Báo cáo " Về sự tương đồng và khác biệt giữa nghĩa vụ dân sự và trách nhiệm dân sự " potx

Ví dụ, “luật so sánh” comparative law theo cách gọi của De Cruz, Gutteridge, Hart, Hoecke và Bogdan...;1 “so sánh luật” “comparision of law ” hay “rechtsvergleichung” theo Zweigert và

TS NGuyÔn ThÞ ¸nh v©n *

ó lẽ trong số các ứng dụng của luật so

sánh, ứng dụng vào hoạt động nghiên

cứu và giảng dạy là việc làm được các nhà

khoa học luật và các giảng viên luật ở Việt

Nam quan tâm hơn cả Đây là chủ đề khá hấp

dẫn, ít nhất đối với những ai muốn khai thác

những tiện ích của luật so sánh, hoặt chí ít

cũng là đối với những ai muốn khai thác một

cách hiệu quả những hiểu biết của mình về

pháp luật nước ngoài vào hoạt động nghiên

cứu, giảng dạy Việc làm này hoàn toàn khả

thi, đặc biệt trong thời đại thông tin ngày nay,

khi người nghiên cứu có thể tĩnh tại ở một

quốc gia, với một chiếc máy tính kết nối với

một vài “thư viện điện tử” (như Lexis,

Weslaw , Heionline…) là có thể nắm bắt, cập

nhật được những quy định pháp luật hiện

hành của quốc gia khác mà mình quan tâm

Vấn đề còn lại có lẽ chỉ là cần hiểu đúng về

“sử dụng luật so sánh trong nghiên cứu và

giảng dạy” để có thể khai thác một cách hữu

hiệu ứng dụng này của luật so sánh Bài viết

này xin được bàn về một số vấn đề lí luận và

thực tiễn có liên quan tới việc khai thác ứng

dụng nói trên của luật so sánh, giúp cho việc

hiểu và sử dụng hiệu quả luật so sánh trong

quá trình nghiên cứu, giảng dạy

1 Thống nhất cách hiểu và sử dụng

thuật ngữ “luật so sánh”

Ở một mức độ nào đó, trong khoa học

luật so sánh, các thuật ngữ pháp lí dường như rất phức tạp vì trong nhiều trường hợp, một thuật ngữ pháp lí quen thuộc dường như không thể hiểu theo nghĩa pháp lí thông dụng Có thể thấy, cho tới nay, tên gọi của ngành khoa học này vẫn chưa được sử dụng một cách thống nhất giữa các học giả luật so sánh trên thế giới Nhiều công trình khoa học mặc dù cùng nghiên cứu về bản thân cái tạm được gọi là “luật so sánh” nhưng lại sử dụng

những tên gọi khác nhau Ví dụ, “luật so sánh” (comparative law) theo cách gọi của

De Cruz, Gutteridge, Hart, Hoecke và Bogdan ;(1) “so sánh luật” (“comparision of law ” hay “rechtsvergleichung”) theo Zweigert

và Kotz ;(2) “luật học so sánh” (comparative jurisprudence) theo John Salmond ;(3)

“nghiên cứu so sánh luật” (comparative legal studies) theo Legrand và Munday (4) Tuy nhiên, có lẽ đối với các học giả luật so sánh, bất kể sử dụng tên gọi nào, trước các thuật ngữ “luật so sánh”, “so sánh luật”,

“luật học so sánh” hay “nghiên cứu so sánh luật”… họ đều hiểu đó là những thuật ngữ khác nhau dùng để hàm chỉ cùng một lĩnh vực, một ngành khoa học(5) nghiên cứu, so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên

C

* Trung tâm luật so sánh Trường Đại học Luật Hà Nội

thế giới Với cách hiểu đó, trong bài viết

này, các thuật ngữ “luật so sánh” và “so sánh

luật” sẽ được sử dụng đan xen

2 “Sử dụng luật so sánh” và “sử dụng

pháp luật nước ngoài” trong nghiên cứu,

Để tiến hành so sánh, bất kể so sánh trong

lĩnh vực nào, người nghiên cứu buộc phải

chọn ra ít nhất hai sự vật hoặc hai hiện tượng

hay hai quá trình làm đối tượng so sánh

Tương tự như vậy, khi sử dụng luật so sánh

trong nghiên cứu, giảng dạy, người nghiên

cứu không thể không xem xét đến pháp luật

nước ngoài và đặt chúng trong mối quan hệ

với pháp luật trong nước hoặc với pháp luật

của nước thứ ba Tuỳ thuộc vào mục đích

nghiên cứu, giảng dạy, người nghiên cứu có

thể lựa chọn luật nước ngoài để so sánh với

nội luật hoặc có thể lựa chọn luật có liên quan

của hai quốc gia nào đó để tiến hành nghiên

cứu so sánh với nhau Như vậy, khi ứng dụng

luật so sánh vào hoạt động nghiên cứu, giảng

dạy, không thể loại trừ việc nghiên cứu luật

nước ngoài Nói cách khác, nghiên cứu hay

sử dụng luật nước ngoài là hoạt động tất yếu

trong quá trình vận dụng luật so sánh vào

nghiên cứu, giảng dạy

Tới đây một câu hỏi rất có thể nảy sinh

là liệu sử dụng luật nước ngoài có đồng

nghĩa với sử dụng luật so sánh trong nghiên

cứu, giảng dạy? Trong lĩnh vực luật so sánh,

vẫn còn một số vấn đề các học giả trên thế

giới chưa đi đến thống nhất nhưng có lẽ câu

trả lời ở thể phủ định cho câu hỏi trên lại

được các học giả luật so sánh thống nhất

thừa nhận Glendon, Gorden và Osakwe đã

chỉ ra rằng: “Luật so sánh không phải là sự nghiên cứu một hệ thống pháp luật nước ngoài hay một phần của hệ thống pháp luật nước ngoài Một khoá học đại cương ở một trường đại học ở Anh hay Mĩ về Luật tư của Pháp hoặc một khoá học chuyên sâu về Luật hợp đồng của Pháp có thể rất có giá trị về lí luận và thực tiễn nhưng vẫn chỉ là một khoá học về luật của Pháp chứ không phải là Luật

so sánh Hiển nhiên là không thể theo học khoá học này mà không có sự so sánh với nội luật và người học không thể không mở mang sự hiểu biết của mình về nội luật nhờ khoá học này nhưng tất cả những cái đó không thể làm thay đổi bản chất của khoá học và đó vẫn chỉ là khoá học về luật của Pháp”.(7) Reimann cũng chỉ ra rằng những cua học về luật nước ngoài, thậm chí về một dòng họ pháp luật đặc thù nào đó trên thế giới, có thể rất có giá trị về việc mở mang tầm hiểu biết cho người học nhưng nói một cách thành thực, đó hoàn toàn không phải là khóa học về luật so sánh Mặc dù trong quá trình học, người học không thể không đối chiếu những điều mình học hỏi được từ khóa học này với những vấn đề tương ứng trong

hệ thống pháp luật nước mình.(8) Như vậy, nếu chỉ đơn thuần nghiên cứu pháp luật nước ngoài, xem xem luật nước ngoài quy định về một vấn đề nào đó mà người nghiên cứu quan tâm, hay nghiên cứu luật nước ngoài để thoả mãn sự tò mò của người nghiên cứu mà không đối chiếu so sánh với nội luật hoặc với luật của một nước

thứ ba để tìm ra những điểm tương đồng và

khác biệt cũng như không luận giải những

điểm giống và khác nhau đó thì không thể

nói rằng người nghiên cứu đã sử dụng luật so

sánh Lí do là, luật so sánh đòi hỏi việc

nghiên cứu luật nước ngoài phải đặt trong

mối quan hệ với nội luật hoặc trong mối

quan hệ với luật có liên quan của một nước

thứ ba nào đó Hơn nữa, sử dụng luật so sánh

trong công tác nghiên cứu, giảng dạy hoặc

cho bất kì mục đích nào đều đòi hỏi người

nghiên cứu phải tìm ra những điểm tương

đồng và khác biệt giữa các đối tượng so

sánh, phân tích, đánh giá, lí giải kết quả tìm

được và đi đến kết luận cụ thể Nghiên cứu

luật nước ngoài, vì vậy, chỉ là giai đoạn khởi

đầu của quá trình so sánh luật; hoạt động so

sánh luật đích thực sẽ đòi hỏi người nghiên

cứu phải hoàn tất những bước tiếp theo chứ

không chỉ dừng lại ở việc đơn thuần tìm hiểu

xem luật nước ngoài quy định về vấn đề

mình quan tâm như thế nào

Vậy có thể khẳng định khi sử dụng luật

so sánh trong nghiên cứu, giảng dạy cũng là

lúc phải sử dụng đến pháp luật nước ngoài,

tuy nhiên điều đó không có nghĩa là cứ sử

dụng pháp luật nước ngoài trong nghiên cứu,

giảng dạy đã là sử dụng luật so sánh Phân

định được rõ các hoạt động trí tuệ này có ý

nghĩa quan trọng đối với người nghiên cứu:

