Phân tích kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ *** TRẦN THẠCH THẢO MSSV 1853801090074 PHÂN TÍCH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên kh[.]

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM KHOA LUẬT QUỐC TẾ

-*** -

TRẦN THẠCH THẢO MSSV: 1853801090074

PHÂN TÍCH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG

NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Niên khóa: 2018 - 2022

Người hướng dẫn:

PGS Tiến sĩ TRẦN THĂNG LONG

TP.Hồ Chí Minh – Năm 2022

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 5

1 Tính cấp thiết của đề tài 5

2 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài 5

3 Mục đích nghiên cứu 6

4 Phạm vi và đối tượng nghiên cứu 6

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET) 7

1.1 Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý 7

1.1.1 FET không đầy đủ 8

1.1.2 FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST) 8

1.1.3 FET gắn với luật quốc tế 11

1.1.4 FET với những nội dung bổ sung 12

1.2 Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài 13

1.2.1 Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” 13

1.2.2 Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET 16

1.3 Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài

17

1.3.1 Kỳ vọng chính đáng dựa trên các cam kết hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư 17

1.3.2 Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư 20

1.3.3 Kỳ vọng chính đáng dựa trên khung pháp lý ổn định 26

1.3.3.1 Kỳ vọng xứng đáng của nhà đầu tư và chủ quyền, quyền điều chỉnh chính sách pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư 36

1.3.3.2 Kỳ vọng chính đáng và điều khoản bình ổn 38

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 40

CHƯƠNG 2: KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ TẠI CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN 41

2.1 Các cách quy định nguyên tắc FET trong các Hiệp định đầu tư mà Việt

Nam là thành viên 41

2.2 Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết với mức độ bảo hộ cao đối với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư 43

2.3 Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết hạn chế kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong phạm vi nguyên tắc FET 47

2.4 Một số đề xuất cho Việt Nam trong quan hệ đầu quốc tế 51

2.4.1 Những đề xuất khi đàm phán các điều ước đầu tư quốc tế 51

2.4.2 Những đề xuất trong trường hợp thay đổi chính sách pháp luật trong nước điều chỉnh quan hệ đầu tư quốc tế 53

2.4.3 Những đề xuất khi đưa ra các tuyên bố cụ thể với nhà đầu tư 55

2.4.4 Phòng ngừa và quản trị tranh chấp đầu tư quốc tế 56

2.4.5 Những đề xuất trong trường hợp phát sinh tranh chấp liên quan đến kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư 57

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 63

KẾT LUẬN CHUNG 65

PHỤ LỤC 67

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Bình Dương

Châu Âu

triển

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quan hệ đầu tư quốc tế đang ngày một phát triển và hàng loạt các điều ước quốc tế về đầu tư đã và đang được ký kết để thúc đẩy mối quan hệ này Trong đó,

kỳ vọng của nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng, mang tính quyết định để nhà đầu

tư tiến hành đầu tư vào một quốc gia khác Vì vậy, để thu hút đầu tư quốc tế, các quốc gia đưa ra nhiều sự bảo hộ cho nhà đầu tư nhằm tạo ra một môi trường thuận lợi để thực hiện và phát triển khoản đầu tư Điều này đã tạo nên cơ sở hình thành kỳ vọng của nhà đầu tư và việc quốc gia tiếp nhận đầu tư nếu không tôn trọng kỳ vọng chính đáng này có thể dẫn đến vi phạm luật quốc tế về đầu tư và đối mặt với nguy

cơ bị khiếu kiện và phải bồi thường Do đó, cả nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu

tư cần nhận thức rõ ràng phạm vi bảo hộ đối với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý Từ đó, nhà đầu tư có thể nhận biết được ngưỡng bảo vệ đối với kỳ vọng chính đáng của mình, lường trước các rủi ro

có thể xảy ra và thiết kế khoản đầu tư cho phù hợp Ngược lại, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần biết được các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, những hạn chế có thể có đối với quyền lực điều tiết của nhà nước và khả năng ứng phó với những biến động vì lợi ích công cộng

2 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Khiếu kiện về việc quốc gia tiếp nhận đầu tư không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư được tìm thấy trong rất nhiều các tranh chấp quốc tế về đầu tư Tuy nhiên, các điều ước quốc tế về đầu tư không có quy định rõ ràng, cụ thể về nội dung này, vì vậy đây là một đề tài vẫn còn gây tranh cãi và được giải thích theo nhiều hướng khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc mà các Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra các lập luận của mình Khóa luận này sẽ phân tích, hệ thống các căn cứ hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư để cho thấy mức độ bảo hộ đối với từng trường hợp, từ đó mô tả cái nhìn tổng quát đối với phạm vi của yêu cầu

tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

Bằng việc phân tích các vấn đề lý luận về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, khóa luận này tiếp theo đó sẽ giúp rút ra được cho Việt Nam những đề xuất khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, những gì cần lưu ý khi đàm phán ký kết các Hiệp định đầu tư, khi thỏa thuận hợp đồng đầu tư với nhà đầu tư và sau khi khoản đầu tư đã được thực hiện

3 Mục đích nghiên cứu

Khóa luận này nhằm mục đích chỉ ra được cách hiểu của kỳ vọng chính đáng trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, cho thấy mối quan hệ giữa hai khái niệm này Đồng thời, chỉ ra được các tình huống có thể dẫn đến xâm phạm đến kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế để giảm thiểu các rủi ro có thể bị khiếu kiện vi phạm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nói riêng và nguyên tắc FET nói chung

4 Phạm vi và đối tượng nghiên cứu

Khóa luận này sẽ tập trung nghiên cứu về yêu cầu tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư với tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý Những yêu cầu khác của nguyên tắc FET sẽ không nằm trong phạm vi nghiên cứu của khóa luận này Để làm rõ hơn, khóa luận sẽ chỉ ra các cách quy định nguyên tắc FET trong pháp luật đầu tư quốc tế, từ đó phân tích mối quan hệ giữa thuật ngữ kỳ vọng chính đáng với nguyên tắc FET, sau đó đi vào phân tích các tình huống làm phát sinh kỳ vọng chính đáng và quan điểm của các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư đối với từng tình huống Cuối cùng, khóa luận sẽ hệ thống các cách mà Việt Nam đã thỏa thuận về kỳ vọng chính đáng trong các điều ước quốc tế về đầu tư, đồng thời đưa ra các bài học kinh nghiệm, lưu ý cho Việt Nam về nội dung này khi ký kết các điều ước và tham gia quan hệ đầu tư quốc tế

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET)

1.1 Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý

Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, hay còn gọi là FET, là cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ đối xử với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài một cách công bằng và hợp lý.1 Đây là tiêu chuẩn mang tính độc lập, có nội hàm riêng, khách quan, không cần so sánh đối với sự đối xử dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia thứ ba hay nhà đầu tư trong nước.2 FET là một trong những nguyên tắc quan trọng nhất được quy định trong các Hiệp định đầu tư quốc tế, đồng thời, đây cũng là nguyên tắc thường xuyên được các nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn trong các tranh chấp đầu tư quốc tế Cụ thể, theo thống kê của Hội nghị Liên hiệp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), trong số 697 khiếu kiện vi phạm IIA thì có đến 595 khiếu kiện liên quan đến nguyên tắc FET.3

Mặc dù có vai trò quan trọng và được đề cập phổ biến, không có một nội dung thống nhất về thế nào là đối xử công bằng và hợp lý mà các cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ có cách giải thích phạm vi cũng như xem xét sự vi phạm nguyên tắc này khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết từng vụ việc cũng như từng câu chữ được ghi nhận trong các Hiệp định đầu tư quốc tế Tuy nhiên, nhìn chung những yếu tố sau đây thường được các cơ quan giải quyết tranh chấp xem xét là những yêu cầu của nguyên tắc FET, bao gồm: bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài được hưởng quy trình thích đáng; không được đối xử tùy tiện với nhà đầu tư; không được từ chối quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư; không được phân biệt đối xử với nhà đầu tư; không được có sự đối xử lạm dụng đối với nhà đầu tư; và phải tôn trọng kỳ vọng

3 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, tham khảo tại:

< https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement >, truy cập ngày 06/06/2022

chính đáng của nhà đầu tư.4

Một nguyên nhân quan trọng dẫn đến sự không thống nhất trong cách giải thích nguyên tắc FET là bởi cách các quốc gia ghi nhận điều khoản FET trong các Hiệp định đầu tư quốc tế là không giống nhau Thông thường, các Hiệp định đầu tư quốc tế có thể ghi nhận tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý theo các cách sau:

1.1.1 FET không đầy đủ

Đây là cách mà các Hiệp định đầu tư quốc tế chỉ đơn giản đề cập đến nghĩa

vụ đối xử công bằng và hợp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư và không giải thích gì thêm, một ví dụ cho cách quy định FET không đầy đủ này là Điều 3.1 BIT Việt

Nam – Argentina 1996: “Mỗi Bên ký kết sẽ luôn luôn bảo đảm sự đối xử công bằng

và thỏa đáng đối với đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia” Ngoài ra, các BIT

khác mà Việt Nam ký kết vào những năm 1990 có xu hướng quy định theo hướng này, chẳng hạn như BIT Việt Nam – Trung Quốc5 và BIT Việt Nam – Belarus6 Hướng quy định này để lại một khoảng trống lớn để các cơ quan giải quyết tranh chấp có thể giải thích phạm vi của tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý, có thể dẫn đến việc mở rộng quá mức phạm vi của tiêu chuẩn này,7 dành cho nhà đầu tư một sự bảo hộ quá cao và hạn chế quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật trong nước

1.1.2 FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST)

Các nhà bình luận và hội đồng trọng tài quốc tế thường xuyên khẳng định rằng luật tập quán quốc tế bao gồm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đối với các khoản

4 UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International

Investment Agreements II – A Sequel, tr xv, xvi

5 Điều 3.1 BIT Việt Nam – Trung Quốc năm 1992: “Những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết sẽ được đối xử công bằng, thoả đáng và được bảo hộ trên lãnh thổ của Bên ký kết kia.”

6 Điều 2.2 BIT Việt Nam – Belarus năm 1992: “Việc đầu tư của các nhà đầu tư thuộc mỗi Bên ký kết bảo đảm bởi một quy chế công bằng và thoả đáng, an toàn và được bảo vệ trên lãnh thổ Bên ký kết kia.”

