Địa vị pháp lý của giám đốc (tổng giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Mặc dù các quy định của pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP đã có những bước tư duy đột phá, thế nhưng chúng vẫn còn mang một số bất cập: Th

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

PHAN NGỌC KIẾN LINH

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC)

TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ

CÔNG TY CỔ PHẦN

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2022

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC)

TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Khóa luận tốt nghiệp

này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học

của Thạc sĩ Nguyễn Tuấn Vũ Khóa luận tốt nghiệp này đảm bảo tính trung thực và

tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn

toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả khóa luận

PHAN NGỌC KIẾN LINH

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

25/11/2015

Singapore) 1967 (2020 revised edition)

LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung

Development (Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế)

Tài chính ngày 31/12/2020 hướng dẫn một số điều

về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng tại Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán

TGĐ Tổng Giám đốc

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN 6

1.1 Khát quát về bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 6

1.2 Khát quát về Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong công ty cổ phần 8

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm về Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) 8

1.2.2 Tiêu chuẩn, điều kiện làm Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty cổ phần 11

1.2.3 Vai trò của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong công ty cổ phần 14

1.3 Cơ sở hình thành mối quan hệ giữa Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) với bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 16

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 18

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN 19

2.1 Chức năng của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 19

2.2 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 20

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong hoạt động tổ chức, quản lý nguồn nhân lực 20

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong hoạt động điều hành quản lý công ty 22

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong hoạt động quyết định và thực hiện các giao dịch 23

2.3 Trách nhiệm của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 27

2.3.1 Trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty 27

2.3.2 Trách nhiệm trung thành với lợi ích của công ty 30

2.3.3 Trách nhiệm thông báo và công khai thông tin 32

2.4 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với các cơ quan khác trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 33

2.4.1 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Đại hội đồng cổ đông 33

2.4.2 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Hội đồng quản trị 34

2.4.3 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Ban kiểm soát 36

2.4.4 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Ban điều hành 37

2.5 Kiểm soát và bảo đảm chức năng của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong tổ chức, quản lý công ty cổ phần 38

2.5.1 Cơ chế khởi kiện 38

2.5.2 Trách nhiệm pháp lý 40

2.5.3 Chế độ đãi ngộ 42

2.5.4 Cơ chế giám sát và kiểm soát nội bộ công ty cổ phần 44

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 48

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN 49

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 49

3.2 Các gợi mở, kiến nghị hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần 49

3.2.1 Về khái niệm “người có liên quan” trong pháp luật 49

3.2.2 Hướng dẫn và giải thích cụ thể về các trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành 50

3.2.3 Về quy chế trả lương, thù lao, tiền thưởng đối với Giám đốc (Tổng Giám đốc) 52

3.2.4 Về cơ chế khởi kiện phái sinh theo quy định tố tụng dân sự 52

3.2.5 Bổ sung quy định điều khoản miễn trách nhiệm pháp lý cho Giám đốc (Tổng Giám đốc) 53

3.2.6 Về vai trò giám sát Giám đốc (Tổng Giám đốc) của thành viên HĐQT độc lập và Ban Kiểm soát 54

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 55

KẾT LUẬN CHUNG 56 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Doanh nghiệp là một trong những nhân tố đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế thị trường Trong các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp (LDN) thì Công ty cổ phần (CTCP) là một trong những loại hình quen thuộc, phổ biến và ngày càng đóng vai trò quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế của các quốc gia Tuy nhiên, CTCP muốn vận hành và hoạt động có hiệu quả thì yếu tố trình độ quản trị công ty của bộ máy tổ chức quản lý phải được chú trọng Lịch sử hình thành và phát triển của CTCP cho thấy sự thành bại của công ty hầu hết phụ thuộc vào sự dẫn dắt và điều hành tận tâm của bộ máy tổ chức quản lý công ty nói chung và Giám đốc (Tổng Giám đốc) (GĐ/TGĐ) nói riêng Nếu GĐ/TGĐ công ty không tận tâm, trung thành đối với công ty khi thực hiện nhiệm vụ của mình, thì rủi ro về vốn của các chủ

sở hữu công ty sẽ xuất hiện, công ty chịu tổn thất cũng như thị trường và nền kinh tế

bị ảnh hưởng nặng nề Nhận thức được điều đó, từ lâu, quản trị công ty (corporate governance) đã trở thành một vấn đề quan trọng trên toàn thế giới, được đánh giá như

là yếu tố quyết định sự phát triển bền vững của công ty Những quy định hoặc chuẩn mực về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP vì thế cũng trở thành một phần không thể tách rời của hoạt động quản trị công ty

Ở Việt Nam, ngay từ Luật Công ty năm 1990, các nhà làm luật đã ghi nhận vai trò, nhiệm vụ của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP Bởi lẽ, vị trí, quyền hạn và trách nhiệm của GĐ/TGĐ chính là điều kiện tiên quyết để cho chất lượng của hoạt động quản trị công ty cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và cổ đông được bảo đảm tối đa Sau đó, trải qua nhiều lần sửa đổi, ban hành mới, từ LDN

1999, LDN 2005, đến LDN 2014 và gần đây là LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022), pháp luật về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP đã dần được hoàn thiện, những quy định pháp lý đã cụ thể hơn giúp các chủ thể trong xã hội dễ dang thực hiện, đảm bảo quyền và lợi ích trong quá trình áp dụng, đáp ứng tốt hơn trước những đòi hỏi khách quan của nền kinh tế thị trường và nhu cầu của thực tiễn kinh doanh

Mặc dù các quy định của pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP đã có những bước tư duy đột phá, thế nhưng chúng vẫn còn mang một số bất cập:

