Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam (Phần II) doc

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam Phần II... Phân biệt giữa vay mượn và tiếp nhận chọn lọc Chúng tôi muốn chứng minh r

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của

Việt Nam (Phần II)

2 Phân biệt giữa vay mượn và tiếp nhận chọn lọc

Chúng tôi muốn chứng minh rằng, một mặt các quy định về

doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật quốc gia Mặt khác, Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh

nghiệp (1999, 2005) của Việt Nam là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công

2.1 Vay mượn: DNNN của Việt Nam - mô hình Xô viết

DNNN Việt Nam là mô hình gần như sao chép mô hình của Liên

Xô cũ (1) Mặc dù Luật DNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có những nội dung được hoàn thiện hơn (2), nhưng trên thực tế, tinh thần của quan niệm Xô viết về DNNN (3) vẫn là cơ sở tư tưởng của DNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh

nghiệp này Về mặt tư tưởng, DNNN là một hình thức của sở hữu nhà nước - hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN Về mặt chức năng, DNNN đóng vai trò “chủ đạo” trong nền kinh tế quốc dân Và một điều nghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của nó vẫn còn mạnh mẽ dưới hình thức DNNN hiện nay (4) Về mặt cấu trúc, DNNN vẫn chịu sự kiểm soát của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh

/thành

Có lẽ, mô hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung

“định hướng XHCN” trong câu “kinh tế thị trường định hướng

XHCN” Như đã nói, Việt Nam cố gắng kết hợp “XHCN” với

“thị trường”, nhưng về lý luận cũng như thực tiễn, nhiều khía cạnh vẫn chưa sáng tỏ Chính sự lúng túng này là một trong

những nguyên nhân dẫn đến những vướng mắc trong hoạt động

và quá trình cải cách của DNNN (5)

i DNNN: gánh nặng của Nhà nước và người dân

Vấn đề đầu tiên liên quan đến các khoản nợ khó đòi của DNNN Nhiều doanh nghiệp này tiếp tục hoạt động với những khoản nợ đối tác và ngân hàng ngày càng tăng Trong nhiều trường hợp, chúng lại được Nhà nước cho vay thêm tiền từ ngân hàng để trả

nợ cũ, bởi lẽ với tư cách là chủ sở hữu, Nhà nước dĩ nhiên phải đứng ra chịu trách nhiệm về các khoản nợ đó (6) DNNN không chịu áp lực cải cách vì trái với khu vực tư nhân, các doanh nghiệp này không phải chịu áp lực đổ bể từ ngoài thị trường Cuối cùng, người trả nợ chính là người dân

ii Có tách bạch được chức năng?

Vấn đề tiếp theo là việc tách bạch chức năng quản lý nhà nước và quản lý kinh doanh ở DNNN Điều này hầu như không thực hiện được, bởi lẽ việc bổ nhiệm các chức danh quản lý cao nhất trong DNNN bị ảnh hưởng, nếu không nói là được quyết định bởi cấp chính quyền Hơn nữa, nếu trao quyền sở hữu cho một cơ quan hành chính sẽ gặp phải vấn đề là làm thế nào để vượt qua sự phản đối của các bên bị ảnh hưởng về quyền lợi Vấn đề này sẽ được chúng tôi bàn kỹ hơn trong Phần (III)

iii DNNN: Đục nước béo cò

Mô hình thiếu sáng tỏ về sở hữu và quản lý DNNN đã tạo cơ sở cho tham nhũng hành động Vụ điện kế điện tử có thể là một ví

dụ điển hình cho nhiều vụ tương tự (xem hộp)