7 Xem thêm: UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in

International Investment Agreements II – A Sequel, tr 22

đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài.8 Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là một nguyên tắc của tập quán quốc tế, đề ra một mức đối xử thấp nhất mà các Quốc gia phải dành cho các chủ thể nước ngoài dưới hình thức một tập hợp các quyền thiết yếu mà các Quốc gia có nghĩa vụ tôn trọng đối với người nước ngoài và tài sản của

họ Các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng cho rằng đây là một tiêu chuẩn “linh hoạt”, cần phải được điều chỉnh cho phù hợp với hoàn cảnh của từng vụ việc.9

Tiêu biểu nhất của cách quy định FET – MST là Điều 1105 NAFTA với tiêu

đề “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu”: “Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư từ Bên khác sự đối xử phù hợp với pháp luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và hợp lý cũng như sự bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ.” Từ câu chữ

và tiêu đề của quy định này có thể hiểu là nguyên tắc FET là một phần của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật quốc tế và cơ quan giải quyết tranh chấp trong vụ Pope and Talbot v Canada cũng đã nhận định rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý là yếu tố “bổ sung” cho tiêu chuẩn đối xử tối thiểu quốc tế.10 Tuy nhiên, Ủy ban thương mại tư do NAFTA (NAFTA Free Trade Commission) đã phản đối nhận định này, rằng Điều 1105 NAFTA không chứa đựng bất kỳ yếu tố “bổ sung” nào:

“Các khái niệm về “đối xử công bằng và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài những gì được yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế.”11 Nói cách khác, khái niệm “đối xử công bằng và hợp lý” trong NAFTA không đưa ra yêu cầu bảo hộ nào cao hơn, mà chỉ tương đương với tiêu chuẩn đối thiểu của tập quán quốc tế Cách quy định này của NAFTA cũng đã được áp dụng trong các BIT của các nước

10 Pope and Talbot v Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, ban hành ngày 10/04/2001, đoạn 110

11 NAFTA Free Trade Commission, “Notes of interpretation of certain Chapter 11 provisions”, ngày 31/07/2001, tham khảo tại < http://www.sice.oas.org/tpd/nafta/Commission/CH11understanding_e.asp >, truy cập ngày 21/04/2022

NAFTA và cả trong một số IIA giữa các nước ngoài NAFTA, điển hình như trong Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN – Australia – New Zealand,12 Hiệp định Đối tác Kinh tế Nhật Bản – Philippines13 hay Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ.14

Có thể thấy, việc các quốc gia quy định về mối liên kết giữa nguyên tắc đối

xử công bằng và hợp lý với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là nhằm làm rõ mong muốn của các bên khi ký kết Hiệp định, ngăn ngừa việc các cơ quan giải quyết tranh chấp giải thích rộng quá mức nguyên tắc FET như các trường hợp quy định FET không đầy đủ được nêu ở mục 1.1.1.15 Nói cách khác, việc dẫn chiếu nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, đồng thời không yêu cầu thêm một sự đối xử bổ sung nào dường như nhằm mục đích thể hiện cho cơ quan giải quyết tranh chấp thấy ý muốn của của các bên ký kết rằng phạm vi “công bằng và hợp lý” không thể được giải thích quá rộng, vượt ngoài phạm vi của tiêu chuẩn đối

xử tối thiểu Mặc dù đây có thể được xem là nỗ lực của các quốc gia để làm rõ phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, tuy nhiên, trên thực

tế bản thân tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đã là rất khó xác định và không chứa đựng một nội dung cụ thể rõ ràng.16 Vì vậy, vẫn chưa có sự thống nhất về phạm vi của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý mà việc xác định thế nào là “công bằng và

12 Điều 6.2(c) AANZFTA quy định: “khái niệm “đối xử công bằng và bình đẳng” và “bảo hộ an toàn và đầy

đủ” không đòi hỏi sự đối xử nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo luật tập quán quốc tế, và không tạo ra các quyền bổ sung.”

13 Điều 91 Hiệp định đối tác kinh tế Nhật Bản – Philippines quy định: “Các khái niệm về “đối xử công bằng

và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài những gì được yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế”, tham khảo tại

https://www.dti.gov.ph/philippines-japan-economic-partnership-agreement-pjepa/#:~:text=The%20PJEPA%20is%20the%20first,Koizumi%20on%209%20September%202006 >

14 Điều 3.1 Chương IV Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ: “Mỗi Bên luôn dành cho các

khoản đầu tư theo Hiệp định này sự đối xử công bằng, thoả đáng và sự bảo hộ, an toàn đầy đủ và trong mọi trường hợp, dành sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử theo yêu cầu của các quy tắc áp dụng của pháp luật tập quán quốc tế.”

15 UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International

Investment Agreements II – A Sequel, tr 28

16 Xem thêm: Matthew C Porterfield (2014), “An international common law of investor rights?”, Penn Law:

Legal Scholarship Repository, 2006, 27 U P A J I NT ’ L L 79, tr.88-99

hợp lý” vẫn còn tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc và cách giải thích của cơ quan giải quyết tranh chấp

1.1.3 FET gắn với luật quốc tế

Một cách quy định khác về nguyên tắc FET đó là gắn FET với quy định của

luật quốc tế, điển hình như BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995 quy định: “Mỗi Bên

ký kết sẽ đối xử công bằng và hợp lý trên lãnh thổ của mình, phù hợp với luật pháp quốc tế, đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên ký kết kia.” Cách quy

định này không giới hạn chỉ ở tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế, mà

mở rộng ra với mọi nguồn khác của luật quốc tế nói chung Cách quy định này có thể thu hẹp phạm vi của nguyên tắc FET hơn so với việc quy định FET đầy đủ, rằng phạm vi của nguyên tắc FET không thể vượt ra ngoài những gì luật quốc tế quy định Tuy nhiên, phạm vi này vẫn có khả năng được giải thích quá rộng, bằng chứng

là trong vụ kiện Tecmed v Mexico, dưới cách quy định của BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995,17 cơ quan giải quyết tranh chấp đã giải thích FET như một tiêu chuẩn hiệp ước độc lập và thiết lập một ngưỡng vi phạm thấp Cụ thể, cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng Nhà nước tiếp nhận đầu tư cần phải hành động một cách nhất quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nước ngoài nhà đầu

tư, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi phối các khoản đầu tư của mình, cũng như các mục tiêu của các chính sách liên quan và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để họ có thể lập kế hoạch đầu tư và tuân thủ với những quy định đó Nhà đầu tư nước ngoài cũng mong muốn nước chủ nhà hành động nhất quán, tức là không tự ý thu hồi bất kỳ quyết định hoặc giấy phép đã có từ trước mà được nhà đầu tư tin tưởng vào đó để thực hiện các cam kết cũng như lập kế hoạch và khởi động các hoạt động thương mại và kinh doanh của mình.18

Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc nhà đầu tư của một bên ký kết phải nhận được sự đối xử không kém thuận lợi hơn mức đối xử trong luật quốc

tế Điều 3.2 BIT giữa Bahrain – Hoa Kỳ (1999) đã theo hướng này: “Mỗi Bên luôn phải dành cho các khoản đầu tư được bảo đảm đối xử một cách công bằng và hợp

lý và bảo vệ và an ninh đầy đủ, và không trường hợp nào bị đối xử ít thuận lợi hơn

so với yêu cầu của luật quốc tế.” Theo quy định trên, luật quốc tế đóng vai trò là

tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, quốc gia tiếp nhận đầu tư không được phép đưa ra mức đối xử kém thuận lợi hơn những gì được quy định trong luật quốc tế Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả của khóa luận này, dường như cách quy định này cũng tương tự như quy định về tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý không đầy đủ, vẫn cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có không gian để giải thích phạm vi của tiêu chuẩn và có thể giải thích một cách rộng quá mức

1.1.4 FET với những nội dung bổ sung

Dưới một thực tiễn xét xử mà phạm vi của nguyên tắc FET thường xuyên bị giải thích rộng quá mức, làm hạn chế quyền thay đổi chính sách pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, các Hiệp định đầu tư quốc tế hiện có xu hướng quy định nguyên tắc FET với những nội dung tiêu chí, nội dung bổ sung, nhằm làm rõ ý định của các bên ký kết và tránh việc nguyên tắc này bị giải thích rộng Ví dụ như, BIT Nhật Bản – Morocco (2020) quy định nguyên tắc FET theo luật tập quán quốc tế và nhấn mạnh rằng bản thân việc thay đổi quy định pháp luật của một bên ký kết không phải là sự vi phạm nguyên tắc FET.19 Như vậy, khi một Hội đồng trọng tài đối mặt với quy định này sẽ khó có thể yêu cầu nhà nước tiếp nhận đầu tư phải đảm bảo một khung pháp lý hoàn toàn ổn định, hay cho rằng việc nhà nước tiếp nhận đầu tư thay đổi quy định pháp luật so với khi khoản đầu tư được thực hiện là không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc FET

19 Điều 4 BIT Nhật Bản – Morocco 2020 (tạm dịch):

“1 Mỗi Bên ký kết trong Lãnh thổ của mình sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia sự đối xử phù hợp với luật tập quán quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và hợp lý cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ

2 Để rõ ràng hơn, việc thay đổi quy định của một Bên ký kết không tự nó cấu thành vi phạm khoản 1”

Một ví dụ khác có thể kể đến đó là Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (RCEP) quy định về sự đối xử công bằng và hợp lý phù hợp với tiêu chuẩn đối

xử tối thiểu của luật tập quán quốc tế, đồng thời giới hạn sự đối xử này ở việc không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc tư pháp nào Ngoài ra, nhấn mạnh rằng khái niệm đối xử công bằng và hợp lý không yêu cầu sự đối xử dành cho khoản đầu tư được bảo hộ nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế và không tạo ra các quyền thực chất bổ sung Như vậy, cách quy định này đã cho thấy ý định của các bên về việc giới hạn nội dung nguyên tắc FET chỉ gồm các yêu cầu về thủ tục mà không đòi hỏi thêm các yêu cầu về nội dung.20

1.2 Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài

1.2.1 Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng”