Thứ nhất, các quy định của luật vẫn chủ yếu mang tính chất ghi nhận địa vị pháp

lý của GĐ/TGĐ trong cơ cấu tổ chức quản lý CTCP mà chưa có hướng dẫn cụ thể đối với việc giám sát, đôn đốc, kiểm soát chặt chẽ hoạt động điều hành công ty của GĐ/TGĐ Hơn nữa, các quy định về trách nhiệm của GĐ/TGĐ vẫn chỉ mang tính hình thức, thiếu những hướng dẫn, giải thích cụ thể Do vậy, tính khả thi của các quy định này không cao Ở Việt Nam, trong thời gian gần đây, những vi phạm trong quản trị công ty có rất nhiều, trong đó nổi bật là các GĐ/TGĐ CTCP có gian ý, thiếu trung thực, dựa vào kẽ hở của pháp luật hiện hành để tiến hành tư lợi, xâm phạm lợi ích chủ sở hữu và công ty

Thứ hai, các cơ chế kiểm soát và bảo đảm chức năng của GĐ/TGĐ vẫn còn một

số hạn chế, chưa thật sự phù hợp với thông lệ quốc tế về quản trị tốt Chẳng hạn như các quy định về cơ chế khởi kiện phái sinh khi GĐ/TGĐ có hành vi vi phạm chưa thống nhất, chưa xuất phát từ bản chất pháp lý quyền khởi kiện của cổ đông theo LDN, Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS 2015) và Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (BLTTDS 2015) Thực tiễn và kinh nghiệm quốc tế cho thấy việc các nguồn luật điều chỉnh quan hệ pháp luật về quản trị công ty (nhất là vấn đề bảo vệ cổ đông) phải hỗ trợ

nhau, có thứ bậc hiệu lực hợp lý bảo đảm sự thống nhất trong điều chỉnh các quan hệ pháp luật này Tuy nhiên, thực tiễn ở Việt Nam lại thấy nguồn luật điều chỉnh quan

hệ pháp luật về quản trị công ty vừa không đầy đủ lại còn chồng chéo, mâu thuẫn, thiếu tính hỗ trợ nhau

Những bất cập trên của pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng như những tiếng chuông báo động, cảnh báo về tình trạng quản trị công ty còn nhiều thiếu sót

Từ đó đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản trị công ty nói chung, về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong CTCP nói riêng Chính vì

lẽ trên, tác giả quyết định chọn để tài “Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần” cho Khoá luận tốt nghiệp cử nhân Luật học của mình Thông qua đề tài, tác giả mong muốn đi sâu phân tích các quy định pháp luật trong nước và quốc tế liên quan đến địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong CTCP, giới thiệu những nguyên tắc và chuẩn mực chủ yếu của quản trị công ty tốt (good corporate governance), đưa ra những kiến nghị thực tế nhằm thúc đẩy việc thực hiện quản trị công ty tốt và minh bạch, giúp nâng cao hiệu quả quản lý, điều hành doanh nghiệp

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu về chức danh GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP không phải là vấn đề mới mẻ vì đây là một trong những chức danh quản lý trong cơ cấu tổ chức của công ty Qua quá trình khảo sát, cho đến thời điểm hiện nay đã có một số công trình nghiên cứu khoa học về người quản lý công ty (NQLCT) nói chung

và GĐ/TGĐ CTCP nói riêng được công bố dưới nhiều hình thức khác nhau, cụ thể

có các nghiên cứu tiêu biểu sau:

Jeremy Seymour Pearce (2009), Director’s Powers and Duties in Vietnam,

Luận án tiến sỹ, Bond University Luận án nghiên cứu về quyền hạn và nghĩa vụ của NQLCT theo LDN Việt Nam, và so sánh các quyền và nghĩa vụ này với pháp luật

Úc Công trình nghiên cứu cung cấp các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến chế định này Tuy nhiên công trình nghiên cứu này được thực hiện theo LDN 2005 hiện tại đã hết hiệu lực thi hành và chỉ còn giá trị tham khảo

Adams, R B., Almeida, H., & Ferreira, D (2005), “Powerful CEOs and their

impact on corporate performance”, Review of Financial Studies, Vol 18 (4)/2005,

pg 1403 – 1432 Bài viết đứng từ góc nhìn kinh tế phân tích về quyền lực của TGĐ

và sự ảnh hưởng của chức danh này lên HĐQT và các GĐ khác Các tác giả phát triển

và kiểm tra nhiều giả thuyết, từ đó kết luận rằng trong công ty mà TGĐ có nhiều quyền ra quyết định hơn thì hoạt động của công ty sẽ dễ bị biến động và lợi nhuận cổ phiếu thay đổi nhiều hơn Nhưng, bài viết cũng chỉ tập trung vào vấn đề quyền lực của TGĐ, chứ không làm rõ thêm các vấn đề khác của TGĐ như nghĩa vụ, trách nhiệm đối với công ty

Institute of Directors (2009), The handbook of international corporate

governance – A definitive guide, 2nd edition Cuốn sách cho người đọc cái nhìn tổng

quan về các vấn đề quản trị công ty xảy ra trên thế giới, trong đó có một phần nghiên cứu về trách nhiệm của GĐ điều hành cũng như cơ chế đãi ngộ của chức danh này Tuy nhiên, đây mới chỉ là một khía cạnh trong địa vị pháp lý của GĐ điều hành trong

bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Tại Việt Nam cũng có một số công trình nghiên cứu về chế định này, cụ thể như sau:

