Pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được chính phủ bảo lãnh

Thứ hai, các quy định pháp lý về vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh và nhất là về điều kiện vay còn nhiều bất cập, chưa giúp Nhà nước quản lý tốt vay nợ nư

BÙI BÁ PHÚ

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY

NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP

KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY

NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế Định hướng nghiên cứu

LỜI CAM ĐOAN

Lời cam đoan phải có nội dung như sau:

“Tôi cam đoan: Luận văn thạc sỹ luật này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,

được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Nguyễn Văn Vân, đảm

bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này”

Tác giả luận văn

Bùi Bá Phú

IET Thuế cân bằng lãi suất

LIBOR Lãi suất cho vay liên ngân hàng London USD Đô la Mỹ

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH 9

1.1 Lịch sử hình thành hoạt động vay nước ngoài và pháp luật điều chỉnh 9

1.1.1 Sự ra đời của hoạt động vay nước ngoài trên thế giới và luật quốc tế 9

1.1.2 Vay nước ngoài ở Việt Nam gắn liền với sự ra đời và phát triển của hoạt động ngoại hối và pháp luật điều chỉnh 9

1.2 Khái niệm vay nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh 10

1.3 Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 11

1.4 Nguyên tắc hoạt động và hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp 12

1.4.1 Nguyên tắc hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp 12

1.4.2 Các hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp 15

1.5 Khái quát các điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 18

1.5.1 Điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 19

1.5.2 Điều kiện về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn mức vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 23

1.5.3 Điều kiện về giao dịch bảo đảm vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 27

1.5.4 Điều kiện về thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 31

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 34

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN 36

2.1 Pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 36

2.1.1 Quy định điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 38 2.1.2 Quy định điều kiện về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 39 2.1.3 Quy định điều kiện về giao dịch bảo đảm vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 41 2.1.4 Quy định điều kiện về thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay vốn nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 42

2.2 Thực tiễn thực hiện và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh 43

2.2.1 Thực hiện quy định mục đích sử dụng vốn vay – Hạn chế sử dụng vốn vay vào hoạt động kinh doanh rủi ro cao 43 2.2.2 Thực hiện quy định tỷ lệ đảm bảo an toàn, giới hạn vốn vay – Khắc phục tình trạng vốn mỏng 49 2.2.3 Thực hiện quy định giao dịch bảo đảm – Định hình đại lý đảm bảo, công

cụ phòng ngừa rủi ro ngoại hối 53 2.2.4 Thực hiện quy định thỏa thuận vay, đồng tiền và chi phí vay – Áp trần lãi suất vay, giảm tình trạng chuyển lợi nhuận 57

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 62

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong bối cảnh phát triển kinh - tế xã hội hiện nay, đặc biệt khi Việt Nam trở thành nước thu nhập trung bình và có khả năng tiếp cận nguồn vốn quốc tế, việc huy động hợp lý các nguồn vốn nước ngoài để đáp ứng nhu cầu vốn cho công cuộc phát triển kinh tế - xã hội, thúc đẩy các doanh nghiệp phát triển…là vô cùng cần thiết

Từ năm 2011, tổng nợ nước ngoài đã tăng với tốc độ 17%, tăng nhanh hơn mức tăng GDP danh nghĩa, đạt mức 46% năm 2018, 47.1% năm 2019, 47.9% năm 20201 Điều này chủ yếu là do sự gia tăng trong nợ nước ngoài của doanh nghiệp và các tổ chức tài chính, tín dụng theo hình thức tự vay tự trả, chiếm hơn 50% tổng nợ nước ngoài năm 2020 tăng so với tỷ lệ chỉ 25,6% năm 2011 và 40,4% của năm 2016 (hình 1

và hình 2) Việc tăng nhanh nợ nước ngoài theo hình thức tự vay tự trả chủ yếu nằm ở khối doanh nghiệp đầu tư nước ngoài (chiếm 76% tổng lượng nợ của doanh nghiệp), tập trung ở một số doanh nghiệp FDI có quy mô lớn2 Đây là xu hướng tất yếu đòi hỏi phải hoàn thiện pháp luật quản lý nợ tự vay tự trả của doanh nghiệp, tập trung giám sát tổng nợ, cơ cấu nợ của các khu vực, mức độ rủi ro cho doanh nghiệp, mặc khác điều chỉnh phù hợp với thông lệ, hòa nhập thị trường quốc tế

Hình 2: Cơ cấu nợ nước ngoài của quốc gia (2016-2020) 3

Đi cùng với xu hướng trên, hiện nay nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật để quản lý, điều chỉnh việc vay nợ nước ngoài Liên quan đến vay và trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh có một

số văn bản đáng chú ý là: Nghị định 219/2013/NĐ-CP ngày 26 tháng 12 năm 2013

về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 3 năm 2014 quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; và Thông

tư 12/2022/TT-NHNN ngày 30 tháng 9 năm 2022 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp

Trong đó Thông tư 12/2014/TT-NHNN có nhiều vấn đề còn gây tranh cãi như Khoản 2, Điều 5 Thông tư này quy định liên quan đến tính chi phí vay: doanh nghiệp được vay nước ngoài để “cơ cấu lại các khoản nợ nước ngoài của Bên đi vay

mà không làm tăng chi phí vay” nhưng trong thực tế khó có thể tính toán chính xác chi phí này khi lãi suất là thả nổi hay các khoản vay này có thể chuyển đổi thành cổ phần doanh nghiệp Thêm vào đó là Điều 9 quy định về chi phí vay nước ngoài thì không rõ bên vay và cho vay có được vay với mức lãi suất 0% hay không? Và khi

thỏa thuận mức lãi suất vay 0% có được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho vay? Tương tự với lãi suất 22%/năm thì có được chấp nhận hay không?

Bên cạnh đó, còn có một số vấn đề trong quy định mục đích sử dụng vốn vay đặc biệt là vốn vay nước ngoài ngắn hạn cho mục đích kinh doanh mang tính rủi ro cao như bất động sản, chứng khoán hoặc tài trợ cho các hoạt động mang tính chất dài hạn, điểm này chưa được pháp luật hiện hành tiếp cận sâu; Cũng như chưa giải quyết được hiện tượng “vốn mỏng”; Hiện tượng chuyển lợi nhuận về bản quốc để thúc đẩy mục tiêu phát triển kinh tế bền vững Ngoài ra, đối với giao dịch bảo đảm các quy định hiện hành chưa thể hiện được sự thống nhất trong quản lý về việc áp dụng pháp luật nơi tài sản bảo đảm hình thành Như vậy, có thể thấy quy định về điều kiện vay nước ngoài mà cụ thể là vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh còn nhiều vấn đề phải xem xét

Còn ở khía cạnh nghiên cứu, trong hoạt động nghiên cứu ở Việt Nam có một

số bài báo bình luận liên quan đến vấn đề này nhưng chưa thực sự đi sâu vào vấn đề pháp lý Còn khảo sát các nghiên cứu trên thế giới cũng tương tự: tuy có nhiều công trình nghiên cứu hoạt động vay nước ngoài tuy nhiên đa phần tập trung vào nghiên cứu vào mặt tài chính, kinh tế hơn là ở mặt pháp lý

Như vậy có thể thấy, thứ nhất, việc vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp là

một xu hướng tất yếu (tự do hóa toàn cầu), giúp tăng khả năng tự do tài chính cho doanh nghiệp nhằm đảm bảo cung ứng đủ vốn cho hoạt động sản xuất, kinh doanh, phát triển kinh tế Điều này đi kèm với yêu cầu phải có một hệ thống pháp

lý phù hợp Thứ hai, các quy định pháp lý về vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp

không được Chính phủ bảo lãnh và nhất là về điều kiện vay còn nhiều bất cập, chưa giúp Nhà nước quản lý tốt vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp, cũng như

tạo được điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp vay vốn khi cần Thứ ba, thực sự

chưa có công trình nghiên cứu nghiêm túc, bài bản về vấn đề này ở Việt Nam hiện nay Cho nên đây là ba lý do để tác giả chọn đề tài: “PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH” để nghiên cứu

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đề tài

Các nghiên cứu đánh giá liên quan đến điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh có thể kể đến như:

John Hawkins và Philip Turner (2000)4 đã có bài nghiên cứu cho rằng cuộc khủng hoảng tài chính Châu Á năm 1997 nguyên nhân chủ chốt là từ các khoản vay ngoại tệ ngắn hạn một cách quá mức đã đặt ra nhiều tranh cải trong việc quản lý nợ nước ngoài và rủi ro thanh khoản không chỉ đối với khu vực công mà còn ở khu vực tư Về nguyên tắc, khu vực tư nên tự mình quản lý rủi ro thanh khoản chứ không phải chờ đợi sự hỗ trợ từ Chính phủ khi có tình huống khẩn cấp Hệ thống kiểm soát về mặt kỹ thuật của các ngân hàng có thể quản lý rủi ro tín dụng và rủi ro thanh khoản cũng như rủi ro tín dụng tìm ẩn khi tỷ giá ngoại hối biến động Tuy nhiên các biện pháp mang tính chất pháp lý thì có tác dụng trực tiếp và phù hợp hơn như quy định mức trần thanh khoản, dự trữ, các giao dịch phái sinh ngoại tệ

tiếp nước ngoài thì Thông tư 12/2014/TT-NHNN có điểm nổi bậc là: Các khoản vay nước ngoài phục vụ cơ cấu lại các khoản nợ nước ngoài mà người vay phải chịu (đây là một thay đổi so với luật trước đây chỉ cho phép vay tiền nước ngoài cho mục đích thực hiện kế hoạch và dự án kinh doanh)

