Báo cáo " Những điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một số đề xuất hoàn thiện " pdf

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã có rất nhiều thành công như: điều chỉnh chung các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, không phân biệt nguồn vốn sở hữu; quy định thủ tục gi

Ths NguyÔn ThÞ YÕn * uật doanh nghiệp đã được Quốc hội

khoá XI kì họp thứ 8 thông qua ngày

29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/07/2006

Luật doanh nghiệp năm 2005 là đạo luật

quan trọng đối với các nhà kinh doanh nói

riêng và toàn bộ nền kinh tế nói chung Đây

là đạo luật thể hiện cụ thể tư tưởng của Hiến

pháp năm 1992: “Công dân có quyền tự do

kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật”, thể

hiện triệt để tư duy được làm những gì mà

pháp luật không cấm Luật doanh nghiệp

năm 2005 đã có rất nhiều thành công như:

điều chỉnh chung các loại hình doanh nghiệp

thuộc mọi thành phần kinh tế, không phân

biệt nguồn vốn sở hữu; quy định thủ tục gia

nhập thị trường đơn giản, thuận tiện cho các

nhà kinh doanh; quy định cụ thể về cơ chế

quản trị nội bộ doanh nghiệp… Tuy nhiên,

bên cạnh những thành công đó, Luật doanh

nghiệp cũng thể hiện một số điểm hạn chế

mà nếu khắc phục được, Luật này sẽ tạo điều

kiện thuận lợi hơn nữa cho các nhà kinh

doanh nước ta

Có thể kể đến một số điểm hạn chế, bất

cập sau của Luật doanh nghiệp năm 2005:

1 Về thủ tục đăng kí kinh doanh

Một là chỉ định người đại diện theo pháp

luật của doanh nghiệp trong hồ sơ đăng kí

kinh doanh:

Đối với công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần, khi tiến hành đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải chỉ định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Trong các giấy tờ như điều lệ công ti, giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh phải ghi người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp (khoản 8, 15 Điều 22; khoản 2 Điều 25 Luật doanh nghiệp) và quy định trách nhiệm của người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp (Điều 19 Nghị định của Chính phủ số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về đăng kí kinh doanh, sau đây gọi tắt là Nghị định số 88) Đây thực sự là một điều không hợp lí của Luật cũng như Nghị định hướng dẫn thi hành, bởi vì vào thời điểm các sáng lập viên làm thủ tục đăng kí kinh doanh để thành lập doanh nghiệp thì chưa có doanh nghiệp; chỉ sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp mới thực sự ra đời Như vậy, phải có người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp vào thời điểm chưa có doanh nghiệp là điều không thể Điều này càng thể hiện rõ nét trong

L

* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội

trường hợp những người tiến hành đăng kí

kinh doanh không đủ điều kiện để được cấp

giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh Hơn

nữa, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh,

sau khi được thành lập hoặc trong quá trình

hoạt động, doanh nghiệp có thể thuê người

không phải là thành viên là đại diện hợp

pháp cho doanh nghiệp của mình (thuê

giám đốc) Nếu doanh nghiệp chưa ra đời

thì không thể có chủ thể kí hợp đồng thuê

giám đốc được Do đó, việc Luật doanh

nghiệp cũng như Nghị định số 88 quy định

về người đại diện hợp pháp ngay trong hồ

sơ thành lập doanh nghiệp là điều không

cần thiết và mâu thuẫn với chính các quy

định của Luật Người đại diện hợp pháp của

doanh nghiệp chỉ có thể do đại hội đồng cổ

đông (đối với công ti cổ phần), hội đồng

thành viên (đối với công ti trách nhiệm hữu

hạn) bầu ra hoặc thuê

Hai là chứng chỉ hành nghề của giám

đốc và/hoặc cá nhân khác khi thành lập

doanh nghiệp:

Tồn tại sự khác nhau trong các quy định

của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Nghị

định của Chính phủ 139/2007/NĐ-CP ngày

05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một

số điều của Luật doanh nghiệp (sau đây gọi

tắt là Nghị định số 139) về vấn đề này Cụ

thể: theo quy định tại khoản 4 Điều 16,

khoản 5 Điều 17, khoản 5 Điều 18, khoản 5

Điều 19 Luật doanh nghiệp năm 2005, trong

hồ sơ đăng kí kinh doanh đối với các loại

hình doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành

nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá

nhân khác đối với công ti kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật quy định phải có chứng chỉ hành nghề Như vậy, nếu theo các quy định trên, ít nhất phải có hai chủ thể có chứng chỉ hành nghề thì mới đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp Tuy nhiên, theo Nghị định số