Ngô Viễn Phú (2005), “Địa vị pháp lý của Tổng Giám đốc công ty cổ phần”,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 7/2005, tr 33 – 39 Tác giả tập trung phân tích các

vấn đề lý luận về địa vị pháp lý của TGĐ CTCP theo pháp luật Việt Nam, kết hợp so sánh với pháp luật Trung Quốc Tác giả còn nhận diện và đưa ra hướng giải quyết cho các vấn đề thực tế nảy sinh trong quá trình TGĐ điều hành công ty Tuy nhiên, bài viết được nghiên cứu trên cơ sở quy định của LDN năm 1999, nên một số nhận định đã không còn phù hợp trong thời điểm hiện tại

Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo LDN 1999 – Nhìn từ góc độ

luật so sánh”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04 (29)/2005, tr 14 – 20 Ở bài viết này,

tác giả không nghiên cứu riêng về GĐ/TGĐ CTCP mà lại nghiên cứu về những NQLCT nói chung Trong bài viết, tác giả đã nghiên cứu về việc xác định ai là NQLCT theo pháp luật Việt Nam, xem xét đối chiếu với các hệ thống pháp luật trên thế giới Từ đó đưa ra các kiến nghị hữu ích cho việc sửa đổi pháp luật doanh nghiệp Mặc dù vậy, đề tài cũng chỉ dừng lại ở việc xác định đúng ai là NQLCT, còn các vấn

đề về nghĩa vụ của NQLCT, cũng như cấu trúc quản trị và mối quan hệ giữa nó với NQLCT thì chưa được phân tích trong đề tài

Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, Nhà

xuất bản Tổng hợp TP Hồ Chí Minh Sách tập trung phân tích những vấn đề xung quanh chức danh CEO và HĐQT, cũng như đưa ra những nguyên tắc và chuẩn mực chủ yếu của quản trị công ty Các tác giả đã bước đầu đưa ra khái niệm về chức danh GĐ/TGĐ Hơn nữa, còn đưa ra những gợi mở để giúp CEO và HĐQT điều hành và quản trị công ty một cách chuyên nghiệp, bài bản Tuy nhiên, cuốn sách chỉ phân tích khái quát về các quy định của pháp luật Việt Nam về chức danh GĐ/TGĐ CTCP, chưa làm nổi bật được những vấn đề còn đang gây tranh cãi

Đỗ Minh Tuấn (2017), Pháp luật về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần

Việt Nam, Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội Luận án cung cấp cái nhìn

tổng quan về vấn đề lý luận và thực tiễn về khái niệm, nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP, đồng thời đề cập một số vấn đề còn có ý kiến đa chiều và đề xuất một số giải pháp cần thực hiện để hoàn thiện các quy định của Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP Tuy nhiên, luận án chỉ tập trung nghiên cứu đến một khía cạnh là nghĩa vụ của NQLCTCP mà không đề cập đến khía cạnh khác như quyền hạn và trách nhiệm với các chủ thể khác của NQLCTCP nói chung, GĐ/TGĐ CTCP nói riêng Tựu trung lại, các nghiên cứu về NQLCT nói chung và GĐ/TGĐ nói riêng trong

tổ chức, quản lý CTCP không còn là chủ đề nghiên cứu mới của khoa học pháp lý Tuy nhiên, các nghiên cứu toàn diện về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý của CTCP còn khá hạn chế Đặc biệt, trong bối cảnh hiện nay khi pháp luật doanh nghiệp vừa được sửa đổi, bổ sung, các đòi hỏi mới từ thực tiễn cũng như nhu cầu cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh ngày càng tăng cao; cần có nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu về địa vị pháp lý của của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Thông qua việc nghiên cứu đề tài này, tác giả hướng tới đạt được các mục đích nghiên cứu quan trọng sau:

Thứ nhất, hệ thống và phát triển những vấn đề lý luận quan trọng về địa vị pháp

lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Thứ hai, làm rõ, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của

GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP; thông qua đó, tác giả đưa ra các đánh

giá về bất cập, vướng mắc và khó khăn liên quan đến áp dụng pháp luật trong thực tiễn

Thứ ba, đánh giá thực tiễn tài phán liên quan đến địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ

trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP từ một số vụ án, vụ việc điển hình

Thứ tư, đưa ra một số gợi mở, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về địa vị

pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP trên cơ sở lý luận và thực tiễn đã nghiên cứu trong đề tài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là “Địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy

tổ chức quản lý CTCP”, trong đó, đề tài tập trung nghiên cứu:

Thứ nhất, những vấn đề lý luận về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ

chức quản lý CTCP

Thứ hai, các quy định của pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ

trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Thứ ba, thực tiễn tài phán và thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về địa vị

pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Thứ tư, kinh nghiệm pháp luật điều chỉnh đối với quyền hạn, nghĩa vụ và trách

nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP ở các nước trên thế giới có lịch sử và kinh nghiệm

về quản trị công ty như Hoa Kỳ, Anh, Úc… và chuẩn mực quản trị công ty do Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) ban hành

4.2 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả sẽ tiến hành nghiên cứu các quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP, cũng như nghiên cứu cấu trúc quản trị và mối quan hệ giữa nó với GĐ/TGĐ CTCP trong các văn bản pháp luật Việt Nam đang có hiệu lực như: LDN năm 2020 (được sửa đổi, bổ sung năm 2022), Luật Chứng khoán (LCK) năm 2019, Nghị định số 155/2020/NĐ-CP (Nghị định 155), Thông tư số 116/2020/TT-BTC quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng (Thông tư 116) và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác Đồng thời, tác giả còn nghiên cứu các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật của một

số nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Úc, Anh, Singapore… và chuẩn mực quản trị doanh nghiệp do OECD ban hành về NQLCTCP, để gợi mở việc tiếp thu các kinh nghiệm tốt cho Việt Nam

