo ra nghĩa vụ đối với người mà hành động đó được thực hiện với họ, ngoại trừ trường hợp họ chấp thuận sau đó Hoặc Điều 2.132 BLDS Lít va: Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện Xem thêm: Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễn

áp dụng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề về pháp luật dân sự, tr.10

11

bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.29 Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán

có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái lan quy định rằng nếu người được đại diện sử dụng một người không có năng lực làm người đại diện thì người được đại diện vẫn phải bị ràng buột bởi hành vi của người đại diện Quan điểm này có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát

từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có năng lực pháp lý đầy đủ Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển các thiết bị giao dịch trên thương trường.30

(ii) Người đại diện của doanh nghiệp nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp khi thực hiện việc đại diện:

Người đại diện của doanh nghiệp là người có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp tham gia, xác lập và thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp Trong mối quan hệ giữa người chủ sở hữu, cổ đông và người đại diện thì người đại diện được

coi như là người thụ ủy và phải có nghĩa vụ của người thụ ủy (fiduciary.) Đây được

xem là mối quan hệ ủy thác tài sản, khi tài sản được đặt dưới sự kiểm soát của người được ủy thác vì lợi ích của một người thụ hưởng hoặc cho một mục đích đã định Người được ủy thác có quyền và bổn phận và chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng theo các điều khoản ủy thác và nhiệm vụ đặc biệt mà luật pháp áp đặt.31 Hay nói cách khác, người đại diện của doanh nghiệp là người có trách nhiệm với tài sản của chủ sở hữu

(iii) Người đại diện của doanh nghiệp chỉ được nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch trong phạm vi đại diện:

Giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người được đại diện khi và chỉ khi giao dịch đó phù hợp với phạm vi đại diện Đặc điểm này có ý nghĩa quan trọng và tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến quan hệ đại diện Quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp, của người đại diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào phụ

29 Xem Điều 17 đến Điều 23 BLDS 2005

30 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31

31 Tổng hợp từ nhiều tài liệu:

- Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

- Công ước về Luật áp dụng đối với sự ủy thác và công nhận sự ủy thác, nguồn từ :

http://thuvienphapluat.vn/archive/Cong-uoc-Luat-ap-dung-doi-voi-su-uy-thac-va-cong-nhan-su-uy-thac

vb151168.aspx (truy cập lần cuối tháng 9/2013)

12 thuộc vào việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi đại diện của mình hay không

Do đó, đòi hỏi người đại diện phải minh bạch trong việc cung cấp thông tin về phạm vi

đại diện trước khi xác lập các giao dịch

1.2 Hình thức đại diện

BLDS 2005 quy định đại diện của pháp nhân được thể hiện dưới hai hình thức: đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền.32

Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, đây là là hình thức đại diện do pháp

luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định Đối với pháp nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân Tại Khoản 4 điều 141 BLDS 2005 còn quy định rõ người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân.33

LDN 2005 không đưa ra định nghĩa về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mà chỉ quy định về người quản lý.34 Luật trao quyền cho Điều lệ công ty lựa chọn một trong các chức danh quản lý này để làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Tuỳ theo từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT hoặc là GĐ/TGĐ, thành viên hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.35 Còn đối với loại hình CTHD, DNTN thì Luật DN 2005 không nhường quyền quyết định cho Điều lệ mà quy định hẳn người đại diện theo pháp luật là thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân.36 Có lẽ, xét trong bối cảnh còn khá nhiều tranh luận xoay quanh chủ đề về tư cách pháp nhân và chế độ trách nhiệm vô hạn của loại hình CTHD, DNTN thì việc LDN 2005 chỉ định cụ thể người đại diện theo pháp luật, rõ ràng đơn giản hơn là phải thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác nhằm hạn chế những rủi

ro tiềm ẩn trong khi tham gia các giao dịch dân sự, thương mại của hai loại hình doanh nghiệp này

Như vậy theo pháp luật hiện hành, có cơ sở để suy luận rằng: người đại diện theo pháp luật là người quản lý doanh nghiệp Về số lượng, ngoại trừ mô hình CTHD tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật, còn lại các loại

32 Điều 91 BLDS 2005

33 Điều 91, Điều 140; 141; 142 BLDS 2005

34 Khoản 13 Điều 4 LDN 2005

35 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005

36 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005

13 hình doanh nghiệp khác như công ty TNHH, CTCP, DNTN người đại diện theo pháp luật chỉ là một người

Tham chiếu với luật công ty Anh Mỹ thì phải thừa nhận rằng, quyền tự do kinh doanh của phương Tây được thể hiện mạnh mẽ hơn nhiều thông qua các quy định thông thoáng về quyền quản trị công ty, quyền tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên.37 Chẳng hạn như, theo luật công ty Anh Mỹ thì toàn bộ hoạt động kinh doanh và mọi việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám đốc Trong đó, ở khía cạnh cấu trúc quan trọng nhất của công ty kinh doanh, bao gồm các chức danh, nghĩa vụ và thẩm quyền của các quan chức điều hành công ty, quy mô của ban giám đốc, được ấn định bởi từng công ty và không phải là một phần trong hồ

sơ công khai.38

Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, theo quy định của BLDS 2005 thì đây

là hình thức đại diện được xác lập giữa người đại diện và người được đại diện.39 Cũng cần lưu ý rằng, đối với pháp nhân, mặc dù việc đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và người được uỷ quyền nhưng lại vì lợi ích của pháp nhân (chứ không phải vì lợi ích của người uỷ quyền) và làm phát sinh quyền quyền, nghĩa vụ của pháp nhân Đây là điểm khác với đại diện theo uỷ quyền đối với cá nhân.40

Luật DN 2005 đã quy định khá hẹp về người đại diện theo ủy quyền khi định nghĩa tại khoản 14 Điều 4: Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên,

cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này Với quy định này thì có thể hiểu người đại diện theo uỷ quyền chỉ có thể nhân danh thành viên của công ty TNHH,

cổ đông là tổ chức của CTCP khi thực hiện các quyền của họ trong công ty

Trên bình diện nghiên cứu, đại diện có một trong các nguồn gốc là sự ủy quyền.41 Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, thực chất cũng chỉ là người đại diện theo sự ủy quyền trực tiếp của pháp nhân, mà bằng chứng về sự ủy quyền này

37 Bùi Xuân Hải (2011), tldd 20, tr.68-74

38 Phần lớn các bang của Mỹ đều cho phép ban hành và sửa đổi các luật lệ và quy tắc riêng của công ty bởi ban giám đốc hoặc bởi các cổ đông Phần lớn các công ty kinh doanh chủ chốt đều tuân theo các thông lệ cũ, từ đó trao thẩm quyền ý rộng lớn về quản lý cho ban giám đốc Xem thêm Alan B Morrison (Chủ biên) (2007),tldd

23, tr.518

39 Điều 142, Điều 143 BLDS 2005

40 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), tldd 19, tr.236

41 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29

14 chính là Điều lệ của pháp nhân quy định Sự ủy quyền trong trường hợp này không phải là hợp đồng ủy quyền mà là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể của thành viên pháp nhân Khi người đại diện theo pháp luật ký văn bản ủy quyền lại cho người thứ ba, đây cũng là hình thức đại diện theo ủy quyền nhưng là sự ủy quyền gián tiếp (vì phải thông qua ý chí của một thể nhân khác – người ký văn bản ủy quyền) Quan hệ ủy quyền này không phải phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền

mà là pháp nhân do người đó được chỉ định làm đại diện, với người được ủy quyền sau này.42 Vì thế, người ký văn bản uỷ quyền (GĐ hoặc Chủ tịch HĐQT) trong trường hợp này sẽ có tư cách là đại diện cho bên uỷ quyền – pháp nhân doanh nghiệp Như vậy, có

sự trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được Điều lệ pháp nhân chỉ định làm người đại diện lẫn người được uỷ quyền sau này đều có tư cách giống nhau, đó là tư cách của người được uỷ quyền, dù phương thức và phạm vi uỷ quyền có khác nhau

Khác với cách phân loại đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền như của pháp luật Việt Nam, pháp luật Anh Mỹ phân chia quan hệ đại diện thành nhiều loại như sau:43

(i) Quan hệ đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) giữa người

được đại diện và người đại diện, sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng

miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency);

(ii) Quan hệ đại diện do phê chuẩn (agency by ratification), sự phê chuẩn của

người được đại diện có thể rõ ràng (bằng văn bản hoặc bằng miệng) hoặc ngầm định;

(iii) Quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel):

đây là quan hệ đại diện theo đó không có sự thoả thuận giữa người được đại diện và người đại diện Quan hệ đại diện phát sinh khi người được đại diện làm cho người thứ

ba tin tưởng một cách hợp lý rằng một chủ thể là có thẩm quyền đại diện và do đó, người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện này;