139, chỉ cần giám đốc; hoặc người đứng đầu

cơ sở kinh doanh hoặc một cán bộ chuyên môn có chứng chỉ hành nghề khi kinh doanh ngành nghề đòi hỏi chứng chỉ (khoản 3 Điều 6) Quy định của Nghị định tỏ ra hợp lí hơn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho chủ thể kinh doanh khi tiến hành đăng kí kinh doanh, nhưng lại dẫn đến tình trạng vô hiệu hoá văn bản có hiệu lực pháp lí cao hơn Điều này là không hiếm gặp trong thực tiễn áp dụng luật

ở nước ta hiện nay

Ba là việc cấp đăng kí kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh không bị cấm nhưng không nằm trong hệ thống ngành kinh tế quốc dân:

Đối với những ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh nhưng không nằm trong hệ thống ngành kinh

tế quốc dân, các nhà kinh doanh cũng như cơ quan đăng kí kinh doanh đều gặp khó khăn, lúng túng Về phía cơ quan đăng kí kinh doanh, thường phải xin ý kiến của những người có thẩm quyền mới dám cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, vì vậy mất nhiều thời gian hơn; còn về phía các nhà kinh doanh, do phải chờ đợi nên cũng mất đi những cơ hội kinh doanh đáng lẽ đã đến nếu như không phải chờ đợi quá lâu

Bốn là về con dấu thứ hai của doanh

nghiệp:

Theo khoản 2 Điều 36 Luật doanh nghiệp:

“Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng

ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có

thể có con dấu thứ hai” Điều này là cần

thiết đối với doanh nghiệp, đặc biệt là

những doanh nghiệp lớn có hệ thống đơn vị

trực thuộc rộng khắp cả nước Tuy nhiên,

cho đến thời điểm hiện nay, vẫn chưa có

doanh nghiệp nào được cấp con dấu thứ hai,

bởi vì chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ

thể “trong trường hợp cần thiết” là trường

hợp nào, do đó gây khó khăn cho cả cơ

quan nhà nước có thẩm quyền và doanh

nghiệp khi thực hiện quy định này của Luật

doanh nghiệp

2 Về công ti trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên

Về cơ bản, các quy định về công ti trách

nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thừa kế

những tư tưởng tiến bộ trước đây của Luật

doanh nghiệp năm 1999 và bổ sung thêm

một số quy định mới, vì thế rất phù hợp với

nguyện vọng của các nhà kinh doanh và là

loại hình được các nhà kinh doanh ưa chuộng

Tuy nhiên, có một vài quy định chưa thật rõ

ràng, gây khó khăn cho các nhà kinh doanh

Cụ thể:

Một là quyền lợi của thành viên công ti

trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

trong trường hợp chưa góp đủ số vốn cam

kết khi đã hết thời hạn cam kết:

Theo khoản 3 Điều 39 Luật doanh

nghiệp: Khi hết thời hạn cam kết góp vốn mà

có thành viên vẫn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, các thành viên còn lại góp đủ số vốn chưa góp theo tỉ lệ phần vốn của họ trong vốn điều lệ của công ti thì thành viên chưa góp không còn là thành viên công ti và công ti phải đăng kí thay đổi nội dung đăng

kí kinh doanh Quy định này chỉ đúng nếu thành viên cam kết góp chưa hề góp vốn vào công ti cho đến hết thời hạn cam kết góp Nếu họ đã góp được một phần, nói cách khác

là góp chưa đủ so với phần vốn đã cam kết thì họ vẫn là thành viên công ti và quyền lợi của họ tương ứng với phần vốn họ đã góp vào công ti

Hai là việc kế thừa tư cách thành viên của người thừa kế khi thành viên công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chết hoặc bị toà án tuyên là đã chết

Khoản 1 Điều 45 Luật doanh nghiệp

quy định: “Trong trường hợp thành viên là

cá nhân chết hay bị toà án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là thành viên của công ti” Quy định này là không thực sự phù hợp với bản chất của công ti trách nhiệm hữu hạn, hơn nữa không bảo vệ được lợi ích của công ti và không phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 Bởi vì, khi một thành viên công ti chết hay

bị toà án tuyên bố là đã chết, họ sẽ để lại thừa kế cho những người có quyền thừa kế hợp pháp Tuy nhiên, những người được thừa kế hợp pháp chỉ được thừa kế phần tài sản mà họ để lại (hay phần vốn góp trong công ti mà họ đang là thành viên) chứ