Đề tài sẽ không đi sâu vào nghiên cứu các thành viên trong Ban Giám đốc (gồm

GĐ, thư ký công ty); các trách nhiệm pháp lý như trách nhiệm hình sự, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm kỷ luật Các vấn đề khác như trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp, trách nhiệm của GĐ/TGĐ đối với bên thứ ba (như đối tác, khách hàng, chủ nợ) cũng không thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài này

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau:

Thứ nhất, phương pháp phân tích và phương pháp tổng hợp: Hai phương pháp

này được dùng để phân tích và đánh giá một cách tổng quan và chuyên sâu về các vấn đề lý luận, các quy định pháp luật về GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP Bên cạnh đó, hai phương pháp này còn được dùng để nghiên cứu thực tiễn xét

xử và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan Ngoài ra, phương pháp tổng hợp được dùng để tổng hợp và kết luận về kết quả nghiên cứu

Thứ hai, phương pháp so sánh: phương pháp này được sử dụng để so sánh, đối

chiếu thực trạng pháp luật doanh nghiệp Việt Nam với thực trạng pháp luật một số quốc gia, khu vực khác trên thế giới về quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ trong CTCP; từ đó, đánh giá mức độ tương đồng, khác biệt và điểm tiến bộ để gợi mở, kiến nghị cho Việt Nam Phương pháp này còn được dùng để tìm

ra sự thay đổi của LDN hiện hành so với LDN năm 2014 về các quy định chức danh GĐ/TGĐ

Thứ ba, phương pháp phân tích bản án, vụ việc: sử dụng khi đề cập đến tình

hình thực thi các quy định pháp luật về quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP trên thực tế, qua đó tạo góc nhìn toàn diện hơn trong nghiên cứu pháp luật về địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài lời mở đầu và kết luận, khóa luận gồm có 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Khát quát về bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Hình thức CTCP đã được phôi thai từ thời La Mã cổ đại1 Sự sáng tạo ban đầu của người La Mã về “corpora”2 là một trong những phát minh vĩ đại trong lịch sử loài người, “nhất là ý tưởng một nhóm người họp lại với nhau tạo nên một thực thể tách rời với họ”3 Nhưng phải đến đầu thế kỉ XVII, sau khi xuất hiện CTCP đầu tiên là

“British East India Company”4, các CTCP mới lần lượt được thành lập Và từ đó cho đến nay, CTCP luôn là loại hình công ty phổ biến và cơ bản nhất, tồn tại ở hầu hết các nước trên thế giới, nếu không muốn nói là ở tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới5 Nhiều trong số chúng đã đạt đến quy mô rất lớn cả về tài sản, kinh doanh, cũng như nhân lực Vì vậy khả năng chủ sở hữu đồng thời giữ vai trò người quản lý như trong các mô hình doanh nghiệp tư nhân hay công ty hợp danh là không khả thi Sự phân tách giữa sở hữu và quản trị (the separation of ownership and control) này dẫn đến đòi hỏi CTCP phải có bộ máy tổ chức quản lý chuyên nghiệp, đảm bảo trách nhiệm giải trình Chính đòi hỏi này khiến cho bộ máy tổ chức quản lý CTCP trở nên được chú trọng và mang lại nhiều khác biệt

“Bộ máy tổ chức quản lý” của CTCP được hiểu là tập hợp những người có nhiệm vụ kiểm soát hoạt động kinh doanh và tài sản của công ty theo quy định của pháp luật6 Xuất phát từ những đặc điểm của quản trị, bộ máy tổ chức quản lý CTCP không chỉ là cơ sở nền tảng giúp công ty tổ chức hoạt động một cách hiệu quả, an toàn, hướng đến đạt được các mục tiêu đầu tư kinh doanh của chủ sở hữu; mà còn có vai trò hết sức quan trọng, quyết định sự sống còn của công ty Đặc biệt, CTCP là loại hình công ty thường có quy mô hoạt động lớn và có cơ cấu tổ chức quản lý phức tạp, nơi mà vai trò của bộ máy tổ chức quản lý được thể hiện rõ nét hơn cả Hiện nay,

bộ máy tổ chức quản lý CTCP theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam gồm có những

cơ quan quan trọng sau:

Thứ nhất, Cơ quan quyền lực cao nhất – Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ): Đây

là cơ quan tập hợp tất cả các cổ đông của công ty ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực cao nhất và có quyền quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty7 Tuy nhiên,

do tính chất đông đảo và không chuyên nghiệp của cổ đông, ĐHĐCĐ không thể là

cơ quan hoạt động thường xuyên, quản lý các hoạt động thường ngày của công ty mà chỉ có thể gián tiếp quản lý công ty thông qua hoạt động biểu quyết tại các cuộc họp ĐHĐCĐ Nhưng ĐHĐCĐ thường chỉ họp một năm một lần, cơ quan này cũng có thể họp bất thường nhưng các cuộc họp bất thường cũng không diễn ra thường xuyên Vì

lẽ đó, LDN chỉ quy định ĐHĐCĐ có thẩm quyền quyết định những vấn đề căn bản

1 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình luật thương mại (phần chung và thương nhân), Nhà xuất bản Đại học

Quốc gia Hà Nội, tr 217

2 Trong thời kỳ La Mã cổ đại có tồn tại hai loại tổ chức đó là “societas” của các quý tộc và “corpora” (công ty) “Societas” là những nhóm tập hợp những cá nhân với các hợp đồng thu thuế ngắn hạn Còn “corpora” do

những thợ thủ công và thương gia lập ra (Xem thêm: Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty – vốn, quản lý & tranh chấp theo Luật doanh nghiệp năm 2005, Nhà xuất bản Tri thức, tr 32)