Cũng theo ông trong những năm gần đây, tình hình cho vay nước ngoài ở Việt Nam bị thiếu minh bạch Chính phủ đã đấu tranh để theo dõi dòng vốn vay nước ngoài - điều này là do phần lớn các khoản vay này là ngắn hạn (dưới một năm)

và không bắt buộc phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Để tránh thời gian xử lý kéo dài và phức tạp, các doanh nghiệp Việt Nam đã đồng ý vay ngắn hạn với các đối tác nước ngoài Khi các khoản vay hết hạn, nó dễ dàng được gia hạn theo một thời hạn khác mà không cần có hợp đồng tài chính hoặc phải báo cáo với các cơ quan Chính phủ

Luật sư Giles Cooper and Manfred Otto6 của công ty luật Duane Morris cho rằng, điểm đặc biệt của Thông tư 12/2014/TT-NHNN là ở chỗ nó cho phép sử dụng các khoản vay nước ngoài để tái cơ cấu các khoản vay nước ngoài khác với điều kiện nó không làm tăng chi phí đi vay Tuy nhiên thông tư này không nói đến

việc sử dụng vay nước ngoài tái cấp vốn trong nước, có nghĩa là một cách bảo thủ thì điều này là không được phép với mục đích kiểm soát nợ nước ngoài; ngăn chặn chênh lệch giá; và các vấn đề kinh tế vĩ mô khác Tái cấp vốn cho một khoản vay nước ngoài bằng một khoản vay nước ngoài không những giúp doanh nghiệp giảm

đi gánh nặng nợ vay mà còn làm giảm áp lực lên dự trữ ngoại hối đảm bảo nợ quốc gia trong mức giới hạn cho phép Còn tái cấp vốn cho một khoản vay trong nước bằng một khoản vay nước ngoài tuy cũng có thể giảm gánh nặng cho doanh nghiệp nhưng nó làm tăng nợ nước ngoài của quốc gia trong khi thực sự thì không

có một dự án kinh doanh mới nào được thực hiện Mặc khác nó cũng làm giảm hiệu quả khi Ngân hàng nhà nước ban hành chính sách tiền tệ để cân bằng lãi suất điều tiết nền kinh tế Nó có thể làm cho dòng ngoại tệ nước ngoài đổ vào trong nước gây nên lạm phát, làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của các ngân hàng trong nước

Có thể thấy các nghiên cứu đều có điểm chung là:

Thứ nhất, đề cao sự cần thiết của việc cho phép vay nước ngoài để tài trợ cho

khoản nợ nước ngoài cũ Thực tế, nhu cầu tái cơ cấu nợ là nhu cầu có thực với mục đích hỗ trợ hoạt động sản xuất kinh doanh cho các doanh nghiệp hoạt động hiệu quả Cho nên quy định cho phép điều này cần tiếp tục phát huy Tuy nhiên quy định của pháp luật cũng cần phải sàn lọc các trường hợp doanh nghiệp hoạt động không hiệu quả muốn sử dụng quy định này để đảo nợ Đây là vấn đề mà đề tài có thể nghiên cứu thêm

Thứ hai, nhấn mạnh hoạt động vay nước ngoài ngắn hạn là hoạt động mang

tính rủi ro (rủi ro thanh khoản và rủi ro tỷ giá) Trong khi các biện pháp tự kiểm soát chưa thực sự đủ để kiểm soát các rủi ro, cộng thêm quy trình thủ tục vay dễ dàng vô hình đã thúc đẩy vay ngắn hạn tiềm ẩn rủi ro cao Tác giả cũng đồng ý với quan đểm trên Cho nên việc áp đặt các quy định pháp luật để điều chỉnh chặt hơn đối với các khoản vay nước ngoài ngắn hạn là cần thiết, cần được nghiên cứu kỹ càng và phát triển thêm

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Thứ nhất, nhận diện những bất cập trong hệ thống pháp luật Việt Nam về

điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Cụ thể

là nhận diện những điểm chưa hoàn thiện trong thông tư 12/2014/TT-NHNN

Thứ hai, kiến nghị một số thay đổi cần thiết trong các quy định của pháp luật

về điều kiện vay vốn nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh (Thông tư 12/2014/TT-NHNN)

Đề tài mong muốn đưa ra được các giải pháp không những giúp các cơ quan quản lý Nhà nước quản lý tốt nợ vay nước ngoài, ổn định ngoại hối, ổn định tình hình kinh tế vĩ mô và phát triển kinh tế mà còn mong muốn tạo hành lang pháp lý thân thiện với doanh nghiệp, hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực sự có nhu cầu để hoạt động sản xuất kinh doanh tốt hơn

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật về điều kiện vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Dựa trên việc xem xét, nghiên cứu đánh giá Thông tư 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 3 năm 2014 quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Phạm vi nghiên cứu là hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh xoay quanh các quy định ràng buộc về điều kiện để tiến hành khoản vay nước ngoài hợp pháp theo quy định của Việt Nam hiện hành Bên cạnh đó là xem xét các quy định này trong mối quan hệ tương quan với các quy định pháp luật khác như Nghị định 219/2013/NĐ-CP, Thông tư 12/2022/TT-NHNN

và các văn bản pháp luật khác có liên quan

Phương pháp nghiên cứu, đề tài sử dụng phương pháp duy vật biện chứng để dẫn dắt nội dung bài nghiên cứu đi từ lý luận đến thực tiễn và từ thực tiễn đưa ra các nhận xét, đánh giá để làm cơ sở cho các kiến nghị bổ sung, sửa đổi một số quy định của pháp luật về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Song song với đó là phương pháp so sánh, thống kê, đối chiếu phân tích, tổng hợp được dùng trong nghiên cứu thực trạng đưa ra vấn đề còn vướng mắc khi thực hiện các quy định mà đề tài nghiên cứu

5 Những kết quả nghiên cứu và giá trị ứng dụng

Sau quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đưa ra được các kết quả nghiên cứu sau:

- Quy định yêu cầu bên đi vay không làm tăng chi phí vay khi sử dụng khoản

nợ vay nước ngoài mới để cơ cấu lại khoản nợ vay nước ngoài cũ là không phù hợp

Thay vào đó có thể sử dụng quy định về mức trần chi phí vay để đảm bảo mục tiêu hạn chế hành vi đảo nợ của các doanh nghiệp hoạt động yếu kém

- Dùng nguồn vốn vay nước ngoài ngắn hạn để tài trợ cho hoạt động kinh doanh bất động sản và chứng khoán mang rủi ro cao khi dòng vốn này có thể tiếp tay cho hoạt động đầu cơ, tạo bong bóng giá, gây bất ổn cho hoạt động tài chính, kinh tế của quốc gia Cho nên cần hạn chế nguồn vốn vay ngắn hạn vào hoạt động này

- Hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư, mua cổ phần, mua phần vốn góp của doanh nghiệp là hoạt động mang tính chất dài hạn nên tài trợ bằng nguồn vốn dài hạn, song quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh chưa đề cập về vấn đề này

- Đưa ra giới hạn vay nước ngoài là một trong những biện pháp góp phần hạn chế tình trạng vốn mỏng Nhiều nước trên thế giới đã áp dụng biện pháp này nhưng đối với Việt Nam (trong trường hợp các doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh) thì chưa

- Cần thiết phải có đầu mối xử lý tài sản đảm bảo là pháp nhân được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam

- Quy định về bắt buộc giao dịch phái sinh cho các khoản vay nước ngoài lớn

sẽ mang lại nhiều lợi ích không những cho bên đi vay mà cho cả nền kinh tế

- Áp trần chi phí vay giúp hạn chế tình trạng chuyển giá

Từ những kết quả nghiên cứu trên, đề tài góp phần hỗ trợ các chuyên gia làm luật như một tài liệu tham khảo để sửa đổi, bổ sung Thông tư 12/2014/TT-NHNN

về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Bên cạnh đó giúp các cơ quan quản lý có cái nhìn sâu hơn về hoạt động này để định hướng chính sách có liên quan cho phù hợp

6 Bố cục tổng quát của luận văn

Bài luận văn được chia làm 2 chương:

Chương 1 Lý luận chung về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Nội dung chương trình bày về lịch sự hình thành và phát triển của pháp luật vay nước ngoài tại Việt Nam nói chung và điều kiện vay nước ngoài của doanh

nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nói riêng, song hành cùng phát triển của hoạt động vay nước ngoài Cung cấp các kiến thức sơ khai nhất từ nguyên tắc hoạt động đến hình thức vay và điều kiện có thể có khi thực hiện một khoản vay nước ngoài

Chương 2 Pháp luật việt nam về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh, thực tiễn thực hiện, kiến nghị hoàn thiện

Trình bày thực trạng các quy định hiện hành đối với điều kiện để vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Xem xét đánh giá của các quy định này lên thực tiễn nền kinh tế bởi hoạt động vay nước ngoài từ đó tìm thấy những điểm chưa phù hợp để đề ra hướng sửa đổi, bổ sung cho hoàn thiện

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN VAY NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP

KHÔNG ĐƯỢC CHÍNH PHỦ BẢO LÃNH 1.1 Lịch sử hình thành hoạt động vay nước ngoài và pháp luật điều chỉnh

1.1.1 Sự ra đời của hoạt động vay nước ngoài trên thế giới và luật quốc tế

Tự do hóa thị trường vốn bắt đầu từ cuối những năm 1950, khi chính quyền quản lý của các ngân hàng ở Mỹ và Anh cho phép thực hiện các hoạt động cấp tín dụng bằng đồng tiền không phải đồng tiền Châu Âu, và nằm ngoài tầm kiểm soát về mặt pháp lý của họ.7 Trong những năm 1960 chính phủ Mỹ đã ban hành các quy định như: IET (thuế cân bằng lãi suất) năm1963, Chương trình tín dụng nước ngoài

tự nguyện năm 1965, các yêu cầu về dự trữ đối với các ngân hàng có chi nhánh ở nước ngoài năm 1969 các chính sách này tác động toàn điện đến thị trường vốn của

Mỹ và quốc tế (trong đó có tác động đến hoạt động vay nước ngoài trên thế giới)

Cụ thể, nó khuyến khích hoạt động của các ngân hàng Mỹ ở Luân Đôn và nâng cao nhu cầu các khoản vay bằng đồng tiền Châu Âu để tài trợ cho các công ty đa quốc gia Đồng thời cũng cung cấp các khoản vay cho những người đi vay quốc tế tìm kiếm những khoản vay bằng Đô la.8 Tuy nhiên, từ đầu những năm 1960 đã có những dấu hiệu cho sự thay đổi trong thị trường vốn toàn cầu bằng sự sụp đổ dần của hệ thống Bretton Woods (chế độ tỷ giá cố định) và chính thức chấm dứt hẳn vào năm 1971 Với sự sụp đổ này thì rủi ro trong hoạt động ngoại hối của khu vực công được tư nhân hóa9 (nghĩa là rủi ro ngoại hối khi ở chế độ tỷ giá cố định mà khu vực công gánh chịu nay chuyển sang khu vực tư với chế độ tỷ giá thả nổi Đây là một

bước ngoặc lớn cho sự phát triển hoạt động tín dụng trên toàn cầu

1.1.2 Vay nước ngoài ở Việt Nam gắn liền với sự ra đời và phát triển của hoạt động ngoại hối và pháp luật điều chỉnh

Thời điểm những năm 80 của thế kỷ trước, thị trường ngoại hối tại Việt Nam gần như rất sơ khai, cũng chính vì vậy mà các chủ thế tham gia thị trường cơ bản chỉ có Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Ngân hàng ngoại thương Việt Nam và các doanh nghiệp, xí nghiệp Nhà nước liên quan đến xuất nhập khẩu Để tạo điều kiện

và hỗ trợ hoạt động này: Vào ngày 31/1/1980, Hội đồng Chính phủ đã ra Quyết định số 32-CP về chính sách khuyến khích việc chuyển ngoại tệ vào Việt Nam Ngay sau đó, ngày 05/05/1980, NHNN đã ra thông tư 05-NH/TT về việc Hướng dẫn thi hành Quyết định số 32-CP ngày 31/1/1980 của Hội đồng Chính phủ về chính sách khuyến khích việc chuyển ngoại tệ vào Việt Nam.10

Mãi đến những năm cuối thập niên 80, đầu thập niên 90 mới bắt đầu xuất hiện mô hình ngân hàng thương mại và cùng với đó là nhiều loại hình doanh nghiệp được ra đời Từ đây hoạt động vay nước ngoài của các doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh dần xuất hiện để đáp ứng nhu cầu vốn ngày càng lớn trong nước Thông qua Nghị định số 58/CP của Chính phủ ngày 30 tháng 8 năm 1993 về việc ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài đã thể hiện

sự công nhận chính thức và đưa vào khuôn khổ quản lý theo pháp luật của hoạt động này

Nghị định số 58/CP được sửa đổi, bổ sung bằng Nghị định 90/1998/NĐ-CP ngày 7 tháng 11 năm 1998 ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, sau

đó là Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01 tháng 11 năm 2005 ban hành quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài

Hiện nay, hoạt động vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh được thực hiện theo quy định tại: Nghị định số 219/2013/NĐ-

CP ngày 26 tháng 12 năm 2013 của Chính phủ về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư số 12/2014/TT-NHNN ngày 31 tháng 03 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh; Thông tư

số 12/2022/TT-NHNN ngày 30 tháng 09 năm 2022 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp; Và các quy định khác của pháp luật có liên quan

1.2 Khái niệm vay nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh

Theo từ điển Cambridge thì vay nước ngoài là khoản vay của chính phủ hay của tổ chức ở quốc gia này với chính phủ hay tổ chức ở quốc gia khác.11 Thuật ngữ vay nước ngoài không bao gồm việc mua bán các cổ phiếu, bất động sản, tài sản

trong nước của người nước ngoài Cũng như không bao gồm những khoản vay nội địa từ các cá nhân nước ngoài, các doanh nghiệp chi nhánh nước ngoài Bằng chứng của những khoản vay nước ngoài là một trái phiếu hoặc một chứng nhận cam kết hoàn trả kèm lãi suất.12

Còn theo Điều 3, Nghị định 219/2013/NĐ-CP của Việt Nam thì vay nước ngoài được định nghĩa là:

“Vay nước ngoài là việc Bên đi vay nhận khoản tín dụng từ Người không cư trú thông qua việc ký kết và thực hiện các thỏa thuận vay nước ngoài dưới hình thức hợp đồng vay, hợp đồng mua bán hàng trả chậm, hợp đồng ủy thác cho vay, hợp đồng cho thuê tài chính hoặc phát hành công cụ nợ của Bên đi vay.”

1.3 Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Chủ thể trong hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh là chủ thể quan hệ pháp luật: bao gồm tổ chức có năng lực hành vi pháp luật, có khả năng tự mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động đi vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh; Chủ thể đi vay nghiên cứu trong bài luận văn là các doanh nghiệp thông thường và các tổ chức tín dụng, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam Chủ thể cho vay là các cá nhân hay tổ chức là người không

cư trú ở Việt Nam

Các quy định pháp luật trong điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh là các quy định để điều chỉnh hành vi của chủ thể

đi vay trong quan hệ pháp luật vay nước ngoài

Sự cần thiết giới hạn chủ thể trong chế định về điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Trong đời sống xã hội có những nhóm quan hệ xã hội đã hình thành, tồn tại trong một giai đoạn khá dài, Nhà nước đã có kinh nghiệm trong việc điều chỉnh và

đã đưa chúng đi vào ổn định trong khuôn khổ phù hợp với lợi ích của Nhà nước Nhưng cũng có những quan hệ xã hội mới hình thành, còn có thể vận động theo nhiều khuynh hướng khác nhau, Nhà nước chưa xác định được chắc chắn hướng

điều chỉnh để các quan hệ đó vận động theo đúng mục đích của mình Vì vậy, việc phân hoá chúng để điều chỉnh bằng những văn bản quy phạm pháp luật khác nhau

là cần thiết Chính việc phân hóa này đã phân loại chủ thể sâu hơn để điều chỉnh bằng những văn bản quy phạm pháp luật theo các thứ bậc khác nhau Cụ thể đối với vấn đề về vay nước ngoài có nhiều chủ thể có thể tham gia kể đến như: chủ thể đi vay, chủ thể là cơ quan quản lý nhà nước, chủ thể là bên thứ ba (bên bảo lãnh, bên

xử lý tài sản đảm bảo, …); chủ thể cho vay có thể là cá nhân, hoặc tổ chức; tổ chức

có thể phân ra thành doanh nghiệp, hợp tác xã, tổ chức tín dụng,…

Hơn nữa, không văn bản quy phạm pháp luật nào tồn tại độc lập mà luôn nằm trong một hệ thống, trong đó mỗi văn bản có một vị trí, vai trò riêng Để tránh sự trùng lặp, chồng chéo giữa các quy định, cần xác định phạm vi điều chỉnh của mỗi văn bản (trong đó có việc xác định chủ thể có quyền và nghĩa vụ được quy định trong văn bản) là vô cùng cần thiết Đối với văn bản quy phạm pháp luật về điều kiện vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh cũng vậy, điều kiện, phạm vi

áp dụng của chủ thể cần được quy định cụ thể

Các quy định về chủ thể trong mối quan hệ pháp luật của hoạt động vay nước ngoài (bên đi vay) dựa trên cơ sở hiện trạng các quan hệ xã hội có thể hình thành từ hoạt động vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh, mà các quan

hệ xã hội này cần điều chỉnh bằng pháp luật Việc xác định chủ thể áp dụng cần tránh tình trạng bỏ lọt chủ thể có liên quan, đồng thời tránh xác định quá rộng, bao gồm cả những chủ thể không thể tham gia vào các quan hệ xã hội đang dự kiến được điều chỉnh

1.4 Nguyên tắc hoạt động và hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp

1.4.1 Nguyên tắc hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp

Nguyên tắc quản lý đối với hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp có thể được kể đến các nguyên tắc sau:

Thứ nhất, Chính phủ quản lý vay nước ngoài tự vay, tự trả trong khuôn khổ

quản lý nợ nước ngoài của quốc gia, bảo đảm an toàn nợ trong giới hạn được cấp có thẩm quyền phê duyệt, bảo đảm an ninh tài chính quốc gia và cân đối vĩ mô của nền kinh tế