Giúp người nghiên cứu xác định được rõ

hoạt động nào cần thiết cho công trình

nghiên cứu của mình, từ đó có cách tiếp cận

chuẩn xác trong mỗi hoạt động nghiên cứu

để đạt được mục đích nghiên cứu hoặc ít ra

cũng tránh được những nhầm lẫn không đáng có trong quá trình nghiên cứu, ví dụ mới chỉ “sử dụng pháp luật nước ngoài vào nghiên cứu, giảng dạy” nhưng lầm tưởng mình đã “sử dụng luật so sánh…”

3 Sử dụng luật so sánh vào mục đích nghiên cứu nói chung và giảng dạy nói riêng, cần đáp ứng những yêu cầu nào?

3.1 Đảm bảo tính cập nhật và chính xác của thông tin về pháp luật nước ngoài dùng vào mục đích nghiên cứu so sánh luật

Đảm bảo tính cập nhật và chính xác của thông tin trong quá trình nghiên cứu so sánh

là việc làm đã được một số học giả luật so sánh khuyến nghị.(9) Thế nào là đảm bảo yêu cầu về tính cập nhật của thông tin về luật nước ngoài trong quá trình nghiên cứu so sánh không phải là vấn đề quá trừu tượng hay quá phức tạp cần phải bàn luận Để đảm bảo tính cập nhật của thông tin, vấn đề đặt ra

là phải thu thập được những văn bản pháp luật và cả án lệ hiện hành của quốc gia hữu quan (nếu hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh thuộc truyền thống Common Law) Có

lẽ đáp ứng yêu cầu này không phải là việc

làm khó trong thời đại internet ngày nay, giả

thiết rằng người nghiên cứu có đủ khả năng

để tiếp cận và lĩnh hội các thông tin cập nhật này từ các nguồn tư liệu điện tử khá dồi dào trên thế giới Đáp ứng yêu cầu về tính cập nhật của thông tin sẽ đảm bảo công trình so sánh luật không trở nên vô ích chỉ vì đối tượng so sánh được lựa chọn là luật của nước ngoài đã hết hiệu lực (trừ khi người nghiên cứu chủ định tìm hiểu cả bộ phận

pháp luật đã hết hiệu lực của quốc gia được

lựa chọn để nắm được lịch sử phát triển của

mảng pháp luật đó)

Để đảm bảo tính chính xác của thông tin

cần thu thập, người nghiên cứu so sánh luật

cần đáp ứng hai yêu cầu Một là trực tiếp sử

dụng các văn bản pháp luật hoặc án lệ có

liên quan của quốc gia được lựa chọn chứ

không nên dùng tài liệu “thứ cấp” (những

cuốn sách hay bài báo bình về những quy

định pháp luật đó) Điều này hoàn toàn dễ

hiểu vì để có kiến thức về luật nước ngoài

mà thay vì trực tiếp nghiên cứu luật lại

nghiên cứu những bài bình luận về luật đó

của các tác giả khác, rõ ràng người nghiên

cứu sẽ rất có thể bị ảnh hưởng bởi quan điểm

cá nhân của tác giả của những bình luận đó

Tất nhiên không thể phủ nhận rằng những

bài bình luận trong một số trường hợp rất

hữu ích, tuy nhiên trong nhiều trường hợp,

quan điểm cá nhân rất có thể không phản

ánh trung thực đối tượng nghiên cứu Và vì

vậy, nhận thức về mảng luật nước ngoài có

liên quan của nhà nghiên cứu so sánh luật

cũng rất có thể sẽ bị lệch lạc, dẫn đến kết

quả so sánh không chuẩn xác

Hai là nghiên cứu những quy định pháp

luật nước ngoài bằng chính thứ tiếng của

quốc gia có luật dùng để so sánh hoặc chí ít

cũng nên nghiên cứu bản dịch đáng tin cậy,

bằng thứ ngôn ngữ thông dụng trên thế giới

Lời khuyên này hoàn toàn có cơ sở vì “tam

sao thất bản” là điều mà con người đã đúc

kết được từ lâu Bản dịch rất có thể phản ánh

chính xác bản gốc nhưng trong rất nhiều

trường hợp, cũng có thể phản ánh sai lệch bản gốc (điều này xảy ra ngay cả khi người dịch giỏi ngoại ngữ nhưng thiếu kiến thức chuyên môn) và vì thế nhận thức của người nghiên cứu về luật nước ngoài do đọc bản dịch tồi cũng bị sai lệch Đáp ứng yêu cầu thứ hai này, rõ ràng, không phải là việc làm đơn giản vì đòi hỏi nhà nghiên cứu phải thông thạo tiếng nước ngoài Yêu cầu này rất