3 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), tlđd (2), tr 32

4 Trường Đại học Luật TP.HCM (2021), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh (tái bản lần 2, có sửa đổi

và bổ sung), Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 266

5 Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật Doanh nghiệp: Vốn và quản lý trong CTCP, Nhà xuất bản Trẻ, tr 26

6 Michael C Jensen & William H Meckling (1976), “The Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency

Costs, and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, Vol 3/1976, pg 312

7 Trường Đại học Luật TP.HCM (2021), tlđd (4), tr 326

nhất của công ty; còn phần lớn các vấn đề của công ty thuộc thẩm quyền quản lý của các cơ quan quản lý và điều hành

Thứ hai, Cơ quan quản lý chuyên trách – Hội đồng quản trị (HĐQT): Cơ quan

này gồm một nhóm người, thường là cổ đông hoặc không phải là cổ đông của công

ty, được ĐHĐCĐ bỏ phiếu thành lập, chịu trách nhiệm quản lý công ty và thực hiện những nhiệm vụ được ĐHĐCĐ giao hoặc đã được ấn định trong Điều lệ công ty HĐQT cũng đồng thời đóng vai trò điều phối các kỳ họp của ĐHĐCĐ Tuy nhiên, HĐQT cũng chỉ có thể hoạt động thường xuyên hơn ĐHĐCĐ chứ không thể hoạt động liên tục, chính vì thế, tầng nấc quản trị thứ ba được lập ra

Thứ ba, Cơ quan điều hành – đứng đầu cơ quan này là GĐ/TGĐ: Cơ quan này

chịu trách nhiệm điều hành tất cả những hoạt động kinh doanh thường ngày của công

ty do Điều lệ, ĐHĐCĐ và HĐQT giao cho Luật Doanh nghiệp của Việt Nam cũng

đã phân định rõ hoạt động quản lý công ty là chức năng thuộc về HĐQT và điều hành công ty được quy định là chức năng thuộc về GĐ/TGĐ công ty8

Thứ tư, Cơ quan kiểm soát – Ban kiểm soát (BKS): Đây là cơ quan theo dõi,

kiểm tra, thẩm định các hoạt động quản lý và điều hành BKS là cơ quan kiểm soát độc lập với cơ quan quản lý và xuất hiện trong trường hợp CTCP lựa chọn mô hình

đa hội đồng9

Nhìn chung, có thể thấy pháp luật doanh nghiệp nước ta quy định về cơ cấu tổ chức quản lý CTCP phù hợp với thông lệ quốc tế Hiện nay, trên thế giới đang tồn tại hai mô hình quản lý CTCP cơ bản Mô hình thứ nhất là mô hình một hội đồng (unitary board structure hay one-tier system) có trong Luật Công ty của hầu hết các nước thuộc

hệ thống thông luật (common law) như Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada…10 Theo mô hình này, trong cấu trúc quản trị của CTCP chỉ có một hội đồng

là Cơ quan quản lý (board of directors), do ĐHĐCĐ bầu ra và có hai chức năng là quản lý và giám sát Chức năng quản lý được thể hiện thông qua các hoạt động như thông qua các quyết định kinh doanh quan trọng của công ty Trong khi đó chức năng giám sát được thể hiện thông qua công việc theo dõi và kiểm tra các hoạt động của

bộ máy điều hành công ty11 Ngược lại, mô hình hai hội đồng (dual board structure hay two-tier system) có nguồn gốc từ Đức lại quy định trong cấu trúc quản lý của CTCP phải có hai hội đồng tồn tại song song gồm Hội đồng giám sát và Hội đồng quản lý12, bởi lẽ triết lý của mô hình này là lợi ích của các nhóm lợi ích bên cạnh cổ đông cũng cần được bảo vệ, đặc biệt là lợi ích của người lao động (NLĐ)13 Như vậy, thông qua các mô hình quản lý CTCP trên thế giới, có thể thấy các cơ quan như Hội đồng giám sát, Hội đồng quản lý ở mô hình hai hội đồng hay Cơ quan quản lý ở mô

8 Bùi Xuân Hải (2012), “Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề tiếp nhận vào Việt Nam”,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5 (289)/2022, tr 59

9 Tại Việt Nam, theo Điều 137 LDN 2020, mô hình tổ chức quản lý CTCP như sau: (i) Thứ nhất, CTCP có ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS và GĐ/TGĐ Trường hợp CTCP có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có BKS; (ii) Thứ hai, CTCP có ĐHĐCĐ, HĐQT

và GĐ/TGĐ Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ủy ban kiểm toán trực thuộc HĐQT

10 Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển

hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2006

11 Chẳng hạn, xem Điều 8.01 của RMBCA 2016; Điều 198A Corporations Act (Australia) 2001 (CA 2001)

12 Bùi Xuân Hải (2006), tlđd (10), truy cập ngày 19/5/2022

13 Michael Bradley et al (1999), “The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary

Society: Corporate Governance at a Crossroads”, Law and Contemporary Problems, Vol 62 (3)/1999, pg 57

hình một hội đồng đều tương tự như HĐQT và BKS ở Việt Nam, đều có chức năng quản lý và giám sát các hoạt động của bộ máy điều hành công ty

Tựu trung lại, có thể thấy, dù bộ máy quản lý của CTCP được thiết kế như thế nào thì luôn có ba cơ quan ĐHĐCĐ, HĐQT và GĐ/TGĐ, những cơ quan có vai trò quan trọng trong công ty Điều này có nghĩa là, dù CTCP được tổ chức theo mô hình nào đi chăng nữa cũng không ảnh hưởng đến địa vị pháp lý của GĐ/TGĐ CTCP