Hoạt động vay nước ngoài nói chung và của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nói riêng là hoạt động liên quan đến vay mượn nợ từ bên

ngoài, tạo nên các khoản nợ cho quốc gia Mặc dù, là các khoản tự vay tự trả tuy nhiên nếu quản lý không tốt nó gây bất ổn cho việc sản xuất kinh doanh trong nước, ảnh hưởng đến mức độ tín nhiệm của quốc gia Ngoài ra, dòng vốn cũng là dòng ngoại tệ từ hoạt động này có tác động qua lại với thị trường ngoại hối, điều tiết tốt dòng vốn cũng là điều tiết tốt thị trường ngoại hối, cân đối nền kinh tế vĩ

mô Muốn quản lý tốt hoạt động này thì trước tiên phải quản lý dựa trên khung quản lý nợ của quốc gia, đồng thời bảo đảm thực hiện các biện pháp an toàn trong giới hạn quy định

Thứ hai, bên đi vay khi thực hiện vay, trả nợ nước ngoài phải tuân thủ các

điều kiện vay, trả nợ nước ngoài; thực hiện đăng ký khoản vay, mở và sử dụng tài khoản, rút vốn và chuyển tiền trả nợ, báo cáo tình hình thực hiện khoản vay theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Ngân hàng Nhà nước Việt Nam xác nhận đăng ký khoản vay trong hạn mức vay thương mại nước ngoài do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hàng năm Nguyên tắc này được hướng dẫn rõ ràng hơn trong Điều 3 Thông tư 12/2014/TT-NHNN Chi tiết của nguyên tắc áp dụng điều kiện vay nước ngoài là bên đi vay và các khoản vay nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện chung và điều kiện bổ sung tương ứng đối với từng khoản vay nước ngoài cụ thể Bên đi vay có trách nhiệm tuân thủ quy định tại Thông tư 12/2014/TT-NHNN và các quy định khác của pháp luật có liên quan khi ký kết và thực hiện khoản vay nước ngoài Và Ngân hàng Nhà nước giám sát việc tuân thủ điều kiện vay nước ngoài của bên đi vay thông qua việc xác nhận đăng ký khoản vay nước ngoài Đối với các khoản vay không thuộc đối tượng phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước, bên đi vay tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc tuân thủ các điều kiện về vay nước ngoài

Về lựa chọn hình thức khai báo bên đi vay có thể lựa chọn thực hiện khai báo thông tin đăng ký, đăng ký thay đổi khoản vay theo các hình thức trực tuyến hoặc hình thức truyền thống Dù lựa chọn hình thức nào thì doanh nghiệp cũng phải nộp

hồ sơ đăng ký trực tiếp về bộ phận một cửa của Ngân hàng Nhà nước hoặc sử dụng dịch vụ bưu chính (trừ các trường hợp đăng ký thay đổi khoản vay được quy định lại Khoản 2 Điều 17 Thông tư 12/2022/TT-NHNN)

Riêng đối với báo cáo tình hình thực hiện khoản vay nước ngoài bên đi vay bắt buộc phải sử dụng trang điện tử để thực hiện chế độ báo cáo trực tuyến với định

kỳ báo cáo hàng tháng (Khoản 2 Điều 5 và Khoản 1 Điều 41 Thông tư

12/2022/TT-NHNN) Ngân hàng Nhà nước hướng bên đi vay lựa chọn hình thức khai báo trực tuyến (Khoản 1, Điều 5 Thông tư 12/2022/TT-NHNN)

Việc lựa chọn hình thức khai báo trực tuyến nhằm tạo điều kiện sàn lọc quản

lý cho Chính phủ, đối với một số trường hợp Chính phủ cần theo dõi sát đảm bảo hoạt động vay nước ngoài không bị mất kiểm soát, còn một số trường hợp khác doanh nghiệp có thể tự thực hiện theo các quy định, hướng dẫn có sẵn mà Nhà nước ban hành (tự chịu trách nhiệm trước pháp luật) giảm gánh nặng lên bộ máy quản lý nhà nước

Mặt khác các khoản vay nước ngoài tự vay, tự trả của doanh nghiệp dưới hình thức phát hành trái phiếu quốc tế, phát hành các công cụ nợ khác cho người không cư trú phải tuân thủ quy định tại Nghị định 219/2013/NĐ-CP, quy định của pháp luật về phát hành trái phiếu quốc tế, về quản lý ngoại hối và các quy định khác của pháp luật có liên quan Khoản 2, điều 8 Thông tư 12/2014/TT-NHNN khi sử dụng cổ phần, cổ phiếu, phần vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam hoặc trái phiếu chuyển đổi do doanh nghiệp Việt Nam phát hành để thế chấp cho người không cư trú là bên cho vay nước ngoài hoặc các bên có liên quan phải đảm bảo tuân thủ các quy định về chứng khoán, về tỷ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam và/hoặc các quy định khác của pháp luật có liên quan

Thứ ba, các khoản vay nước ngoài tự vay, tự trả dưới hình thức nhập hàng trả

chậm phải phù hợp với chính sách quản lý ngoại hối, chính sách thương mại và các quy định khác của pháp luật có liên quan Theo điều 4 Thông tư 12/2022/TT-NHNN: Nguyên tắc quản lý các khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm thì các khoản vay tự vay tự trả dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm không thuộc đối tượng phải đăng ký, đăng ký thay đổi khoản vay nước ngoài Các giao dịch chuyển tiền trả nợ (gốc, lãi), trả phí liên quan đến khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm không bắt buộc phải thực hiện qua tài khoản vay, trả nợ nước ngoài

Thứ tư, bên đi vay tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc ký và thực

hiện hợp đồng vay nước ngoài tự vay, tự trả Chính phủ không chịu trách nhiệm đối với việc thực hiện vay, trả nợ nước ngoài tự vay, tự trả của các bên đi vay Thực hiện nguyên tắc này giúp nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp, đòi hỏi doanh

nghiệp phải hoạt động hiệu quả để trả được nợ, tránh ỷ lại vào nhà nước, giảm bớt gánh nặng nợ công cho Chính phủ

Thứ năm, chính sách quản lý vay, trả nợ nước ngoài tự vay, tự trả phải phối

hợp với chính sách quản lý tín dụng trong nước nhằm đảm bảo mục tiêu của chính sách tiền tệ, chính sách quản lý ngoại hối trong từng thời kỳ

Thứ sáu, trường hợp cần thiết, để đảm bảo an ninh tài chính, tiền tệ quốc gia

và duy trì các chỉ tiêu an toàn nợ, Thủ tướng Chính phủ quyết định áp dụng các biện pháp phù hợp để quản lý vay, trả nợ nước ngoài tự vay, tự trả

Mục đích của nguyên tắc này là để tạo sự thống nhất và chủ động hơn cho Chính phủ thực hiện điều tiết nền kinh tế khi có trường hợp khẩn cấp, ảnh hưởng đến nền kinh tế vĩ mô xảy ra

1.4.2 Các hình thức vay nước ngoài của doanh nghiệp

Hoạt động vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh được thực hiện thông qua các hình thức:

Hợp đồng vay

Hợp đồng nhập khẩu hàng hóa trả chậm

Hợp đồng ủy thác cho vay

Hợp đồng cho thuê tài chính

Phát hành công cụ nợ trên thị trường quốc tế

Cho dù là hình thức nào thì cũng phải đảm bảo thỏa thuận vay nước ngoài phải được ký kết bằng văn bản trước khi thực hiện giải ngân khoản vay và không trái với quy định của pháp luật Việt Nam trừ trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài vay ngắn hạn nước ngoài, thỏa thuận vay nước ngoài phải được ký kết bằng văn bản trước hoặc vào thời điểm thực hiện giải ngân khoản vay

và không trái với quy định của pháp luật Việt Nam.13

- Hợp đồng vay

Hợp đồng vay nước ngoài là các thỏa thuận rút vốn (bằng ngoại tệ hoặc VNĐ) được ký kết giữa các bên, trong đó bên đi vay là các tổ chức được thành lập

kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

và hoạt động theo pháp luật Việt Nam và bên cho vay là người không cư trú, để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định, làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay (thỏa thuận hoàn trả gốc và lãi)

Hợp đồng vay cần có các nội dung cơ bản sau: thông tin bên đi vay; thông tin bên cho vay; thông tin các bên liên quan; thông tin mục đích vay; thông tin khoản vay (thời hạn vay, lãi suất vay, các loại phí, lãi phạt, hình thức đảm bảo, kế hoạch rút vốn, kế hoạch trả nợ, …)

Ở Việt Nam hợp đồng nhập khẩu hàng hóa trả chậm chỉ được xem là hình thức của một khoản vay nước ngoài khi hợp đồng nhập khẩu hàng hóa có ngày rút vốn đầu tiên trước ngày thanh toán cuối cùng cụ thể như sau:

Ngày rút vốn của khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm là ngày thứ chín mươi kể từ ngày phát hành chứng từ vận tải trong trường hợp ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản yêu cầu bộ chứng từ thanh toán phải có chứng từ vận tải; Hoặc ngày thứ bốn mươi lăm kể từ ngày hoàn thành kiểm tra ghi trên tờ khai hải quan đã được thông quan trong trường hợp ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản không yêu cầu bộ chứng từ thanh toán phải có chứng từ vận tải