có thể sẽ làm nản lòng các nhà nghiên cứu, đặc biệt khi nhu cầu so sánh không chỉ bó hẹp trong phạm vi một hệ thống pháp luật nước ngoài mà lan rộng tới vài hệ thống pháp luật nước ngoài, khi đó người nghiên cứu phải thành thạo nhiều ngoại ngữ Tuy nhiên, giải pháp có thể cho trường hợp này

là người nghiên cứu nên chọn đọc bản dịch chính thức (bằng ngôn ngữ thông dụng trên thế giới) của quốc gia có luật cần nghiên cứu, để tránh nhận thức sai lệch về luật nước ngoài chỉ vì lỗi kĩ thuật Đây không còn là tình huống giả định mang tính sách, vở mà

đã xảy ra trên thực tế Ví dụ, khi nhận xét về Luật chứng khoán của Mĩ, Nga và Trung

Quốc, có ý kiến cho rằng: “Khái niệm chứng khoán được ghi nhận trong Luật chứng khoán của Hoa Kì nhưng lại không được ghi nhận trong Luật chứng khoán Trung Quốc hay trong Luật chứng khoán Liên bang Nga”.(10) Trong khi đó trên thực tế Điều 2, Luật của Liên bang Nga về thị trường chứng khoán lại đưa ra định nghĩa rất chi tiết về chứng khoán và các loại chứng khoán.(11) Và ngay cả trong trường hợp của Trung Quốc, mặc dù Luật chứng khoán Trung quốc không

có điều khoản riêng định nghĩa về chứng

khoán nhưng Điều 2 của Luật đã liệt kê các

loại chứng khoán mà việc phát hành và giao

dịch chứng khoán đó thuộc phạm vi điều

chỉnh của Luật (định nghĩa ngụ ý).(12) Lí do

dẫn đến nhận định thiếu chuẩn xác trên chỉ

có thể lí giải là do tác giả đã vô tình bỏ qua

yêu cầu về tính chính xác của tài liệu tham

khảo trong quá trình nghiên cứu so sánh, vì

vậy hoặc đã đọc tài liệu thứ cấp hoặc đã

nghiên cứu bản dịch thiếu tin cậy thay vì

nghiên cứu bản gốc hoặc chí ít cũng là bản

dịch chính thức của các văn bản pháp luật

liên quan Tình huống thực tiễn này phần

nào cho thấy tầm quan trọng của việc đáp

ứng yêu cầu về tính chính xác của thông tin

về luật nước ngoài

3.2 Lựa chọn đối tượng so sánh phục vụ

hoạt động nghiên cứu so sánh luật

Trước khi lựa chọn đối tượng so sánh,

một số câu hỏi rất có thể nảy sinh đối với

người nghiên cứu, ví dụ, nên lựa chọn đối

tượng so sánh tương ứng trong hệ thống pháp

luật nào; liệu có nên loại trừ hệ thống pháp

luật nào đó để đảm bảo kết quả so sánh hữu

dụng?… Có thể thấy, khó có câu trả lời chung

cho những câu hỏi trên mà tùy trường hợp cụ

thể mới có thể có câu trả lời chuẩn xác Để

xác định được câu trả lời cho từng trường hợp

điển hình cụ thể, trước hết, cần phân nhóm

hoạt động nghiên cứu so sánh luật

Khi nói đến hoạt động nghiên cứu so

sánh luật, người ta thường đề cập hai nhóm

“so sánh nghiên cứu” (nhằm mở mang kiến

thức) và “so sánh lập pháp” (nhằm hỗ trợ

xây dựng pháp luật) Tuy nhiên, để làm sáng

tỏ yêu cầu lựa chọn tài liệu tham khảo phục

vụ hoạt động nghiên cứu so sánh luật ở đây, cần phân nhóm hoạt động trí tuệ này chi tiết hơn, gồm: (1) So sánh nghiên cứu thuần túy (nhằm mở mang sự hiểu biết cho bản thân người nghiên cứu); (2) So sánh nghiên cứu phục vụ hoạt động giảng dạy (nhằm mở mang kiến thức cho người học); (3) Nghiên cứu so sánh luật phục vụ hoạt động lập pháp

