Báo cáo " Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng " doc

Phương thức BOT được thực hiện trên cơ sở hợp đồng BOT được kí kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kể cả

Vũ Anh Thư *

ầu tư trực tiếp nước ngoài theo phương

thức xây dựng - kinh doanh - chuyển

giao (BOT) đ$ trở thành hiện tượng phổ biến

trên thế giới ở Việt Nam, phương thức BOT

lần đầu tiên được quy định trong Luật đầu tư

nước ngoài năm 1992 và tiếp tục được ghi

nhận trong Luật đầu tư nước ngoài năm 1996,

Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ

ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu tư theo

hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển

giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh

doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp

dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (viết

tắt là Nghị định 62) và Nghị định số

02/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày

27/1/1999 sửa đổi Nghị định 62 (viết tắt là

Nghị định 02) nhằm khuyến khích các nhà đầu

tư nước ngoài tham gia phát triển hệ thống cơ

sở hạ tầng

Phương thức BOT được thực hiện trên cơ

sở hợp đồng BOT được kí kết giữa cơ quan nhà

nước có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu

tư nước ngoài để xây dựng công trình kết cấu

hạ tầng (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hoá

công trình) và kinh doanh trong thời hạn nhất

định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp

lí; hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư nước

ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình

đó cho Nhà nước Việt Nam.(1)

Một trong những quan tâm lớn nhất của

nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện đầu tư trực

tiếp nước ngoài theo hợp đồng BOT tại Việt

Nam là cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng

Đối với dự án BOT, bên cạnh hợp đồng BOT còn có rất nhiều hợp đồng khác liên quan (như hợp đồng xây lắp, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản phẩm, hợp đồng cấp vật tư thiết bị, hợp đồng tư vấn ), do đó, có cơ chế giải quyết tranh chấp thích hợp sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia tích cực vào việc tài trợ cho

dự án BOT Tuy nhiên, hiện nay cơ chế giải quyết tranh chấp của Việt Nam đ$ bộc lộ một số hạn chế gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh tại Việt Nam

Thứ nhất, lựa chọn cơ quan tài phán

Pháp luật Việt Nam đưa ra những quy định vừa mang tính bắt buộc vừa mang tính tuỳ nghi để các bên tham gia hợp đồng BOT ghi nhận hoặc lựa chọn nơi giải quyết tranh chấp Tuỳ thuộc vào quan hệ chủ thể kí kết hợp

đồng, Nghị định 62 và Nghị định 02 đ$ có những điều khoản quy định cụ thể vấn đề này như sau:

(i) Các tranh chấp phát sinh giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT và các hợp

đồng bảo l$nh quy định tại khoản 2 Điều 10 của Quy chế này trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải; nếu

Đ

* Khoa quốc tế học - Trường đại học KHXH&NV Đại học quốc gia Hà Nội

vụ tranh chấp không giải quyết được bằng

thương lượng, hoà giải, các bên có thể đưa vụ

tranh chấp đó ra giải quyết tại hội đồng trọng

tài do các bên thỏa thuận thành lập (điểm 1

khoản 4 Nghị định 02)

(ii) Các tranh chấp phát sinh giữa các bên

trong doanh nghiệp BOT trong quá trình thực

hiện hợp đồng được giải quyết theo khoản 1

Điều 102(2) của Nghị định số 12/CP ngày

18/12/1997 của Chính phủ quy định chi tiết thi

hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

(khoản 2 Điều 25 Nghị định 62)

(iii) Các tranh chấp phát sinh giữa doanh

nghiệp BOT với các tổ chức, cá nhân nước

ngoài trong quá trình thực hiện dự án, các

tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT

với các tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia

thực hiện dự án được cơ quan nhà nước có

thẩm quyền của Việt Nam bảo l$nh nghĩa vụ

thực hiện hợp đồng theo quy định tại khoản 2

Điều 10 của Quy chế này trước hết phải được

giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải;

nếu vụ tranh chấp không giải quyết được bằng

thương lượng, hoà giải, các bên có thể đưa vụ

tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài

Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên

thỏa thuận thành lập hoặc trọng tài được thành

lập và hoạt động ở nước thứ ba

Các tranh chấp khác phát sinh giữa doanh

nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam

trong quá trình thực hiện dự án được giải quyết

theo quy định tại khoản 2 Điều 102 của Nghị

định 12/CP(3) ngày 18/02/1997 của Chính phủ

quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài

(điểm 3 khoản 4 Điều 1 Nghị định 62)