1.2 Khát quát về Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong công ty cổ phần

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm về Giám Đốc (Tổng Giám Đốc)

Mặc dù CTCP có thể đảm nhận một số quyền và nghĩa vụ như con người tự nhiên bởi vì nó là một con người do pháp luật kiến tạo ra – pháp nhân, nhưng thực chất, tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể – những người quản lý14 Lịch sử tài phán cũng cho thấy điều này, từ giữa thế kỷ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (common law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua những NQLCT, và hành động của cá nhân cổ đông sẽ không ảnh hưởng, không ràng buộc trách nhiệm của công ty – với tư cách là một thực thể pháp lý độc lập15

Trên thực tế, để tổ chức quản lý một CTCP, nhất là CTCP có quy mô lớn, bao gồm rất nhiều công việc Mặc dù HĐQT là cơ quan quản lý chuyên trách, nhưng họ không thể làm tất cả công việc, do đó, một tầng quản trị được lập ra: một người đảm nhiệm chức danh GĐ/TGĐ để điều hành các hoạt động hàng ngày GĐ/TGĐ trong CTCP thường được hiểu là “người quản lý điều hành cao nhất một công ty và thường

là người đại diện (NĐD) cho công ty về mặt pháp luật… Nói một cách ví von, nếu công ty như một cỗ máy thì GĐ/TGĐ là người vận hành sửa chữa, bảo trì, nâng cấp

để bộ máy ấy luôn hoạt động một cách trơn tru và hướng đến chỉ số công suất cao nhất”16 Định nghĩa này đã đưa ra cái nhìn tổng quan chung về GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Hệ thống pháp luật công ty của hầu hết các quốc gia trên thế giới nhận thấy được sự cần thiết của GĐ/TGĐ trong cấu trúc quản trị CTCP, tuy nhiên, mỗi quốc gia trên thế giới lại có sự tiếp cận với những cách thức khác nhau dẫn đến việc đưa

ra các định nghĩa về GĐ/TGĐ cũng khác biệt Pháp luật Úc gọi GĐ/TGĐ là

“Managing director” (MD – GĐ điều hành), và nhìn nhận GĐ điều hành là cơ quan cấp dưới của HĐQT khi quy định quyền hạn của GĐ điều hành là do HĐQT trao cho,

và HĐQT có thể thu hồi hoặc thay đổi quyền hạn của GĐ điều hành17 Luật công ty của Singapore lại gọi GĐ/TGĐ là “Chief executive officer” (CEO – TGĐ điều hành),

và cho rằng TGĐ điều hành có thể bao gồm một hoặc nhiều người, chỉ cần đáp ứng hai điều kiện: (i) làm việc trực tiếp cho công ty và (ii) là người chịu trách nhiệm chính cho việc quản lý và điều hành một phần hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh của công ty; mà không quan tâm họ được gọi với chức danh gì18 Tương tự với pháp luật

14 Phạm Duy Nghĩa (2009), Luật Doanh nghiệp, Tình huống – phân tích – bình luận, Nhà xuất bản Đại học

Quốc gia Hà Nội, tr 129

15 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (41)/2007, tr 21

16 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, Nhà xuất bản Tổng hợp TP Hồ

Singapore, luật công ty của Ấn Độ cũng gọi GĐ/TGĐ là CEO – TGĐ điều hành, đồng thời nhìn nhận TGĐ điều hành là một quan chức công ty (officer), người được công

ty chỉ định19 Luật công ty Ấn Độ không xác định trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, nhiệm kỳ, điều kiện hay quy định bất kỳ vai trò, chức năng nào cho TGĐ điều hành,

mà cho rằng những điều trên thuộc quyền quyết định của ban lãnh đạo công ty20 Như vậy, mỗi quốc gia với nhận thức về pháp luật khác nhau, có những định nghĩa về GĐ/TGĐ là khác nhau Nhưng nhìn chung, đa số các nước trên thế giới đều nhận định rằng GĐ/TGĐ là người đứng đầu của bộ phận điều hành, “không phải là người chủ (master), cũng không phải là người làm thuê thông thường (servant) mà là người có quyền chỉ huy điều khiển nghiệp vụ và có địa vị cao cấp của công ty”21, và được gọi là CEO hay MD Theo tác giả Bùi Xuân Hải thì cả hai tên gọi trên đều mang

ý nghĩa tương tự như GĐ/TGĐ trong các công ty của Việt Nam22 Cụ thể, LDN Việt Nam hiện hành cũng nhìn nhận GĐ/TGĐ là người do HĐQT bổ nhiệm và “là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của HĐQT; chịu trách nhiệm trước HĐQT và trước pháp luật về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ được giao”23

Tuy vậy, cách tiếp cận chức danh GĐ/TGĐ theo LDN Việt Nam vẫn có điểm khác so với GĐ/TGĐ trên thế giới Cụ thể: pháp luật công ty của các nước trên thế giới không có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của GĐ/TGĐ (statutory power) như trong pháp luật công ty Việt Nam24 Quyền lực của GĐ/TGĐ ở các quốc gia trên thế giới sẽ do ban lãnh đạo CTCP quyết định trên cơ sở ủy nhiệm Vì thế không phải các GĐ/TGĐ ở các CTCP đều có quyền lực như nhau Còn theo luật Việt Nam, các quyền

và nghĩa vụ của GĐ/TGĐ CTCP do pháp luật quy định và các cổ đông hay HĐQT chỉ có thể trao thêm chứ không được lấy bớt đi