Thực trạng hoạt động của các DNNN đòi hỏi chúng phải tuân theo các quy luật của thị trường Nhiều nhà nghiên cứu trong và ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tài sản của DNNN cho các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa (7) Những tác giả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối

thượng ở đây là phải tạo ra môi trường để nuôi dưỡng, phát triển những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhân hay có vốn đầu tư nước ngoài (8) Còn theo kinh nghiệm được đúc kết trên thế giới, cải cách DNNN chỉ thực sự thành công ở những nước áp dụng tất cả các biện pháp có tính tổng thể, hỗ trợ lẫn nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân sách DNNN, cải cách hệ thống tài chính… (9) Như vậy, dường như chỉ có một chiến lược tổng thể mới mang lại thành công thực

sự đối với việc cải cách DNNN

Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du nhập tự nguyện, nhưng nó lại không vận hành một cách suôn sẻ trong môi trường mới Lý do rất đơn giản: trước hết, bản thân khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó Thứ hai, triết

lý của nó không phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị

trường như đã nói ở trên Hơn nữa, có vẻ như sự cố gắng kết hợp khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắc thị trường khó mà thành công, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều

lúc bị bỏ qua để ưu ái cho tư tưởng (XHCN) Trong quá trình cải cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước phát triển như Hàn Quốc (10), Nhật Bản (11),

OECD(12) Tuy nhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với

mô hình DNNN kiểu Xô viết Như một số tác giả nhận xét, sau hơn một thập niên tồn tại, mô hình tổng công ty bắt chước một phần mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy không phù hợp (13) Theo các tác giả, mô hình tổng công ty vẫn không giải quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và kinh doanh trong DNNN Theo chúng tôi, ở đây cần xem xét vấn đề từ chiều ngược lại, nghĩa là: chính sự rắc rối trong mối quan hệ đó (được vay mượn từ mô hình nước ngoài) đã dẫn đến sự thiếu hiệu quả, không phù hợp của mô hình Như luận điểm của Teubner về các mối ràng buộc chặt chẽ và lỏng lẻo của pháp luật với bối cảnh xã hội, trong trường hợp của DNNN ở Việt Nam, pháp luật

có mối ràng buộc chặt chẽ với quan niệm chính trị Do đó, để cải cách DNNN, Việt Nam không chỉ cần tìm kiếm câu trả lời ở trong các DNNN hay trong các quy định pháp luật, mà còn cần nhìn rộng hơn Bên cạnh đó, kinh nghiệm từ việc tiếp nhận mô hình DNNN kiểu Xô viết cũng nhắc nhở rằng, trong quá trình cải cách DNNN hiện nay, Việt Nam cần tránh những hậu quả không đáng có tương tự trong việc tiếp nhận các mô hình của các nước khác

Vụ điện kế điện tử

Công ty Điện lực TP HCM đã dành hợp đồng mua bán điện kế điện tử cho một số công ty tư nhân mà trong đó có người nhà của Phó Giám đốc Công ty Điện lực (Công ty gia đình) Nhưng sau

đó, các “công ty gia đình” này đã mua 260.000 điện kế chất

lượng kém của Trung Quốc, gắn mác “Sản xuất tại Singapore”,

ký kết hợp đồng mua bán giả mạo với một số công ty giả danh ở Singapore, và cuối cùng bán chúng cho Công ty Điện lực với giá cao hơn nhiều lần

2.2 Tiếp nhận có chọn lọc: Luật Công ty của Nhật Bản và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam

Trái với việc vay mượn máy móc mô hình Xô viết nói trên, quá trình tiếp nhận luật công ty nước ngoài có chọn lọc ở Nhật Bản

đã thành công Đối với trường hợp Việt Nam, không dễ khẳng định một cách chắc chắn như vậy, nhưng đây là ví dụ thành công nhất ở Việt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài Trong cả hai trường hợp, các luật được tiếp nhận đã giữ được tinh thần của luật nước ngoài và tinh thần đó đã sống được trong môi trường mới, dù ở mức độ khác nhau Đồng thời, luật nước ngoài được cải biên cho phù hợp với môi trường mới và tồn tại một cách hòa bình với các tập quán kinh doanh bản địa

2.2.1 Luật Công ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?

Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn tiếp nhận luật công: “Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từ bên ngoài” (14) Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do Luật

công ty về cơ bản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh doanh thường là giống nhau ở nhiều nước Dù luật lệ hay hay hệ thống pháp luật nào, kinh doanh cũng có mục đích kiếm lợi

nhuận một cách hợp pháp Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp luật công ty không gây ra nhiều những mối quan ngại như các luật khác Nói chung, các đặc tính thương mại của luật công ty giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất Nhờ thế, sự khác biệt giữa các nước trong lĩnh vực này cũng được rút ngắn Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam

Mặt khác, quá trình tiếp nhận pháp luật công ty nước ngoài ở hai nước, nhất là ở Việt Nam, không dễ dàng và đồng nhất như cảm tưởng ban đầu ở hai nước đều có những đặc thù về chính trị, kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình tiếp nhận (15) Cả ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như Nhật Bản và Việt Nam

Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam khiến chúng ta phải xem xét lại quan điểm của Kahn - Freund về

“đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa và kinh tế” trong pháp luật Trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy,

sự khác biệt có thể tồn tại không chỉ ở những luật “được xây dựng để phân bổ quyền lực ban hành chính sách” (luật công), mà còn cả ở những luật gắn với kinh tế (luật tư) Lập luận này được thể hiện bởi nhiều tác giả Chẳng hạn, Pistor và cộng sự kết luận rằng, sự nhập khẩu luật công ty “hoàn toàn có thể dẫn đến sự đa

dạng, khác biệt lớn chứ không phải sự tương đồng của luật công ty” (16) Còn theo Gilson và Milhaupt, mặc dù có sự tương đồng

bề ngoài về mục đích cải cách quản trị công ty trên thế giới, con đường và đích đến của các cuộc cải cách đó ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng được xác định bởi các yếu tố trong nước (17) Mặt khác, trong khi các khía cạnh nhất định của các cuộc cải cách luật công ty có thể khác nhau ở các nước, dường như triết lý cốt lõi của cải cách là tương tự như nhau Nói chung, “sự tương đồng mang tính nguyên tắc, nhưng không phải mọi hệ thống pháp luật quốc gia đều có những quy định như nhau về công ty” (18)

2.2.2 Tiếp nhận tinh thần của luật

Nói chung, luật công ty ngày càng được coi là tập hợp của các quy tắc có tính bắt buộc hoặc tự nguyện được đưa ra để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh (19) Mặc dù gặp phải những trở ngại

về văn hóa và chính trị, tinh thần này của luật công ty được tiếp nhận ở Nhật Bản và Việt Nam với mức độ khác nhau

Luật công ty của Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (có một vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội, văn hóa Nhật Bản (20) Luật Công ty Nhật Bản chủ yếu nằm trong Quyển

II của Bộ luật Thương mại 1899 sửa đổi được xây dựng dựa trên

Bộ luật Thương mại Đức 1897 Trước Đại chiến thế giới lần II, các đợt sửa đổi trong luật công ty của Nhật Bản vào các năm

1911, 1933, 1938 nhằm đáp ứng những bước phát triển về kinh tế

ở Nhật và phản ánh những thay đổi trong luật công ty của Đức

(21) Từ giữa thế kỷ 20, luật công ty của Nhật Bản đã có những thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ (22) Hai giai đoạn lớn này cho thấy sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngoài vào luật công ty Nhật Bản Còn cuộc cải cách trong hơn thập niên gần đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quản trị công

ty của Mỹ ở Nhật Bản Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng,

họ làm việc trong một hệ thống pháp luật về nguyên tắc theo mô hình phương Tây (23)

Về luật công ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá Luật Doanh nghiệp 1999 “đã tiếp nhận những quy tắc quản trị phương Tây toàn diện”, chủ yếu là các khái niệm của hệ thống Anh - Mỹ (24) Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài ở Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây (25) Thế nhưng, các tác giả Việt Nam, nhất

là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực thi của Luật Doanh nghiệp, có ý kiến khác Ví dụ, theo ông Lê Đăng Doanh, việc thực thi quyền hiến định về tự do kinh doanh được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấn mạnh trong nhiều quy định của Luật (26) Đặc biệt, cần lưu ý đến quy định cấm các cơ quan quản lý đòi hỏi các giấy tờ không nêu tại Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép Vấn đề này trở thành trung tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam Các công ty tư nhân sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là theo luật chơi của các cơ quan cấp giấy phép - điều này phụ thuộc vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào (27) Lần đầu

tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các

cơ quan quản lý Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền lực có thể giảm khá đáng kể (28) Trong bối cảnh Việt Nam, điều này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền

Ngoài ra, nhìn thấy trước sự phản kháng của đội quân quan liêu các cấp, một Tổ thực thi Luật Doanh nghiệp được thành lập nhằm thúc đẩy tư tưởng cốt lõi của Luật là bảo đảm tự do kinh doanh Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương, một khái niệm rất mới mẻ đối với xã hội Việt Nam Theo

TS Phạm Duy Nghĩa, sự xung đột giữa chủ nghĩa trọng thương kiểu mới và tư duy quyền lực công kiểu cũ đã tạo ra những trở ngại lớn đối với việc thực thi Luật (29) Dù sao chăng nữa, theo

TS Nghĩa, việc tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương là thành tựu đáng kể của Luật Doanh nghiệp

Như vậy, có thể nói rằng, Luật Doanh nghiệp đã tiếp nhận được tinh thần của luật công ty là thúc đẩy hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, cũng cần nói thêm, khác với Nhật Bản và nhiều nước khác, vấn đề quản trị công ty chưa bao giờ được chú ý đúng mức ở Việt Nam (30) Điều này có nguyên nhân là bộ máy quan liêu là vật cản rất lớn đối với việc tiếp cận thị trường có thể làm triệt tiêu tinh thần của luật Do đó, mối ưu tiên hàng đầu là dỡ bỏ vật cản

đó Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam phần lớn là doanh nghiệp hộ gia đình hoặc cá thể Các công ty chỉ chiếm tỷ lệ nhỏ, khoảng 25% vào năm 2004 trong tổng số của khu vực tư nhân (31); đến giữa năm 2006, trong khi có hộ gia đình kinh doanh có

gần 3 triệu thì số lượng công ty là 200 ngàn (Ngân hàng Thế giới, 5/2006) Hơn nữa, quy mô các công ty nhỏ, và nhất là như đã nói, quan hệ gia đình, thân quen truyền thống vẫn có ưu thế hơn so với những khái niệm quản trị công ty hiện đại Vì lẽ đó, quản trị công ty chưa trở thành vấn đề cấp thiết ở Việt Nam hiện nay

2.2.3 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: thích ứng với bối cảnh mới

Chỉ soạn ra luật công ty thì chưa đủ, mà cần phải xem xét những vấn đề liên quan đến môi trường mà luật tồn tại Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểm rằng, luật công

ty phản ánh nền văn hóa quốc gia (32) Bàn về mối quan hệ giữa văn hóa và luật công ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận pháp luật trong mối quan hệ với môi trường văn hóa của nó (33) Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật công ty của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích ứng luật với bối cảnh mới

i Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng

Sự thích ứng không đòi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải thay đổi nhiều Nhưng “ít nhất, sự lựa chọn các phương án của luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ” (34) Kinh nghiệm Nhật Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước khi thay đổi toàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọn giữa nhiều phương án Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội

đó Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và

căn cơ, không vì giải pháp tình thế mà hướng đến mục đích lâu dài hơn là hiện đại hoá đất nước Nhật Bản

Quá trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ chức hệ thống tòa án vào thập niên 1870 Các yếu tố của pháp luật phương Tây được đưa vào “dần dần, từng phần một thông qua án lệ” trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có

Bộ luật Thương mại với Quyển II về luật công ty Theo tác giả Chiba, những nguyên nhân sau góp phần làm cho sự tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khác nhau để tiếp nhận; ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ Đức và Pháp, nhiều thanh niên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệ thống pháp luật trong nước Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập theo mô hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường Đại học Tokyo (35) Những yếu tố này tạo ra mảnh đất cho việc cấy tư duy pháp lý phương Tây vào Nhật Bản sau đó

Còn ở Việt Nam, trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp, Ban soạn thảo đã tiến hành nghiên cứu toàn diện luật công ty của nhiều nước khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới

là châu Âu lục địa và Anh - Mỹ Mục đích chính là học hỏi càng nhiều càng tốt để tránh những khiếm khuyết không đáng có và chắt lọc những thành tố hợp lý Bên cạnh đó, hàng loạt chuyên gia từ Đức, úc, New Zealand và Mỹ được mời góp ý, tranh luận

về luật (36) Ngoài ra, trước đó Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân đã được ban hành từ năm 1990, cho nên các luật