(iv) Quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law):

đây là trường hợp toà án xác nhận mối quan hệ đại diện mặc dù không tồn tại sự thoả thuận chính thức Quan hệ được coi là phát sinh khi có sự cần thiết hoặc sự khẩn cấp

đó được được thừa nhận ở các nước theo hệ thống luật dân sự khác.44 Như vậy có căn

cứ thuyết phục khi cho rằng, pháp luật thực định Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của trường phái luật lục địa khi ghi nhận hai hình thức đại diện của pháp nhân là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Sự phân biệt này nhằm xác định phạm

vi, thẩm quyền và hiệu lực pháp lý của các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện

1.3 Phạm vi và thẩm quyền đại diện

Trong quan hệ pháp luật về đại diện, phạm vi, thẩm quyền đại diện là một trong những vấn đề trọng tâm vì nó tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến đại diện, bởi lẽ:

Một là, dựa vào phạm vi đại diện mà người ta phân biệt người đại diện có thẩm

quyền rộng rãi (general authority) hay có thẩm quyền cụ thể, thẩm quyền hạn chế, thẩm quyền vụ việc (specific authority) đối với một hoặc một số giao dịch hay công

việc cụ thể;

Hai là, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người được đại diện, của người đại

diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào liên quan mật thiết với việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi, thẩm quyền đại diện của mình hay không.45

Pháp luật một số nước không có định nghĩa về phạm vi hay thẩm quyền đại diện mà chỉ xác định phạm vi hay thẩm quyền của người đại diện khi giao kết hay thực hiện giao dịch với người thứ ba Thậm chí, phạm vi đại diện theo common law rất rộng, bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành.46 Tuy nhiên có thể

16 hiểu, phạm vi đại diện là giới hạn các thẩm quyền của người đại diện trong việc thực hiện công việc đại diện Vì vậy, nói đến phạm vi đại diện cũng là nói đến thẩm quyền đại diện.

Còn theo pháp luật thực định Việt Nam phạm vi thẩm quyền đại diện được quy định tại điều 144 BLDS 2005

Đối với trường hợp đại diện theo pháp luật, theo khoản 1 điều 144 BLDS 2005

thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Phạm vi của người đại diện được pháp luật quy định hoặc được ghi nhận tại Điều lệ của doanh nghiệp với điều kiện không trái với quy định của pháp luật

- Trong lĩnh vực công ty, phạm vi, thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật còn chịu sự điều chỉnh của Luật DN và Điều lệ Tuy nhiên, theo LDN 2005 và qua tham khảo một số Điều lệ công ty có thể nhận thấy, không có quy định cụ thể nào về phạm vi thẩm quyền của chức danh này mà chỉ đề cập thẩm quyền của các chức danh quản lý như Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ.47 Như vậy có thể suy đoán rằng, không phải lúc nào người đại diện theo pháp luật cũng có toàn quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp mà quyền quyết định còn thuộc về HĐQT, Chủ tịch HĐTV/HĐQT hay Chủ tịch công ty Suy cho cùng thì thẩm quyền

của người đại diện theo pháp luật là nhân danh công ty để đàm phán, giao kết hợp

đồng, tuyên bố trước báo chí, đại diện cho công ty trước các cơ quan pháp luật, cơ quan quản lý nhà nước… Hay nói cách khác, người đại diện theo pháp luật chỉ là người thể hiện ý chí của doanh nghiệp Mục đích của pháp luật là nhằm ấn định trách nhiệm của doanh nghiệp thông qua hành vi của người đại diện theo pháp luật Có người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của mình với các chủ thể khác

Luật công ty của một số nước không hạn chế phạm vi, thẩm quyền đại diện Chẳng hạn như ở Mỹ, luật công ty TNHH của bang Delaware quy định: Đối với những

công ty TNHH do thành viên quản lý (member – managed limited liability company),

trừ trường hợp trong nội dung đăng ký kinh doanh hoặc hợp đồng thành lập công ty có quy định khác, thì tất cả các thành viên đều được quyền tham gia quản lý công ty và được nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh Riêng đối với những

47 Xem thêm Điều lệ của một số công ty như Công ty cổ phần Petro Việt Nam PVI; Công ty cổ phần Kinh Đô

17

công ty TNHH do GĐ hoặc BGĐ quản lý (manager – managed limited liability

company), thì GĐ được coi như là người đại diện theo pháp luật của công ty, có quyền

nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh, các thành viên công ty không được quyền nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh.48 Hay đối với công ty TNHH Pháp có một người quản lý, thì người này được có những quyền rộng rãi nhất

để hành xử trong tất cả các tình huống nhân danh công ty.49 Còn đối với công ty CP thì chức vụ Chủ tịch – Tổng giám đốc có quyền tập trung tất cả các quyền hạn về lãnh đạo công ty và có tư cách doanh nhân.50 Quyền hành của người này trong công ty không hề

bị ai kiểm soát Ông ta quyết định chiến lược của công ty, thực hiện, kiểm tra, mà không hề bị một ai trong HĐQT cản trở.51

Đối với trường hợp đại diện theo ủy quyền, Khoản 2 điều 144 BLDS 2005 quy

định phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền Như vậy, phạm vi đại diện được xác lập theo sự thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy định không thể ủy quyền cho người khác Phạm vi của sự ủy quyền căn bản được xác định trên ý chí của chủ ủy và hình thức của sự ủy quyền do các bên tự do thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản

Nhìn lại lịch sử, các BLDS của Việt Nam dưới chế độ cũ lại có những quy định khá chi tiết trong việc phân loại thẩm quyền đại diện và xác định phạm vi đại diện Bộ

Dân luật Sài Gòn 1972 có quy định: “Sự ủy quyền, nếu được ưng thuận một cách đại

cương, chỉ cho phép người thụ ủy làm những hành vi quản trị; muốn đoạn mại, cầm

cố, hay làm hành vi gì thuộc về quyền tư hữu, người thụ ủy phải được ủy thác rõ rệt”.52 Các quy định này kế thừa các quy định tại điều 1176, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ và điều 1400, Bộ luật dân sự Trung kỳ.53 BLDS Nhật Bản cũng có cách tiếp cận tương tự khi quy định người đại diện không được ủy quyền cụ thể thì chỉ có quyền thực hiện những hành vi sau: Hành vi bảo quản; Hành vi sử dụng hoặc cải tiến đúng mục đích bất cứ vật hoặc quyền lợi nào của bên đại diện trong phạm vi không làm thay đổi bản chất của tài sản hoặc quyền lợi vốn mang mục đích đại diện đó.54

48 Trần Quỳnh Anh (2010), “Công ty trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, (2), tr.3

49 Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 5 (36)

50 Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại, Luật Kinh doanh, NXB Chính trị Quốc

gia, Hà Nội, tr.227

51 Nguyễn Ngọc Bích (2000), tldd 18, tr.169

52 Điều 1243 Bộ Dân luật số 028 TT/SLU ban hành ngày 20/12/1972

53 Xem thêm Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31

54 Điều 103 BLDS Nhật Bản

18 Như vậy, BLDS 2005 được đánh giá là khá thông thoáng khi để phạm vi đại diện cho các bên tự do thỏa thuận và mặc dù cơ bản vẫn phải dựa trên ý chí của chủ ủy nhưng thẩm quyền của người đại diện theo ủy quyền được quy định khá rộng

Phát triển tư tưởng của BLDS 2005, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có cách tiếp cận cụ thể hơn Theo khoản 3 điều 48 LDN 2005 thì người đại diện theo ủy quyền

có quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của HĐTV Mọi hạn chế của thành viên đối với người đại diện theo ủy quyền của mình trong việc thực hiện các quyền thành viên thông qua HĐTV đều không có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba Nhưng dường như những điều khoản thông thoáng như vậy lại bị áp dụng một cách hạn chế đối với mô hình CTCP Tại khoản 14 điều 4 LDN 2005 quy định người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty Với quy định này thì cổ đông là cá nhân trong CTCP không được phép ủy quyền cho người khác Khó có thể hiểu được dụng ý của nhà làm luật trong trường hợp này là gì nhưng

rõ ràng ở đây quyền tự quyết định của cổ đông là cá nhân trong CTCP đã bị giới hạn Hơn nữa, còn có sự thiếu thống nhất khi đối chiếu với khoản 1 điều 143 BLDS 2005

về người đại diện theo ủy quyền: “Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”

Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tế phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế.55 Nhưng Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế định nghĩa: đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hay được bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân và đương giữ chức vụ đó.56 Với khái niệm này thì có thể hiểu chỉ người đứng đầu pháp nhân mới được xem là đại diện hợp pháp Vì thế, người được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền ký kết hợp đồng có được xem là đại diện hợp pháp hay không cũng gây ra khá nhiều tranh luận về mặt pháp lý.57 Hơn nữa,

có quan điểm còn cho rằng Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định việc đại diện trong ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế không xuất phát từ những nhận thức đúng