Nguyên tắc pháp lý về kỳ vọng chính đáng đã xuất hiện từ trước trong pháp luật hành chính Anh Cụ thể, thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được cho là sử dụng đầu tiên bởi Tòa phúc thẩm trong vụ Schmidt v Secretary of State for Home Affairs,21 theo đó thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được dùng để chỉ quyền được lắng nghe bởi các cơ quan hành chính Lúc bấy giờ, đây chỉ là một quyền về thủ tục, chưa bao hàm cả quyền nội dung Sau vụ Schmidt, “kỳ vọng chính đáng” đã được thừa nhận trực tiếp hoặc để lại một vài nét trong pháp luật của nhiều nước như Hoa

20 Điều 10.5 RCEP quy định:

“1 Mỗi Bên sẽ dành cho khoản đầu tư được bảo hộ sự đối xử công bằng và bình đẳng và bảo hộ đầy đủ và

an toàn, phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài

21 Tomáš Mach, “Legitimate Expectations as Part of the FET Standard: An Overview of a Doctrine

Shaped by Arbitral Awards in Investor-State Claims”, ELTE Law Journal, số 1/2018, tr.105

Kỳ, Tây Ban Nha hay một số nước Mỹ La Tinh.22

Yêu cầu về kỳ vọng chính đáng trong nguyên tắc FET lần đầu tiên được đưa

ra dưới cách gọi là “kỳ vọng cơ bản” trong vụ kiện Tecmed v Mexico, đây là một phán quyết tiêu biểu khi nhắc đến kỳ vọng chính đáng bởi lẽ nhiều hội đồng xét xử sau này đã dựa trên phán quyết của vụ việc này để xác định việc vi phạm nguyên tắc FET do không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư Hội đồng trọng tài

Tecmed đã nhận định rằng: “Tòa Trọng tài cho rằng điều khoản này của Hiệp định, dựa trên nguyên tắc thiện chí được thiết lập bởi luật pháp quốc tế, yêu cầu các Bên

ký kết dành cho các khoản đầu tư quốc tế sự đối xử không làm ảnh hưởng đến các

kỳ vọng cơ bản đã được nhà đầu tư nước ngoài tính đến để thực hiện đầu tư Nhà đầu tư nước ngoài mong muốn Nhà nước tiếp nhận đầu tư hành động một cách nhất quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nhà đầu tư nước ngoài, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi phối các khoản đầu tư của mình, cũng như mục tiêu của các chính sách liên quan

và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để có thể lập kế hoạch đầu tư và tuân thủ các quy định đó.”23 Danh sách các yêu cầu trên gần như là không thể thực thi được

và theo tác giả Douglas: “tiêu chuẩn Tecmed thực sự không phải là một tiêu chuẩn;

nó đúng hơn là một mô tả về quy định hoàn hảo trong một thế giới hoàn hảo, cái tất

cả các quốc gia đều khao khát nhưng rất ít (nếu có) sẽ đạt được” 24

Cách giải thích trong phán quyết vụ Tecmed cũng bị phản đối bởi các cơ quan giải quyết tranh chấp khác, điển hình như Hội đồng vụ MTD v Chile cho rằng:

22 Hector A Mairal (2001), “Legitimate Expectations and Informal Administrative Representations”, Oxford

scholarship Online, tham khảo tại:

9780199589104-chapter-

https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof-13?fbclid=IwAR3dy3ZLWIeJYcz9PQynrTF2EYEcygFQkOM2frwQH7ljb4MHzZyHaGYgr8w , truy cập ngày 22/04/2022

23 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154

24 Zachary Douglas (2006), “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko

and Methanex”, Arbitration international: the journal of LCIA worldwide arbitration Arbitration

International, tập 22, số 1, tr 28

“Sự phụ thuộc rõ ràng của Tòa án TECMED vào kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài như là nguồn gốc của các nghĩa vụ của Quốc gia chủ nhà… là một vấn đề đáng nghi ngờ.” 25

Mặc dù đối mặt với nhiều sự phê bình và hoài nghi như trên nhưng trong thực tiễn xét xử, hướng tiếp cận của Hội đồng trọng tài Tecmed về kỳ vọng chính đáng vẫn được một loạt các Hội đồng trọng tài sau đó kế thừa Tuy nhiên, những chỉ trích trước đó đã làm các Hội đồng trọng tài thay đổi từ khái niệm “kỳ vọng cơ bản” sang “kỳ vọng chính đáng” của nhà đầu tư Phán quyết của vụ việc Thunderbird v Mexico đã đưa ra một đinh nghĩa về khái niệm kỳ vọng chính đáng, viện dẫn

nguyên tắc thiện chí và “án lệ đầu tư gần đây”, Hội đồng xét xử đã nhận xét: “trong bối cảnh của Khuôn khổ NAFTA, khái niệm "kỳ vọng chính đáng" liên quan đến tình huống mà hành vi của một Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng hợp lý và chính đáng cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) để hành động dựa trên các hành vi đã nêu,

sự thất bại của thành viên NAFTA trong việc tôn trọng những kỳ vọng đó có thể khiến nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) chịu thiệt hại.”26 Hay trong vụ Occidental v Ecuador, Hội đồng xét xử cũng đòi hỏi một khung pháp lý và kinh doanh ổn định và

có thể dự đoán được, từ đó kết luận rằng những thay đổi của Ecuador đối với chế độ thuế xuất khẩu dầu đã làm thay đổi khuôn khổ pháp lý và kinh doanh cơ bản cho khoản đầu tư và vi phạm tiêu chuẩn FET.27

Có thể thấy, các Hội đồng xét xử khác nhau, mặc dù sử dụng các thuật ngữ khác nhau, đều áp dụng một cách giải thích quá rộng, yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư đảm bảo một sự ổn định về chính sách và quy định pháp luật Điểm đáng nói

ở đây là hướng tiếp cận này không bắt nguồn từ một quy định rõ ràng nào trong các Hiệp định đầu tư và các Hội đồng trọng tài cũng không đưa ra được một lập luận

nào đủ sức thuyết phục cho cách giải thích của mình Theo tác giả của khóa luận này, việc mở rộng quá mức phạm vi của nguyên tắc FET như trên và yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn phải bảo đảm một khuôn khổ pháp lý ổn định là chưa hợp

lý, vấn đề này sẽ được phân tích sâu hơn ở những phần sau của khóa luận

1.2.2 Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET

Tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dần được các cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thừa nhận là một yêu cầu của nguyên tắc FET và hiếm có một phán quyết nào mà hội đồng xét xử khi đánh giá sự vi phạm nguyên tắc FET lại không xem xét đến yếu tố kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.28 Với việc phán quyết vụ Tecmed liên tiếp được viện dẫn hay tham khảo bởi các Hội đồng trọng tài sau đó, việc bảo vệ các kỳ vọng chính đáng đã nhanh chóng được coi là

"yếu tố chi phối" hoặc là "một trong những thành phần chính"29 của tiêu chuẩn đối

xử công bằng và hợp lý Cụ thể, Hội đồng trọng tài vụ Suluka v Czech cho rằng nhà đầu tư đưa ra quyết định đầu tư dựa trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp luật và tổng thể môi trường kinh doanh tại thời điểm đầu tư, cũng như dựa trên kỳ vọng rằng các hành vi tiếp theo của nhà nước sở tại đối với khoản đầu tư sẽ là công bằng

và hợp lý Vì vậy, tiêu chuẩn công bằng và hợp lý liên kết chặt chẽ với khái niệm

“kỳ vọng chính đáng”, khái niệm này là yếu tố chi phối tiêu chuẩn đó.30

Tuy nhiên, dù hướng tiếp cận trên được áp dụng rộng rãi như vậy nhưng yêu cầu về tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay thậm chí thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” thường không xuất hiện ở bất kỳ điều khoản FET nào mà nó chỉ xuất phát từ cách diễn giải của cơ quan giải quyết tranh chấp về nghĩa vụ FET Vì vậy, vấn đề đặt ra là liệu các bên khi ký kết các Hiệp định có thực sự mong muốn một cách diễn giải rộng như vậy không? Liệu họ có lường trước được rằng phạm vi

28 Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard Should

They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr 3

29 EDF (Services) Limited v Romania, ICSID Case No ARB/05/13, Phán quyết, ban hành ngày 08/10/2009, đoạn 216

30 Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL-PCA, Phán quyết từng phần, ban hành ngày 17/03/2006, đoạn 301, 302

điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý sẽ được mở rộng đến việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay nó chỉ hình thành từ cái nhìn chủ quan của cơ quan giải quyết tranh chấp và nằm ngoài dự định của các quốc gia ký kết Hiệp định?

Đa số các hội đồng trọng tài bắt đầu bằng việc viện dẫn Điều 31(1) của Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế khi diễn giải các Hiệp định.31 Theo tác giả Kareem Sallam, việc diễn giải điều khoản FET nên dược dựa trên bốn yếu tố: ý nghĩa thông của các từ ngữ hay cụm từ được sử dụng trong Hiệp định, bối cảnh đầy

đủ của Hiệp định, mục đích tối ưu của Hiệp định và nguyên tắc thiện chí Và cũng theo tác giả này, không yếu tố nào trong những yếu tố kể trên cho phép học thuyết

về kỳ vọng chính đáng được xem xét là một phần của tiêu chuẩn FET.32 Trọng tài viên Pedro Nikken, trong quan điểm riêng của ông về vụ việc Suez v Argentina,

cũng cho rằng: “Sự khẳng định rằng đối xử công bằng và hợp lý bao gồm nghĩa vụ làm hài lòng hoặc không làm thất vọng những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư tại thời điểm đầu tư của họ là không tương ứng, bằng bất kỳ ngôn ngữ nào, với nghĩa thông thường được đưa ra cho các điều khoản công bằng và hợp lý.” 33

1.3 Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước

32 Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard Should

They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr 11

33 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A v Argentine

Republic, ICSID Case No ARB/03/19, Quan điểm bất đồng của Trọng tài viên Pedro Nikken, ngày