không được thừa kế tư cách thành viên công

ti Tư cách thành viên công ti của họ đã

chấm dứt khi họ chết hoặc bị tuyên bố là đã

chết Do đó, việc những người thừa kế có

được trở thành thành viên công ti hay không

phải phụ thuộc vào hai yếu tố: họ có đủ

điều kiện trở thành thành viên hay không và

hội đồng thành viên có chấp nhận hay

không Ở đây, việc Luật doanh nghiệp năm

2005 quy định những người này đương

nhiên trở thành thành viên công ti sẽ gây

khó khăn cho các thành viên còn lại của

công ti (nếu các thành viên còn lại không

muốn như vậy) và không phù hợp với các

quy định về chấm dứt tư cách thành viên

được quy định tại Luật này

3 Về công ti trách nhiệm hữu hạn một

thành viên

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã tôn

trọng triệt để nguyên tắc “Công dân có

quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ

pháp luật” được quy định trong Hiến pháp

năm 1992 bằng việc cho phép các chủ thể

kinh doanh có nhiều quyền lựa chọn hơn khi

quyết định đầu tư kinh doanh Cụ thể, trước

đây theo quy định của Luật doanh nghiệp

năm 1999, một cá nhân chỉ được quyền kinh

doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân,

hộ kinh doanh cá thể, góp vốn thành lập

công ti hay các hình thức khác mà không

được thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn

một thành viên; công ti trách nhiệm hữu hạn

một thành viên phải do tổ chức có tư cách

pháp nhân thành lập Hiện nay, Luật doanh

nghiệp năm 2005 đã cho phép tổ chức, cá

nhân thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ti này dù do một cá nhân thành lập vẫn có tư cách pháp nhân Điểm bất cập của các quy định pháp luật đối với loại hình doanh nghiệp này nằm ở cơ cấu

tổ chức quản lí của nó Bởi vì, theo khoản 1,

2 Điều 74 Luật doanh nghiệp: Công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên trong trường hợp do một cá nhân là chủ sở hữu có chủ tịch công ti và giám đốc hoặc tổng giám đốc; chủ tịch công ti có thể kiêm nhiệm hoặc thuê giám đốc quản lí công ti Nếu chủ tịch công

ti kiêm giám đốc thì đây không phải là doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, do

đó không thoả mãn các điều kiện của pháp nhân theo quy định tại Điều 84 Bộ luật dân

sự năm 2005

4 Về công ti hợp danh

Công ti hợp danh là loại hình doanh nghiệp mới ở Việt Nam, được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và được

kế thừa trong Luật doanh nghiệp năm 2005 với những quy định tiến bộ hơn, tạo điều kiện tốt hơn cho các nhà kinh doanh Luật doanh nghiệp năm 1999 và năm 2005 đều quy định công ti hợp danh có hai loại: công

ti hợp danh chỉ có thành viên hợp danh (giống công ti hợp danh theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới) và công

ti hợp danh vừa có thành viên hợp danh, vừa có thành viên góp vốn (giống công ti hợp danh hữu hạn theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới) Đây là quy định nhằm giản tiện cho Luật doanh nghiệp nhưng lại khiến công ti hợp danh theo pháp

luật Việt Nam không hoàn toàn giống công

ti hợp danh của hầu hết các nước trên thế

giới và có thể gây khó khăn cho các nhà

kinh doanh Việt Nam khi hội nhập với sân

chơi toàn cầu Hơn nữa, việc Luật doanh

nghiệp năm 2005 quy định về nghĩa vụ liên

đới chịu trách nhiệm vô hạn của thành viên

hợp danh (điểm đ khoản 2 Điều 134), về

những hạn chế đối với quyền của thành viên

hợp danh (Điều 133), về nghĩa vụ liên đới

của thành viên hợp danh trong hai năm kể

từ ngày chấm dứt tư cách thành viên hợp

danh (khoản 5 Điều 138) và việc thành viên

góp vốn “không được tham gia quản lí

công ti, không được tiến hành công việc

kinh doanh nhân danh công ti” (điểm b

khoản 2 Điều 140) là phù hợp với bản chất

của công ti hợp danh nhưng đã không

khuyến khích các nhà kinh doanh đầu tư

dưới hình thức công ti hợp danh Trong

thực tế, số lượng công ti hợp danh được

thành lập rất ít và có rất nhiều chủ thể kinh

doanh về bản chất tồn tại sự liên kết bởi

nhân thân của những người tham gia, sự

hùn vốn là yếu tố thứ yếu nhưng về hình

thức lại không thành lập dưới hình thức

công ti hợp danh như: Phòng khám chữa

bệnh tư nhân; văn phòng tư vấn luật, tư vấn

kế toán, kiểm toán, thiết kế, xây dựng…

5 Về nhóm công ti

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã lần đầu

tiên đưa vào điều chỉnh mô hình nhóm công

ti Đây là bước khởi đầu cho sự ra đời của

mô hình tập đoàn kinh doanh ở Việt Nam

vốn đang rất được Nhà nước chú trọng Tuy

nhiên, quy định của Luật doanh nghiệp năm

2005 từ Điều 146 đến Điều 149 và hướng dẫn tại Điều 26 của Nghị định số 139 còn quá sơ sài, chưa đủ sức điều chỉnh mô hình kinh doanh phức tạp như nhóm công ti, vì vậy cần có những hướng dẫn cụ thể hơn