Có lẽ không cần bàn cãi, trong hoạt động

so sánh luật thuộc nhóm (1), yêu cầu lựa chọn đối tượng so sánh không cần đặt ra; người nghiên cứu có thể lựa chọn bất cứ hệ thống pháp luật nào để thỏa mãn khát vọng hiểu biết của mình Phần dưới đây chỉ bàn về yêu cầu lựa chọn đối tượng so sánh trong hoạt động so sánh thuộc nhóm (2) và nhóm (3) Việc nghiên cứu so sánh luật phục vụ công tác giảng dạy (nhóm 2), cần đạt tới mục tiêu là trang bị cho người học những kiến thức pháp lí cơ bản về các truyền thống pháp luật trên thế giới; về các hệ thống pháp luật chủ đạo của mỗi truyền thống pháp luật;

về những chế định pháp luật điển hình trong mỗi hệ thống pháp luật chủ đạo đó; và về những giải pháp pháp lí tiên tiến trong hệ thống pháp luật nước ngoài Để đạt được mục tiêu này, đương nhiên không thể lựa chọn đối tượng nghiên cứu so sánh một cách ngẫu hứng mà cần hết sức thận trọng Lời khuyên của Zweigert và Kotz, hai nhà luật học so sánh của Đức, xem ra đáng được tham khảo khi lựa chọn đối tượng so sánh trong giảng dạy luật so sánh đại cương

(trường hợp cần trang bị cho người học kiến

thức về các chế định pháp luật điển hình của

các hệ thống pháp luật trên thế giới) và trong

giảng dạy luật so sánh chuyên ngành.(13)

Theo các học giả này, đối với một số vấn

đề luật tư mang tính cổ điển như luật hợp

đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, và

luật sở hữu, chỉ cần nghiên cứu luật của Anh

và của Mĩ trong truyền thống pháp luật Anh -

Mĩ, luật của Pháp và Ý trong truyền thống

pháp luật Lamã, luật của Đức và Thụy Sĩ

trong truyền thống pháp luật Giécmanh và

nghiên cứu luật của Đan Mạch, Thụy Điển

trong truyền thống pháp luật Bắc Âu Đối với

những vấn đề khác trong lĩnh vực luật tư lại

có thể áp dụng nguyên tắc lựa chọn khác,

theo đó có thể bỏ qua các hệ thống pháp luật

chủ đạo Ví dụ: Đối với vấn đề có liên quan

tới Luật chống độc quyền, sẽ tìm thấy nhiều

câu trả lời hữu ích trong hệ thống pháp luật

của Mĩ hơn của Pháp; đối với vấn đề công

bằng trong xét xử, sẽ rất hữu ích nếu tập trung

nghiên cứu hệ thống pháp luật của Anh…

Sự cần thiết của việc lựa chọn đối tượng

so sánh trong nghiên cứu so sánh luật phục

vụ hoạt động lập pháp (nhóm 3), cho tới nay

vẫn còn có sự bất đồng ý kiến Đại đa số học

giả cho rằng đối tượng so sánh có thể lấy từ

bất cứ hệ thống pháp luật nào nhưng cũng có

ý kiến cho rằng cần lựa chọn đối tượng so

sánh từ hệ thống pháp luật có cùng mức độ

phát triển với hệ thống pháp luật của quốc

gia của nhà nghiên cứu

Suy luận một cách logic, nếu mảng pháp

luật cần nghiên cứu thuộc mảng pháp luật

điều chỉnh những quan hệ xã hội điển hình của nền kinh tế thị trường, người nghiên cứu

có thể nghĩ đến hệ thống pháp luật của các nước phát triển và có thể bỏ qua sự quá khác biệt giữa nền tảng kinh tế – xã hội và chính trị với những nền tảng tương ứng tại quốc gia của người nghiên cứu Không nhất thiết phải lựa chọn hệ thống pháp luật của những quốc gia nằm trong cùng hoàn cảnh, ở cùng mức độ phát triển với quốc gia của người nghiên cứu vì trong nhiều trường hợp, sự lựa chọn đó sẽ không đưa đến kết quả mong muốn Cần nhận thức được rằng, một đất nước ở cùng mức độ phát triển với nước mình có thể sẽ không có nhiều kinh nghiệm