30/07/2010, đoạn 3

Một số Hội đồng xét xử trong các vụ việc sẽ được phân tích tiếp theo đây nhấn mạnh tầm quan trọng của việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết trong hợp đồng đầu tư dưới tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc FET Trong vụ Continental v Argentina, kỳ vọng dựa trên hợp đồng được cho là xứng đáng nhận được một mức độ bảo vệ cao hơn, cụ thể, Hội đồng xét xử cho rằng một trong các yếu tố cần được xem xét để đánh giá sự vi phạm tiêu chuẩn đối công

bằng và hợp lý là: “Việc đơn phương sửa đổi các cam kết theo hợp đồng của các Chính phủ […] rõ ràng đáng được xem xét kỹ lưỡng hơn [nếu so sánh với các tuyên

bố chính trị và sự bảo đảm lập pháp chung], xét đến bối cảnh, lý do và sự ảnh hưởng, vì chúng tạo ra như một quyền pháp lý mang tính quy tắc và do đó, tạo ra các kỳ vọng về sự tuân thủ.”34 Hay trong vụ việc MTD v Chile, Hội đồng xét xử cũng cho rằng quốc gia chủ nhà, một mặt ký kết hợp đồng đầu tư, và mặt khác từ chối các giấy phép liên quan, đã làm thất vọng các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu

tư và do đó đã hành động không công bằng và không hợp lý.35

Tuy nhiên, quan điểm thứ nhất nêu trên không nhận được nhiều sự ủng hộ và tác giả của khóa luận này cũng cho rằng không nên đồng nhất nghĩa vụ hợp đồng đầu tư với nghĩa vụ FET được quy định trong Hiệp định đầu tư Nói cách khác, cho

dù nhà đầu tư có thể kỳ vọng một cách chính đáng rằng các cam kết trong hợp đồng đầu tư sẽ được tuân thủ thì việc không tôn trọng các kỳ vọng này cũng không thể được xem là vi phạm nguyên tắc FET Quan điểm thứ hai này được ủng hộ bởi phần nhiều Hội đồng xét xử trong các tranh chấp về đầu tư quốc tế Điển hình như Hội đồng xét xử trong ba vụ Parkerings v Lithuania, Hamester v Ghana và Duke v

Ecuador lần lượt cho rằng: “hợp đồng chứa đựng các kỳ vọng bên trong của mỗi bên không phải là kỳ vọng như được hiểu trong luật quốc tế”,36 “Một điều quan trọng cần phải nhấn mạnh rằng sự tồn tại của những kỳ vọng chính đáng và sự tồn

tại của các quyền theo hợp đồng là hai vấn đề riêng biệt” 37 và “kỳ vọng của Electroquil theo hợp đồng PPA 95 phải được coi là một kỳ vọng hợp đồng "đơn thuần" mà không được bảo vệ theo BIT” 38 Trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu

tư vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng đầu tư, nhà đầu tư nên và được khuyến khích tìm kiếm cách khắc phục trước Tòa án quốc gia sở tại39 chứ không phải trước các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư

Vậy, câu hỏi đặt ra là một BIT có điều chỉnh cả những nghĩa vụ trong hợp

đồng hay không nếu BIT này chứa một điều khoản bao trùm (“umbrella clause”)?

Điều khoản bao trùm xuất hiện trong nhiều điều ước quốc tế về đầu tư nhưng lại không được quy định một cách thống nhất mà nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng Vì vậy, lại một lần nữa, việc giải thích phạm vi điều chỉnh của điều khoản bao trùm rộng hay hẹp còn tùy thuộc vào cách sử dụng từ ngữ của từng điều ước quốc tế về đầu tư và cách lý giải của cơ quan giải quyết tranh chấp Hội đồng trọng tài trong tranh chấp SGS v Pakistan đã đưa ra hướng giải thích hẹp cho điều khoản bao trùm được quy định tại Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Sĩ,40 rằng Điều 11 này không ngụ ý rằng một vi phạm hợp đồng có thể được tự động nâng cấp lên thành một vi phạm luật điều ước quốc tế Hội đồng trọng tài đưa ra cách giải thích hẹp dựa trên ý định của các bên ký kết, bởi lẽ việc các bên không đặt điều khoản này liền với các điều khoản về nghĩa vụ (từ Điều 3 đến Điều 7) mà lại tách riêng nó ra

và đặt ở Điều 11, trước điều cuối cùng, cho thấy các bên không có ý định quy định điều khoản bao trùm này như một nghĩa vụ tiêu chuẩn của Hiệp định như các nghĩa

40 Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Điển 1995 (tạm dịch): “Mỗi Bên ký kết phải liên tục đảm bảo việc tuân thủ

các cam kết mà bên đó đã tham gia đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của các Bên ký kết kia.” (“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party”)

vụ tại các Điều 3 đến 7.41

Tuy nhiên, việc giải thích điều khoản bao trùm theo nghĩa hẹp sẽ dẫn đến

việc điều khoản này trở nên không có ý nghĩa gì, và do đó vi phạm nguyên tắc effet utile – nguyên tắc cho rằng mỗi điều khoản trong một Hiệp định đều phải mang một

ý nghĩa nhất định Vì vậy, điều khoản bao trùm cũng có thể được giải thích theo nghĩa rộng, đặc biệt là khi điều khoản này chứa đựng các từ ngữ như “bất kỳ cam kết nào” (“any commitments”) hay “bất kỹ nghĩa vụ nào” (“any obligations”) Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài trong vụ SGS v

Philippines đã đưa ra hướng giải thích như sau: “Thuật ngữ “bất kỳ nghĩa vụ nào” cho phép áp dụng tất cả các nghĩa vụ phát sinh theo pháp luật quốc gia, ví dụ như các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.” 42 Theo quan điểm của tác giả khóa luận này, mặc dù kỳ vọng của nhà đầu tư chỉ đơn thuần dựa trên các cam kết hợp đồng không thể được xem là kỳ vọng chính đáng theo pháp luật quốc tế Tuy nhiên, nếu một điều ước quốc tế về đầu tư giữa quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có quy định về điều khoản bao trùm và điều khoản này chứa đựng các cụm từ mang ý nghĩa “phải tuân thủ” “bất kỳ nghĩa vụ nào” hay “bất kỳ cam kết nào” thì phạm vi điều chỉnh của điều ước quốc tế về đầu tư đó bao hàm tất cả nghĩa

vụ, kể cả các nghĩa vụ hợp đồng và vì vậy, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết hợp đồng cũng có thể được bảo vệ bởi pháp luật đầu tư quốc tế Việc không tôn trọng kỳ vọng này có khả năng dẫn đến vi phạm pháp luật đầu tư quốc tế và bị khiếu kiện ra cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư

1.3.2 Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư

Trường hợp thứ hai được cho là làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà

đầu tư đó là khi nhà nước tiếp nhận đầu tư đưa ra những tuyên bố đơn phương, có thể bằng lời nói hoặc văn bản, hoặc hành động mà tạo ra một sự đảm bảo mà nhà đầu tư dựa vào đó để tiến hành đầu tư

Quan điểm về vấn đề này là khá thống nhất rằng nhà đầu tư có quyền dựa vào những tuyên bố của nhà nước sở tại Phán quyết của vụ kiện Waste Management v Mexico, dù đã nhận thấy không có sự vi phạm nguyên tắc FET, nhưng khi xem xét các yếu tố có thể dẫn đến sự vi phạm nguyên tắc này đã nêu rằng:

“Khi áp dụng tiêu chuẩn này [tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý], nó là thích đáng rằng sự đối xử bị vi phạm về các tuyên bố của nhà nước sở tại mà nguyên đơn [nhà đầu tư] đã dựa vào một cách hợp lý”, hội đồng trọng tài này cũng cho rằng để

áp dụng tiêu chuẩn FET, trước tiên, phải có sự tuyên bố và sự vi phạm tuyên bố đó bằng hành động gây bất lợi cho nhà đầu tư của nhà nước tiếp nhận đầu tư; thứ hai, nhà đầu tư phải dựa vào tuyên bố đó một cách hợp lý; và thứ ba, nhà đầu tư bị tổn hại do hành động gây bất lợi của nhà nước tiếp nhận đầu tư.43 Tương tự, hội đồng trọng tài vụ Sempra v Argentina, sau khi dẫn chiếu đến tiêu chuẩn Tecmed cũng

cho rằng yêu cầu đối với việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư “trở nên đặc biệt có ý nghĩa khi khoản đầu tư đã được thu hút và khuyến khích bằng các phương thức đảm bảo hay tuyên bố”,44 hay trong vụ Glamis Gold v USA, hội đồng trọng tài cũng nhấn mạnh rằng nhà nước phải có nghĩa vụ đối với các kỳ vọng được nhà nước tạo ra nhằm khuyến khích đầu tư.45

Tuy nhiên, liệu có phải tất cả các tuyên bố đơn phương hay đảm bảo của nhà nước sở tại đều làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay không? Câu trả lời là không, những tuyên bố này cần đáp ứng một số yêu cầu nhất định để có thể trở thành cơ sở cho sự hình thành kỳ vong chính đáng Chi tiết hơn, đây phải là

một tuyên bố cụ thể, có đối tượng, nội dung rõ ràng, dành cho một nhà đầu tư nhất định Nói cách khác, một tuyên bố chung chung, có thể áp dụng cho mọi nhà đầu tư đầu tư vào nước sở tại thì thường không được xem xét làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và không được bảo vệ theo nguyên tắc FET Thực tiễn xét xử cho thấy, các cơ quan giải quyết tranh chấp chấp nhận khá thống nhất về việc các tuyên bố đơn phương được phải đáp ứng yêu cầu về tính cụ thể

Trong vụ Metalclad v Mexico, có thể thấy tuyên bố đơn phương của nhà nước sở tại thỏa mãn yêu cầu về tính cụ thể, vì vậy nhà đầu tư có thể kỳ vọng chính đáng vào những tuyên bố này và việc không tôn trọng những kỳ vọng đó là vi phạm nguyên tắc FET Cụ thể, Metalclad đã đạt được những giấy phép cần thiết cho việc xây dựng bãi chôn lấp rác thải nguy hại ở cả cấp liên bang và tiểu bang nhưng lại thiếu giấy phép ở cấp thành phố Tuy nhiên, nhà đầu tư nhiều lần nhận được sự đảm bảo từ quan chức liên bang rằng giấy phép cấp thành phố là không cần thiết và chính quyền thành phố không có cơ sở pháp luật để từ chối cấp giấy phép Theo hội