Khoản 3 Điều 122 Nghị định 24/CP (thay

thế Nghị định 12) đ$ đưa ra quy định dẫn

chiếu trở lại: “Tranh chấp giữa nhà đầu tư với

cơ quan nhà nước có thẩm quyền phát sinh từ hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT; tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT với tổ chức kinh tế Việt Nam được giải quyết theo phương thức do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng phù hợp với Quy chế của Chính phủ về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”

Với những quy định như trên, pháp luật Việt Nam cho phép các bên trong hợp đồng BOT cũng như các bên trong các hợp đồng phụ khác được lựa chọn cơ quan tài phán tại Việt Nam hay nước ngoài để giải quyết tranh chấp Tuy vậy, việc lựa chọn này cũng bộc lộ một số vướng mắc sau đây:

- Đối với trường hợp (i): Trong hợp đồng BOT thường xuất hiện hai quan hệ hợp đồng BOT giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền với một bên là nhà đầu tư nước ngoài và giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với doanh nghiệp BOT Do đó, hợp đồng BOT chứa đựng những vấn đề phức tạp của nó: Vừa tồn tại yếu tố nước ngoài (khi nhà đầu tư nước ngoài tham gia), vừa chứa đựng yếu tố “nội

địa” (khi doanh nghiệp BOT tham gia vào các quan hệ với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và với các doanh nghiệp Việt Nam khác) Vấn

đề đặt ra là đối với quan hệ hợp đồng loại thứ nhất, các bên có thể thoả thuận lựa chọn trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp nhưng với quan hệ hợp đồng loại thứ hai, giữa hai pháp nhân Việt Nam thì việc chọn trọng tài nước ngoài không phải lúc nào cũng đáp ứng

được các yêu cầu của pháp luật Việt Nam Theo thông lệ quốc tế, để áp dụng được hình thức giải quyết tranh chấp bằng con

đường trọng tài quốc tế thì thỏa thuận trọng tài phải phù hợp pháp luật của nước mà các bên

tham gia thỏa thuận đó lựa chọn Vấn đề này

được ghi rõ trong Luật mẫu của UNCITRAL

về trọng tài và trong Công ước New York năm

1958 về công nhận và thi hành quyết định của

trọng tài nước ngoài Trong khi đó, pháp luật

Việt Nam quy định tranh chấp phát sinh từ

quan hệ hợp đồng giữa hai pháp nhân Việt

Nam hoạt động trên l$nh thổ Việt Nam phải

được giải quyết tại cơ quan tài phán Việt Nam

Công ước Washington năm 1965 bên cạnh việc

công nhận cho phép lựa chọn việc giải quyết

tranh chấp bằng con đường trọng tài đối với

các hợp đồng kinh tế quốc tế có sự tham gia

của một bên hợp đồng đó là Nhà nước, cơ quan

nhà nước, còn ghi nhận việc thành lập một

pháp nhân trong nước để thực hiện dự án đầu

tư nước ngoài cũng không cản trở bản chất

quốc tế của các hợp đồng mà nó kí với các

pháp nhân của Nhà nước

Công ước này được giải thích rằng khi thực

hiện đầu tư bằng nguồn vốn nước ngoài cho dự

án ở một quốc gia là có đủ yếu tố nước ngoài

cho dù dự án đầu tư này được thực hiện thông

qua một công ti đơn chức năng thuộc quốc tịch

nước đó Công ti này được thành lập để làm

đại diện cho các nhà đầu tư nước ngoài thực

hiện dự án đầu tư, do đó cần phải xem nó như

là một công ti nước ngoài để sao cho quốc tịch

của công ti đó không phải là trở ngại đối với

việc áp dụng quy tắc trọng tài quốc tế Do vậy,

hợp đồng kí giữa một doanh nghiệp BOT Việt

Nam và cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải

được xem như là hợp đồng quốc tế và có thể

được giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa

chọn

Mặc dù Việt Nam chưa tham gia Công ước

Washington năm 1965 nhưng Việt Nam đ$ kí

các hiệp định song phương với một số nước

liên quan đến khuyến khích và bảo hộ đầu tư(4),

trong đó có điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài Theo đó, các tranh chấp phát sinh từ đầu tư nước ngoài có thể

được giải quyết bằng trọng tài theo sự thỏa thuận của các bên hoặc Trọng tài quốc tế theo Quy tắc trọng tài của Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế năm 1976 hoặc Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư (CIRDI) nếu vào thời điểm xảy ra tranh chấp hai bên tham gia Công ước Washington năm

1965 Tuy nhiên, đối với những nước mà Việt Nam chưa kí kết hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư thì việc thỏa thuận lựa chọn trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng BOT không phải lúc nào cũng

đạt được

- Đối với trường hợp (iii): Nghị định số 02 cho phép các tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia thực hiện dự án được cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo l$nh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng có thể thoả thuận cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập hoặc trọng tài được thành lập và hoạt động

ở nước thứ ba

Như chúng ta thấy trong các dự án BOT, các tổ chức kinh tế Việt Nam (thường là doanh nghiệp nhà nước) tham gia vào các hợp đồng bán nguyên liệu hoặc hợp đồng mua sản phẩm Theo thông lệ quốc tế, các hợp đồng được kí kết giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án vẫn là hợp

đồng kinh tế-thương mại thông dụng, pháp luật giải quyết tranh chấp do các bên tự lựa chọn Như vậy, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản phẩm hoặc bất cứ hợp đồng nào khác có thể là

đối tượng của trọng tài quốc tế khi người bán nguyên liệu hoặc mua sản phẩm thuộc các

trường hợp nêu trên Nhưng vấn đề đặt ra ở đây

là liệu các nghĩa vụ hợp đồng được Nhà nước Việt

Nam bảo l$nh thực hiện có được coi là nghĩa vụ

của Nhà nước không? Và nếu đó là nghĩa vụ của

Nhà nước thì tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT

và các doanh nghiệp Việt Nam khác có phải là

đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước

Washington năm 1965 không?

Hiệp định song phương về khuyến khích

và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và một số

nước đều ghi nhận việc lựa chọn trọng tài quốc

tế giải quyết tranh chấp giữa bên kí kết với công

dân hoặc một công ti của bên kí kết kia Hiệp

định thương mại giữa Cộng hòa XHCN Việt

Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kì được kí vào

tháng 7 năm 2000 đ$ quy định các tranh chấp

liên quan đến đầu tư nước ngoài của cá nhân

hoặc công ti của nước này vào nước kia có thể

được thỏa thuận giải quyết tại bất cứ tổ chức toà

án quốc tế nào hoặc giải quyết theo Công ước

Washington năm 1965 hoặc theo Quy tắc trọng

tài UNCITRAL

Như vậy, sẽ có trở ngại đặt ra đối với các

dự án của một nước chưa kí kết hiệp định song

phương về thỏa thuận giải quyết tranh chấp với

Việt Nam Tuy vậy, khi Hiệp định thương mại

Việt Nam - Hoa Kì có hiệu lực và khi Việt

Nam thừa nhận cho các nước khác liên quan

hưởng quy chế tối huệ quốc thì trở ngại đó

không còn là vấn đề cần bàn

Thứ hai, công nhận bản án, quyết định của

toà án và quyết định của trọng tài nước ngoài

tại Việt Nam

Điều làm các nhà đầu tư nước ngoài luôn

quan tâm là hiệu lực của các bản án, quyết

định của toà án và quyết định của trọng tài

nước ngoài có được công nhận và thi hành

tại Việt Nam hay không?

Việt Nam là thành viên của Công ước New York năm 1958 cho nên, về mặt lí thuyết, các quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ được thi hành tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam Để có thể thi hành được các quyết

định này, Việt Nam đ$ ban hành Pháp lệnh năm 1995 về công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài (viết tắt là Pháp lệnh 1995) Trước đó, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đ$ thông qua Pháp lệnh năm 1993 về công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của toà án nước ngoài (viết tắt là Pháp lệnh 1993) Như vậy, chúng ta có đầy đủ cơ sở pháp lí tạo điều kiện cho việc công nhận và thi hành các bản án, quyết định của tòa án và trọng tài nước ngoài Tuy nhiên, có nhiều vấn đề cần quan tâm đến một số quy định trong hai pháp lệnh này

- Điều 1 Pháp lệnh năm 1993 đưa ra định nghĩa “Bản án, quyết định dân sự của nước ngoài” được hiểu là bản án, quyết định về dân

sự, hôn nhân và gia đình, lao động, quyết định

về tài sản trong bản án, quyết định hình sự và bản án, quyết định khác của toà án nước ngoài

mà pháp luật Việt Nam quy định là bản án, quyết định dân sự Vậy nếu một bản án hoặc quyết định có liên quan đến giao dịch thương mại có được xếp vào loại “bản án, quyết định khác” như được nêu trong định nghĩa trên không Điều này cần được giải thích rõ để xác

định những loại hợp đồng nào phục vụ cho dự

án BOT bị loại trừ khỏi định nghĩa trên và nếu như vậy, các bên trong các hợp đồng đó sẽ phải xem xét kĩ lưỡng điều khoản lựa chọn trọng tài hay toà án để giải quyết tranh chấp hợp đồng và pháp luật áp dụng

Ngược lại, Pháp lệnh 1995 giới hạn đối tượng áp dụng là quyết định trọng tài liên quan

đến việc “giải quyết tranh chấp phát sinh từ

các quan hệ pháp luật thương mại” nhưng

trong bảo lưu khi tham gia Công ước New

York năm 1958, Việt Nam đ$ ghi rõ việc giải

thích thuật ngữ “quan hệ pháp luật thương

mại” phải theo quy định của pháp luật Việt

Nam Tuy nhiên, Luật thương mại của Việt

Nam định nghĩa vấn đề này rất hẹp, chỉ là các

hoạt động thương mại đơn thuần(5) và không

điều chỉnh hợp đồng BOT Do đó, các thoả

thuận về giải quyết tranh chấp bằng con đường

trọng tài trong hợp đồng BOT và các hợp đồng

liên quan khác có thể coi là không thuộc phạm

vi điều chỉnh của Pháp lệnh này

Cả hai pháp lệnh đều có điều khoản đưa ra

các trường hợp không công nhận và thi hành

các bản án và quyết định nước ngoài Một

trong các trường hợp đó là nếu việc công nhận

và cho thi hành bản án, quyết định nước ngoài

tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản

của pháp luật Việt Nam hoặc theo pháp luật

Việt Nam, vụ tranh chấp không được giải

quyết theo thể thức trọng tài Do các căn cứ để

xác định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật

Việt Nam và tiêu chí phân loại hợp đồng dân

sự và hợp đồng kinh tế ở Việt Nam không rõ

ràng, cho nên các bản án, quyết định nước

ngoài có nhiều khả năng bị từ chối công nhận

và cho thi hành tại Việt Nam Ngoài ra, hiện

nay toà án Việt Nam mới chỉ xem xét việc

công nhận và cho thi hành tại Việt Nam những

bản án, quyết định dân sự của toà án các nước

có kí kết hiệp định tương trợ tư pháp với Việt

Nam về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự,

trong đó có quy định việc công nhận và thi

hành bản án, quyết định dân sự của toà án của

mỗi nước đ$ kí kết Còn đối với các bản án,

quyết định của toà án của nước chưa kí kết

hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam cũng

như quyết định của trọng tài nước ngoài theo Pháp lệnh 1995 vẫn chưa có văn bản hướng dẫn Điều này gây nên sự lo ngại đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn vào Việt Nam, ngay cả khi pháp luật Việt Nam cho phép chọn trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp nhưng điều kiện thi hành các quyết

định đó tại Việt Nam là không khả thi

Từ những phân tích trên, chúng ta thấy rằng Việt Nam cần phải tích cực tham gia vào các điều ước quốc tế liên quan đến các vấn đề kinh tế - thương mại và đầu tư, nhanh chóng ban hành các văn bản hướng dẫn hai pháp lệnh

về công nhận và thi hành các bản án, quyết

định của tòa án và trọng tài nước ngoài tại Việt Nam Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong quá trình Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế trong điều kiện mới./

(1).Xem: Điều 1 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

(2).Xem: Điều 102 (1) Nghị định 12 đ$ được thay thế bằng Điều 122 (1) Nghị định 24

(3).Xem: Khoản 2 Điều 102 Nghị định 12 quy định

“tranh chấp giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với nhau hoặc giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các bên nước ngoài hợp doanh với tổ chức kinh tế Việt Nam được giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc toà án Việt Nam theo pháp luật Việt Nam” (4).Xem: Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Cộng hoà Pháp về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1992; Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ nước Cộng hòa Philippne về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1992; Hiệp định bảo hộ giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam

và Chính phủ Malaysia về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1992

(5).Xem: Điều 5 Luật thương mại