để học hỏi Lí do là rất có thể họ cũng đang trong giai đoạn dò, tìm những cái mà chúng

ta đang tìm Hơn nữa, có một số mảng quan

hệ xã hội mà xu hướng vận động và phát triển rất giống nhau giữa các quốc gia khác nhau, bất kể đó là nước đang phát triển hay

nước phát triển, ví dụ, hiện tượng cạnh tranh,

độc quyền và thị trường chứng khoán… Khi

đó, học hỏi kinh nghiệm của các nước phát triển là con đường nhanh chóng nhất để người nghiên cứu đạt tới đích mong muốn Nhận định này dường như đã được thực tiễn lập pháp ở nhiều nước trên thế giới ủng hộ,

ví dụ trong lĩnh vực luật chứng khoán Hai học giả Canada là M Gillen và P Potter đã khảo sát luật chứng khoán của nhiều nước trên thế giới: từ Châu Á đến châu

Âu, tới châu Mĩ và đi đến kết luận rằng luật chứng khoán của các quốc gia ở các châu lục này có rất nhiều điểm tương đồng hay nói

cho chính xác hơn là có rất nhiều điều khoản

vay mượn của nhau.(14) Ví dụ: Các quy định

về công bố thông tin trong luật chứng khoán

của Malaysia và Singapore là vay mượn từ

các đạo luật công ti thống nhất của úc

(Austrialian uniform companies acts), mà

những điều khoản này trong luật của Úc lại là

sự sao chép từ Luật công ti 1948 của Vương

Quốc Anh; các đạo luật về công nghiệp

chứng khoán của cả Malaysia và Singapore

đều rất giống với đạo luật tương ứng của Úc;

thế rồi Nhật Bản cũng là một ví dụ điển hình

của quốc gia có Luật chứng khoán và giao

dịch chứng khoán năm 1946 vay mượn từ

Luật chứng khoán năm 1933 và Luật giao

dịch chứng khoán năm 1934 của Mĩ…

Một điều hiển nhiên là để có được sự vay

mượn hay sao chép luật này, các nhà làm luật

đã phải sử dụng luật so sánh trong quá trình

nghiên cứu, soạn thảo nội luật Và đối tượng

sử dụng để so sánh trong trường hợp này rõ

ràng là luật liên quan đang có hiệu lực của

các nước phát triển hơn các nước đi sao chép

luật Khó có thể chứng minh được liệu tình

hình kinh tế, xã hội và chính trị ở Nhật năm

1946 có tương thích với Mĩ ở cùng thời kì,

cũng như khó có thể xác định được liệu hoàn

cảnh kinh tế - xã hội của Malaysia và Singapore

năm 1983 có tương thích với hoàn cảnh đó

của Úc và của Anh vào cùng giai đoạn nhưng

các quốc gia nói trên vẫn sao chép luật của

nhau và thực tiễn thi hành luật ở các quốc gia

này chưa cho thấy hệ quả tiêu cực

Vận dụng kết quả nghiên cứu của các

học giả luật so sánh và kinh nghiệm thực tiễn

của các nước vào trường hợp của Việt Nam,

có thể thấy sẽ là hồ đồ khi cho rằng chỉ có pháp luật của các quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi mới có giá trị tham khảo lớn cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Thực chất, pháp luật của quốc gia nào nên được lựa chọn làm đối tượng nghiên cứu so sánh còn tùy thuộc vào lĩnh vực pháp luật nhà nghiên cứu quan tâm

3.3 Xem xét những yếu tố tác động tới khả năng sử dụng kết quả nghiên cứu và đánh giá tác động kinh tế - xã hội của việc ứng dụng kết quả nghiên cứu

Sau khi có được kết quả so sánh luật, sử dụng kết quả so sánh như thế nào là vấn đề cần cân nhắc Nhìn chung, các giải pháp pháp

lí của nước ngoài được tìm thấy trong quá trình nghiên cứu có thể sử dụng trực tiếp hoặc phải chỉnh sửa đôi chút cho phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của quốc gia của nhà nghiên cứu trước khi vận dụng Tuy nhiên, việc sử dụng trực tiếp hay sửa đổi đôi chút đều phải được tiến hành trên cơ sở phân tích một cách khoa học, có cân nhắc đến các yếu tố tương tác, đặc biệt cần loại trừ sự ác cảm với luật nước ngoài, xem đó là sản phẩm “ngoại lai” không phù hợp với hoàn cảnh nước mình Chẳng hạn, sẽ là quá vội vã nếu chỉ căn cứ vào sự chênh lệch giữa mức độ phát triển kinh tế của

Mĩ và Việt Nam mà khẳng định rằng nếu Việt Nam đưa những quy định trong pháp luật chứng khoán của Mĩ vào nội dung pháp luật chứng khoán của Việt Nam “thì thật khó hình dung về hiệu quả pháp luật và tính khả thi của pháp luật…”.(15)

Thực ra, nghiên cứu pháp luật chứng

khoán của Mĩ và pháp luật chứng khoán của

Việt Nam, có thể thấy có rất nhiều điểm

tương đồng Ví dụ, những quy định về công

bố thông tin trước khi phát hành, công bố

thông tin định kì và cả công bố thông tin về

giao dịch chứng khoán của cổ đông lớn…;

rồi các quy định về giao dịch nội gián, về

lũng đoạn thị trường Như vậy, rõ ràng các

nhà làm luật Việt Nam đã học hỏi kinh

nghiệm từ Mĩ và rất có thể từ nhiều quốc gia

khác sau quá trình nghiên cứu so sánh một

cách nghiêm túc giữa pháp luật chứng khoán

của các quốc gia này, trên cơ sở có xem xét

đến hoàn cảnh kinh tế - xã hội cụ thể của

Việt Nam trước khi đưa những quy định nói

trên vào nội dung pháp luật chứng khoán

Việt Nam Việt Nam không phải là quốc gia

duy nhất có pháp luật chứng khoán có những

điểm tương đồng với pháp luật chứng khoán

của Mĩ nhưng cả ở Việt Nam và ở những

quốc gia đó chưa thấy có những diễn biến

“khó hình dung” về “hiệu quả pháp luật và

tính khả thi của pháp luật”

Tương tự như vậy, sẽ là quá nôn nóng

khi cho rằng quy định “piercing corporate

veil” (“phá vỡ vỏ bọc trách nhiệm hữu hạn”

hay có học giả gọi là “vén màn”) trong Luật

công ti của Mĩ không thể đưa vào pháp luật

Việt Nam để điều chỉnh các công ti của Việt

Nam trong những năm 1990 vì pháp luật “về

kiểm toán, kế toán thống kê” của Việt Nam

“chưa cho phép thực hiện”.(16) Để đi đến kết

luận liệu có nên đưa quy định “piercing

corporate veil” vào thực tiễn điều chỉnh hoạt

động của các công ti mà người góp vốn có trách nhiệm hữu hạn ở Việt Nam, cần hiểu rõ bản chất của quy định này ở nước xuất xứ Ở

Mĩ, trường hợp cổ đông lớn của công ti cổ phần thực hiện hành vi sai trái dưới danh nghĩa công ti, làm tổn hại lợi ích của chủ nợ của công ti, toà án Mĩ được phép “phá vỡ vỏ bọc trách nhiệm hữu hạn” của cổ đông để buộc cổ đông đó phải chịu trách nhiệm vô hạn về số nợ của công ti Để áp dụng quy định này của pháp luật, toà án Mĩ không cần phải tính toán số lượng tài sản của cổ đông

có trong công ti là bao nhiêu, thậm chí cũng không cần xác định tỉ lệ vốn cổ phần của cổ đông đó so với tài sản công ti mà đúng hơn, toà án phải xác định liệu hành động sai trái của cổ đông có nhằm đẩy trách nhiệm cá nhân sang cho công ti gánh chịu hay không Nói cách khác, nguyên đơn trong những vụ kiện loại này phải chứng minh được rằng công ti được thành lập chỉ nhằm thực hiện mưu đồ của cổ đông sáng lập hoặc ít ra cũng phải chỉ ra rằng sự tồn tại của công ti chỉ là hình thức, rằng công ti chưa bao giờ triệu tập đại hội cổ đông theo đúng nghĩa để bàn bạc

về những vấn đề hệ trọng của công ti Như vậy, xem ra để vận dụng quy định “piercing corporate veil” của Mĩ, không cần phải có chế độ kế toán và kiểm toán phù hợp với chuẩn mực quốc tế và chế độ thống kê thì lại càng không liên quan ở đây