đồng trọng tài trong vụ Feldman v Mexico, những đảm bảo trên là “dứt khoát, rõ ràng và lặp đi lặp lại”.46 Nhưng sau đó, dù Metalclad đã nỗ lực để xin cấp phép nhưng chính quyền thành phố đã từ chối cấp phép cho Metalclad và vì vậy ngăn chặn hoạt động của bãi chôn lấp mà Metalclad đã hoàn thành việc xây dựng Hội đồng trọng tài nhận thấy rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý đã bị vi phạm

bởi lẽ “Metalclad được quyền dựa vào tuyên bố của quan chức liên bang và tin rằng mình được quyền tiếp tục xây dựng bãi chôn lấp Bằng việc làm theo lời khuyên của những quan chức này và nộp đơn xin giấy phép cấp thành phố, Metalclad chỉ đơn thuần là đang hành động thận trọng và với kỳ vọng đầy đủ rằng giấy phép sẽ được cấp”.47

Ở chiều hướng ngược lại, Frontier Petroleum v Cộng hòa Séc và White

Industries v Ấn độ là hai ví dụ cho những vụ việc mà cơ quan xét xử đã từ chối công nhận kỳ vọng chính đáng phát sinh từ những tuyên bố đơn phương của nhà nước sở tại với lý do rằng những tuyên bố này không đạt được tính cụ thể cần thiết Hội đồng trọng tài Frontier Petroleum v Cộng hòa Séc, sau khi xem xét hai lá thư được Bộ Công thương của Cộng hòa Séc gửi cho nhà đầu tư, trong đó có nêu rằng

“nhà nước có khả năng sẽ tiến hành thương lượng với nhà đầu tư”, đã đưa ra nhận

định rằng khả năng nhà nước có thể thương lượng không cung cấp một cơ sở đầy đủ

để nguyên đơn dựa vào và cũng không cho thấy một mức độ cụ thể đủ để làm phát sinh kỳ vọng chính đáng.48 Trong vụ White Industries v Ấn độ, nguyên đơn cho rằng quan chức Ấn Độ đã đưa ra nhưng nguyên bố đối với giám đốc của nguyên đơn, khi vị giám đốc này đến Ấn Độ để xem xét đầu tư, nhằm đưa ra đảm bảo rằng

“nguyên đơn được an toàn khi đầu tư vào Ấn Độ và hệ thống pháp luật Ấn Độ, về tất cả các ý định và mục đích, là tương tự với hệ thống pháp luật Úc”.49 Tuy nhiên, hội đồng trọng tài nhận định rằng những tuyên bố của quan chức Ấn độ nêu trên là

mơ hồ và chung chung, vì vậy không đáp ứng được mức độ cụ thể cần thiết để làm phát sinh kỳ vọng chính đáng có thể được bảo vệ bởi tiêu chuẩn đối xử công bằng

và hợp lý.50 Từ những vụ việc trên, có thể nhận thấy rằng chưa có một sự thống nhất

về việc giải thích thế nào là một tuyên bố đơn phương cụ thể có thể làm phát sinh

kỳ vọng chính đáng được bảo vệ bởi nguyên tắc FET Việc xem xét một tuyên bố

có cụ thể hay không và nhà đầu tư có quyền tin một cách hợp lý một tuyên bố hay

sự đảm bảo của nhà nước sở tại hay không còn tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc, cũng như tính chất, hoàn cảnh của từng tuyên bố được đưa ra, từ đó hội đồng xét xử sẽ xem xét, lập luận để kết luận cho việc có hay không sự vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý

Ngoài ra, lời phát biểu, trình bày của các chính trị gia về các lĩnh vực nói

chung hay về các chính sách khuyến khích đầu tư nói riêng đôi khi cũng được viện dẫn như một cơ sở để hình thành kỳ vọng chính đáng Như trong vụ tranh chấp BG

v Argentina, hội đồng xét xử đã đề cập thông điệp tới mà Tổng thống Argentina gửi tới Quốc hội nước này khi yêu cầu phê chuẩn hiệp ước đầu tư song phương có

liên quan và cái gọi là “bản ghi nhớ thông tin” do Argentina chuẩn bị để thúc đẩy

quá trình tư nhân hóa một công ty khí đốt thuộc sở hữu nhà nước, như các yếu tố bổ sung mà nhà đầu tư có thể dựa vào khi thực hiện đầu tư.51 Ngược lại, đa phần các hội đồng trọng tài cho rằng những lời phát biểu hay chính sách khuyến khích đầu tư chung chung, không dành cho một nhà đầu tư cụ thể nào thì không được xem là cơ

sở để hình thành kỳ vọng chính đáng Điển hình như trong vụ PDEG v Turkey, hội

đồng trọng tài cho rằng “kỳ vọng chính đáng yêu cầu một lời hứa của chính quyền

mà nhà đầu tư dựa vào để đòi hỏi một quyền lợi cần được tôn trọng” 52 , trong khi đó,

“đúng là toàn bộ chính sách BOT được xây dựng trên cơ sở cho rằng các khoản đầu tư nước ngoài là cần thiết, được khuyến khích và hoan nghênh, nhưng đây là một vấn đề của chính sách chung mà không có sự đòi hỏi một lời hứa cụ thể với Nguyên đơn về sự thành công của dự án đề xuất của họ”.53 Điều đó có nghĩa rằng, hội đồng trọng tài này cho rằng chính sách khuyến khích và hoan nghênh đầu tư nước ngoài không thể được viện dẫn cho khiếu kiện về kỳ vọng chính đáng Tương

tự, trong tranh chấp Continental v Argentina, nguyên đơn dựa vào một số các tuyên

bố của Chính phủ Argentina để làm cơ sở cho những kỳ vọng hợp pháp của mình,

bao gồm “tuyên bố của Argentina để giữ lại tiền của mình trong Argentina” và

“những phát biểu công khai của Bộ trưởng Cavallo cam kết về việc không từ chố

51 Xem thêm: BG Group Plc v The Republic of Argentina, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ban hành ngày 24/12/2007, đoạn 300, 305, 310 và Michele Potesta, “Legitimate Expectations in Investment Treaty

Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept”, Society of International

Economic Law (SIEL), 2012, 3rd Biennial Global Conference, tr 23

52 PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v Republic of Turkey, ICSID Case No ARB/02/5, Phán quyết, ban hành ngày 19/01/2007, đoạn 241

53 PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v Republic of Turkey, ICSID Case No ARB/02/5, Phán quyết, ban hành ngày 19/01/2007, đoạn 243

chế độ có thể chuyển đổi” 54 Không đồng ý với nguyên đơn, hội đồng xét xử không cho rằng kỳ vọng chính đáng đã không được tôn trọng chỉ bởi việc từ chối các tuyên

bố như trên:

“Tóm lại, để đánh giá mức độ phù hợp của khái niệm được áp dụng trong tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý và liệu vi phạm có xảy ra hay không, cần xem xét các yếu tố liên quan bao gồm:

i) tính cụ thể của cam kết mà nhà đầu tư cho là dựa vào, điều hầu như không có trong trường hợp này, cân nhắc hơn nữa rằng các tuyên bố chính trị có ít giá trị pháp lý nhất, đáng tiếc nhưng phổ biến là như vậy”.55

Một tranh chấp khác của Argentina cũng được giải thích theo hướng tương

tự đó là tranh chấp El Paso v Argentina, ở tranh chấp này, hội đồng trọng tài cũng không chấp nhận việc nhà đầu tư có thể có kỳ vọng chính đáng dựa trên lời tuyên

bố chung của Tổng thống Argentina về “sự chắc chắn về mặt pháp lý”56 Bởi lẽ, hội

đồng trọng tài cho rằng “lời tuyên bố của Tổng thống rõ ràng phải được mọi người xem như một lời phát biểu chính trị và Hội đồng này, cũng như mọi cá nhân, đều nhận thức được sự tin tưởng hạn chế có thể được đưa ra đối với những phát biểu chính trị như vậy ở tất cả các quốc gia trên thế giới”.57 Và vì vậy, dù cho tuyên bố

đó có thể đã làm cho nhà đầu tư quyết định thực hiện đầu tư ở Argentina nhưng nó

không phải là “một cam kết cụ thể đối với các nhà đầu tư nước ngoài rằng khung pháp lý hiện có sẽ không bị sửa đổi, cam kết mà được thiết kế nhằm thu hút các nhà đầu tư này”.58 Ngoài những lời tuyên bố chung, nguyên đơn còn dựa vào những

hành động đơn phương của nhà nước sở tại để lập luận cho kỳ vọng chính đáng của

mình, và rằng những “tuyên bố đơn phương” (“unilateral declarations”) của

Argentina cần được công nhận có giá trị pháp lý mạnh mẽ, so sánh với các vụ việc Nuclear Test mà ICJ đã kết luận rằng những tuyên bố đơn phương của Pháp tạo ra

nghĩa vụ ràng buộc cho nước này Cụ thể, nguyên đơn trình bày: “để thúc đẩy các khoản đầu tư trong Lĩnh vực Điện lực và để giải thích khung pháp luật, Chính phủ

đã tổ chức các cuộc triển lãm đường phố, hội nghị và hội thảo để giải thích các tính năng chính của khung pháp luật và đảm bảo cho các nhà đầu tư rằng các quyền của họ sẽ được bảo vệ.”59 Tuy nhiên, hội đồng xét xử lại không ủng hộ quan điểm của nguyên đơn, rằng: “không bài học nào có thể được rút ra từ các vụ việc Nuclear Tests để đặt ra gánh nặng pháp lý cho những buổi triển lãm đường phố xúc tiến đầu tư”, đồng thời, “các sự khuyến khích chính trị và thương mại như vậy không thể được đánh đồng với những cam kết có khả năng tạo ra kỳ vọng hợp lý được bảo vệ bởi cơ chế quốc tế của BIT”.60

Nói tóm lại, tác giả của khóa luận này cũng đồng ý với quan điểm như trên rằng: để một tuyên bố, sự trình bày hay lời hứa của quốc gia sở tại có thể trở thành

cơ sở để làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và sự không tôn trọng những kỳ vọng này có thể được xem xét là vi phạm nguyên tắc FET, thì tuyên bố,

sự trình bày hay lời hứa đó phải là cụ thể, rõ ràng, dành cho một hay một số nhà đầu

tư nhất định, và những nhà đầu tư này dựa vào đó để cân nhắc quyết định đầu tư Còn những tuyên bố hay hành động dù nhằm mục đích khuyến khích đầu tư nhưng lại được đưa ra một cách chung chung, không có đối tượng cụ thể thì không nên được công nhận là căn cứ hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

1.3.3 Kỳ vọng chính đáng dựa trên khung pháp lý ổn định

Căn cứ cuối cùng mà các nhà đầu tư thường đưa ra để biện luận cho kỳ vọng

chính đáng của mình là khung pháp lý, tổng thể các quy định có hiệu lực tại quốc gia sở tại vào thời điểm thực hiện đầu tư Nội dung của căn cứ này đề cập đến tính

ổn định và khả năng có thể dự đoán trước của khung pháp lý và việc quốc gia sở tại sau khi tiếp nhận đầu tư lại đưa ra những thay đổi trong chính sách pháp luật làm cho nhà đầu tư không đạt được những kỳ vọng chính đáng của mình là một sự vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý Khác với hai căn cứ đã phân tích ở các mục trên, đối với căn cứ thứ ba, nhà nước tiếp nhận đầu tư không đưa ra bất kỳ cam kết, thỏa thuận, lời hứa hay tuyên bố nào đến riêng một nhà đầu tư nào, mà tất chỉ bắt nguồn từ các quy định pháp luật chung dành cho tất cả các nhà đầu tư, có thể bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài nhưng việc thay đổi những quy định này lại có thể bị khiếu kiện là không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu

tư và vi phạm nguyên tắc FET Điều gây tranh cãi ở đây là liệu nhà đầu tư có quyền đòi hỏi pháp luật sẽ luôn được giữ nguyên hay không, dù cho có những thay đổi trong xã hội, kinh tế, môi trường,… đòi hỏi quốc gia sở tại phải đưa ra những điều chỉnh về chính sách pháp luật để thích ứng với những biến động xã hội và bảo vệ lợi ích công cộng?