55 Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989

56 Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990/

57 Xem Nguyễn Thị Khế (1999),”Một số ý kiến về sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Luật học số 3,

tr.30

19

về các khái niệm: “đại diện hợp pháp”, “đại diện đương nhiên”, “đại diện theo pháp luật”.58 Chính vì vậy, để bảo vệ người thứ ba trong giao dịch dân sự, những vướng mắc này đã được BLDS 2005 ghi nhận một cách có chọn lọc và giải quyết tại điều 145

về hậu quả của các giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện và điều 146 về hậu quả của giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện

Xuyên suốt quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vì hoàn cảnh lịch sử pháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của các hệ thống pháp luật khác nhau như Civil law, Common law hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.59 Do có sự khác nhau về nguồn gốc hình thành các quy tắc, đặc điểm của chủ thể, sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ, nên điều đó đã dẫn đến những quy định về đại diện chưa bao quát hết mọi trường hợp để thể hiện các tư tưởng và yêu cầu cơ bản của hội nhập trên lĩnh vực kinh tế Ví dụ như:

- Trong tập quán thương mại quốc tế ở các nước phát triển, người ta còn thừa nhận thẩm quyền của một số hình thức đại diện khác Mà như đã trình bày, những hình thức này không thể tìm thấy trong những quy định của pháp luật Việt Nam Chẳng hạn như từ cách phân loại các hình thức đại diện theo pháp luật Anh Mỹ thì họ có: (i)

Thẩm quyền đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied

agency); (ii) Thẩm quyền đại diện do phê chuẩn (agency by ratification); (iii) Thẩm

quyền đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel); (iv) Thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law)

- Pháp luật nhiều nước theo hệ thống Civil law cũng có những quy định tương

tự về các loại quan hệ đại diện do thoả thuận ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên

và tương ứng là thẩm quyền đại diện do thoả thuận ngầm định, thẩm quyền đại diện hiển nhiên Ví dụ như pháp luật thương mại Đức quy định, ngay cả khi trong trường hợp một người đại diện chỉ có thẩm quyền tìm kiếm khách hàng, không có thẩm quyền xác lập giao dịch nhưng đã xác lập nhân danh người được đại diện, người thứ ba không biết người đại diện không có thẩm quyền xác lập giao dịch, thì giao dịch đó có

58Xem: Lê Hồng Hạnh (2003), “Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học số 3,

tr.24

59 Xem: Ngô Huy Cương, "Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn cơ bản”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử Nguồn từ: http://www.law-vnu.netnam.vn/html/nghiencuu.html

20 hiệu lực ràng buột người được đại diện nếu người được đại diện không phản đối trong một thời hạn hợp lý dựa trên thông báo của người đại diện thương mại hoặc của người thứ ba về việc giao kết hợp đồng và các điều khoản vật chất của nó.60 Hoặc, theo điều

1984 BLDS Pháp thì ủy nhiệm là hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình và nhân danh mình Và về nguyên tắc, thì không có điều kiện

về hình thức nào mà chỉ cần có sự trao đổi những điều thỏa thuận trong hợp đồng và

có thể chứng minh hợp đồng ủy nhiệm bằng mọi phương tiện Việc ủy nhiệm bằng văn bản hoặc ủy nhiệm miệng và cũng có thể ủy nhiệm ngầm.61

Thật ra thì pháp luật Việt Nam cũng đã có ghi nhận về mặt nguyên tắc trường hợp đại diện do phê chuẩn Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, hợp đồng kinh tế bị vô hiệu toàn bộ khi người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền.62

Để tránh tình trạng khi thấy việc thực hiện hợp đồng không có lợi, một bên có thể lấy

lý do việc ký kết không đúng thẩm quyền để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu, Hội đồng thẩm phán TAND tối cao đã ra Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các

vụ án kinh tế Theo đó, để phù hợp với tinh thần quy định tại Điều 154 BLDS (1995) thì hợp đồng kinh tế không bị coi vô hiệu toàn bộ, nếu người ký hợp đồng kinh tế không đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế, người mà theo quy định của pháp luật có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế đó (gọi tắt là người có thẩm quyền) chấp thuận Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu người đó đã biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết mà không phản đối.63 Kế thừa những quan điểm tiến bộ này, BLDS 2005 quy định cụ thể trường hợp người không có thẩm quyền hoặc người đại diện vượt quá thẩm quyền giao kết hợp đồng không làm cho giao dịch vô hiệu

Như vậy có thể thấy, về phạm vi và thẩm quyền đại diện, rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa bao quát hết một số trường hợp nếu so với thông lệ, tập quán thương mại quốc tế về đại diện Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làm

60 Hồ Ngọc Hiển (2011), tldd 42, tr.49

61 Francis Lemeunier (1993),tldd 43, tr 389

62 Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989

63 Xem thêm tại điểm 2 mục I Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa

án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế

21 giảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới.64

1.4 Vị trí, vai trò người đại diện của doanh nghiệp

Ngay từ những đạo luật cổ xưa nhất của nhân loại như Bộ luật Hammurabi hay luật La Mã, người ta đã biết đến vị trí và vai trò của người đại diện Cùng với sự phát triển của giao thương hàng hoá, các bộ luật này đã có một số quy định dù sơ khai để điều chỉnh hoạt động đại diện khi một thương nhân uỷ quyền cho người khác mang hàng hoá đi bán ở nơi xa Với thời gian, khi sự phân công lao động xã hội ở trình độ cao, một chủ thể không thể và khó có thể thực hiện tất cả mọi công việc mà phải thông qua người đại diện Điều đó càng đặc biệt đúng với loại hình doanh nghiệp Bởi lẽ, doanh nghiệp là một thực thể do pháp luật đặt ra, tự bản thân nó không thể trực tiếp tham gia các giao dịch được mà phải thông qua những người đại diện Theo pháp luật thực định Việt Nam, đại diện hợp pháp cho pháp nhân doanh nghiệp bao gồm hai hình thức là đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền Với sự phân chia hai hình thức đại diện thì vị trí và vai trò của chúng cũng có sự khác biệt nhất định

- Thứ nhất, vị trí, vai trò của người đại diện theo pháp luật

+ Về vị trí của người đại diện theo pháp luật,

Theo quy định tại điều 141 BLDS 2005 thì có thể khẳng định, vị trí của người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân Có lẽ khi quy định như vậy, mục đích của các nhà làm luật là nhằm ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với hành vi của người đại diện theo pháp luật

Còn đối với doanh nghiệp, tại khoản 13 điều 4 LDN 2005 quy định: “Người

quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên công

ty hợp danh, chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định.” Từ những chức danh quản lý này mà Điều lệ doanh nghiệp sẽ lựa chọn ra

người đại diện theo pháp luật Thông thường, đó có thể là Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ Như vậy, có cơ sở để cho rằng, vị trí người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp

Song từ những quy định của BLDS và LDN, khó có thể hiểu vị trí của người đại diện theo pháp luật một cách minh định Bởi lẽ, nói đến vị trí của một cá nhân

64 Bùi Xuân Hải (2002), tldd 20.tr 50-57

22 trong tổ chức là nói đến chức vụ, thứ bậc cao thấp của cá nhân đó trong mối tương quan với những người cấu thành nên tổ chức Cụ thể, khi nói đến vị trí của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là đề cập đến địa vị, thứ bậc cao thấp của chức danh đó so với chủ sở hữu doanh nghiệp và tất cả mọi thành viên cấu thành nên bộ máy quản lý điều hành hoạt động của doanh nghiệp Thực tế, cơ cấu của pháp nhân tương đối phức tạp kể cả pháp nhân công pháp và pháp nhân tư pháp Nhưng trong pháp nhân tư pháp thì các công ty lại chia ra nhiều loại hình khác nhau Như vậy khó

có thể xác định được ai là người đứng đầu pháp nhân, nhất là đối với CTHD mà trong

đó các thành viên hợp danh có vị thế bình đẳng hoàn toàn với nhau và phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định với các khoản nợ Với lập luận trên thì quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa thật sự thuyết phục

Trong cấu trúc quản trị theo luật công ty của một số quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển, không có quy định chức danh người đại diện theo pháp luật, mà nhìn chung, toàn bộ hoạt động quản lý, điều hành công ty được giao cho người quản lý Ví dụ: Theo Luật thương mại Pháp, nếu điều lệ không có ấn định các quyền hạn cụ thể thì người quản lý có thể làm mọi việc liên quan đến việc quản lý vì lợi ích của công ty Trong trường hợp có nhiều người quản lý, thì mỗi người đảm nhiệm mỗi quyền hạn riêng biệt Tuy nhiên, trong mối quan hệ với người thứ ba, người quản lý được giao những quyền hạn rộng rãi nhất để có thể thay mặt công ty hành động trong mọi trường hợp, ngoại trừ các quyền hạn mà pháp luật chỉ dành riêng cho các thành viên công ty.65Tương tự, luật công ty Anh Mỹ cũng quy định hoạt động kinh doanh và mọi công việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám đốc Mà trong đó từng giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi quyền hạn của họ.66

+ Về vai trò của người đại diện theo pháp luật,

Khoản 1 Điều 144 BLDS quy định: “Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Có một điểm cần phân biệt rõ là vai trò của người

đại diện theo pháp luật và vai trò của người quản lý trong doanh nghiệp Tuỳ từng mối

65 Francis Lemeunier (1993), tldd 43, tr.198-199

66 Alan B Morrison (chủ biên) (2007), tldd 23, tr.534

23 quan hệ mà vai trò của những người này được đánh giá khác nhau Trong mối quan hệ giao tiếp giữa công ty với bên ngoài, người ngoài công ty chỉ biết và chỉ cần biết người đại diện theo pháp luật là ai Ngược lại, trong quan hệ nội bộ công ty thì người ta có thể không biết ai là người đại diện theo pháp luật mà chỉ cần biết ai có quyền hành

gì.67 Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, chức danh người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và chức danh quản lý đồng thời do một cá nhân nắm giữ Tuy nhiên vai trò của hai chức danh này là khác biệt và trong thực tiễn cần xác định rõ cá nhân đó thực hiện hành vi với tư cách là người đại diện theo pháp luật hay với tư cách là người quản lý điều hành doanh nghiệp

(i) Với vai trò là người quản lý, cá nhân đó có nhiệm vụ quyền hạn trong việc điều hành doanh nghiệp liên quan đến thẩm quyền quyết định các giao dịch, các công việc cụ thể trong hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp

(ii) Với vai trò là người đại diện theo pháp luật, cá nhân đó được doanh nghiệp

cử để tiếp xúc, giao dịch với những người bên ngoài và ý chí của công ty được thể hiện thông qua hành động của người đại diện Có người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của mình với các chủ thể khác Người thứ ba khi giao dịch với công ty thì chỉ cần quan tâm đến việc ràng buộc được công ty với hành động của nó để bắt nó chịu trách nhiệm, không lẫn lộn công ty với người điều hành của nó Có tác giả còn nhận xét rằng: nếu “tả chân” người đại diện pháp lý của công ty chỉ là người nhận và gửi giấy tờ nhân danh công ty cùng mọi việc làm của người ấy đều ràng buộc công ty.68

Đứng ở góc độ đó, người đại diện theo pháp luật có một vai trò rất quan trọng trong suốt sự hoạt động của một doanh nghiệp Điều này thể hiện ở một số điểm cơ bản sau:

Một là, Trong mối quan hệ với chủ sở hữu, người đại diện doanh nghiệp đóng

vai trò là người thụ ủy và có nghĩa vụ của người thụ uỷ, thay mặt chủ sở hữu thực hiện việc quản lý công ty cho họ, mà trong đó bao gồm cả thẩm quyền ra những quyết định nhất định để hành động cho và vì lợi ích của công ty cũng như định đoạt tài sản công

ty.69 Đồng thời cùng với chủ sở hữu hoạch định các chiến lược, kinh doanh của công

67 Nguyễn Ngọc Bích (2008), Doanh nhân và vấn đề quản trị doanh nghiệp, NXB Trẻ, TPHCM, tr.124

68 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty vốn, quản lý & tranh chấp theo LDN 2005, NXB Tri

thức, TPHCM, tr.330

69 Xem thêm Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.14-20

24

ty, góp phần nâng cao giá trị tài sản góp vốn của chủ sở hữu Mặt khác, người đại diện còn đóng vai trò hỗ trợ chủ sở hữu kiểm soát hành vi của các chức danh quản lý khác, nhất là trong giao dịch với bên ngoài thông qua cơ chế người đại diện theo pháp luật là người duy nhất có thẩm quyền xác lập, thực hiện các giao dịch, mặc dù theo quy định của pháp luật, giao dịch đó có thể thuộc thẩm quyền quyết định của doanh nghiệp hoặc các chức danh quản lý khác Nhờ đó, cơ chế giám sát nội bộ của doanh nghiệp chặt chẽ hơn, hạn chế tình trạng lạm quyền của các chức danh quản lý và người đại diện

Hai là, trong mối quan hệ với khách hàng và các bên liên quan khác, người đại

diện chính là người thay mặt cho doanh nghiệp trong các mối quan hệ đối ngoại Tầm quan trọng của chữ ký người đại diện theo pháp luật trên một văn bản của công ty nằm

ở chỗ ràng buộc công ty vào nội dung văn bản Đối với người ngoài công ty, về mặt pháp lý, chủ tịch hay tổng giám đốc như nhau, ai là đại diện pháp lý mới hơn, hiểu theo ý nghĩa của sự ràng buộc.70 Hành vi của người đại diện chính là chứng cứ pháp lý

để ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp Bên cạnh đó, thông qua hành vi của người đại diện, các cơ quan quản lý nhà nước có thể kiểm soát, đánh giá ý thức chấp hành pháp luật của doanh nghiệp để có những biện pháp xử lý, can thiệp kịp thời nhằm đảm bảo doanh nghiệp phát triển lành mạnh theo khuôn khổ pháp luật

- Thứ hai, vị trí vai trò của người đại diện theo uỷ quyền,

+ Vị trí của người đại diện theo uỷ quyền,

Pháp luật dân sự hiện hành không quy định rõ về vị trí của người đại diện theo

uỷ quyền Theo quy định tại Điều 142, Điều 143 BLDS 2005 thì đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Về nguyên tắc, thẩm quyền đại diện cho pháp nhân rất giới hạn, chỉ tập trung vào người đại diện theo pháp luật Những người khác trong cơ cấu của pháp nhân, chỉ khi nào được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền thì mới có thẩm quyền để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Từ đó có thể suy luận rằng, việc xác định vị trí của người đại diện theo uỷ quyền, về cơ bản, là dựa trên ý chí của người được đại diện

LDN 2005 không có quy định cụ thể nào về vị trí của người đại diện theo uỷ

quyền ngoại trừ định nghĩa tại Khoản 14 Điều 4: “Người đại diện theo uỷ quyền là cá

70 Nguyễn Ngọc Bích (2008), tldd 67, tr.116

25

nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần uỷ quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này” Với quy định này của LDN, có thể hiểu vị trí của người đại diện theo

uỷ quyền là cá nhân được thành viên công ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP uỷ quyền bằng văn bản để thực hiện các quyền của họ tại công ty Nhưng khi quy định về người quản lý công ty tại khoản 13 tại điều 4 LDN 2005 còn quy định thêm rằng, người quản lý công ty còn bao gồm những chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định Thông thường, đó là các chức danh như Phó GĐ/Phó TGĐ, GĐ Chi nhánh, Trưởng Văn phòng đại diện, Trưởng/Phó các bộ phận…các chức danh này không phải

là người điều hành công ty, mà thường chỉ được coi là người giúp việc cho GĐ/TGĐ trong công tác điều hành.71 Trên thực tế, trong các doanh nghiệp, người đứng đầu doanh nghiệp chỉ phụ trách điều hành tổng thể và họ phân công từng mảng công việc lớn cho các chức danh quản lý khác như Phó GĐ, Phó TGĐ phụ trách – những người này được coi là người được uỷ quyền thường xuyên thực hiện hoạt động của doanh nghiệp Như vậy, có thể nói rằng, vị trí của người đại diện theo uỷ quyền của doanh

nghiệp là những cá nhân giữ “các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy

định”

+ Về vai trò của người đại diện theo uỷ quyền,

Uỷ quyền là một phương tiện pháp lý cần thiết tạo điều kiện cho cá nhân, pháp

nhân và các chủ thể khác của quan hệ dân sự, bằng nhiều hình thức khác nhau có thể tham gia các giao dịch dân sự một cách thuận lợi nhất Ý nghĩa xã hội pháp lý của chế định đại diện được thể hiện chính là ở chỗ, nhờ có nó mà một người có thể sử dụng tri thức, khả năng, kinh nghiệm của người đại diện và tiếp nhận kết quả từ hành vi pháp

lý của người đó.72

Trong doanh nghiệp, không người chủ doanh nghiệp nào có thể tự mình làm hết mọi việc Người đó phải uỷ thác một số việc cho người đại diện Điều này không chỉ đúng với tập đoàn lớn, mà còn cho bất kỳ doanh nghiệp nào có nhân viên Trong các tập đoàn, các cổ đông không thể tự nhân danh mình mà hành động, mà họ uỷ quyền cho HĐQT, theo đó lần lượt HĐQT uỷ quyền cho Ban giám đốc Trên thực tế, đại diện