Nhìn chung, đa số các nước trên thế giới hiện nay đều không định nghĩa một cách thống nhất về khái niệm GĐ/TGĐ Từ những phân tích trên, có thể đưa ra một định nghĩa khái quát về GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP ở Việt Nam như sau: “GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP là người đứng đầu cơ quan điều hành, do HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê để điều hành công việc kinh doanh hằng ngày và chịu sự giám sát của HĐQT, là người phụ trách điều hành công việc nội bộ của công ty Cấp trên của GĐ/TGĐ là HĐQT, cấp dưới của GĐ/TGĐ là các GĐ chức năng (GĐ tài chính, GĐ nhân sự ) và toàn bộ máy nhân sự của công ty”

Với khái niệm này, GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP có một số đặc điểm cơ bản sau:

(i) GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP là chức danh do HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê để điều hành công việc kinh doanh hằng ngày và chịu sự giám sát của HĐQT

GĐ/TGĐ có thủ tục hình thành khác với các chức vụ quản lý cao cấp khác trong CTCP: theo LDN Việt Nam hiện hành thì GĐ/TGĐ sẽ do HĐQT – cơ quan quản lý,

19 Khoản 18 Điều 2 Đạo luật công ty Ấn Độ năm 2013 (Companies Act (India) 2013)

20 Geeta Saar – Institute of Company Secretaries of India (ICSI) (2016), “Chief Executive Officer and Chief Financial Officer”, https://icsi.edu/media/portals/86/Geeta_Saar_43_CEO_and_CFO.pdf, truy cập ngày 19/5/2022

21 Ngô Viễn Phú (2005), “Địa vị pháp lý của TGĐ CTCP”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 7/2005, tr 34

22 Bùi Xuân Hải (2006), tlđd (10), truy cập ngày 19/5/2022

23 Khoản 2 Điều 162 LDN 2022 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) Thực chất quy định này không có thay đổi gì so với khoản 2 Điều 157 LDN 2014

24 Bùi Xuân Hải (2012), tlđd (8), tr 64

bổ nhiệm hoặc thuê Lúc này, Chủ tịch HĐQT sẽ đại diện cho công ty – người sử dụng lao động ký hợp đồng với GĐ/TGĐ – NLĐ; và điểm khác giữa GĐ/TGĐ với những NLĐ khác là GĐ/TGĐ có thêm nhiệm vụ điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty Bởi vì cách thức xác lập chức danh nên GĐ/TGĐ CTCP phải chịu sự giám sát của HĐQT, chịu trách nhiệm trước HĐQT và trước pháp luật về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ được giao Điều này tương tự với pháp luật công ty của các nước trên thế giới, ví dụ như GĐ/TGĐ CTCP tại Úc có thể được bổ nhiệm bởi các thành viên của Board of directors (tương tự như HĐQT ở Việt Nam)25 Như vậy,

đa số các nước trên thế giới đều nhìn nhận GĐ/TGĐ là một chức danh được lập ra để giúp việc cho Cơ quan quản lý Do đó, Cơ quan quản lý của CTCP theo pháp luật từng quốc gia sẽ có thẩm quyền bổ nhiệm, phê chuẩn quyết định bổ nhiệm chức danh GĐ/TGĐ

(ii) GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP là một cá nhân giữ chức năng chuyên biệt là điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty:

Thực chất, việc được bổ nhiệm hoặc thuê không phải là yếu tố duy nhất để xác định một người là GĐ/TGĐ của CTCP, mà để xác định một người có phải là GĐ/TGĐ hay không còn dựa vào vai trò thực tế của cá nhân đó trong CTCP Trong hoạt động xét xử thực tế, các tòa án xác định ai là GĐ công ty theo chức năng, công việc mà người đó làm chứ không phải chỉ theo chức danh, vì thế một người không được bổ nhiệm chính thức làm GĐ vẫn có thể bị Tòa án coi là GĐ và phải chịu trách nhiệm như GĐ26 Như vậy, để được xem là GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP,

cá nhân đó còn phải đảm nhiệm chức năng điều hành thực tế công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, và quyết định của người này sẽ ảnh hưởng đối với các các

GĐ phòng ban chức năng hoặc các NQLCT khác; sự quản lý, chỉ đạo của người này

có sức ảnh hưởng đáng kể đến tình trạng tài sản, tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của công ty

(iii) GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP là người đứng đầu hệ thống

cơ quan điều hành CTCP

Trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP, HĐQT là cơ quan có chức năng quản lý chuyên biệt, làm việc thông qua các cuộc họp và chủ yếu là đưa ra các quyết định mang tính định hướng Còn việc tổ chức thực hiện các quyết định đó là chức năng thuộc về cơ quan điều hành bao gồm GĐ/TGĐ và các phòng ban chức năng, trong đó GĐ/TGĐ là người đứng đầu cơ quan này bởi vì cách thức xác lập của mình – được HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê; trong khi những người điều hành khác sẽ do GĐ/TGĐ

bổ nhiệm Thực tế, để được bổ nhiệm bởi HĐQT, GĐ/TGĐ phải trải qua một quy trình tuyển chọn và bổ nhiệm chặt chẽ, khâu sàng lọc cuối cùng được thể hiện bằng quyết định bổ nhiệm của HĐQT A Gilchrist Sparks, III và Lawrence A Hamermesh cho rằng: “Một người được bổ nhiệm một cách minh thị bởi HĐQT được mặc nhiên suy đoán là có thẩm quyền ra quyết định về các vấn đề của công ty, trừ trường hợp

có căn cứ rõ ràng cho thấy HĐQT không có ý định trao thẩm quyền đó”27 Và với tư cách này, GĐ/TGĐ CTCP có vai trò quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động