Dù tồn tại nhiều ý kiến trái chiều, thực tiễn giải quyết tranh chấp về đầu tư vẫn cho thấy khiếu kiện của nguyên đơn đối với những kỳ vọng chỉ đơn thuần dựa trên khung pháp lý tại thời điểm thực hiện đầu tư vẫn nhận được sự ủng hộ nhất định bởi một số hội đồng xét xử Cách tiếp cận này có thể được bảo vệ dựa trên cơ

sở cho rằng tiêu chuẩn FET sẽ đảm bảo sự ổn định của khung pháp lý Một số Hội đồng trọng tài tiếp theo đây đã mở rộng phạm vi bảo vệ của nguyên tắc FET để bao hàm nghĩa vụ của nhà nước trong việc duy trì một khuôn khổ pháp lý ổn định Yêu cầu này của nguyên tắc FET thường được hỗ trợ bởi việc tham chiếu đến phần mở đầu của một số BIT có đề cập đến sự ổn định như một trong những mục đích của hiệp định Cụ thể, Hội đồng trọng tài trong vụ Lemire v Ukraine (II) đã đưa ra nhận định như sau:

“Các từ được sử dụng trong các hiệp định phải được giải thích thông qua ngữ cảnh

của chúng Bối cảnh của Điều II.3 sẽ được tìm thấy trong Lời mở đầu của BIT, trong đó các bên ký kết nêu rõ “đối xử công bằng và bình đẳng đối với đầu tư là mong muốn để duy trì một khuôn khổ ổn định cho đầu tư…” Do đó, tiêu chuẩn FET gắn chặt với khái niệm về các kỳ vọng chính đáng - các hành động hoặc sự thiếu sót của Ukraine là trái với tiêu chuẩn FET nếu chúng làm thất vọng những kỳ vọng chính đáng và hợp lý mà nhà đầu tư tin tưởng vào thời điểm khi thực hiện đầu tư.”61

Hội đồng này không đưa ra lời giải thích cho mối quan hệ giữa các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và nguyên tắc FET mà trực tiếp viện dẫn rằng mối quan

hệ này đã được thiết lập bởi các vụ tranh chấp khác như Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v United Mexican States, CME v Czech Republic and Waste Management v United Mexican States.62

Nhiều vụ việc mà Argentina bị khởi kiện vào những năm đầu thế kỷ 21 khi nước này đang trong thời kỳ khủng hoảng kinh tế cũng được giải quyết theo hướng này Cụ thể là các vụ việc như Enron v Argentina, CMS v Argentina và LG&E v Argentina Trong vụ CMS v Argentina, Hội đồng trọng tài dựa vào lời mở đầu của BIT Argentina – Hoa Kỳ để lập luận rằng:

“Lời mở đầu của Hiệp định làm rõ rằng một mục tiêu chủ yếu của sự bảo vệ được

dự kiến là đối xử công bằng và hợp lý mong muốn "duy trì một khuôn khổ ổn định cho các khoản đầu tư và sử dụng hiệu quả tối đa các nguồn lực kinh tế.” Do đó, không còn nghi ngờ gì, rằng một môi trường pháp lý và kinh doanh ổn định là một yếu tố thiết yếu của nguyên tắc đối xử công bằng và bình đẳng.”63

Và vì vậy, nhà đầu tư có thể kỳ vọng một cách hợp lý và chính đáng vào sự

61 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No ARB/06/18, Quyết định về thẩm quyền và trách nhiệm pháp lý, ban hành ngày 14/01/2010, đoạn 264; đoạn mở đầu của BIT Ukraine – Hoa Kỳ 1994 đề cập như sau

(tạm dịch): “Các bên ký kết đồng ý rằng đối xử công bằng và hợp lý trong đầu tư là mong muốn để duy trì

một khuôn khổ ổn định cho khoản đầu tư và sử dụng hiệu quả tối đa các nguồn lực kinh tế”

62 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No ARB/06/18, Quyết định về thẩm quyền và trách nhiệm pháp lý, ban hành ngày ngày 14/01/2010, chú thích số 85

63 CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Phán quyết, ban hành ngày 12/05/2005, đoạn 274

ổn định của khung pháp lý có hiệu lực tại thời điểm đầu tư, việc Argentina sau đó

có sự thay đổi hay thay thế môi trường pháp lý, kinh doanh là không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc FET Hội đồng trọng tài, với việc trích dẫn lời của các hội đồng trong vụ Metalclad và Tecmed cũng nhận xét rằng yêu cầu về khung pháp lý ổn định là một yêu cầu khách quan, không phụ vào việc nhà nước tiếp nhận đầu tư có phải là cố ý hay không thiện chí hay không, sự cố

ý hay không thiện chí có thể làm tăng mức độ nghiêm trọng của vi phạm nhưng chúng không phải là điều kiện cần phải có để xác định vi phạm.64 Nói cách khác, một sự thay đổi chính sách pháp luật so với khi khoản đầu tư được thực hiện dù là hoàn toàn khách quan và không phải là một hành động không thiện chí thì vẫn có thể vi phạm nguyên tắc FET Argentina cũng đã viện dẫn tình trạng khẩn cấp quốc gia do cuộc khủng hoảng kinh tế và xã hội gây ra làm cơ sở để được miễn trách nhiệm theo luật pháp quốc tế và Hiệp định đầu tư.65 Tuy nhiên, hội đồng trọng tài

không chấp nhận điều đó, bởi vì “không có ảnh hưởng nào của cuộc khủng hoảng cho phép một sự tuyên án về việc loại trừ hành vi sai phạm”, các biện pháp mà Argentina áp dụng cũng “không phải là biện pháp duy nhất có thể được sử dụng”

và “chính sách của Chính phủ và thiếu sót của bị đơn đã góp phần đáng kể gây ra khủng hoảng và tình trạng khẩn cấp”, từ đó kết luận rằng: “các yêu cầu về tình trạng cần thiết trong luật tập quán quốc tế đã không được đáp ứng đầy đủ để có thể loại trừ sự sai phạm của các hành vi”.66

Sau đó, Argentina đã nộp đơn yêu cầu hủy bỏ phán quyết trọng tài dựa trên hai cơ sở là hội đồng trọng tài đã vượt quá thẩm quyền một cách rõ ràng và không nêu ra được cơ sở để bác bỏ tình trạng cần thiết mà Argentina viện dẫn.67 Ủy ban ad

hoc về yêu cầu hủy bỏ phán quyết của Argentina đưa ra những chỉ trích khá gay gắt, rằng Hội đồng trọng tài đã mắc sai lầm rõ ràng về luật, có sai lầm và thiếu sót trong phán quyết và cách áp dụng của Hội đồng trọng tài là khó hiểu và sai sót Tuy nhiên,

dù không đồng ý nhưng Ủy ban này chỉ có thẩm quyền hạn chế theo Điều 52 Công ước ICSID, Ủy ban không thể dùng những quan điểm về pháp luật và cách đánh giá tình tiết thực tiễn của mình để thay cho những gì của Hội đồng trọng tài, Hội đồng trọng tài cũng không vượt quá thẩm quyền nên phần phán quyết trọng tài liên quan đến việc không chấp nhận việc áp dụng tình trạng cần thiết vẫn được giữ nguyên.68

Tương tự vụ CMS v Argentina, Hội đồng trọng tài trong tranh chấp LG&E v Argentina cũng đặt ra yêu cầu về tính ổn định bằng cách đi theo hướng giải thích của các Hội đồng trước đó:

“Nhiều tòa án trong những năm gần đây đã giải thích tiêu chuẩn đối xử công bằng

và hợp lý trong các hiệp định đầu tư khác nhau theo cách giống hoặc tương tự như Lời mở đầu của BIT Argentina - Hoa Kỳ Các tòa án này đã nhiều lần kết luận dựa trên lời văn cụ thể được sử dụng liên quan đến đối xử công bằng và hợp lý, và trong bối cảnh của mục tiêu của các hiệp định khác nhau, rằng sự ổn định của khuôn khổ pháp luật và kinh doanh của Quốc gia thành viên là một yếu tố thiết yếu trong tiêu chuẩn của những gì là đối xử công bằng và hợp lý”.69

Do đó, Hội đồng LG&E v Argentina cho rằng cách diễn giải này đã trở thành một tiêu chuẩn mới nổi lên về đối xử công bằng và hợp lý trong luật quốc tế

Từ đó đưa ra kết luận rằng: “tiêu chuẩn công bằng và hợp lý bao gồm hành vi nhất quán, minh bạch và không mơ hồ của Quốc gia sở tại, bao gồm nghĩa vụ cũng cấp

và duy trì một khuôn khổ pháp lý ổn định và có thể dự đoán được cần thiết để đáp

ứng các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài”.70 Khác với hội đồng trọng tài vụ CMS v Argentina, hội đồng trọng tài vụ LG&E v Argentina cho rằng Argentina đáp ứng được các yêu cầu theo Điều XI BIT Argentina – Hoa Kỳ cũng như Điều 25 Dự thảo trách nhiệm quốc gia đối với hành vi sai phạm quốc tế71, do