71 Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật so sánh”,

Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4, tr.14-20

72 Hoàng Thế Liên (2010), tldd 19, tr.32

26 luôn là một trong những chủ đề chính của Luật công ty.73 Xuất phát từ ý nghĩa đó, nếu không có Luật đại diện, thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sử dụng đại diện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thực hiện được tất cả các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạt động.74 Trong hoạt động của các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp có quy mô lớn, tổ chức phức tạp, thông thường tại cùng một thời điểm, doanh nghiệp đó vẫn có thể thực hiện cùng lúc nhiều giao dịch với nhiều chủ thể Để thực hiện được điều này thì người đại diện

theo pháp luật thường ủy quyền cho “các chức danh quản lý khác” như Phó GĐ/ Phó

TGĐ, các Trưởng phòng, Giám đốc chi nhánh, Trưởng văn phòng đại diện trực thuộc doanh nghiệp của mình để tổ chức, thực hiện những hoạt động sản xuất kinh doanh Thậm chí, trong phạm vi uỷ quyền, họ còn có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự Các ủy quyền này có thể mang tính chất thường xuyên, liên tục hoặc trong từng công việc cụ thể Những phân tích trên đã khẳng định một cách nhất quán về vai trò thiết yếu của người đại diện theo uỷ quyền trong suốt toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp

Tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, thì vai trò của

người đại diện theo uỷ quyền mới chỉ giới hạn trong việc nhân danh thành viên công

ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP thực hiện quyền của thành viên, cổ đông trong công ty.75 Mà cụ thể là nhân danh thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐTV và nhân danh cổ đông CTCP

tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ.76

Như vậy, có thể thấy vai trò của người đại diện theo uỷ quyền chưa được thiết

kế một cách đầy đủ trong pháp luật doanh nghiệp Chính vì thế mà trong thực tiễn dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về vị trí, vai trò của người đại diện theo uỷ quyền

1.5 Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp

Trong các doanh nghiệp đương đại, quyền sở hữu được mở rộng ra hàng ngàn

cá nhân và các tổ chức tài chính khác nhau Mà trong đó, người quản lý với vai trò là người đại diện cho người chủ sở hữu nhận các quyền điều phối và kiểm soát doanh nghiệp Chính vì vậy, trong mối quan hệ đại diện, luôn tiềm ẩn sự xung đột lợi ích

27 giữa những thành viên góp vốn và người quản lý, điều hành doanh nghiệp Đây được xem là mâu thuẫn cơ bản của công ty.77 Xem xét mối quan hệ giữa người chủ sở hữu

và người đại diện qua lăng kính của một số lý thuyết về kiểm soát quản trị sẽ cho chúng ta góc nhìn bao quát về vấn đề này

Theo học thuyết về đại diện, mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác.78 Mà trong đó, chủ

sở hữu bổ nhiệm, chỉ định người đại diện thực hiện việc quản lý công ty, trao cho họ một số thẩm quyền, bao gồm cả quyền định đoạt tài sản để phục vụ lợi ích của chủ sở hữu Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi tích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công

ty.79 Làm thế nào để đảm bảo rằng người đại diện chỉ hành động duy nhất vì lợi ích

người chủ (principal) là một thách thức lớn lao

Nguyên nhân của hiện tượng trên là, trong mỗi công ty đều có những mối quan

hệ ẩn chứa sự xung đột lợi ích ở những mức độ khác nhau, giữa một bên là cổ đông với tư cách là người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý điều hành công ty với tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn, tài sản của công ty.80 Trên cả phương diện lý luận và thực tiễn, tất cả các cổ đông,thành viên công ty nói chung – bất

kể là cổ đông/thành viên góp nhiều vốn hay ít vốn – đều có thể phải đối mặt với việc

bị “bóc lột” bởi những người quản lý điều hành công ty.81 Các đặc tính của tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình, bằng cách thiết lập những cơ chế đãi ngộ thích hợp cho nhà quản trị, và thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả

để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty.82

Mối quan hệ giữa người chủ và người đại diện còn được nhìn ở khía cạnh khác

Dưới lăng kính của lý thuyết về người quản gia (stewardship theory) cho chúng ta một

77 Lê Thị Hiền (2010), Tranh chấp nội bộ công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.11

78 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

79 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

80 Bùi Xuân Hải (2011), Luật Doanh nghiệp – Bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia,

Hà Nội, tr.147

81 Bùi Xuân Hải (2011), “Khởi kiện người quản lý công ty: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật

doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1 (273), tr.29-36

82 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

28 góc nhìn trái ngược hẳn Lý thuyết người quản gia phản ánh các ý tưởng cổ điển về kiểm soát quản trị Thành viên HĐQT có trách nhiệm pháp lý với cổ đông chứ không phải với chính mình, cũng không phải với các nhóm có quyền lợi khác Ngược với lý thuyết đại diện, lý thuyết người quản gia tin rằng thành viên HĐQT không luôn luôn hành động theo hướng tối đa hóa lợi ích cá nhân của họ, họ có thể và thực sự đã hành động một cách có trách nhiệm với sự độc lập và chính trực Như Cairns đã nói,

“Không một người nào, với tư cách là đại diện, lại được phép đặt mình vào vị trí mà lợi ích và trách nhiệm của bản thân mâu thuẫn nhau”.83 Chuyên ngành cơ bản nằm sau

lý thuyết người quản gia là các nghiên cứu pháp lý và tổ chức Bằng việc phản ánh các

mô hình pháp luật, lý thuyết người quản gia cung cấp các giới hạn chính xác cho công

ty, xác định rõ ràng tài sản và trách nhiệm, cổ đông và các thành viên HĐQT.84 Tuy nhiên, với sự sụp đổ của các công ty lớn cuối thế kỷ XX đầu thế kỷ XXI như Enron, Athur Andersen hay Worldcom, lòng tin mà các thành viên HĐQT có được theo mô hình người quản gia đã bị xói mòn và người ta đã bắt đầu đặt ra câu hỏi về sự tận tụy của HĐQT đối với lợi ích của các thành viên

Ở một phía khác, các nhà kinh tế học đánh giá mối quan hệ giữa người chủ và người đại diện dưới góc độ lợi ích Theo đó, quan hệ đại diện phát sinh khi phúc lợi

của một bên (gọi là người chủ, người đại diện – principal) lệ thuộc vào hành vi, sự tích

cực chủ động và thiện chí của một bên khác (gọi là người đại diện, người thừa hành

tác nghiệp – agent) Khi lợi ích giữa người chủ và người đại diện không giống nhau,

mà điều này hầu như là luôn tồn tại, thì công ty sẽ phải gánh chịu các chi phí khác ngoài chi phí sản xuất kinh doanh thông thường như: chi phí giám sát hành vi thông thường của người đại diện; chi phí cho việc đưa ra các ràng buột cho hành động của người đại diện; chi phí ký kết hợp đồng với người đại diện; chi phí cho những quyết định không tối ưu của họ…Tất cả các chi phí này gọi chung là chi phí đại diện.85 Ý tưởng này xuất phát từ định lý Coase với nội dung cốt lõi là: Trong đời sống xã hội, nếu các chủ thể pháp luật không bỏ ra chi phí giao dịch nào, thì tính hiệu quả sẽ đạt được, bất kể việc chọn lựa quy phạm pháp luật như thế nào.86 Vì thế, các nghiên cứu

83 Bob Tricker (2009), Corporate Governane: Kiểm soát quản trị, NXB Thời đại, Hà Nội,tr.405

84 Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.400

85 Hà Thị Thu Hằng (2007), Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi phí đại diện trong công ty cổ phần, Luận văn

Thạc sĩ Kinh tế, Đại học Kinh tế TP HCM, tr.5

86 Nguyễn Văn Tuyến (2006), “Tính hiệu quả của Luật chứng khoán – Sự tiếp cận từ kinh tế học pháp luật”, Tạp chí Luật học số 8, tr.53

29 của kinh tế học xoay quanh vấn đề giải quyết mâu thuẫn lợi ích giữa người chủ

(principal) và người đại diện (agent), thông qua đó đưa ra các chiến lược pháp lý (agency problem and legal strategies) nhằm hạn chế các chi phí đại diện (agency costs), từ đó làm giảm các chi phí giao dịch (transaction costs), thúc đẩy các giao dịch

phát triển.87

Tóm lại, các nghiên cứu về vấn đề đại diện đều quan tâm đến mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đại diện Chắc chắn mỗi góc nhìn đều có hạn chế riêng của nó Mỗi lý thuyết nhìn thế giới qua những lăng kính khác nhau vì thế chưa có một cơ sở lý thuyết nào được chấp nhận rộng rãi như một khuôn mẫu, cũng như chưa có một mô hình quản trị nào được đánh giá là hoàn thiện