Còn ngày thanh toán cuối cùng được xác định là: Ngày thanh toán cuối cùng của thời hạn thanh toán theo hợp đồng; Hoặc ngày thanh toán thực tế cuối cùng trong trường hợp không thực hiện theo hợp đồng hoặc hợp đồng không quy định cụ thể thời hạn thanh toán

Thời hạn khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm

là thời hạn được xác định từ ngày rút vốn đầu tiên đến ngày thanh toán cuối cùng Chi tiết theo sơ đồ hình 1.1 dưới đây:

Hình 3 Khoản vay nước ngoài dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm

và thời hạn khoản vay

Thông thường, việc nhập khẩu hàng hóa trả chậm được áp dụng với các loại tài sản có giá trị lớn và bên nhập khẩu (bên mua) gặp khó khăn về kinh tế nên không thể thanh toán tiền mua ngay khi nhận tài sản Thời hạn trả chậm, trả dần do các bên thỏa thuận Khoảng thời gian này có thể kéo dài trong vài năm hoặc vài tháng theo sự lựa chọn của các bên Hợp đồng nhập khẩu hàng hóa trả chậm phải lập thành văn bản ghi rõ thời hạn và phương thức thanh toán

- Hợp đồng ủy thác cho vay

Ủy thác là việc một bên (bên ủy thác) giao vốn bằng tiền cho một bên khác (bên nhận ủy thác) để thực hiện hoạt động cho vay, cho thuê tài chính, góp vốn, mua cổ phần, đầu tư vào dự án sản xuất, kinh doanh, mua trái phiếu doanh nghiệp Đối với đối tượng ủy thác, bên ủy thác chịu mọi rủi ro, bên nhận ủy thác được hưởng phí ủy thác.14

Hợp đồng ủy thác cho vay được xem là một hình thức cho vay nước ngoài khi bên ủy thác là các cá nhân, tổ chức (người không cư trú ở Việt Nam) có dòng vốn nhàn rỗi muốn cho người cư trú vay để lấy lãi thông qua một tổ chức nhận ủy thác trung gian Do sự khác biệt về văn hóa, ngôn ngữ và địa lý gây khó khăn khi cho vay trực tiếp Người cho vay không hiểu rõ và biết được thông tin về chủ thể đi vay, nên người cho vay có thể sẽ gặp rủi ro không đòi được nợ hoặc thậm chí là mất

cả vốn Cho nên cách tốt nhất là người đi vay thường tìm các ngân hàng thương

quy định về ủy thác và nhận ủy thác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

mại, tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam được cung cấp dịch vụ ủy thác để ủy thác cho vay hộ

- Hợp đồng cho thuê tài chính

Dựa trên khoản 4, điều 3 Thông tư 12/2022/TT-NHNN thì thuê tài chính nước ngoài là việc bên đi thuê người cư trú nhận khoản tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính với bên cho thuê là người không cư trú Việc xác định hợp đồng thuê tài chính được thực hiện theo hướng dẫn thực hiện chuẩn mực kế toán do Bộ tài chính quy định

Bên cho thuê tài chính cam kết mua tài sản cho thuê tài chính theo yêu cầu của bên thuê tài chính và nắm giữ quyền sở hữu đối với tài sản cho thuê tài chính trong suốt thời hạn cho thuê Bên cho thuê tài chính sử dụng tài sản thuê tài chính

và thanh toán tiền thuê trong suốt thời hạn thuê quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính Về bản chất thuê tài chính là thuê tài sản mà bên cho thuê có sự chuyển giao phần lớn rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bên thuê Quyền sở hữu tài sản có thể chuyển giao vào cuối thời hạn thuê

Việc rút vốn khoản vay nước ngoài dưới hình thức thuê tài chính không cần thực hiện qua tài khoản vay, trả nợ nước ngoài

- Phát hành công cụ nợ trên thị trường quốc tế

Hình thức vay nước ngoài bằng phát hành công cụ nợ là việc phát hành tín phiếu, hối phiếu, trái phiếu do bên đi vay phát hành ngoài lãnh thổ Việt Nam cho người không cư trú

1.5 Khái quát các điều kiện vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Theo báo cáo “World Development” năm 1985 của World Bank nhận định: Việc vay nước ngoài thực sự mang lại hai lợi ích cho các nước đang pháp triển

Nó giúp thúc đẩy tăng trưởng và điều tiết nền kinh tế Tuy nhiên thực tiễn cũng cho thấy rằng vay nước ngoài cũng có những bất lợi tiềm tàn như: gây lãng phí khi đầu tư không hiệu quả, cản trở Chính phủ thực hiện các cải cách kinh tế thiết yếu Việc mang món nợ có thể làm cho kinh tế trở nên khó khăn hơn dưới áp lực tài chính trả nợ cho nước ngoài.15 Đây là nhận định đáng được quan tâm về nợ công

nói riêng và nợ nước ngoài nói chung Trong đó nợ tự vay tự trả nước ngoài (nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh) cũng không nằm ngoài nhận định trên, đặc biệt với xu hướng tăng dần nợ tự vay tự trả trong cơ cấu

nợ nước ngoài (hình 2)

Chính vì vay nước ngoài có những điểm lợi và hại cho nên cần có pháp luật điều chỉnh hoạt động này đi theo hướng có lợi, giảm điểm bất lợi Trong đó có các quy định pháp lý về điều kiện để được vay nước ngoài đặc biệt là đối với các khoản vay của doanh nghiệp không có sự bảo lãnh của Chính Phủ (những khoản vay này đặc biệt vì nó khó giám sát hơn những khoản vay thông thường khác và nó là xu hướng cho sự tự do hóa toàn cầu) cần được xây dựng, sửa chữa bổ sung cho phù hợp với thực tế và định hướng pháp triển của mỗi quốc gia

1.5.1 Điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Mục đích và phương án sử dụng vốn vay là nghĩa vụ hợp đồng vay, là những cam kết của bên vay đối với bên cho vay trong việc sử dụng vốn vay vào mục đích

gì và sử dụng như thế nào

Quy định mục đích sử dụng vốn vay được đặt ra nhằm xác định ý chí của bên vay dự định sử dụng tiền vay vào kế hoạch, mục tiêu được ấn định trước Các hợp đồng tín dụng thông thường đều yêu cầu bên đi vay phải thực hiện đúng mục đích Vay vốn thường được sử dụng cho các mục đích mà pháp luật không cấm như vay tiêu dùng, vay phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh, vay mua bán nhà đất, vay xây, sửa chữa nhà cửa,… Đối với mục đích vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh có thể kể đến như vay phục vụ dự án đầu tư, vay

cho hoạt động sản xuất kinh doanh, cơ cấu lại các khoản vay nước ngoài

Chính vì quy định mục đích sử dụng vốn vay được đặt ra nhằm xác định ý chí của bên vay dự định sử dụng tiền vay vào kế hoạch, mục tiêu được ấn định trước Cho nên khi đó họ mới ý thức tiết kiệm, sử dụng vốn hợp lý và quyết định tốt hơn về khoản nợ sau này Dựa trên những cam kết của bên vay về mục đích sử dụng vốn, các cơ quan nhà nước kiểm soát được dòng vốn và năng lực tài chính của bên vay

Về phương diện quản lý nhà nước, quy định về mục đích sử dụng vốn được các nhà làm luật đặt ra còn nhằm điều tiết nguồn vốn của người dân vào nền kinh tế

theo mục tiêu, định hướng phát triển của Nhà nước Bằng việc ban hành các quy định về tăng cường (khuyến khích cho vay) hoặc hạn chế cho vay, Nhà nước khuyến khích các doanh nghiệp, cá nhân sản xuất, kinh doanh trọng tâm vào một số lĩnh vực của đời sống xã hội, tăng cường kiểm soát dòng tín dụng, hạn chế tình trạng vốn vay đi chệch hướng vào các lĩnh vực gây bất ổn, rủi ro,

Trên lý thuyết, tuân thủ quy định mục đích sử dụng vốn còn là cơ sở để các tổ chức tín dụng tiến hành thực hiện các hành vi kiểm soát tín dụng (kiểm soát dòng tiền vay có đúng với phương án vay, đạt mục đích như ban đầu bên vay đã cam kết), đánh giá hiệu quả khoản vay, dự liệu rủi ro có thể xảy ra trong tương lai Tổ chức tín dụng không thể xác định khoản vay nhằm mục đích gì, có hiệu quả hay không, nếu không có các quy định về mục đích rõ ràng, cụ thể Thông qua hoạt động này, khoản vay còn được bảo đảm bằng chính nguồn tín dụng được bên vay sử dụng hiệu quả, có hỗ trợ, tư vấn của tổ chức tín dụng, hạn chế phụ thuộc quá nhiều vào tài sản bảo đảm tiền vay

Về phương diện quản lý vĩ mô, Nhà nước thường chỉ đạo các tổ chức tín dụng hạn chế cho vay vào các mục đích đầu tư chứng khoán, bất động sản Lĩnh vực này có tỷ suất sinh lời cao nhưng cũng tiềm ẩn rủi ro cao, chịu sự chi phối mạnh mẽ bởi sự biến động của nền kinh tế

Từ đó có thể thấy, cho dù là đứng trên phương diện của người cho vay, người vay hay cơ quan quản lý nhà nước thì các quy định pháp lý điều chỉnh mục đích sử dụng vốn vay nói chung và vốn vay nước ngoài của các doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nói riêng đều cần thiết