đó được miễn trách nhiệm nhưng chỉ trong giai đoạn từ 01/12/2001 – 26/04/2003 Sau đó, một khi tình huống đã được khắc phục, tức là mức độ ổn định nhất định đã được đã phục hồi, nhà nước không còn được miễn trừ trách nhiệm đối với bất kỳ vi phạm nào đối với các nghĩa vụ của mình theo luật pháp quốc tế và sẽ phải tuân thủ chúng ngay lập tức.72 Điều đó có nghĩa là, Argentina chỉ được viện dẫn tình trạng cần thiết trong giai đoạn 01/12/2001 – 26/04/2003, sau khoảng thời gian này phải ngay lập tức tuân thủ trở lại nghĩa vụ đảm bảo khung pháp lý ổn định cho đầu tư

Phán quyết trong vụ Enron đã ghi lại những phát hiện trong cả hai vụ việc trên là CMS v Argentina và LG&E v Argentina Enron (một nhà đầu tư Hoa Kỳ) đưa ra những tuyên bố chống lại Argentina liên quan các đợt đánh thuế mà một số tỉnh của Argentina áp dụng lên một công ty vận chuyển khí đốt của các nguyên đơn, cũng như việc Chính phủ Argentina từ chối cho phép điều chỉnh thuế quan theo Chỉ

số giá sản xuất của Hoa Kỳ (“US Producer Price Index”) Nguyên đơn cho rằng vi

70 LG&E Energy Corp et al v The Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, banh hành ngày 03/10/2006, đoạn 131

71 Điều XI BIT Argentina – Hoa Kỳ 1991 (tạm dịch): “Hiệp ước này sẽ không loại trừ việc một Bên áp dụng

các biện pháp cần thiết để duy trì trật tự công cộng, thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với duy trì hoặc khôi phục hòa bình hoặc an ninh quốc tế, hoặc bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu của chính Bên đó”

Điều 25 Dự thảo trách nhiệm quốc gia đối với hành vi sai phạm quốc tế (“Responsibility of States for

Internationally Wrongful Acts”) 2001 quy định như sau (tạm dịch):

“1 Một quốc gia không thể viện dẫn sự cần thiết làm cơ sở để ngăn chặn hành vi sai trái không phù hợp với nghĩa vụ quốc tế của Quốc gia đó trừ khi hành vi đó:

(a) là cách duy nhất để Quốc gia bảo vệ lợi ích thiết yếu chống lại một hiểm họa nghiêm trọng và sắp xảy ra;

và

(b) không làm tổn hại nghiêm trọng đến lợi ích thiết yếu của Quốc gia hoặc các Quốc gia khác mà có nghĩa

vụ tồn tại, hoặc của cộng đồng quốc tế nói chung

2 Trong mọi trường hợp, sự cần thiết có thể không được Quốc gia viện dẫn làm cơ sở để ngăn chặn sự sai phạm nếu:

(a) nghĩa vụ quốc tế được đề cập loại trừ khả năng viện dẫn sự cần thiết; hoặc

(b) Nhà nước đã đóng góp vào tình trạng cần thiết.”

72 LG&E Energy Corp et al v Argentina, ICSID Case No ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ban hành ngày 03/10/2006, đoạn 245, 261

phạm các nghĩa vụ liên quan đến điều khoản bao trùm tại Điều II (2)(c) của BIT Argentina – Hoa Kỳ, dựa trên tiền đề rằng biện pháp bảo vệ này là một biểu hiện của nghĩa vụ tuân thủ nguyên tắc pacta sunt servanda Nguyên đơn viện quan điểm

của Thẩm phán Higgins về hiệu lực rằng nguyên tắc đó là: "nhấn mạnh sự bảo vệ

mà bên tư nhân đã được đưa ra để chống lại sự thay đổi quan điểm sau này của Nhà nước hoặc chống lại việc thực hiện các quyền quản lý của Nhà nước”.73 Ngược lại, theo Bị đơn, những gì bị chỉ trích ở các vụ việc trước đó là các hành vi được

chứng minh là “sự không nhất quán trong hành động của Nhà nước, sự sửa đổi triệt để và tùy tiện của khuôn khổ quy định hoặc những thay đổi quy phạm không có điểm dừng gây ra thiệt hại cho doanh nghiệp của nhà đầu tư” còn trong vụ việc này

biện pháp của Argentina không rơi vào bất kỳ trường hợp nào nêu trên.74 Đồng thời, tương tự như ở hai vụ tranh chấp phía trên, cũng viện dẫn Điều XI BIT và nguyên tắc về sự cần thiết trong luật tập quán quốc tế và đưa ra quan điểm rằng các biện

pháp được áp dụng là “đặc biệt hợp lý trong bối cảnh của cuộc khủng hoảng kinh tế như được mô tả và những thay đổi trong điều kiện kinh tế của đất nước”.75

Về phía hội đồng trọng tài, sau khi liên hệ đến phán quyết của hàng loạt các

vụ việc trước đó, bao gồm CMS, LG&E chống lại Argentina,76 đã đưa ra kết luận rằng một yếu tố then chốt của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý là yêu cầu về

“một khung pháp lý ổn định cho khoản đầu tư” Theo đó, các biện pháp được Chính phủ Argentina áp dụng “về cơ bản đã thay đổi khung pháp lý và kinh doanh mà

76 Hội đồng trọng tài cho rằng thiện chí không phải là một yêu cầu bắt buộc của nguyên tắc FET, vì vậy, việc

vi phạm nguyên tắc FET không buộc phải tồn tại sự không thiện chí Xem thêm: Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/3, Phán quyết, ban hành ngày 22/05/2007, đoạn 263

theo đó khoản đầu tư được quyết định và thực hiện”,77 trong khi việc Enron tiến hành đầu tư là dựa trên các điều kiện mà Bị đơn đưa ra trong khuôn khổ pháp lý dành cho lĩnh vực khí đốt và Enron có cơ sở hợp lý để tin tưởng vào các điều kiện này.78 Vì vậy, dù cho tình hình thực tế mà Argentina đang phải đối diện, Chính phủ nước này đã không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc FET do việc loại bỏ một khung pháp lý ổn định và có thể dự đoán trước đã dẫn đến khoản đầu tư của Enron.79

Argentina sau đó cũng đã có yêu cầu hủy bỏ phán quyết trọng tài và một điều rất bất ngờ80 là Ủy ban ad hoc giải quyết yêu cầu hủy phán quyết trọng tài đã chấp nhận yêu cầu của Argentina, hủy bỏ phần phán quyết tuyên Argentina không được dựa vào Điều XI BIT và nguyên tắc về sự cần thiết theo tập quán quốc tế, từ đó hủy quyết định của hội đồng trọng tài rằng Argentina vi phạm nghĩa vụ dành cho nhà đầu tư sự đối xử công bằng và hợp lý theo Điều II(2)(a) của Hiệp định đầu tư.81 Ủy ban cho rằng Hội đồng trọng tài khi xem xét biện pháp áp dụng có phải là “cách duy nhất” có thể được sử dụng không đã không áp dụng điều 25(1)(a) Dự thảo trách nhiệm quốc gia đối với hành vi sai phạm quốc tế mà lại áp dụng quan điểm của một chuyên gia để kết luận những biện pháp được áp dụng không phải là cách duy nhất

là có sự vượt quá thẩm quyền rõ ràng Đồng thời, Ủy ban cho rằng Hội đồng trọng tài cũng không đưa ra được những lý do để chứng minh cho quyết định của mình

American Law Review, 2012, Vol 43, No 2 (Winter 2012), trang 363 – 367

81 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/3, Quyết định về yêu cầu hủy bỏ phán quyết của Argentina, ban hành ngày 30/07/2010, trang 169

rằng điều kiện về “cách duy nhất” chưa được thỏa mãn.82

Mặc dù rất nhiều Hội đồng trọng tài đã công nhận kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và sự ổn định của khung pháp lý được bảo vệ trong phạm vi của tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý, đây không phải là cách áp dụng giải quyết thống nhất trong thực tiễn xét xử các tranh chấp về đầu tư quốc tế Ở chiều ngược lại, nhiều Hội đồng trọng tài sau này cho thấy sự nghi ngờ và không đồng thuận với cách giải thích cũng như áp dụng yêu cầu về tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư quá rộng như các vụ việc đã đề cập ở phía trên Những phán quyết sẽ được phân tích tiếp sau đây cho thấy luồng quan điểm nhấn mạnh rằng quyền điều chỉnh chính sách pháp luật của quốc gia không thể bị hạn chế chỉ bởi sự tồn tại của các Hiệp định đầu tư Có thể kể đến các vụ việc như Saluka v Czech, Hội đồng trọng

tài nhấn mạnh rằng “Không một nhà đầu tư nào có thể kỳ vọng một cách hợp lý rằng hoàn cảnh tại thời điểm thực hiện đầu tư sẽ hoàn toàn không thay đổi” và

“không có căn cứ để kỳ vọng rằng sẽ không có thay đổi nào trong tương lai đối với chính sách nhà nước…”.83 Còn trong vụ Parkerings v Lihuania, Hội đồng trọng tài cho rằng nhà đầu tư có quyền được bảo vệ kỳ vọng chính đáng nếu đã cần mẫn

thích đáng (“due diligence”) và vì vậy, “một nhà đầu tư phải lường trước được việc hoàn cảnh có thể thay đổi, từ đó cấu trúc khoản đầu tư của mình để thích ứng với những thay đổi tiềm tàng của môi trường pháp lý”.84

Cũng tại những tranh chấp mà Argentina bị khởi kiện, nhưng không giống với ba tranh chấp đã được phân tích ở trên, Hội đồng trọng tài của các vụ việc Continental v Argentina, Total v Argentina và El Paso v Argnetina lại đưa ra quan điểm theo chiều ngược lại

Cụ thể, Hội đồng trọng tài vụ Continental v Argentina cho rằng bản thân

tính ổn định của khung pháp lý được đề cập ở phần Mở đầu không phải một nghĩa

vụ pháp lý cũng như không thể được xác định là một mục đích của Hiệp định Việc một quốc gia cam kết sẽ không thay đổi pháp luật của mình khi các như cầu thay đổi và thậm chí là cả khi có một cuộc khủng hoảng phát sinh là không hợp lý Và việc giải thích tính ổn định như vậy là trái với cách giải thích hiệu quả của Hiệp định và sự phụ thuộc vào cách giải thích này là không đúng chỗ và không hợp lý.85