Thật sự, những vấn đề nêu trên còn khá mới mẻ ở Việt Nam, nên mặc dù có tiếp thu và ghi nhận, nhưng rõ ràng vẫn chưa được hiểu đúng và phát huy tác dụng trong luật thực định Việt Nam

1.6 Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

Từ những phân tích ở trên đưa đến cho chúng ta một khẳng định là, việc thể chế hoá các quy định về người đại diện của doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các bên liên quan trong quan

hệ đại diện.88 Trong phạm vi tiểu mục này, tác giả đề cập đến vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong việc bảo vệ nhà đầu tư (cổ đông, thành viên công ty), bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp và hướng tới lợi ích của nhà nước, người tiêu dùng Vai trò đó được thể hiện như sau:

- Bảo vệ nhà đầu tư:

Bảo vệ quyền lợi chính đáng cho các nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng của sự phát triển kinh tế Nhiều nghiên cứu đã chứng minh được mối quan hệ nhân quả rất rõ ràng giữa mức độ bảo vệ nhà đầu tư và sự phát triển của thị trường tài chính.89 Trên phương diện lý luận lẫn thực tiễn, mối quan hệ giữa nhà đầu tư với người được thuê,

87 Xem thêm Lương Xuân Thành, Lý thuyết uỷ quyền - tác nghiệp, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright

niên khoá 2004 – 2005 Nguồn: http:/www.fetp.edu.vn/exed/laweconomics/2005/docs/D12v-Thanh.pdf

88 Có nhiều quan niệm khác nhau về bên có quyền lợi liên quan đến công ty, song về mặt lý luận có thể hiểu bên

có quyền lợi liên quan là các cá nhân, tổ chức có liên quan, có mối quan hệ đến quá trình quản trị, điều hành kiểm soát công ty hoặc là những chủ thể bị ảnh hưởng bởi các hoạt động của công ty hay quyết định của công ty thông qua các cơ quan trong bộ máy quản trị Bao gồm: cổ đông, chủ nợ, người lao động, người quản lý công

ty,đối tác, khách hàng của công ty và Nhà nước Xem thêm Bui Xuan Hai (2007), Corporate Governance in Vietnamese Company Law: A Proposal for Reform, PhD Thesis La Trobe University, Australia, tr,19-22

89 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp:Bảo vệ cổ đông – Pháp luật và thực tiễn, NXB Hồng Đức, tr.145

30 được bổ nhiệm để quản lý công ty được hiểu là mối quan hệ đại diện hay quan hệ ủy thác Trong mối quan hệ này luôn tồn tại xung đột về lợi ích bởi sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý Nhà đầu tư quan tâm đến giá trị công ty, giá trị cổ phiếu (cũng là lợi ích của chính họ) Trong khi đó, những nhà quản trị về cơ bản không quan tâm nhiều đến lợi ích của cổ đông mà quan tâm đến lợi ích của mình (lương, thưởng, phụ cấp và nguồn thu khác dựa trên vị trí công tác của mình).90

Mặt khác, người quản lý có thể có quan điểm trái ngược với nhà đầu tư đối với các vấn đề rủi ro công ty Dù sao thì những đồng tiền rủi ro cũng không phải là tiền của họ Tất nhiên, quản lý thành công liên quan đến việc chấp nhận rủi ro có kiểm soát Nhưng người quản lý có thể mạo hiểm các khoản tiền của công ty trong những

dự án rủi ro hơn so với các nhà đầu tư kỳ vọng hoặc mong muốn, thậm chí đầu tư vào

các dự án kinh doanh xấu, ngớ ngẩn, thua lỗ (foolish business projects) Nếu công ty

thua lỗ, phá sản, trong khi người quản lý có thể tìm việc làm khác và các khoản lương cùng trợ cấp của họ lại luôn luôn được ưu tiên thanh toán theo pháp luật, thì các ông

bà chủ (nhà đầu tư) có thể trắng tay.91

Một vấn đề nữa là sự bất cân xứng trong tiếp cận thông tin (asymmetrical access

to information), người quản lý công ty biết nhiều về tình hình công ty hơn cổ đông nên

dễ dàng hành động tư lợi.92 Chẳng hạn như giao dịch với bên có liên quan, tiết lộ thông tin bảo mật, chuyển giá, pha loãng cổ phần, phân hoá các cổ đông nhỏ…Thực tế là, nhà đầu tư phải phụ thuộc người quản lý để quyết định họ cần thông tin nào, ngoài thông tin tối thiểu mà quy định và luật công ty yêu cầu Nhất là trong các công ty niêm yết, với số lượng cổ đông nhiều và ở các khu vực địa lý khác nhau Các nhà đầu tư chỉ có thể đánh giá năng lực quản trị điều hành của những người quản lý từ cáo bạch, các báo cáo và hiệu quả hoạt động trong quá khứ của công ty Mà thực sự, các báo cáo tài chính chỉ dễ hiểu đối với các chuyên gia Các báo cáo kế toán tổng hợp của công ty, ghi chép lại tình hình tài chính của công ty làm phức tạp hơn chứ không giúp giải thích các công ty niêm yết vốn đã quá phức tạp.93

90 Lê Vinh Triển (2006), “Góp bàn về công ty cổ phần, công ty nhà nước và các PMU ở Việt Nam”, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam số 6, tr.29

91 Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.149

92 Nguyễn Ngọc Thanh (2010), “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số gợi ý về chính sách cho Việt

Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26, tr.30-36

93 Bob Tricker (2013), tldd 83, tr.158

31

- Bảo vệ doanh nghiệp:

Nhiều nghiên cứu đã cho thấy nhà đầu tư đặt đánh giá về quản trị doanh nghiệp thậm chí cao hơn đánh giá về chỉ số doanh thu và lợi nhuận.94 Điều này cho thấy, rõ ràng có sự tương quan chặt chẽ giữa việc thực hiện quản trị công ty với giá cổ phiếu và kết quả hoạt động của công ty Theo đó thì những người quản lý tốt điều hành công ty hiệu quả sẽ mang lại nhiều lợi ích cho công ty và nhà đầu tư

Tuy nhiên, có nhiều trường hợp mà trong đó, những người quản lý công ty coi các công ty, nhất là các công ty đại chúng niêm yết như tài sản riêng của mình, cố gắng khai thác vị trí của mình trong công ty, thực hiện những giao dịch nội gián, lạm dụng quyền lực một cách sai trái hoặc chiếm đoạt những lợi thế của công ty hay những lợi thế khác mà cổ đông có quyền tham gia, hưởng những lợi ích không được phép và nhận những khoản tiền thưởng không liên quan đến kết quả hoạt động, từ đó gây tổn hại cho công ty

Vì thế, những quy định rõ ràng và chặt chẽ về nghĩa vụ, trách nhiệm người quản

lý công ty là biện pháp quan trọng và là cơ sở để buộc người quản lý công ty phải hành

xử đúng đắn, ngăn chặn khả năng tư lợi, bảo vệ lợi ích của công ty

Ở Hoa Kỳ, chuẩn mực hành vi của các giám đốc và quan chức điều hành công

ty, mặc dù được diễn đạt khác nhau trong đạo luật của mỗi bang, song đều bao gồm hai bộ phận: (i) nghĩa vụ phải hành động một cách trung thực vì lợi ích của công ty; và (ii) yêu cầu phải hành động với sự quan tâm đúng mực của một người thận trọng thông thường ở cương vị đó, thường được bao hàm trong cái gọi là “quy tắc nhận định kinh doanh”.95

Luật công ty của các nước theo truyền thống án lệ như Anh, Mỹ, Úc… đều phát

triển các quy tắc pháp lý tập trung vào vấn đề nghĩa vụ (duties) của người quản lý công ty như nghĩa vụ trung thành (loyalty), trung thực (faithful), cẩn trọng (duty of

care), không tư lợi (personal interests).96 Những quy định trên đã được ghi nhận trong pháp luật thực định Việt Nam, cho thấy sự nỗ lực của các nhà làm luật Việt Nam trong việc vay mượn pháp luật nước ngoài, chủ yếu là của pháp luật công ty Anh – Mỹ, về

94 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thắng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, NXB Lao động Xã hội, tr.180

95 Xem Đạo luật mẫu về công ty kinh doanh (sửa đổi) (RMBCA), điều 8.30 (a) (các giám đốc); 8.42 (a) (các quan chức điều hành)

96 Có thể xem chi tiết các nghĩa vụ của người quản lý công ty trong Đạo luật công ty của Úc (Corporation Act 2001), Part 2D.1-Duties and powers, Division 1- General duties, p.210