Khởi đầu các quy định về mục đích sử dụng vốn vay cho hoạt động vay trong nước là các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay ngân hàng tại Việt Nam Với quy định về sử dụng vốn vay đúng mục đích là điều khoản chủ yếu của hợp đồng vay Bên vay không chỉ sử dụng vốn vay đúng mục đích, quy định này còn nhằm mục đích hướng đến hiệu quả thật sự của khoản vay, thể hiện rõ quan điểm nhất quán của các nhà làm luật trước đây cũng như hiện nay Chẳng hạn, Chỉ thị số 05-NH/CT ngày 15/01/1975 về cho vay mở rộng diện tích phát triển nồng, lâm nghiệp ở trung du và miền núi quy định (điều kiện giải ngân), bên vay được nhận tiền vay dần theo mức độ thực hiện kế hoạch, hoàn trả vốn vay đúng hạn Trường hợp vay vốn dài hạn không phải trả lãi, bên vay phải thực hiện

tốt các tiêu chuẩn kinh tế - kỹ thuật để được xóa nợ theo thời hạn quy định Điều khoản hợp đồng này dần được các nhà làm luật bổ sung đầy đủ hơn, bao hàm trách nhiệm cụ thể của bên vay nếu vi phạm (Điều 467 Bộ Luật Dân sự, Điều 51 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997; khoản 3, 4, Điều 94 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010)

Sau khi hoạt động vay nước ngoài của Chính phủ, rồi vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh xuất hiện Các quy định mục đích vay vốn trong nước được tham khảo, kết hợp với đặc trưng của vay vốn nước ngoài

để đề ra các quy định vay nước ngoài, vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Khoản 1 Điều 14 Nghị định 219/2013/NĐ-CP về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được chính phủ bảo lãnh có nêu: “Sử dụng vốn vay nước ngoài đúng mục đích, phù hợp với phạm vi hoạt động của Bên đi vay và tuân thủ quy định của pháp luật” Từ cơ sở đó nó trở thành một trong số các điều kiện để được vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay còn phụ thuộc vào chủ trương của Nhà nước trong quá trình phát triển kinh tế xã hội Hiện Ngân hàng Nhà nước đang

có chủ trương kiểm soát chặt hoạt động cấp tín dụng đối với các lĩnh vực rủi ro như bất động sản, chứng khoán… trong khi đang khuyến khích tập trung dòng vốn vào hoạt động sản xuất – kinh doanh, đặc biệt là các lĩnh vực ưu tiên Để đảm bảo an toàn hệ thống của các Tổ chức tín dụng và đảm bảo khả năng cân đối vốn để thực hiện nghĩa vụ chi trả đối với người gửi tiền hay trả nợ vay, trong quá trình điều hành, bên cạnh việc hướng dòng vốn vào lĩnh vực sản xuất kinh doanh, lĩnh vực ưu tiên, Ngân hàng Nhà nước triển khai đồng bộ các giải pháp nhằm kiểm soát chặt chẽ tín dụng đối với các lĩnh vực tiềm ẩn rủi ro trong đó có đầu tư, kinh doanh bất động sản; nhưng khuyến khích tập trung nguồn vốn vào phân khúc nhà ở thương mại giá

rẻ, nhà ở xã hội, nhà ở cho công nhân Chỉ thị số 01/CT-NHNN hằng năm là một ví

dụ cụ thể, Thống đốc Ngân hàng nhà nước đều yêu cầu tổ chức tín dụng kiểm soát chặt chẽ tín dụng đối với lĩnh vực này Bên cạnh đó, Ngân hàng Nhà nước cũng đã

có các công văn chỉ đạo tổ chức tín dụng kiểm soát chặt chẽ việc cấp tín dụng đầu

tư, kinh doanh bất động sản nhằm đảm bảo an toàn hoạt động và kiểm soát sử dụng vốn vay đúng mục đích Có thể thấy vay vốn nước ngoài phụ vụ nhu cầu trong nước cũng không nằm ngoài chủ trương này

Mặc dù pháp luật các nước có cách tiếp cận và các quy định khác nhau về điều kiện vay nước ngoài nói chung và vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh Nhưng các quy định đều hướng đến mục đích chung là hài hòa giữ mục tiêu phát triển kinh tế và đảm bảo an toàn ổn định tài chính Quy định sử dụng vốn vay đúng mục đích là nghĩa vụ bắt buộc đối với bên vay, được luật hóa trong thực tiễn pháp lý và giao kết hợp đồng tại Việt Nam cũng như ở các nước trên thế giới Quy định này gắn liền với trách nhiệm kiểm tra, giám sát của tổ chức tín dụng nhằm bảo đảm công tác quản trị, phòng ngừa rủi ro hiệu quả xuyên suốt quá trình thực hiện hợp đồng Khó có thể tìm thấy bất kỳ một hợp đồng cho vay nào được ký kết trong thực tế mà không thể hiện mục đích sử dụng vốn vay, ngay cả trong các hợp đồng cho vay được ký kết giữa Chính phủ với các định chế tài chính quốc tế (Ví dụ: Hợp đồng tín dụng số 4558D giữa Chính phủ Irắc với Ngân hàng tái thiết và phát triển Quốc tế ký ngày 29/3/2001 ghi rõ mục đích cho vay nhằm thực hiện Dự án Đường ống dẫn dầu và Phát triển dầu khí đồng thời thiết lập cơ chế giải ngân, giám sát dựa trên mục đích này)16

Tuy nhiên phạm vi giới hạn về mục đích sủ dụng vốn ở từng quốc gia có những khác biệt Ví dụ: Tại Trung Quốc, pháp luật ngân hàng chỉ quy định cụ thể giới hạn cho vay theo chính sách công nghiệp của nhà nước, không đề cập đến các lĩnh vực, ngành nghề kinh tế khác (Điều 34 Luật Ngân hàng thương mại Trung Quốc) Pháp luật ngân hàng của Đức, Malaixia không đề cập nghĩa vụ này trong hợp đồng cho vay; Pháp luật Trung Quốc quy định về mục đích sử dụng vốn vay tương đối cụ thể (cả trong lĩnh vực ngân hàng và dân sự): Theo Chương XII Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 tại Điều 203, nếu bên vay (trong quan hệ dân sự)

có lỗi sử dụng tiền vay không đúng mục đích, bên cho vay được quyền chấm dứt cho vay, thu hồi nợ trước hạn hoặc hủy bỏ hợp đồng vay Trong lĩnh vực ngân hàng cũng có những quy định tương tự, theo đó hợp đồng tín dụng bắt buộc phải ghi mục đích sử dụng vốn vay Bên cạnh đó, tổ chức tín dụng phải thực hiện kiểm tra nghiêm ngặt việc sử dụng vốn (theo đúng mục đích cam kết), khả năng và hình thức hoàn trả cũng như các vấn đề liên quan khác của người vay (Điều 35, 37 Luật Ngân hàng thương mại Trung Quốc)

https://luatminhkhue.vn/quy-dinh-moi-ve-muc-dich-su-dung-von-kiem-tra-giam-sat-su-dung-von-vay.aspx, 19/10/2022

1.5.2 Điều kiện về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn mức vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là loại hình doanh nghiệp đặc biệt chuyên kinh doanh tiền tệ (đi vay để cho vay lại), mang tính rủi ro cao và là loại hình kinh doanh nhạy cảm có tầm ảnh hưởng lớn đối với nền kinh

tế Cho nên các chủ thể này chịu sự quản lý chặt từ các cơ quan quản lý hơn so với các doanh nghiệp thông thường, trong đó có các yêu cầu về tỷ lệ đảm bảo an toàn cần được đáp ứng để đảm bảo hoạt động kinh doanh diễn ra suôn sẻ và dự phòng

xử lý rủi ro Các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài nên duy trì các

tỷ lệ bảo đảm an toàn này khi hoạt động, đặc biệt khi ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng muốn vay nước ngoài thì phải đáp ứng các yêu cầu về tỷ lệ đảm bảo

an toàn này

Tỷ lệ đảm bảo an toàn có thể kể đến như:

Tỷ lệ khả năng chi trả: Chi trả là nghiệp vụ diễn ra hàng ngày của các tổ chức

tín dụng với lượng chi trả không cố định hàng ngày Các tổ chức, cá nhân có tài khoản tại tổ chức tín dụng có thể rút tiền mặt bất kỳ khi nào theo nhu cầu hàng ngày Vì vậy, hằng ngày, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài lập bảng dòng tiền vào, dòng tiền ra tại thời điểm cuối ngày làm việc để theo dõi, quản

lý các tỷ lệ khả năng chi trả Tỷ lệ khả năng chi trả là để hạn chế rủi ro thanh khoản

Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu: Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu hay còn được gọi là hệ

số an toàn vốn (CAR) Hệ số là thước đo vốn khả dụng của tổ chức tín dụng được biểu thị bằng tỷ lệ phần trăm của rủi ro tín dụng có trọng số rủi ro của tổ chức tín dụng Tỷ lệ an toàn vốn được sử dụng để bảo vệ người gửi tiền và thúc đẩy sự ổn định và hiệu quả của hệ thống tài chính trên toàn thế giới

Tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung và dài hạn: Các tổ chức tín dụng huy động vốn thông qua nhiều kênh khác nhau, trong đó

có nguồn vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn Tùy thuộc vào hình thức huy động của

tổ chức Trong đó, tổ chức tín dụng phải đảm bảo tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung và dài hạn theo quy định pháp luật Ví dụ: Quỹ tín dụng nhân dân phải duy trì tỷ lệ của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn tối đa là 30% Tỷ lệ này là tỷ lệ hạn chế cho phép sử dụng nguồn vốn ngắn hạn (nguồn vốn phải hoàn trả lại trong thời gian ngắn hạn)

để tài trợ cho mục đích dài hạn (có nguồn thu về trong dài hạn) Rủi ro thanh khoản sẽ rất lớn khi sử dụng lượng lớn vốn ngắn hạn cho vay trung dài hạn, lúc này tổ chức tín dụng sẽ không có đủ lượng tiền để thanh toán cho các khoản nợ ngắn hạn đến hạn trả

Trạng thái ngoại tệ, vàng tối đa so với vốn tự có: Trạng thái ngoại tệ của tổ

chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là trạng thái nguyên tệ của ngoại tệ

đó được quy đổi sang đồng Việt Nam theo tỷ giá quy đổi trạng thái Trạng thái ngoại tệ, vàng phải được duy trì ổn định, và thẩm định lại vào cuối ngày để đảm bảo khả năng quy đổi cho khách hàng và phù hợp với pháp luật

Tỷ lệ dư nợ cho vay so với tổng tiền gửi: Cho vay và nhận tiền gửi là nghiệp

vụ chính của các tổ chức tín dụng Theo đó, tổ chức tín dụng đóng vai trò là trung gian chuyển giao tiền từ chủ thể có sang cho chủ thể cần Nhận tiền gửi và cho vay chính là nghiệp vụ để thực hiện mục tiêu đó Tổ chức tín dụng phải đảm bảo tỷ lệ

dư nợ cho vay so với tổng tiền gửi

Tỷ lệ mua, đầu tư trái phiếu Chính phủ, trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh:

Trái phiếu chính phủ là trái phiếu do Chính phủ phát hành Trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh là loại trái phiếu có kỳ hạn từ một năm trở lên, do tổ chức tín dụng phát hành nhằm huy động vốn cho dự án đầu tư theo chỉ định của Thủ tướng Chính phủ và được Chính phủ bảo lãnh

Ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tham gia hệ thống thanh toán liên ngân hàng quốc gia phải nắm giữ số lượng tối thiểu giấy tờ có giá được phép cầm cố theo quy định của Ngân hàng Nhà nước trong từng thời kỳ Để tạo điều kiện cho khách hàng có thể chuyển và nhận tiền từ các tài khoản ngân hàng khác nhau Các ngân hàng đã cùng hợp tác cung cấp dịch vụ thanh toán liên ngân hàng, nhằm cung cấp trải nghiệm tốt nhất, thuận lợi nhất, nhanh nhất cho khách hàng

Tổng số vốn của một tổ chức tín dụng đầu tư vào tổ chức tín dụng khác, công

ty con của tổ chức tín dụng dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần và các khoản đầu

tư dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần nhằm nắm quyền kiểm soát các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán phải trừ khỏi vốn tự có khi tính các tỷ lệ an toàn Vốn tự có là các nguồn vốn thuộc sở hữu của chủ tổ chức tín dụng và các thành viên trong công ty liên doanh hoặc các cổ đông

trong các tổ chức tín dụng cổ phần Vốn tự có là phần tài sản thuần của tổ chức tín dụng, thuộc sở hữu của cổ đông, là phần còn lại sau khi lấy tổng tài sản trừ đi nợ phải trả Vốn tự có bao gồm: vốn điều lệ, vốn đầu tư xây dựng cơ bản và mua tài sản cổ định, vốn khác

Giới hạn mức vay là giới hạn khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền mà giới hạn đó nằm trong sự quy định của pháp luật Các bên được thỏa thuận về việc cấp tín dụng nhưng phải đảm bảo nằm trong giới hạn của pháp luật Thông thường giới hạn vay được xác định dựa trên tỷ lệ mức vay trên vốn tự có hoặc vốn chủ sở hữu

Liệu có cần thiết phải quy định về tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn mức vay không?

Tối đa hóa lợi nhuận và đảm bảo an toàn cho hoạt động kinh doanh là hai mục tiêu hàng đầu của các doanh nghiệp, các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Nhưng đôi khi các doanh nghiệp thường chạy đua theo lợi nhuận mà bỏ qua việc xem xét mức độ an toàn, ổn định trong quá trình hoạt động Mà hoạt động sản xuất kinh doanh luôn tiềm ẩn những rủi ro, đặt biệt là trong hoạt động kinh doanh ngân hàng (nó có thể làm ảnh hưởng đến toàn bộ hệ thống tổ chức tín dụng nói riêng cũng như đời sống và nền kinh tế nói chung) Các tỷ lệ đảm bảo an toàn và giới hạn vay được các nhà làm luật đặt ra như một công cụ để kiểm soát, bảo đảm

an toàn vay, hạn chế những rủi ro cho doanh nghiệp Do đó, nó không chỉ có ý nghĩa với các tổ chức tín dụng, doanh nghiệp được thành lập và hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, mà còn giúp ổn định đời sống nhân dân, góp phần phát triển kinh tế

Tùy vào pháp luật mỗi quốc gia, mức độ, năng lực quản lý, kiểm soát tín dụng khác nhau, các quy định trong vấn đề này cũng có những tương đồng, cũng như khác biệt, không đồng nhất Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật các nước trên thế giới, đều dựa vào mối quan hệ giữa bên vay và bên cho vay, người có quyền quản trị, điều hành tổ chức tín dụng, có thẩm quyền xét duyệt cho vay (dựa trên quan hệ thân thích hoặc quan hệ phụ thuộc thông qua công việc), từ đó nhận diện mức độ, nguy cơ rủi ro có thể xảy ra làm căn cứ để ban hành quy định đảm bảo

an toàn và giới hạn mức vay

Như đã nêu ở trên, tỷ lệ đảm bảo an toàn là một trong những nội dung mà pháp luật quy định để đảm bảo an toàn trong hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng Để

thành lập và hoạt động, các tổ chức tín dụng phải tuân thủ quy định về tỷ lệ đảm bảo an toàn mà pháp luật quy định Khoản 1 Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 sửa đổi năm 2017: quy định các tổ chức tín dụng phải đảm bảo duy trì: Tỷ lệ khả năng chi trả; Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu 8% hoặc tỷ lệ cao hơn theo quy định của Ngân hàng Nhà nước trong từng thời kỳ; Tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn; Trạng thái ngoại tệ, vàng tối đa so với vốn tự có; Tỷ lệ

dư nợ cho vay so với tổng tiền gửi; Tỷ lệ mua, đầu tư trái phiếu Chính phủ, trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh Khi các tỷ lệ này được đảm bảo thì tổ chức tín dụng mới có

cơ sở tiến hành thỏa thuận vay nước ngoài bổ sung nguồn vốn cho mình

Bên cạnh đó, về mặt quản lý Khoản 1 Điều 4 Nghị định 219/2013/NĐ-CP về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh, yêu cầu Chính phủ phải quản lý vay nước ngoài tự vay, tự trả trong khuôn khổ quản

lý nợ nước ngoài của quốc gia theo nguyên tắc bảo đảm an toàn nợ trong giới hạn được cấp có thẩm quyền phê duyệt, bảo đảm an ninh tài chính quốc gia và cân đối

vĩ mô của nền kinh tế Đó là cơ sở để Ngân hàng Nhà nước đưa ra các quy định đảm bảo an toàn, giới hạn mức vay vốn nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh phục vụ cho việc quản lý

Tham khảo quy định của các nước về các yêu cầu trong đảm bảo an toàn, giới hạn vốn vay, có thể thấy mỗi nước đều có những ràng buộc khác nhau tùy vào đặc điểm và chính sách của từ quốc gia

Ở Indonesia, Chính phủ áp dụng các yêu cầu về tỷ lệ thanh khoản và xếp hạng tín dụng tối thiểu để được vay nước ngoài Cụ thể theo quy định số 16/21 / PBI / 2014 được sửa đổi bởi quy định số 18/4 / PBI / 2016 của Ngân hàng Trung ương Indonesia quy định về quản lý nợ nước ngoài của các doanh nghiệp phi tài chính Trong quá trình vay nước ngoài, bên đi vay có nghĩa vụ báo cáo tuân thủ của mình trong đó có nội dung: “Duy trì tỷ lệ thanh khoản tối thiểu 70%; tỷ lệ thanh khoản được tính bằng cách lấy tổng giá trị tài sản ngoại hối chia cho số nợ phải trả ngoại hối Các khoản phải thu nhất định có thể được đưa vào tính toán tài sản ngoại hối”.17 Các quy định của Indonesia tập trung vào khả năng trả nợ của bên vay với yêu cầu về tỷ lệ đảm bảo không những cho các tổ chức tài chính mà còn cho cá các doanh nghiệp phi tài chính cũng phải tuân thủ (điểm này khác với Việt Nam)

https://luatduonggia.vn/kiem-soat-hoat-dong-dau-tu-nup-bong-theo-phap-luat-indonesia/, 22/10/2022