Hội đồng trọng tài vụ Total v Argentina cũng có quan điểm tương tự như

sau: “các bên ký kết Hiệp định không từ bỏ quyền quản lý của mình cũng như hạn chế trách nhiệm của họ trong việc sửa đổi pháp luật để thích nghi với những thay đổi, nhu cầu cấp thiết và yêu cầu của công dân họ để có thể thực hiện các đặc quyền và nhiệm vụ một cách bình thường” Hội đồng trọng tài cũng cho rằng những

hạn chế đối với quyền lực của nhà nước không nên được xem xét trong một Hiệp định khi không đưa ra sự giải thích rõ ràng cho nhưng hạn chế này, và cũng không nên đưa ra giả định cho những hạn chế đó Theo Hội đồng trọng tài, ngay cả ở những BIT có đề cập rõ ràng đến tính ổn định của khung pháp lý như BIT Hoa Kỳ – Argentina 1991 thì nó cũng chỉ được nhắc đến ở phần Mở đầu mà thôi.86 Bên cạnh

đó, Hội đồng trọng tài trong vụ El Paso v Argnetina trực tiếp cho thấy sự phản đối đối với quan điểm cho rằng nguyên tắc FET gắn liền với sự ổn định của khung pháp

lý khi đưa ra nhận định rằng: “Hội đồng trọng tài không thể theo sau các vụ việc cho rằng nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý được coi là ngụ ý về sự ổn định của khuôn khổ pháp lý và kinh doanh”.87

Như vậy, có thể thấy so với trước đó, các Hội đồng trọng tài đang có xu hướng thận trọng hơn trong việc giải thích phạm vi nguyên tắc FET, cụ thể hơn là hạn chế kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở khung pháp lý ổn

định Tác giả của khóa luận này cũng đồng ý rằng, để giải thích nguyên tắc FET, ngay cả khi lời Mở đầu của Hiệp định có đề cập đến khung pháp lý ổn định thì việc giải thích các điều khoản này quá máy móc có thể áp đặt các nghĩa vụ không phù hợp và không thực tế lên quốc gia tiếp nhận đầu tư Phạm vi của nguyên tắc FET không nên tự động bao hàm nghĩa vụ đảm bảo một khung pháp lý hoàn toàn ổn định nếu không tồn tại những yếu tố khác như các tuyên bố đơn phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư đã phân tích ở phần trên Bởi lẽ, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu

tư dựa trên khung pháp lý ổn định như vậy sẽ xung đột với chủ quyền, quyền quản

lý, điều hành của nhà nước sở tại để thích nghi với những thay đổi và đảm bảo lợi ích cộng đồng Nói cách khác, trong khi nhà đầu tư mong muốn có một môi trường pháp lý có thể dự đoán được để đảm bảo lợi ích kinh tế của mình thì mặt khác, nhà nước tiếp nhận đầu tư trong nhiều trường hợp phải thay đổi các quy định pháp luật

để phục vụ cho nhiều mục đích hơn, bao gồm các mục đích về môi trường, xã hội, sức khỏa cộng đồng,… Vì vậy, vấn đề được đặt ra là phải làm thế nào để cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư và quốc gia sở tại

1.3.3.1 Kỳ vọng xứng đáng của nhà đầu tư và chủ quyền, quyền điều

chỉnh chính sách pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Như đã phân tích ở trên, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài và quyền điều chỉnh sách của nhà nước sở tại trong nhiều trường hợp có thể mâu thuẫn nhau Việc giải thích nguyên tắc FET quá rộng, yêu cầu nhà nước tiếp nhận đầu tư phải bảo đảm một khuôn khổ pháp lý ổn định, có thể dự đoán trước để bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư đồng nghĩa với việc hạn chế quyền quản lý, điều

hành của nhà nước để bảo đảm các lợi ích công cộng Mỗi quốc gia đều có “Quyền

và đặc quyền không thể phủ nhận để thực hiện chủ quyền lập pháp của mình Một quốc gia có quyền ban hành, sửa đổi hoặc hủy bỏ luật của mình theo ý mình” và do

đó, “không có gì có thể bị phản đối về việc sửa đổi khuôn khổ quy định hiện có tại

thời điểm nhà đầu tư thực hiện đầu tư”.88 Tiêu chuẩn FET chỉ nhằm đảm bảo hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài không bị cản trở trong trường hợp quốc

gia sở tại “không có lý do chính đáng”.89

Để bảo vệ các quyền lực của nhà nước không bị hạn chế, một số BIT mẫu của các quốc gia đã quy định về việc bảo đảm các mục tiêu phi kinh tế khác như sức khỏe, môi trường Cụ thể, BIT mẫu năm 2004 và 2012 của Hoa Kỳ và BIT mẫu năm 2015 của Norway đều đề cập đến việc bảo vệ các yếu tố sức khỏe, an toàn, môi

trường và lao động.90 Tương tự, trong BIT mẫu năm 2021 của mình, Canada cũng nhắc đến các lợi ích phi kinh tế như bản sắc và sự đa dạng văn hóa, bảo vệ và bảo tồn môi trường, bình đẳng giới, quyền của người dân bản địa, quyền lao động, sự phát triển bền vững và tri thức truyền thống, đặc biệt là nhấn mạnh tầm quan trọng của việc bảo lưu quyền của Đảng để điều tiết vì lợi ích công cộng.91 Sự bổ sung

những lợi ích công cộng vào các Hiệp định đầu tư đã cho thấy xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trước đó đã không đáp ứng kỳ vọng của các nhà nước, khi

mà các Hội đồng xét xử có xu hướng giải thích nghĩa vụ FET quá rộng làm ảnh hưởng đến chủ quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư Vì vậy các quy định trên được đặt ra dường như để cho thấy ý chí của các bên ký kết rằng dưới một số hoàn cảnh nhất định, quốc gia tiếp nhận đầu tư vẫn có quyền điều chỉnh quy định, chính sách trong nước trong dù cho việc điều chỉnh này ảnh hưởng đến kỳ vọng của nhà đầu tư, miễn là mục đích của việc điều chỉnh là để bảo vệ một lợi ích công cộng khác

90 Phần Mở đầu BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 và 2012 quy định (tạm dịch): “Mong muốn đạt được các

mục tiêu theo cách phù hợp với việc bảo vệ sức khỏe, an toàn và môi trường, và thúc đẩy các quyền lao động được quốc tế công nhận”

Phần mở đầu BIT mẫu của Norway 2015 quy định (tạm dịch): “thúc đẩy đầu tư theo cách hướng tới mức độ

cao về môi trường, sức khỏe, an toàn và bảo vệ lao động phù hợp với các quy định quốc tế có liên quan”

91 Phần mở đầu BIT mẫu của Canada năm 2021 quy định (tạm dịch): “Khẳng định lại tầm quan trọng của

việc thúc đẩy hành vi kinh doanh có trách nhiệm, bản sắc và sự đa dạng văn hóa, bảo vệ và bảo tồn môi trường, bình đẳng giới, quyền của người dân bản địa, quyền lao động, thương mại bao quát, sự phát triển bền vững và tri thức truyền thống, cũng như tầm quan trọng của việc bảo lưu quyền của Đảng để điều tiết vì lợi ích công cộng”

Trong vụ kiện EDF (Services) Limited v Romania, Hồi đồng trọng tài cũng đưa ra qua điểm rằng kỳ vọng của nhà đầu tư chỉ đơn thuần dựa trên khung pháp lý

ổn định là đi ngược với quyền lực điều tiết của nhà nước và không chính đáng: “Ý tưởng cho rằng các kỳ vọng chính đáng, và do đó là nguyên tắc FET, ngụ ý sự ổn định của khuôn khổ pháp luật và kinh doanh có thể sẽ không đúng nếu được nêu trong một phạm vi quá rộng và công thức không đủ tiêu chuẩn Nguyên tắc FET khi

đó có thể có nghĩa là sự đóng băng ảo của các quy định pháp lý về các hoạt động kinh tế, trái ngược với quyền lực điều tiết thông thường của Nhà nước và đặc điểm tiến hóa của đời sống kinh tế Ngoại trừ trường hợp Nhà nước đưa ra những lời hứa hoặc tuyên bố cụ thể đối với nhà đầu tư, nhà đầu tư không thể dựa vào hiệp ước đầu tư song phương như một loại chính sách bảo đảm chống lại rủi ro của bất

kỳ thay đổi nào trong khuôn khổ pháp lý và kinh tế của quốc gia sở tại Kỳ vọng như vậy sẽ không chính đáng cũng không hợp lý.”92 Nói tóm lại, nhà đầu tư không thể chỉ dựa vào quy định của tiêu chuẩn FET trong các Hiệp định đầu tư quốc tế để có một kỳ vọng chính đáng rằng nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ từ bỏ quyền điều lực điều tiết của mình, đóng băng các chính sách, quy định pháp luật và bỏ mặc các lợi ích công cộng khác, nhất là tại các quốc gia đang phát triển nơi mà tình hình xã hội luôn thay đổi không ngừng.93

1.3.3.2 Kỳ vọng chính đáng và điều khoản bình ổn

Điều khoản bình ổn (“Stabilization clause”) thường được tìm thấy trong các

hợp đồng đầu tư, nhằm mục đích làm cho các quy định và điều kiện trong một dự án đầu tư được ổn định, từ đó giúp nhà đầu tư hạn chế các rủi ro về sự thay đổi pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư sau khi khoản đầu tư được tiến hành Điều khoản này thường bao gồm cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ không thay đổi khung

92 EDF (Services) Limited v Romania, ICSID Case No ARB/05/13, Phán quyết, ngày 08/10/2009, đoạn 217

93 Hội đồng trọng tài vụ kiện El Paso v Argentina đã đưa ra nhận định rằng: “kỳ vọng chính đáng có thể sự

khác biệt giữa một nền kinh tế đang trong giai đoạn chuyển đổi như tại Ukraine với một nền kinh tế phát triển hơn” El Paso Energy International Company v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/15,

Phán quyết, ngày 31/10/2011, đoạn 360