32 nghĩa vụ của người quản lý công ty Song, từ quy định đến thực tiễn có khoảng cách khá xa, vì thật khó để có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn – bởi tính trừu tượng và sâu xa của nó khá xa lạ với những người cầm cân nảy mực ở nước ta vốn đã quen với việc chỉ áp dụng những điều luật khô cứng, rõ ràng.97

- Hướng tới lợi ích của Nhà nước, xã hội và người tiêu dùng

Có học giả cho rằng, doanh nghiệp chỉ có một trách nhiệm duy nhất là tối đa hoá lợi nhuận, gia tăng giá trị cổ đông trong khuôn khổ luật chơi của thị trường là cạnh tranh trung thực và công bằng.98 Theo quan điểm này, người quản lý doanh nghiệp là những người đại diện cho chủ sở hữu (cổ đông) đứng ra quản lý công ty Họ được bầu hoặc được thuê để dẫn dắt công ty theo cách mà cổ đông muốn – tạo ra của cải, theo đuổi công việc kinh doanh một cách có hiệu quả vì lợi ích của khách hàng, đồng thời mang lại các khoản thu nhập có lời cho nhà đầu tư Đó chính là bản chất vì lợi nhuận của doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp chỉ có trách nhiệm với người chủ sở hữu công ty đã lựa chọn họ để làm đại diện

Tuy nhiên, từ định nghĩa về quản trị công ty và những tư tưởng thể hiện qua quy định của pháp luật hiện hành làm chúng ta hiểu rằng hệ thống quản trị công ty của Việt Nam dường như theo mô hình hướng tới lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan chứ không phải chỉ của các cổ đông Nói cách khác, mục đích của quản trị công

ty không chỉ là tối đa hoá lợi nhuận cho cổ đông mà còn phải đảm bảo lợi ích chính đáng của các bên liên quan như chủ nợ, các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước.99

Những người đấu tranh cho lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan tranh luận rằng công ty cần phải nhận thức được rằng mình có trách nhiệm với tất cả những

ai có thể bị ảnh hưởng bởi các quyết định mà công ty đưa ra Đó có thể là khách hàng, các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước Công ty có nghĩa vụ với tất cả những ai bị ảnh hưởng bởi hoạt động của công ty và đồng thời phải cân bằng lợi ích của những đối tượng này với nhu cầu tạo lợi nhuận để phát triển Những người ủng hộ lập luận rằng những hành vi có trách nhiệm như vậy là cái giá mà xã hội muốn công ty phải đáp ứng

99 Bùi Xuân Hải (2011), Hội thảo khoa học: Pháp luật về quản trị công ty – Những vấn đề lý luận và thực tiễn,

Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.59

Như vậy có thể nói, pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu điều chỉnh các mâu thuẫn nội tại tiềm ẩn trong bản thân mỗi công ty nhằm đạt được mục đích cuối cùng là để công ty hoạt động kinh doanh hiệu quả vì lợi ích chung Với nội dung bao hàm các quy định, chuẩn mực và nguyên tắc như nghĩa vụ của người quản lý, minh bạch thông tin, quy chế quản trị công ty do vậy nó đóng vai trò như một công cụ hữu hiệu để bảo vệ doanh nghiệp, thực thi quyền giám sát của chủ

sở hữu, bảo đảm sự đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư với nhau và tôn trọng lợi ích

của các bên liên quan (stakeholder theory) Điểm cần lưu ý là công cụ pháp luật ở đây phải được hiểu bao gồm cả pháp luật thực định và việc thực thi pháp luật (law and law

enforcement).101

Hơn nữa, bên cạnh các thiết chế pháp lý, để xử lý hài hòa lợi ích giữa các bên trong mối quan hệ đại diện, nhiều quốc gia trên thế giới, trong đó có cả Việt Nam, thường tham khảo Bộ nguyên tắc về quản trị công ty của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) để xây dựng nên bộ nguyên tắc quản trị công ty cho mình Tuy nhiên khác với phương Tây, nơi mà những quy tắc quản trị công ty được xem như “luật

mềm” (soft law), thì bộ quy tắc quản trị công ty của Việt Nam do cơ quan nhà nước

ban hành dưới hình thức văn bản pháp luật với những chế tài được quy định cụ thể.102

100 Bob Tricker (2012), tldd 83, tr.415

101 Xem quan điểm này của nhóm bộ tứ (The Gang of Four) (2000),“Investor Protection and Corporate

Governance”, Journal of Financial Economic 3-27, p.4.; Low Chee Keong (2002),“Introduction – The Corporate Governance Debate”, in Low Chee Keong (ed) Corporate Governance: An Asia-Pacific Critique, p.7.; Gordon Walker and TerryReid (2002),”Upgrading Corporate Governance in East Asia” 17(3), Journal of International Banking Law, 58,p.64 Về vấn đề này xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.172

102 Ở các nước phương Tây, người ta sử dụng khái niệm “Luật mềm” để chỉ nhóm các quy tắc liên quan đến bảo

vệ cổ đông mà không phải do cơ quan nhà nước ban hành, cũng không phải án lệ của toà án Đây là những quy tắc tự nguyện mà các công ty có thể áp dụng hoặc không áp dụng Xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), “Biện pháp

bảo vệ cổ đông, thành viên công ty: Lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Luật học số 3, tr.14

34

Tóm lại, bất kể ở đâu có sự tách biệt giữa một bên là các thành viên (members)

và một bên là bộ phận kiểm soát quản trị (govering body) được lập ra để bảo vệ quyền

lợi cho các thành viên đó và đem lại kết quả mong muốn, vấn đề đại diện sẽ nảy sinh

và pháp luật về kiểm soát quản trị vẫn tồn tại.103

Kết luận Chương 1

Trong Chương I của luận văn, tác giả đã phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận

về chế định đại diện và người đại diện của doanh nghiệp

Tác giả phân tích, làm rõ khái niệm đại diện và phương thức xác định người đại diện của doanh nghiệp theo học thuyết về đại diện được áp dụng ở một số quốc gia trên thế giới trong sự so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật Việt Nam

Từ đó, tác giả đi sâu vào phân tích các hình thức đại diện, phạm vi thẩm quyền đại diện, vị trí vai trò của người đại diện, mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật của một số quốc gia theo truyền thống common law và civil law Đồng thời, xem xét đối chiếu với các quy định của pháp luật dân sự và pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Trên cơ sở những nghiên cứu này, tác giả đưa ra nhận xét, phân tích làm rõ sự khác biệt về mặt lý luận giữa pháp luật công ty của các nước trên thế giới và pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp, trong mối tương quan với cơ cấu quản trị của doanh nghiệp

103 Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.393

35

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH

NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 2.1 Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

2.1.1 Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Từ những phân tích ở chương I của Luận văn cho thấy, ở các nước phương Tây các quy định về đại diện có từ rất sớm, hình thành từ tập quán, thói quen của các thương nhân, còn ở Việt Nam các quy định về đại diện chủ yếu là do tiếp nhận từ bên ngoài

Trước đây, thời kỳ kinh tế kế hoạch hoá tập trung, vận hành theo cơ chế quan liêu bao cấp, các hoạt động kinh tế không có cơ sở để phát triển.104 Chỉ khi tiến hành Đổi mới năm 1986, kinh tế thị trường bước đầu được thừa nhận, hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh doanh thương mại mới từng bước được hình thành, trong đó có các quy định về đại diện

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 là văn bản pháp luật đầu tiên góp phần tạo ra khung pháp lý cho việc hình thành nền kinh tế thị trường ở Việt Nam Tại Điều 12 luật này khi quy định về xí nghiệp liên doanh, khái niệm sơ khai về người đại diện của doanh nghiệp lần đầu tiên xuất hiện Theo đó, mỗi bên trong xí nghiệp liên doanh cử người của mình vào HĐQT, TGĐ và các Phó TGĐ có nhiệm vụ điều hành các hoạt động của xí nghiệp và chịu trách nhiệm trước HĐQT Tuy nhiên, các quy định này không thể hiện rõ tư tưởng đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền như các văn bản pháp luật sau này

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 đã có một số quy định về người đại diện của pháp nhân khi ký kết hợp đồng kinh tế, đã ghi nhận quan hệ đại diện giữa chủ thể pháp nhân và người đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế với chủ thể thứ ba Nhưng với những quy định mang nặng tính hình thức đã gây những trở ngại, thậm chí là thiệt

104 Đặng Phong (2012), Tư duy kinh tế Việt Nam 1975 - 1989, NXB Tri thức, Hà Nội, tr.14

36 hại về kinh tế cho các chủ thể.105 Đó cũng là điểm hạn chế lớn của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989

Pháp luật công ty Việt Nam đã có bước phát triển mới khi ban hành Luật Công

ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 Trong hai đạo luật này đã có những quy định mang đặc trưng cơ bản về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Mặc

dù có những điểm tiến bộ nhưng do ban hành vào những năm đầu của công cuộc đổi mới nên các quy định về người đại diện của doanh nghiệp mới chỉ dừng lại ở những chế định cơ bản nhất, còn mang tính nguyên tắc và chưa được cụ thể hoá.106

Cùng với việc pháp điển hoá các quy định của pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh thương mại, các quy định về đại diện đã được ghi nhận trong BLDS 1995

và LDN 1999 Trong thời kỳ này, có sự tách biệt giữa hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự và hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh tế thương mại Song về thực chất, sự phân biệt này trong luật thực định chưa được làm rõ từ luật vật chất cho tới luật hình thức, chưa có một hệ thống lý thuyết rõ ràng của hai ngành luật dân sự và luật kinh tế.107 Vì thế, pháp luật về đại diện vẫn chưa có sự thống nhất với nhiều hạn chế về nội dung và phạm vi điều chỉnh

BLDS 2005 và LDN 2005 được ban hành đánh dấu một bước cải cách quan trọng trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thể chế kinh tế thị trường, cùng với

đó là một hệ thống pháp luật dân sự - thương mại thống nhất, liên thông được xác lập dựa trên nguyên tắc mối quan hệ luật chung và luật riêng BLDS được xác định là luật chung.108 LDN và các đạo luật khác liên quan đến các hành vi kinh doanh thương mại được xác định là luật chuyên ngành Các quy định về đại diện cũng dựa trên nguyên tắc này Do tầm quan trọng của chế định đại diện nên BLDS 2005 đã dành một chương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam đã tiếp nhận và có sự hài hoà nhất định với quan niệm chung của các nước

về đại diện khi quy định tại điều 139 BLDS 2005 đại diện là việc một người nhân danh

107 Xem thêm Nguyễn Như Phát, Ngô Huy Cương, “Những khác biệt giữa Luật thương mại Việt Nam và các chế

định pháp luật thương mại các nước” nguồn: sanh.doc

tranductuan.files.wordpress.com/2013/04/5-luat-thuong-mai-so-108 Hồ Ngọc Hiển (2012), Đại diện cho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, Luận án

Tiến sĩ Luật học, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, tr.97

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Về phạm vi đại diện, người đại diện theo pháp luật

có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

- Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân

có thể uỷ quyền cho người khác xác lập thực hiện giao dịch dân sự Người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể là người đại diện theo uỷ quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ 18 tuổi trở lên xác lập, thực hiện Phạm vi đại diện chỉ được xác lập theo sự uỷ quyền

Ngoài ra chế định về đại diện còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật khác như Luật doanh nghiệp, Luật thương mại, Luật đầu tư, Luật các tổ chức tín dụng… hình thành nên một hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ đại diện, có sự tương thích nhất định với các điều ước và thông lệ quốc tế

Tóm lại, do hoàn cảnh lịch sử, sự hình thành và phát triển chế định về đại diện

ở nước ta chủ yếu là được tiếp nhận từ các nguồn bên ngoài, không phải xuất phát từ tập quán, thói quen thương mại Quá trình du nhập tư tưởng pháp luật nước ngoài vào Việt Nam có lúc mang tính cưỡng bức, có lúc chủ động sáng tạo và không hiếm những sao chép máy móc.110 Vì thế, nhìn chung, việc xây dựng những quy định pháp luật về quan hệ đại diện chủ yếu được diễn ra trong từng lĩnh vực đơn lẻ, thiếu tính hệ thống đồng bộ và dường như ít lưu tâm đến các học thuyết làm nền tảng cho các quy định đó vận hành

2.1.2 Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp

Tư cách pháp lý của một chủ thể được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau Một cách tổng quan nhất, tư cách pháp lý là tư cách của cá nhân, pháp nhân, tổ chức

109 Xem: Điều 139; Điều 140; Điều 141; Điều 142; Điều 143; Điều 144 BLDS 2005

110 Phạm Duy Nghĩa (2002), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài thời cơ và thách thức cho nghiên cứu lập pháp”,

Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5, tr.47

38 hay các chủ thể khác khi tham gia vào một hay nhiều quan hệ pháp luật.111 Theo pháp luật Việt Nam, nếu tư cách đại diện của một người là do pháp luật quy định hoặc do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì được gọi là đại diện theo pháp luật, ngược lại nếu tư cách đại diện đó được xác lập theo ý chí của người được đại diện thì được xem là đại diện theo uỷ quyền.112 Tương ứng với hai loại đại diện này là hai quy chế pháp lý khác nhau

- Tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật,

LDN 2005 không có quy định cụ thể nào về người đại diện theo pháp luật nên phải áp dụng các quy định chung của BLDS 2005 về đại diện Theo các Điều 91; Điều 140; Điều 141 BLDS 2005 thì đại diện theo pháp luật của pháp nhân là hình thức đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân được xác định ngay trong Điều lệ của pháp nhân hoặc trong Quyết định thành lập pháp nhân Ở góc

độ này, việc xác định tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng đặt ra nhiều vấn đề cần nghiên cứu

Thứ nhất, quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh

nghiệp khó có thể hiểu một cách minh định Bởi lẽ, khi nói đến người đứng đầu là xét đến mối quan hệ chức vụ, hệ thống thứ bậc cao thấp trong nội bộ của một tổ chức Còn nói đến mối quan hệ đại diện là đề cập đến việc một người hành động nhân danh và vì lợi ích của người khác, xác lập thực hiện các giao dịch đối với người thứ ba Đặt hai vế

có nội hàm khác nhau trong cùng một quy định có vẻ không ổn về mặt ngữ nghĩa lẫn

khó khăn trong thực tiễn áp dụng Thông thường, thuật ngữ “người đứng đầu” được

sử dụng phổ biến đối với các đơn vị sự nghiệp công lập, nơi mà công tác tổ chức và hoạt động tuân theo chế độ thủ trưởng Chẳng hạn, theo Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 đối với các doanh nghiệp nhà nước thì người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu được định nghĩa là Chủ tịch HĐQT; các viên chức nhà nước được bổ nhiệm giữ chức TGĐ, Phó TGĐ, GĐ, phó GĐ.113 Còn trong cơ cấu tổ chức quản trị của các công ty, việc xác định ai là người đứng đầu công ty luôn là một khó khăn khi

111 Bách khoa toàn thư mở Wikipedia Nguồn:

http://vi.wikipedia.org/wiki/Th%E1%BB%83_lo%E1%BA%A1i:Thu%E1%BA%ADt_ng%E1%BB%AF_ph% C3%A1p_l%C3%BD (truy cập lần cuối tháng 4/2014)

112 Xem Chương VII BLDS 2005 quy định về Đại diện

113 Xem điều 2, điều 3 Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 của Chính phủ quy định về chế độ trách nhiệm đối với người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị của nhà nước trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ

39

mà các thành viên hợp danh CTHD đều có quyền đại diện theo pháp luật hoặc trong trường hợp cổ đông nắm quyền kiểm soát có thể là cá nhân, sở hữu gia đình, khối liên minh hay là các công ty khác hoạt động thông qua tập đoàn hoặc sở hữu cổ phần chéo

Họ vừa chi phối ĐHĐCĐ, vừa nắm quyền điều hành và thâu tóm quyền lực tại HĐQT.114 Vì thế có thể nói, trong lĩnh vực công ty việc quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa chính xác

Khắc phục khiếm khuyết này của LDN 2005, Dự thảo lần 5 LDN (sửa đổi) tại

khoản 1 Điều 15 đã đưa ra định nghĩa: “Người đại diện theo pháp luật của doanh

nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Toà án và các quyền nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.115 Đồng thời Dự thảo BLDS sửa đổi cũng quy định khá cởi mở hơn ghi nhận tại điều 94 về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, theo đó thì:116

1 Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là cá nhân được đăng ký tại cơ quan

có thẩm quyền

2 Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân, trừ trường hợp điều lệ, quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc luật quy định pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật

3 Trong trường hợp pháp nhân chưa xác định được người đại diện theo pháp luật thì theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan có thẩm quyền quy định trong điều lệ, cơ quan có thẩm quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tạm thời cho pháp nhân Việc đại diện tạm thời chấm dứt khi đã xác định được người đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này

Với cách định nghĩa này thì tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đã được xác định một cách rõ ràng, cụ thể và linh hoạt hơn so với các quy định của pháp luật hiện hành Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được xác định rõ là cá nhân và là người đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và

114 Nguyễn Đình Cung (2008), “Hoàn thiện chế độ quản trị doanh nghiệp nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế ở Việt

Nam”, Tạp chí Quản lý kinh tế số 21, tr.45

115 Xem Điều 17 Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi Nguồn từ:

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=753&TabIndex

=1&LanID=922 (truy cập lần cuối ngày 7/5/2014)

116 Nguồn;

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=588&LanID=5 89&TabIndex=1