Tóm lại, để có thể đi đến kết luận chuẩn xác về khả năng sử dụng kết quả so sánh hay nói cách khác để xác định liệu có nên “nhập khẩu” một giải pháp pháp lí nào đó từ nước

ngoài vào nước mình, người nghiên cứu cần

hết sức thận trọng: Cần hiểu rõ bản chất của

giải pháp pháp lí đó ở nước xuất xứ; cần hiểu

rõ tại sao quốc gia đó lại áp dụng giải pháp

này và áp dụng đối với những đối tượng nào

đồng thời cần xác định chuẩn xác những yếu

tố tác động tới khả năng đưa giải pháp pháp lí

đó vào nội luật Điều cũng không kém phần

quan trọng là cần đánh giá tác động kinh tế -

xã hội của giải pháp được nhập khẩu Chỉ

sau khi làm rõ được những vấn đề trên,

người nghiên cứu mới nên đưa ra kiến nghị

và những kiến nghị đó mới có thể xem là

đáng tin cậy (vì được rút ra trên cơ sở những

nghiên cứu, đánh giá, luận giải một cách

khoa học những vấn đề có liên quan)

Với những phân tích trên đây, hi vọng

rằng bản chất và những yêu cầu chủ yếu của

quá trình sử dụng luật so sánh vào hoạt động

nghiên cứu trong đó có nghiên cứu phục vụ

công tác giảng dạy đã phần nào được làm

sáng tỏ./

(1).Xem: P D Cruz, “Comparative Law in a Changing

World”, 1999, Cavendish Publishing Ltd; H C

Gutteridge, “Comparative Law: an Introduction to the

Comparative Method of Legal Study and Research”,

1971, Cambridge University Press; W G Hart,

“Comparative Law in the 2st Century”, 2002, Kluwer

Law International; and M Bogdan, “Comparative

Law”, 1994, Kluwer Norstedts Juridik Tano

(2).Xem: K Zweigert và H Kotz, “Introduction to

Comparative Law”, 1998, Oxford University Press

(3).Xem: J Salmond, “Jurisprudence”, 1947, Carswell

Company Ltd

(4).Xem: P Legrand & R Munday, “Comparative

Legal Studies: Traditions and Transitions”, 2003,

Cambridge University Press

(5) Xung quanh vấn đề liệu Luật so sánh là một

ngành khoa học hay chỉ đơn thuần là một phương pháp so sánh luật, cho tới nay vẫn còn nhiều tranh cãi Pollock, David, Gutteridge, Patterson, Grossfeld, Kahn-Freund, De Cruz và Szabo cho rằng LSS là phương pháp so sánh luật; trong khi đó các học giả như Ewald, Rabel, Saley, Watson, Constantinessco, Butler, Orucu, Bogdan, Nersesyants, Tikhomirov, Saidov, Marchenko và một số học giả khác lại cho rằng Luật so sánh là một ngành khoa học độc lập và

là một môn học ở các khoa luật

(6) Có quan điểm đồng nhất việc sử dụng “luật nước

ngoài” và “luật so sánh” trong nghiên cứu và giảng dạy

(xem: “Một vài suy nghĩ về việc sử dụng pháp luật nước ngoài trong công tác nghiên cứu, giảng dạy pháp luật

Việt Nam”, Tạp chí luật học, số 6/2005) Mục này của

bài viết sẽ bàn luận để làm rõ sự khác biệt giữa hai hoạt động trí tuệ này

(7).Xem: M A Glendon, M.W Gordon, and C

Osakwe, “Comparative Legal Traditions: Text,

Materials and Cases on the Civil and Common Law Traditions, with special Reference to French, German, English and European Law”, 1994 West Group, tr 4 (8).Xem: Mathias Reimann, “The End of Comparative

Law as an Autonomous Subject”, (1996) 11 Tulane

European and Civil Law Forum 49, 58 - 59

(9) Ví dụ: Constantinesco, Bogdan… Xem: M Bogdan, Sđd, tr 42 - 43

(10).Xem: “Một vài suy nghĩ về việc sử dụng pháp luật nước ngoài trong công tác nghiên cứu, giảng dạy pháp luật Việt Nam”, Sđd, tr 47

(11).Xem: Article 2, Federal Law No 39 FZ of April

22, 1996 on the Securities Market (with Amendments and Additions of Nov 26, 1998; Jul 8, 1999; Aug 7, 2001; Dec 28, 2002), http:// www.micex.com

(12).Xem: Article 2, Securities Law of the People’s

Republic of China (1998), http:// www.csrc.gov.cn (13).Xem: K Zweigert và Hein Kotz, Sđd, tr 41, 42 (14).Xem: M Gillen and P Potter, “The Convergence

of Securities Law and Implications for Developing

Securities Markets” (1998) 24 North Carolina

Journal of International Law & Commercial Regulation 83, 95 - 109

(15), (16).Xem: “Một vài suy nghĩ về việc sử dụng pháp luật nước ngoài trong công tác nghiên cứu, giảng

dạy pháp luật Việt Nam”, Sđd, tr 46