Về giới hạn vốn vay, Ấn Độ đề ra hạn mức trần bằng USD cho các khoản vay nước ngoài trong năm đối với từng doanh nghiệp và mỗi lĩnh vực có mức trần khác nhau Việc vay vốn quá mức trần cần phải được ngân hàng trung ương cho phép Thổ Nhĩ Kỳ cấm các khoản vay bằng ngoại tệ của doanh nghiệp, tổ chức cư trú không có nguồn thu bằng ngoại tệ; Rwanda áp dụng biện pháp đánh thuế, theo đó nếu quy mô nghĩa vụ trả lãi đối với khoản vay cao gấp 4 lần vốn chủ sở hữu sẽ không được khấu trừ thuế (áp dụng cho mọi khoản vay và mọi doanh nghiệp) Nhiều quốc gia khác cũng áp dụng quy định tương tự với các tỷ lệ khác nhau nhằm kiểm soát tình trạng vốn mỏng

Một số nước quy định tỷ lệ vốn vay trên vốn chủ sở hữu đối với mọi khoản

nợ của doanh nghiệp mà không phân biệt đối tượng cho vay và quy định tỷ lệ vốn vay của các bên liên kết trên vốn chủ sở hữu (Canada, Pháp, Đức, Trung Quốc, Úc, New Zealand, Hoa Kỳ, Anh, Mexico, Nhật Bản, Lithuania, Hàn Quốc )

Hàn Quốc quy định chung về tỷ lệ nợ/vốn chủ sở hữu là 2:1 (trước đây là 3:1), riêng đối với công ty tài chính là 6:1 Quy định này áp dụng đối với khoản vay

từ cổ đông nước ngoài đang kiểm soát doanh nghiệp cũng như công ty chị - em ở nước ngoài Nhật Bản quy định lãi phải trả cho cổ đông nước ngoài kiểm soát công

ty vượt quá tỷ lệ 3:1 không được trừ khi tính thuế TNDN Trung Quốc quy định trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn của các công ty liên quan vượt quá tỷ lệ 2:1 (tỷ lệ 5:1 nếu doanh nghiệp là các tổ chức tài chính), lãi phải trả cho phần vốn vay vượt tỷ lệ đó được coi là cổ tức và không được được trừ khi tính thuế Indonesia quy định tỷ lệ nợ trên vốn chủ sở hữu là 4:1

Nhiều nước khác khống chế tỷ lệ vốn vay/vốn chủ sở hữu thấp hơn như Canada là 2/1; Pháp, Mỹ là 1,5/1 Trung Quốc quy định tỷ lệ 2/1 đối với doanh nghiệp thông thường và 5/1 đối với các tổ chức tài chính 18

1.5.3 Điều kiện về giao dịch bảo đảm vay nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh

Giao dịch đảm bảo là sự thỏa thuận của các bên, theo đó các bên lựa chọn một biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật Mục đích là để đảm bảo

Việt Nam”,

https://mof.gov.vn/webcenter/portal/btcvn/pages_r/l/tin-bo-tai-chinh?dDocName=MOFUCM116790, 22/10/2022

việc thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận, hạn chế ngăn ngừa hậu quả xấu xảy ra nếu các bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc không đúng nghĩa vụ

đã thỏa thuận

Biện pháp bảo đảm là loại trách nhiệm đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ chịu trách nhiệm và cả hình thức, biện pháp áp dụng trách nhiệm Từ đó có thể áp dụng theo các biện pháp đã thỏa thuận mà không phụ thuộc vào ý chí của người thứ ba Hơn nữa, người có quyền luôn là người được

ưu tiên thanh toán từ số tiền bán đấu giá đối tượng bảo đảm Đó là quyền đặc biệt của chủ nợ có bảo đảm nhằm bảo vệ hữu hiệu nhất quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự và cả thương mai

Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ được

bảo đảm Điều này có nghĩa mỗi biện pháp bảo đảm đều gắn với một hoặc một số nghĩa vụ được bảo đảm, có thể đó là nghĩa vụ hình thành trong tương lai hoặc nghĩa

vụ hiện tại Suy cho cùng thì biện pháp bảo đảm không tồn tại một các độc lập mà phải gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ hai, các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của

các bên Thông thường, khi đặt ra các biện pháp bảo đảm, các bên hướng tới mục tiêu nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên

Thứ ba, lợi ích của các bên trong nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm là những lợi

ích vật chất Quy luật ngang giá trong quan hệ tài sản cho chúng ta thấy rằng chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích vật chất Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm, nó thường là một tài sản (vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản hoặc một công việc phải làm) Các đối tượng này phải có đủ yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu

Thứ tư, phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm

vi nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù nghĩa vụ đó có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật và nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì nghĩa vụ coi như được đảm bảo toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lại, tiền phạt và bồi thường thiệt hại

Thứ năm, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi

phạm nghĩa vụ, điều này có nghĩa không thể áp dụng biện pháp bảo đảm nếu nghĩa

vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ Đồng thời, pháp luật quy định

cụ thể về hình thức của các biện pháp bảo đảm

Thứ sáu, đặc điểm liên quan đến yếu tố nước ngoài trong giao dịch đảm bảo,

ở đó các giao dịch này chịu sự kiểm soát chặt từ cơ quan quản lý Ví dụ như khi phát sinh nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo đảm theo thỏa thuận nhưng không trái với các quy định trong nước, dòng tiền từ việc xử

lý tài sản đảm bảo phải được thực hiện thông qua một ngân hàng, ngân hàng này chịu trách nhiệm kiểm tra lưu giữ chứng từ và thông báo các thông tin cần thiết có liên quan đến bên vay và /hoặc ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản của khoản vay nước ngoài

Các biện pháp bảo đảm có thể kể đến như: cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp; cầm giữ tài sản

Hoạt động cấp tín dụng thường tiềm ẩn nhiều rủi ro, do đó, các biện pháp bảo đảm được áp dụng tương đối phổ biến Biện pháp bảo đảm không phải là điều kiện bắt buộc phải có, nhưng là một trong các yếu tố quan trọng để bên cho vay đánh giá, quyết định cấp tín dụng cho bên đi vay Khi bên đi vay không trả được nợ, biện pháp bảo đảm là cơ sở để bên cho vay có thể thu hồi được khoản nợ từ người đi vay Tuy nhiên, để giao dịch bảo đảm phát huy được hiệu quả thì cần có hệ thống pháp luật đầy đủ, rõ ràng, minh bạch, bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của chủ nợ trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ cũng như bảo vệ quyền lợi chính của bên đi vay khi xử lý tài sản Đăc biệt là khi giao dịch bảo đảm có liên quan đến tỷ lệ nắm giữ cổ phần, chứng khoán của nhà đầu tư nước ngoài

Theo khoản 1 Điều 323 Bộ luật dân sự 2015 thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm,

Bộ luật dân sự năm 2015 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323, Điều 325), và xác

định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Song song với hệ thống pháp luật chung về giao dịch bảo đảm được quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành, biện pháp bảo đảm còn được điều chỉnh tại các văn bản pháp luật chuyên ngành liên quan đến điều kiện nhận bảo đảm, việc xử lý tài sản đảm bảo Ví dụ: Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định biện pháp bảo đảm là thế chấp đối với tài sản bảo đảm

là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, điều kiện để tài sản này được sử dụng làm tài sản bảo đảm Bên cạnh đó, Luật Đất đai cũng quy định về điều kiện hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm có hiệu lực (phải được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm) Mặc dù không có quy định riêng về xử lý tài sản bảo đảm nhưng pháp luật về đất đai quy định đặc thù liên quan đến các giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, điều này dẫn tới việc xử lý tài sản đảm bảo đối với loại tài sản này cũng cần tham chiếu tới pháp luật về đất đai do mục đích cuối cùng của việc xử lý tài sản đảm bảo là giao dịch chuyển nhượng tài sản Đối với tài sản đảm bảo là chứng khoán, Luật Chứng khoán quy định riêng về hoạt động đăng ký biện pháp bảo đảm đối với chứng khoán, việc chuyển nhượng chứng khoán Việc xử lý tài sản đảm bảo liên quan đến doanh nghiệp đang trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản cũng cần tuân thủ các quy định pháp luật về phá sản để giải quyết

Mặc dù chủ thể cho vay của bài luận văn là người nước ngoài (người không

cư trú) nhưng về bản chất mục đích của giao dịch đảm bảo là giống nhau Hơn nữa bài luận văn hướng đến đầu mối xử lý giao dịch bảo đảm là tổ chức được thành lập

và hoạt động theo pháp luật Viết Nam (nếu giao dịch này làm phát sinh dòng tiền) cho nên dùng pháp luật về giao dịch bảo đảm cho hoạt động tín dụng trong nước, kết hợp với quy định liên quan đến yếu tố nước ngoài để làm cơ sở để đưa ra các quy định đối với giao dịch bảo đảm của vay nước ngoài

Thêm vào đó, Khoản 4 điều 4 Nghị định 219/2013/NĐ-CP về về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh nêu lên

nguyên tắc quản lý: “Bên đi vay tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc ký và

thực hiện hợp đồng vay nước ngoài tự vay, tự trả Chính phủ không chịu trách nhiệm đối với việc thực hiện vay, trả nợ nước ngoài tự vay, tự trả của các Bên đi vay” Nguyên tắt này có nghĩa là các doanh nghiệp được tự do thỏa thuận các giao