6 Về cơ chế chuyển đổi giữa các loại hình doanh nghiệp

Đây cũng là điểm tiến bộ nổi bật của Luật doanh nghiệp năm 1999 và Luật doanh nghiệp năm 2005, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà kinh doanh khi họ có những thay đổi về mô hình hoạt động so với thời điểm thành lập Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định số 139 chưa thiết lập đầy đủ cơ chế chuyển đổi giữa các loại hình doanh nghiệp Cụ thể, các văn bản này mới quy định về chuyển đổi từ công ti trách nhiệm hữu hạn thành công ti cổ phần

và ngược lại (Điều 154 Luật doanh nghiệp, Điều 21 Nghị định số 139); công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên (khoản

1 Điều 155 Luật doanh nghiệp, Điều 19 Nghị định số 139); công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Điều 20 Nghị định số 139); doanh nghiệp

tư nhân thành công ti trách nhiệm hữu hạn (Điều 24 Nghị định số 139); chưa quy định chuyển đổi từ công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân thành doanh nghiệp tư nhân Đây là thiếu sót hoàn toàn

có thể khắc phục được trong những văn bản hướng dẫn thi hành

Nhìn chung, những bất cập, hạn chế của

Luật doanh nghiệp năm 2005 khi điều chỉnh

hoạt động của các loại hình doanh nghiệp

thuộc mọi thành phần kinh tế là không đáng

kể so với những thành công của Luật này

Những hạn chế này nếu được chỉnh sửa sẽ

làm cho Luật thực sự hoàn thiện

Theo chúng tôi, có thể đề ra một vài giải

pháp nhằm khắc phục những hạn chế trên

của Luật doanh nghiệp năm 2005, cụ thể

như sau:

Một là không nên yêu cầu các sáng lập

viên khi tiến hành đăng kí kinh doanh phải

ghi người đại diện theo pháp luật của doanh

nghiệp trong điều lệ và trong giấy chứng nhận

đăng kí kinh doanh tại thời điểm được cấp

cũng không nên ghi tên người đại diện theo

pháp luật của doanh nghiệp Sau khi doanh

nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí

kinh doanh, đã tổ chức họp và bầu hoặc thuê

người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp

sẽ tiến hành đăng kí người đại diện cho mình

tại cơ quan đăng kí kinh doanh

Hai là nên hướng dẫn cụ thể hơn về các

trường hợp cấp con dấu thứ hai cho doanh

nghiệp; về tư cách thành viên trong trường

hợp thành viên góp không đủ số vốn đã cam

kết góp khi hết thời hạn cam kết; về tư cách

thành viên của người thừa kế khi họ được

thừa kế phần vốn góp của thành viên công ti;

về cơ chế chuyển đổi giữa các loại hình

doanh nghiệp… Có như vậy Luật doanh

nghiệp sẽ dễ áp dụng hơn và bảo vệ tốt hơn

quyền lợi của các nhà kinh doanh

Ba là nên có nhiều ưu đãi hơn dành cho

công ti hợp danh về thủ tục thành lập, về quản trị doanh nghiệp… bên cạnh những quy định khắt khe của Luật đối với thành viên hợp danh và thành viên góp vốn Bởi vì, đây

là loại hình kinh doanh dựa chủ yếu vào trình độ chuyên môn, uy tín nghề nghiệp và đạo đức của những người hành nghề, không cần sự can thiệp quá sâu từ phía Nhà nước

Có như vậy mới khuyến khích được các nhà kinh doanh đầu tư nhiều hơn dưới hình thức công ti hợp danh

Bốn là nên có riêng nghị định hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp quy định về nhóm công ti, bởi vì loại hình này sẽ ngày càng phát triển trong nền kinh tế thị trường Việt Nam khiến những quy định hiện hành

tỏ ra không đủ sức để điều chỉnh

Tóm lại, Luật doanh nghiệp năm 2005 là bước kế thừa, phát triển những tư tưởng thực

sự tiến bộ của Luật doanh nghiệp năm 1999, được ban hành nhằm tạo điều kiện hết sức thuận lợi cho các nhà kinh doanh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh Cùng với Luật đầu tư năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2005 được các nhà kinh doanh chào đón nồng nhiệt với hi vọng sẽ là đạo luật cốt yếu giúp các nhà kinh doanh thành công ở trong nước và vươn ra thị trường thế giới Với một vài hạn chế nhỏ, nếu được sửa đổi, bổ sung và hướng dẫn cụ thể, Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ là một trong những đạo luật thành công nhất của thời kì đổi mới và sẽ phát huy hiệu quả điều chỉnh nhiều hơn nữa trong thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam./