Luật đầu tư 2020, Luật doanh nghiệp 2020 đang là những đạo luật chủ chốt điều chỉnh vấn đề đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế, những quy định đổi mới trong Luật này dựa trên
KHÁI QUÁT VỀ ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI DƯỚI HÌNH THỨC THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
Khái quát về đầu tư trực tiếp nước ngoài
1.1.1 Khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài
Tiền đề của FDI bắt nguồn từ thời kỳ tiền tư bản khi các công ty châu Âu bắt đầu đầu tư vào các nước châu Á để khai thác tài nguyên thiên nhiên và tận dụng chi phí sản xuất thấp từ các nước đang phát triển Quá trình này đánh dấu sự hình thành dòng vốn nước ngoài và mở rộng các liên kết kinh tế giữa châu Âu và châu Á, dù còn ở quy mô ban đầu và mang tính thử nghiệm Đến thế kỷ XIX và XX, xu hướng đầu tư nước ngoài được củng cố nhờ sự phát triển của công nghiệp và thương mại toàn cầu, từ đó hình thành nền tảng cho FDI hiện đại.
Quá trình tích tụ và tập trung tư bản trong các nước tư bản chủ nghĩa diễn ra nhanh chóng, khiến họ tích luỹ được một khối lượng tư bản lớn và nảy sinh hiện tượng tư bản thừa tương đối, từ đó tìm kiếm nơi đầu tư có lợi nhuận cao hơn trong hoặc ngoài nước Trong khi đó, nhiều nước lạc hậu về kinh tế bị lôi cuốn vào giao lưu kinh tế thế giới nhưng lại thiếu vốn, với đất đai giá thấp, lao động rẻ và nguyên liệu dồi dào, tạo nên tỷ suất lợi nhuận cao và sức hấp dẫn mạnh đối với đầu tư tư bản Kết quả là động lực xuất khẩu tư bản từ các nước phát triển sang các nước kém phát triển được hình thành và gia tăng.
Xuất khẩu vốn được thực hiện chủ yếu dưới hai hình thức: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Nhiều nghiên cứu cho thấy sự phân bổ vốn giữa hai hình thức này ảnh hưởng trực tiếp đến chuyển giao công nghệ, hiệu quả kinh tế và rủi ro tài chính Tuy nhiên, nội dung của khoá luận này chỉ tập trung phân tích và trình bày về hình thức đầu tư trực tiếp nhằm phù hợp với phạm vi nghiên cứu, đồng thời nhấn mạnh vai trò và tác động của đầu tư trực tiếp trong mở rộng hoạt động kinh doanh và kết nối thị trường toàn cầu.
Trên thế giới, có nhiều quan điểm và định nghĩa về FDI được đưa ra:
Theo Quỹ tiền tệ Quốc tế (IMF), đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là hình thức đầu tư dài hạn do các nhà đầu tư là doanh nghiệp hoặc cá nhân từ một nền kinh tế thực hiện sang nền kinh tế khác, nhằm thu về lợi ích lâu dài cho chính nhà đầu tư và thiết lập quyền quản lý thực sự đối với doanh nghiệp được đầu tư.
Theo UNCTAD, từ góc độ sở hữu, luồng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) được hiểu là vốn do nhà đầu tư nước ngoài cung cấp cho các doanh nghiệp FDI—trực tiếp hoặc thông qua các công ty liên quan—hoặc vốn mà nhà đầu tư nước ngoài nhận được từ các doanh nghiệp FDI.
Theo định nghĩa của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) diễn ra khi một nhà đầu tư từ một nước chủ đầu tư nắm giữ tài sản tại nước tiếp nhận đầu tư và đồng thời có quyền quản lý tài sản đó Điều này cho thấy FDI không chỉ là bỏ vốn mà còn bao gồm quyền kiểm soát và vận hành tài sản ở nước nhận đầu tư bởi nhà đầu tư từ nước chủ đầu tư.
Luật Đầu tư 2014 (đã hết hiệu lực) và Luật Đầu tư 2020 (đang có hiệu lực) không đưa ra định nghĩa cụ thể về FDI mà chỉ nêu khái quát về "tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" và "NĐTNN" Theo đó, "tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" được định nghĩa là có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đông; "NĐTNN" là cá nhân nước ngoài hoặc tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Như vậy, dù chưa có khái niệm chi tiết, luật vẫn phản ánh một sự nhất quán về mối quan hệ giữa vai trò và lợi ích của NĐTNN khi tham gia một dự án FDI, đó là NĐTNN trực tiếp đầu tư vốn vào một đối tượng ở nước ngoài nhằm giành quyền kiểm soát hoặc tối ưu hóa lợi nhuận từ đối tượng đó.
Các định nghĩa của IMF, UNCTAD và WTO đều có sự tương đồng khi nói về đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI): FDI là hình thức đầu tư có nguồn vốn hoàn toàn từ nước ngoài, không bao gồm vốn của các chủ thể trong nước Đây là hình thức đầu tư có sự tham gia lâu dài và ảnh hưởng đáng kể đến quản trị và vận hành của doanh nghiệp nhận vốn, nhằm thiết lập sự hiện diện và kiểm soát ở nước ngoài Các khái niệm này giúp chuẩn hóa cách đo lường FDI trên phạm vi toàn cầu, hỗ trợ các chính sách thu hút vốn nước ngoài và thể hiện vai trò của FDI như một động lực tăng trưởng kinh tế, công nghệ và hội nhập thương mại giữa các nền kinh tế.
2 IMF, Cẩm nang về Cán cân Thanh toán (Balance of Payment Manual), xuất bản lần thứ năm
Ba Luật Đầu tư 2020 đã được sửa đổi bởi Luật số 03/2022/QH15, sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, cùng với các Luật liên quan như Luật Nhà ở, Luật Đấu thầu, Luật Điện lực, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Thi hành án dân sự; sau đây sẽ được gọi tắt là Luật Đầu tư 2020.
4 Khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư 2014, Khoản 22 Điều 3 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020, sau đây gọi tắt là Luật Đầu tư 2020
5 Khoản 13 Điều 3 Luật Đàu tư 2014, Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020
Trong Việt Nam, đầu tư nước ngoài (FDI) có thể được công nhận dưới nhiều hình thức khác nhau Bên cạnh việc góp vốn, FDI còn có thể thông qua liên doanh với các công ty trong nước hoặc tham gia các dự án hợp tác để triển khai hoạt động sản xuất và kinh doanh Các hình thức này giúp thu hút vốn và công nghệ nước ngoài, đồng thời mở rộng thị trường và nâng cao năng lực quản trị cho doanh nghiệp Việt Nam Việc nhận diện và cấp phép các hình thức FDI phù hợp được thực hiện theo các quy định pháp luật nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên và thúc đẩy sự phát triển bền vững của nền kinh tế.
Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) có thể được hiểu bằng cách phân tích hai thành phần cấu thành: đầu tư trực tiếp và đầu tư nước ngoài Đầu tư trực tiếp là hình thức nhà đầu tư bỏ ra một nguồn tài sản lớn để thành lập cơ sở sản xuất mới hoặc mua lại các cơ sở sản xuất hiện có và trực tiếp quản lý các tài sản ấy, còn được gọi là đầu tư phát triển Đầu tư trực tiếp phân biệt tương đối với đầu tư gián tiếp ở chỗ trong đầu tư gián tiếp, nhà đầu tư bỏ vốn để mua chứng chỉ có giá như cổ phiếu, trái phiếu nhằm hưởng lợi tức mà không tham gia trực tiếp quản lý tài sản Đầu tư nước ngoài là hoạt động đầu tư mang tính xuyên biên giới, khi vốn đầu tư chuyển dịch từ quốc gia này sang quốc gia khác, có thể ở dạng tiền tệ, vật tư, hàng hóa hoặc tư liệu sản xuất Nói một cách ngắn gọn, đầu tư nước ngoài là nguồn vốn từ chủ đầu tư ở nước ngoài chảy vào một quốc gia khác.
Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là hoạt động đầu tư quy mô lớn và dài hạn của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN), nhằm đưa vốn quốc tế vào nước nhận đầu tư để thiết lập các cơ sở sản xuất, kinh doanh Nhờ FDI, NĐTNN có quyền sở hữu và tham gia trực tiếp quản lý, điều hành doanh nghiệp, đồng thời tận hưởng lợi thế về vốn, công nghệ và kinh nghiệm quản lý nhằm mục đích thu được lợi nhuận từ hoạt động đầu tư đó.
1.1.2 Vai trò của đầu tư trực tiếp nước ngoài đối với phát triển kinh tế
FDI đóng vai trò then chốt trong tăng trưởng kinh tế của các nền kinh tế nhận vốn đầu tư nước ngoài Tại Việt Nam, FDI được xem là một trong những trụ cột quan trọng của tăng trưởng kinh tế, thúc đẩy đổi mới công nghệ, nâng cao năng lực cạnh tranh và hiệu quả sản xuất của doanh nghiệp trong nước Việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài là tiền đề quan trọng để bổ sung nguồn lực, hỗ trợ phát triển các ngành kinh tế trong nước, tăng liên kết giữa khu vực thực thi kinh tế trong nước và nước ngoài, mở rộng quy mô sản xuất và đẩy mạnh xuất khẩu, từ đó đóng góp vào tăng trưởng và sự phát triển bền vững của nền kinh tế Việt Nam.
Thực trạng thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) tại Việt Nam đang cho thấy quy mô ngày càng lớn và đóng góp đáng kể cho tăng trưởng kinh tế, song vẫn tồn tại những thách thức về thể chế, thủ tục hành chính và cạnh tranh từ các nền kinh tế khu vực Để thời gian tới Việt Nam trở thành điểm đến hấp dẫn hơn, cần đồng bộ hóa các yếu tố cạnh tranh như cải thiện môi trường đầu tư, hoàn thiện khung pháp lý minh bạch, đẩy mạnh cải cách hành chính, nâng cấp hạ tầng và nguồn nhân lực chất lượng cao Cơ cấu FDI hướng tới công nghiệp công nghệ cao, chế biến sâu và dịch vụ sẽ được ưu tiên, đi kèm với ưu đãi hợp lý, quản trị rủi ro và sự đảm bảo về an ninh pháp lý cho nhà đầu tư nước ngoài Những giải pháp này có thể tăng tính cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế và thu hút nguồn vốn FDI chất lượng, góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế bền vững trong thời gian tới.
7 Các hình thức đầu tư trực tiếp sẽ được giới thiệu ở phần sau
8 Huỳnh Châu Phúc (2010), Thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, thực trạng và giải pháp, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 8
Khái quát về thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN
1.2.1 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài, dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài
Theo quy định của pháp luật đầu tư hiện hành, “NĐTNN” bao gồm cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam 12
Ở Việt Nam, pháp luật thừa nhận hai chủ thể chính của nhà đầu tư nước ngoài: cá nhân có quốc tịch nước ngoài và tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2020 bổ sung một loại chủ thể khác dựa trên tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài: những tổ chức kinh tế có vốn điều lệ do NĐTNN sở hữu từ 50% trở lên sẽ được đối xử với NĐTNN về mặt thủ tục, còn những tổ chức có vốn nước ngoài dưới 50% sẽ chịu sự đối xử như NĐT trong nước khi thực hiện hoạt động đầu tư Khoản 1 Điều 16 Nghị định 31/2021/NĐ-CP nhấn mạnh lại nguyên tắc này khi nhóm hai chủ thể NĐTNN (theo Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020) và tổ chức kinh tế (theo Điểm a, b, c Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2020) chung thành NĐTNN — đối tượng áp dụng Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường.
Quy định đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước được nhận thức dựa trên sự khác biệt căn bản giữa hai loại vốn; đầu tư nước ngoài không chỉ đóng góp cho sự phát triển kinh tế mà còn kéo theo những rủi ro về cạnh tranh với doanh nghiệp trong nước, an ninh chính trị và ô nhiễm môi trường Do đó, không thể áp dụng một thủ tục đầu tư duy nhất cho tất cả các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Vì vậy, trong một số nội dung của khóa luận này, các yếu tố pháp lý, thủ tục và biện pháp quản lý rủi ro liên quan đến vốn đầu tư nước ngoài được xem xét để làm rõ sự khác biệt và đề xuất các hướng tiếp cận phù hợp.
11 Huỳnh Châu Phúc (2010), tlđd (8), tr 12
12 Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020
10 tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chiếm từ 50% trở lên cũng được phân tích, đánh giá chung trong chủ thể là NĐTNN
1.2.2 Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài
Luật Đầu tư 2020 thể chế hóa quan điểm và chủ trương thu hút đầu tư nước ngoài theo Nghị quyết 50-NQ/TW của Bộ Chính trị Điểm mới nổi bật là sự xuất hiện nhóm quy định mới liên quan đến điều kiện tiếp cận thị trường của NĐTNN Tùy thuộc vào ngành nghề mà NĐTNN lựa chọn để đầu tư tại Việt Nam, các nhà đầu tư này sẽ phải tuân thủ các quy tắc riêng biệt được quy định cho từng lĩnh vực, bảo đảm tính minh bạch, cạnh tranh và hiệu quả trong thu hút vốn ngoại.
1.2.2.1 Đối với ngành, nghề thuộc Danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường
Ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo khoản 10 Điều 3 và khoản 2 Điều 9 Luật Đầu tư 2020 bao gồm:
Ngành nghề chưa được tiếp cận thị trường là các lĩnh vực được liệt kê tại Mục A Phụ lục I của Nghị định 31/2021/NĐ-CP; đây là những ngành nghề mà pháp luật Việt Nam và Điều ước quốc tế về đầu tư không cho phép nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) thực hiện các hoạt động đầu tư và kinh doanh, bởi bản chất các ngành nghề này là độc quyền nhà nước hoặc có ảnh hưởng lớn đến quốc phòng và an ninh.
- Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện
Nhóm 59 ngành nghề này được trích/nội luật hoá từ các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam và các ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên, thể hiện dưới dạng liệt kê tại Mục B Phụ lục I Nghị định 31/2021/NĐ-CP Trong đó, điều kiện tiếp cận thị trường mà NĐTNN cần tuân thủ gồm 15 yếu tố, a Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ Đây là tỷ lệ nhằm giới hạn mức độ quản lý của NĐTNN trong từng lĩnh vực cụ thể; với mỗi ngành nghề trong 59 ngành nghề được nêu trên, tỷ lệ này cũng khác nhau, do vậy trước khi NĐTNN ra quyết định đầu tư cần xem xét ngành nghề đầu tư có bị giới hạn tỷ lệ sở hữu không và giới hạn bao nhiêu.
14 Nghị quyết số 50-NQ/TW của Bộ Chính trị định hướng hoàn thiện thể chế và chính sách, nhằm nâng cao chất lượng và hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030 Nghị quyết tập trung cải thiện khung pháp lý, môi trường đầu tư và cơ chế quản lý để thu hút nguồn vốn, công nghệ và dự án FDI, đồng thời tăng cường liên kết giữa nhà nước, doanh nghiệp và địa phương Mục tiêu là tạo nền tảng ổn định, minh bạch và bền vững cho sự tham gia của vốn đầu tư nước ngoài, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và hội nhập quốc tế.
15 Khoản 3 Điều 9 Luật Đầu tư 2020
Ở mức độ này, câu hỏi đặt ra là liệu mục tiêu ban đầu có thể đạt được hay không dựa trên các ĐƯQT (điều ước quốc tế) và các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam Để trả lời, cần xem xét khung pháp lý hiện hành, trong đó các điều ước quốc tế và văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam quy định nguyên tắc, tiêu chuẩn và các biện pháp thực thi Sự nhất quán giữa chuẩn mực quốc tế và nội luật ảnh hưởng trực tiếp đến tính khả thi và tính bền vững của mục tiêu đề ra Ví dụ, một hạn chế được nêu trong ĐƯQT có thể đòi hỏi bổ sung cơ chế thực thi hoặc điều chỉnh nguồn lực; khi đó mục tiêu ban đầu cần được điều chỉnh cho phù hợp thực tiễn và khả năng đáp ứng Chẳng hạn, việc áp dụng quy định mới đòi hỏi đánh giá tác động đến quản lý nhà nước, chi phí tuân thủ, và quyền lợi của người dân Vì vậy, mục tiêu ban đầu nên được rà soát và điều chỉnh dựa trên phân tích rủi ro, khuyến nghị từ cơ quan chức năng và sự phù hợp với luật Việt Nam để đảm bảo tính khả thi và hiệu quả thực thi trong khuôn khổ pháp lý hiện hành.
Trong lĩnh vực chứng khoán, căn cứ khoản 1 Điều 139 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) khi thành lập công ty đại chúng phải xem xét tỷ lệ sở hữu tối đa theo quy định và thứ tự ưu tiên do nghị định quy định, nhằm đảm bảo tuân thủ giới hạn vốn nước ngoài và quyền kiểm soát vốn trong công ty.
(ii) Nếu luật chuyên ngành có quy định thì áp dụng theo luật chuyên ngành;
Đối với công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh thuộc Danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường, giới hạn tỷ lệ sở hữu của ngành nghề đó theo quy định tại Danh mục Trường hợp Danh mục không quy định cụ thể điều kiện tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của NĐTNN (nhà đầu tư nước ngoài) trong tổ chức kinh tế thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa tại công ty là 50% vốn điều lệ.
Trong ngành kinh doanh dịch vụ Logistics, là ngành nghề thuộc danh mục tiếp cận thị trường có điều kiện, cần xem xét trước hết tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) tại các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên Theo Biểu cam kết của Việt Nam tại WTO, dịch vụ vận tải biển cho phép NĐTNN cung cấp vận tải hành khách (CPC 7211) và vận tải hàng hoá (CPC 7212) dưới hình thức thành lập liên doanh, trong đó vốn nước ngoài không vượt quá 49% vốn pháp định của liên doanh Còn theo Biểu cam kết EVFTA giữa Việt Nam và EU thì NĐTNN được phép thành lập công ty liên doanh, trong đó vốn góp của phía nước ngoài không vượt quá 70% vốn pháp định Tuy nhiên, theo Nghị định 163/2017/NĐ-CP chỉ cho phép NĐTNN được kinh doanh dịch vụ vận tải hàng hoá (mà không có vận tải hành khách) dưới hình thức thành lập công ty vận hành đội tàu treo cờ Việt Nam với tỷ lệ vốn góp của NĐTNN không quá 49%.
Theo Khoản 8 Điều 17 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) được phép áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường thuận lợi hơn so với pháp luật Việt Nam đối với các lĩnh vực có quy định về tiếp cận thị trường; đối với ngành dịch vụ logistics, nếu NĐTNN đến từ các nước thuộc Liên minh EU thì được quyền chọn Biểu cam kết tại EVFTA để hưởng ưu đãi về đầu tư và các hình thức đầu tư phù hợp sẽ được áp dụng.
16 Điểm a Khoản 3 Điều 4 Nghị định 163/2017/NĐ-CP
Điều 21 Luật Đầu tư 2020 quy định các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) có thể lựa chọn khi đầu tư vào Việt Nam, bao gồm hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp; đầu tư theo hợp đồng BCC Để phù hợp với phạm vi bài khóa luận, hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế được lựa chọn để đi sâu phân tích, nhằm làm rõ cơ sở pháp lý, điều kiện triển khai và những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Về hình thức đầu tư nhằm thành lập tổ chức kinh tế, NĐTNN có thể thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của NĐTNN hoặc tổ chức kinh tế liên doanh giữa NĐTNN và NĐT trong nước.
* Doanh nghiệp liên doanh (Joint Venture Enterprise)
Doanh nghiệp liên doanh theo Luật Cạnh tranh 2018 là loại hình doanh nghiệp được thành lập khi hai hay nhiều doanh nghiệp góp vốn, tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp để hình thành một doanh nghiệp mới; mở rộng phạm vi ra ngoài biên giới, đây là doanh nghiệp được hình thành từ hợp đồng liên doanh ký giữa bên nước ngoài và bên Việt Nam nhằm đầu tư, kinh doanh tại Việt Nam, là hình thức được sử dụng phổ biến trên thế giới và phát triển mạnh ở Việt Nam trong giai đoạn đầu thu hút FDI Hình thức này mang lại ưu điểm như giải quyết thiếu vốn cho nước sở tại, thu hút nguồn vốn lớn để phát triển kinh tế, đổi mới công nghệ, đa dạng hóa sản phẩm, tạo cơ hội việc làm và học hỏi kinh nghiệm quản lý từ nước ngoài; do bản chất là sự hợp tác giữa các bên nước ngoài và trong nước nên rủi ro phát sinh có thể được chia đều thay vì một doanh nghiệp của một nền kinh tế phải gánh chịu một mình Đối với nhà đầu tư, liên doanh là công cụ thâm nhập vào thị trường nước ngoài một cách hợp pháp và hiệu quả, mở ra thị trường mới và góp phần tham gia hội nhập kinh tế quốc tế của nước sở tại.
* Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài (Enterprise with one hundred percent foreign owned capital)
THỦ TỤC THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI, BẤT CẬP TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ HIỆN HÀNH
Thủ tục thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài
Việc thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật phong phú, bao gồm ĐƯQT, Luật Đầu tư 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022), Luật Doanh nghiệp 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) và các văn bản ngành cùng văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, khác với các điều kiện thành lập doanh nghiệp chịu ảnh hưởng mạnh từ các ĐƯQT, các quy định về thủ tục mang tính “công”, do mỗi quốc gia tự quy định và không chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước ngoài, nên phần lớn được quy định trong Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Khác với thủ tục thành lập một doanh nghiệp tại Việt Nam cho doanh nghiệp trong nước, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) khi thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam phải trải qua nhiều bước và hồ sơ phức tạp hơn; để thành lập doanh nghiệp, NĐTNN cần có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục bắt buộc xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT), đồng thời phải đáp ứng các điều kiện về tiếp cận thị trường như đã phân tích ở Chương 1, sau đó NĐTNN mới có thể tiến hành thủ tục đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN).
2.1.1 Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư
Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 37 Luật Đầu tư 2020, dự án đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài thuộc trường hợp phải được cấp GCNĐKĐT Vì vậy, nhà đầu tư nước ngoài phải nộp hồ sơ đăng ký đầu tư tới cơ quan đăng ký đầu tư có thẩm quyền để được cấp GCNĐKĐT trước khi thành lập tổ chức kinh tế; tuy nhiên, đối với thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo, thủ tục cấp GCNĐKĐT sẽ được miễn Đây là điểm mới của Luật Đầu tư 2020 nhằm tạo điều kiện cho phát triển lĩnh vực khởi nghiệp sáng tạo, một lĩnh vực được Chính phủ đẩy mạnh thông qua các hoạt động ươm trồng khởi nghiệp sáng tạo Vì đây là lĩnh vực mới, các doanh nghiệp hoạt động ở quy mô nhỏ và dựa vào một vài cá nhân khởi xướng, nên việc miễn giảm thủ tục hành chính, đặc biệt là miễn cấp GCNĐKĐT, sẽ hỗ trợ các doanh nghiệp này ở giai đoạn đầu.
Đối với các dự án đầu tư quy mô lớn, có tính chất phức tạp và tác động đáng kể đến kinh tế, xã hội và môi trường, việc kiểm soát được nâng lên nhờ thêm một thủ tục đi kèm trước khi đăng ký đầu tư Theo quy định của pháp luật đầu tư hiện hành, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) bắt buộc thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư trước khi nộp hồ sơ đăng ký đầu tư.
Mặc dù có sự khác biệt về tên gọi, hai thủ tục này về bản chất là một quy trình duy nhất: với một số dự án, thủ tục đăng ký đầu tư được tách thành bước chấp thuận chủ trương đầu tư và bước đăng ký đầu tư, vì cần sự kiểm tra kỹ lưỡng từ các cơ quan cấp cao hơn Điều 35 Nghị định 31/2021/NĐ-CP ghi nhận rằng, dựa trên quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Đối với nhà đầu tư trong nước khi thành lập doanh nghiệp, chỉ cần chuẩn bị hồ sơ tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, Nghị định 01/2021/NĐ-CP và Thông tư 01/2021/TT-BKHĐT, mà không cần trải qua thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư hay đăng ký đầu tư.
Trong quá trình chuẩn bị hồ sơ, cần thực hiện thêm một thủ tục nữa và hai thủ tục này có sự tương đồng về hồ sơ Thực chất, hồ sơ xin chấp thuận chủ trương đầu tư gồm cả hồ sơ đăng ký đầu tư và các văn bản bổ sung khác để phù hợp với tính chất của dự án, giúp quá trình cấp phép đầu tư diễn ra thuận lợi và nhanh chóng hơn.
Về cơ bản, hồ sơ đăng ký đầu tư bao gồm các loại giấy tờ sau: Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư; tài liệu chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính (báo cáo tài chính, cam kết hỗ trợ tài chính, bảo lãnh năng lực tài chính, …); các giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tư, gồm thông tin về hiện trạng sử dụng đất tại địa điểm dự án, đề xuất nhu cầu sử dụng đất và tài liệu xác nhận nhà đầu tư có quyền sử dụng đất để thực hiện dự án; và đề xuất dự án đầu tư.
Đối với các dự án đầu tư có tính chất quan trọng và nằm trong diện cần chấp thuận chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh, hồ sơ phải bổ sung thêm các tài liệu thiết yếu như phương án giải phóng mặt bằng, công tác di dân và tái định cư (nếu có); đánh giá sơ bộ tác động môi trường và các báo cáo liên quan khác Đồng thời, cần các giấy tờ, tài liệu liên quan đến chứng minh năng lực tài chính của NĐTNN.
Như đã đề cập ở chương 1, năng lực tài chính được xem như điều kiện tiên quyết để NĐTNN thực hiện dự án đầu tư Theo Luật Đầu tư 2014 và Luật Đầu tư 2020, NĐTNN là tổ chức cần cung cấp các giấy tờ chứng minh năng lực tài chính gồm: 02 báo cáo tài chính của NĐT (đối với NĐTNN là tổ chức) trong hai năm gần nhất; cam kết hỗ trợ tài chính từ công ty mẹ hoặc từ một tổ chức tài chính; bảo lãnh về năng lực tài chính của NĐT; tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của NĐTNN Trên thực tế, đối với NĐTNN là cá nhân, hồ sơ đăng ký đầu tư phải có sao kê tài khoản ngân hàng đã được hợp pháp hóa lãnh sự và dịch công chứng với số tiền phù hợp, đủ để NĐT đó thực hiện dự án Bên cạnh đó, các giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tư cũng được yêu cầu.
28 Khoản 1 Điều 33 Luật Đầu tư 2020
29 Điều 33 Luật Đầu tư 2014, Điều 33 Luật Đầu tư 2020
Việc thành lập doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam thường gắn với việc triển khai một dự án đầu tư cụ thể, nên các giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án rất quan trọng để xác định tính xác thực của dự án đầu tư Các loại giấy tờ có thể bao gồm đề xuất nhu cầu sử dụng đất đối với dự án có sử dụng đất, thỏa thuận thuê địa điểm hoặc hợp đồng thuê đất cho trường hợp dự án đòi hỏi đất; với những dự án kinh doanh dịch vụ như pháp lý, du lịch hoặc các ngành nghề tương tự thì không bắt buộc phải nộp đề xuất nhu cầu sử dụng đất.
Việc chọn địa điểm cho dự án đầu tư thực tế không phải lúc nào cũng dễ dàng, vì nó đòi hỏi xem xét nhiều yếu tố pháp lý và kinh tế Thông thường, trong hồ sơ đề nghị đăng ký đầu tư sẽ có hợp đồng thuê mặt bằng hợp pháp và Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với mặt bằng đó, nhằm xác nhận tính hợp pháp của địa điểm và quyền sử dụng đất của bên thuê để bảo đảm tiến độ và hiệu quả của dự án.
Cơ quan đăng ký đầu tư sẽ xem xét và phê duyệt dự án đầu tư Tuy nhiên, với hoạt động kinh doanh dịch vụ nhà hàng, đây là lĩnh vực không thuộc danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường; do vậy, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) khi đầu tư vào lĩnh vực này sẽ không phải tuân theo các điều kiện về tiếp cận thị trường Tuy vậy, ở Việt Nam thực tế, cơ quan có thẩm quyền ngoài đánh giá tính khả thi của dự án còn tiến hành các đánh giá và công tác quản lý khác nhằm bảo đảm tính phù hợp và hiệu quả của dự án đầu tư.
Thẩm tra tại chỗ là bước xác nhận địa điểm thực hiện dự án có phù hợp để kinh doanh nhà hàng hay không; đây là rủi ro thực tế mà một nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN), gọi tắt là NĐT A, từng gặp khi muốn mở nhà hàng tại Quận Bình Thạnh, TP.HCM Sau khảo sát và phân tích chi phí–lợi nhuận, NĐT A chọn được một vị trí phù hợp và ký hợp đồng thuê mặt bằng với chủ sở hữu Tuy nhiên khi nộp hồ sơ đăng ký đầu tư, giấy phép không được cấp với lý do địa điểm chưa phù hợp quy hoạch và lợi ích cho địa phương về lao động, dịch vụ… Điều quan trọng là không có tiêu chuẩn thẩm tra tại chỗ được công khai; đó chỉ là sự xem xét, quyết định của từng địa phương, khiến NĐTNN rơi vào tình trạng không thể bỏ hợp đồng thuê và thu hồi tiền đầu tư để chuyển sang địa điểm khác phù hợp hơn Đây sẽ là một bài học về sự thiếu minh bạch và tính tự phát của quy trình thẩm tra tại chỗ, nhấn mạnh sự cần có một quy trình rõ ràng và chuẩn bị pháp lý từ trước.
“điểm trừ” lớn với môi trường đầu tư của Việt Nam, làm nản lòng các NĐTNN
2.1.1.2 Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư
Chấp thuận chủ trương đầu tư là sự đồng ý bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mục tiêu, địa điểm, quy mô, tiến độ và thời hạn thực hiện dự án đầu tư Đây xác định định hướng và phạm vi đầu tư, làm cơ sở cho các bước chuẩn bị, thẩm định và các quyết định cấp phép tiếp theo, đồng thời đảm bảo dự án phù hợp với định hướng phát triển kinh tế – xã hội và các quy định pháp luật hiện hành.
Bất cập trong quy định của pháp luật về đầu tư và đề xuất hoàn thiện 34 1 Bất cập trong việc quy định và quản lý “dự án đầu tư” của nhà đầu tư nước ngoài
2.2.1 Bất cập trong việc quy định và quản lý “dự án đầu tư” của nhà đầu tư nước ngoài
Theo Khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư 2020, trước khi thành lập một tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT); sau đó mới có thể đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN) Quy định này kế thừa từ Luật Đầu tư 2014 Tuy nhiên, điều kiện về dự án đầu tư và GCNĐKĐT ở một số trường hợp vẫn chưa hoàn toàn hợp lý.
Một hạn chế nổi bật của thủ tục cấp GCNĐKĐT là nó bổ sung thêm quy trình rườm rà cho NĐTNN Theo Luật Doanh nghiệp hiện hành, NĐT trong nước được tự do đăng ký quy mô vốn và ngành nghề kinh doanh (trừ các ngành nghề có điều kiện), trong khi NĐTNN lại bắt buộc phải có dự án đầu tư, đăng ký đầu tư và đôi khi phải được chấp thuận chủ trương đầu tư Xét ở góc độ một quốc gia thu hút vốn đầu tư, quy định như vậy tạo sự bất bình đẳng giữa NĐT trong nước và NĐTNN, làm tăng thời gian và phiền hà về thủ tục cho NĐTNN, từ đó làm giảm khả năng thu hút đầu tư nước ngoài.
Quy định về thủ tục đăng ký đầu tư hiện không còn ý nghĩa khi NĐTNN không muốn trở thành thành viên hay cổ đông sáng lập của tổ chức kinh tế Theo quy định hiện hành, việc đầu tư góp vốn, mua cổ phần hoặc mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế không bắt buộc NĐTNN lập dự án và xin cấp GCNĐKĐT Nếu việc góp vốn hay mua cổ phần khiến tỉ lệ sở hữu của NĐTNN vượt 50% vốn điều lệ hoặc thuộc các trường hợp khác theo Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, NĐTNN chỉ phải làm thủ tục đăng ký góp vốn hoặc đăng ký mua cổ phần; cơ quan đăng ký đầu tư sẽ ra thông báo chấp thuận hoặc không chấp thuận, nhưng không yêu cầu cấp GCNĐKĐT Do đó, để tránh các thủ tục đăng ký đầu tư phức tạp, NĐTNN có thể thỏa thuận với phía Việt Nam thành lập trước một tổ chức kinh tế có ngành nghề đăng ký kinh doanh phù hợp với mong muốn của NĐTNN Ngay sau khi tổ chức kinh tế được thành lập, NĐTNN có thể đầu tư vào bằng hình thức góp vốn, mua cổ phần và tham gia cổ đông.
Bài viết “Một số bất cập của luật đầu tư liên quan đến đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” phân tích các vấn đề còn tồn tại trong khung luật đầu tư và các văn bản hướng dẫn liên quan đến đầu tư nước ngoài ở Việt Nam Những bất cập nổi bật tập trung ở việc chồng chéo và thiếu sự đồng bộ giữa các quy định về cấp phép, đất đai, thuế và bảo hộ đầu tư, khiến thủ tục đầu tư nước ngoài trở nên phức tạp và tốn thời gian Quy trình cấp phép và kiểm tra nhà nước còn thiếu sự nhất quán giữa các cơ quan quản lý nhằm đảm bảo tính minh bạch và dự báo cho các nhà đầu tư nước ngoài, làm tăng rủi ro pháp lý và chi phí tuân thủ Bên cạnh đó, khung pháp lý chưa đáp ứng đầy đủ nhu cầu của nhiều dự án FDI ở các ngành công nghiệp ưu tiên, gây rào cản cho việc thu hút vốn và chuyển giao công nghệ Bài viết gợi ý các hướng khắc phục như hoàn thiện khung pháp lý đồng bộ, đơn giản hóa thủ tục, tăng tính minh bạch và ổn định để Việt Nam thu hút vốn đầu tư nước ngoài hiệu quả hơn.
59 Điểm c Khoản 2 Điều 37 Luật Đầu tư 2020
35 thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp để tham gia vào ngay các chức danh quản lý, kiểm soát công ty
Xuất phát từ những bất cập, một số tác giả đề xuất Luật Đầu tư bỏ cả hai điều kiện về dự án đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT) trước khi thành lập tổ chức kinh tế, với lập luận rằng việc bỏ hai điều kiện này sẽ không ảnh hưởng đến các yếu tố chủ quyền, an ninh và thuần phong mỹ tục Đồng thời Việt Nam đã có quy định về hệ thống ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường để quản lý NĐTNN, cho thấy việc điều chỉnh các điều kiện này cần được cân nhắc trong bối cảnh quản lý đầu tư nước ngoài.
Xem đây như một bất cập của Luật Đầu tư khi đề nghị bỏ điều kiện về đăng ký đầu tư để các quy định pháp luật “ăn khít” với nhau; trên lý thuyết, điều này có thể hợp lý nhưng lại đi ngược với mục đích của đăng ký đầu tư, nhằm để Nhà nước quản lý hoạt động đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài Trong một số trường hợp, việc đăng ký đầu tư có thể không phù hợp với Điều 61, tuy nhiên đối với các dự án liên quan đất đai, nhà ở, công trình xây dựng hoặc các dự án có quy mô lớn có tầm ảnh hưởng đến an ninh quốc gia thì bắt buộc phải thực hiện thủ tục này, để từ đó cơ quan Nhà nước có thể quản lý được nguồn vốn đầu tư, năng lực thực hiện dự án và tính phù hợp của địa điểm thực hiện dự án (Tình huống 1).
Nhìn từ một góc độ khác, điểm bất cập theo tác giả không còn được xem là sai sót mà có thể được xem như một lỗ hổng pháp lý trong cơ chế cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho đầu tư nước ngoài Theo tình huống đã nêu, cùng là nhà đầu tư nước ngoài bỏ vốn, cùng lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh, nhưng một bên phải đáp ứng nhiều điều kiện của GCNĐKĐT về năng lực tài chính, địa điểm thực hiện dự án và sự phù hợp của dự án với quy hoạch của từng địa phương; còn một bên chỉ cần báo cáo tài chính để tiến hành đăng ký góp vốn, mua cổ phần Sự lệch pha này làm nổi lên mối lo về tính công bằng và minh bạch trong thu hút vốn đầu tư nước ngoài và gợi mở các giải pháp điều chỉnh khung pháp lý nhằm bảo đảm sự đồng thuận, an toàn và hiệu lực của hoạt động đầu tư.
Do mục tiêu triển khai dự án đầu tư kinh doanh dịch vụ tư vấn quản lý của NĐTNN, doanh nghiệp này thuộc trường hợp phải cấp GCN ĐKĐT (Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư) Trong quá trình triển khai, doanh nghiệp đã 4 lần thay đổi địa điểm thực hiện dự án, buộc chủ đầu tư phải cập nhật và điều chỉnh GCN ĐKĐT, mặc dù lĩnh vực đầu tư chỉ là cung cấp dịch vụ và không tác động đến an ninh quốc gia, xã hội hay môi trường Do đó, việc cập nhật GCN ĐKĐT vẫn là bước bắt buộc để đảm bảo tính hợp pháp và tuân thủ quy định đầu tư.
60 “Một số bất cập của luật đầu tư liên quan đến đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, tlđd (30)
61 Như thế nào là không phù hợp sẽ được tác giả giải thích ở phần ví dụ trong đoạn sau
Vấn đề cốt lõi không nằm ở quy định về đăng ký đầu tư có phần chưa phù hợp, mà rộng hơn là thiếu một cơ chế phân loại và quản lý cho các dự án đầu tư của NĐTNN, khiến việc đánh giá, giám sát và tối ưu hóa nguồn vốn từ nhà đầu tư nước ngoài gặp nhiều khó khăn.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, việc điều chỉnh cho hoạt động cấp GCNĐKĐT phụ thuộc vào hình thức đầu tư, tức là NĐTNN đầu tư theo hình thức nào thì cần áp dụng quy định của hình thức đó mà không phải dựa trên tính chát của từng loại dự án Thực tế trong hướng tiếp cận này đã dẫn đến bất cập trong hai tình huống như trên:
- Hình thức góp vốn, mua cổ phần: không có đăng ký đầu tư, cơ quan nhà nước sẽ không quản lý một cách chặt chẽ đến những dự án đầu tư quan trọng của doanh nghiệp
Hình thức thành lập tổ chức kinh tế mới đòi hỏi mọi dự án phải có đăng ký đầu tư, vì vậy dù một số dự án không phù hợp vẫn phải trải qua kiểm soát chặt chẽ và thực hiện đầy đủ thủ tục đầu tư Quy trình đăng ký đầu tư giúp đánh giá tính hợp lệ và mức độ phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế, đồng thời nâng cao hiệu quả quản lý, minh bạch và giảm thiểu rủi ro trong quá trình cấp phép và triển khai dự án.
2.2.2 Đề xuất hướng hoàn thiện quy định pháp luật về “dự án đầu tư”
Trên cơ sở những bất cập nêu trên, bài viết đề xuất một hướng tiếp cận mới trong quản lý dự án đầu tư của NĐTNN: tiến hành phân loại các dự án đầu tư dựa trên tính chất và mức độ rủi ro Tùy đặc điểm của dự án và mức độ rủi ro khi triển khai, chúng ta chia các dự án thành hai nhóm chính để xây dựng chiến lược quản lý và đánh giá phù hợp, từ đó tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và giảm thiểu rủi ro cho nhà đầu tư nước ngoài.
Nhóm dự án cần thực hiện đăng ký đầu tư là các dự án quy mô lớn có tầm ảnh hưởng đến an ninh quốc gia, kinh tế, xã hội và môi trường Việc đăng ký đầu tư giúp cơ quan quản lý nắm bắt thông tin, đánh giá tính khả thi, rủi ro và đảm bảo tuân thủ pháp lý, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho cấp phép và huy động nguồn lực cho những dự án trọng điểm Ví dụ điển hình bao gồm dự án kinh doanh bất động sản, dự án đầu tư xây dựng công trình và hạ tầng kỹ thuật, dự án sản xuất, phân phối và kinh doanh các loại hóa chất Đăng ký đầu tư cho nhóm dự án như vậy là bước thiết yếu để quản lý hiệu quả nguồn vốn, bảo đảm an toàn môi trường và thúc đẩy sự phát triển bền vững của nền kinh tế.
Nhóm dự án không cần thực hiện đăng ký đầu tư mà chỉ cần đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với các ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường Đây có thể là các dự án kinh doanh dịch vụ như dịch vụ pháp lý, dịch vụ du lịch, dịch vụ kế toán và kiểm toán Những dự án này thường có đặc điểm không gắn kết chặt chẽ với một địa điểm hoạt động kinh doanh cụ thể và thường xuyên thay đổi trụ sở để phù hợp với hoạt động kinh doanh.