25 Pháp luật công ty của Úc tại Điều 201J CA 2001 quy định các thành viên của Board of directors có thể bổ nhiệm một hoặc nhiều người trong số họ trở thành GĐ điều hành, đồng thời quy định nhiệm kỳ và các quyền hạn cụ thể (bao gồm cả thù lao)

26 Bùi Xuân Hải (2005), “NQLCT theo LDN 1999 – Nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí khoa học pháp lý,

số 04 (29)/2005, tr 15

27 A Gilchrist Sparks, III and Lawrence A Hamermesh (1992), “Common Law Duties of Non-Director

Corporate Officers”, The Business Lawyer, Vol 48/1992, pg 216

kinh doanh hằng ngày của công ty không thuộc thẩm quyền của HĐQT mà không cần phải có sự thông qua của HĐQT Việc này phần nào giúp tiết kiệm khoản chi phí

ra các quyết định cơ bản của công ty, tránh được việc thông báo và chờ đợi sự quyết định một cách không cần thiết đối với những vấn đề cơ bản của công ty, từ đó có thể nâng cao hiệu quả kinh doanh của công ty

1.2.2 Tiêu chuẩn, điều kiện làm Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty cổ phần

Trong CTCP, GĐ/TGĐ không đơn thuần chỉ là một bộ phận để hoàn chỉnh bộ máy tổ chức quản lý CTCP, mà còn có vị trí, vai trò rất quan trọng, nắm giữ chìa khóa thành công của công ty, mọi hành động của GĐ/TGĐ đều có ảnh hưởng rất nhiều đến công ty Do đó, để trở thành GĐ/TGĐ CTCP, một chủ thể cần phải đáp ứng những tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty như sau:

(i) GĐ/TGĐ phải là cá nhân có đầy đủ năng lực hành vi dân sự

Năng lực hành vi dân sự (NLHVDS) là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự NLHVDS của cá nhân phụ thuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia Theo pháp luật thực định Việt Nam, cá nhân được xem là có NLHVDS đầy đủ khi từ đủ 18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyên bố là người mất NLVDS; có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc hạn chế NLHVDS28 Về GĐ/TGĐ của CTCP, bởi vì chức danh này

có tư cách là “người quản lý doanh nghiệp” (khoản 24 Điều 4 LDN) nên cá nhân giữ chức danh này phải đáp ứng các điều kiện tại khoản 2 Điều 17 LDN hiện hành Theo

đó, để trở thành GĐ/TGĐ của CTCP, cá nhân này phải đáp ứng điều kiện về độ tuổi

bổ nhiệm là từ đủ 18 tuổi trở lên và có đầy đủ NLHVDS29 Điều này khá tương đồng với nước ngoài, ví dụ như pháp luật công ty Úc quy định độ tuổi tối thiểu của GĐ là

18 tuổi30; Luật công ty Singapore quy định GĐ là người phải đủ 18 tuổi và có đủ NLHVDS31

Xét về bản chất, việc điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty là quyền và nghĩa vụ của GĐ/TGĐ CTCP, để có thể nhận thức được hành vi của mình

và thực hiện nó một cách có trách nhiệm, đạt hiệu quả theo đúng vị trí của mình thì cần phải là người có khả năng bằng hành vi của mình tự xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự và có thể chịu trách nhiệm dân sự, hình sự, do đó, có thể khẳng định rằng, một chủ thể muốn trở thành GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP không thể là người chưa thành niên – người chưa đủ khả năng về nhận thức, trình độ, năng lực và kinh nghiệm hoặc người bị hạn chế NLHVDS; người bị mất NLHVDS; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi

(ii) GĐ/TGĐ không thuộc trường hợp bị cấm quản lý doanh nghiệp

Với tư cách là “người quản lý doanh nghiệp” (khoản 24 Điều 4 LDN), GĐ/TGĐ không được là người thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 LDN hiện hành Theo đó, các cá nhân không được quyền quản lý doanh nghiệp là người đang công tác tại cơ quan nhà nước, có thể kể đến như các cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan,

28 Xem Điều 19 đến Điều 24 BLDS 2015

29 Điểm đ khoản 2 Điều 17 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) quy định “người quản lý doanh nghiệp” không được là “người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành

vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi”

30 Khoản 1 Điều 201B CA 2001

31 Khoản 2 Điều 145 CA 1967 (khoản này được sửa đổi theo Luật số 7 năm 2009 có hiệu lực ngày 04/5/2009)

hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công an32 Đồng thời các đối tượng trên còn được quy định cụ thể trong từng pháp luật tương ứng, chẳng hạn như Luật Cán bộ công chức 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2019), Luật Viên chức 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2019), Luật Phòng chống tham nhũng 2018 (sửa đổi, bổ sung bởi LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022)) Có thể thấy, pháp luật Việt Nam quy định như vậy là hợp lý, sở dĩ các chủ thể này đang làm việc và hoạt động trong cơ quan nhà nước, là những người nắm rõ hoạt động của Nhà nước, do đó không được quyền quản lý CTCP nhằm tránh tình trạng lạm dụng chức vụ để phát triển cho CTCP riêng mình

Ngoài ra, một số đối tượng như cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN tại điểm a khoản 1 Điều 88 LDN cũng bị cấm quản lý doanh nghiệp33 Bởi lẽ DNNN

là doanh nghiệp có vốn điều lệ từ nguồn vốn đầu tư của Nhà nước, cán bộ quản lý cấp cao chỉ được quyền tập trung cho hoạt động của DNNN, không được thành lập doanh nghiệp để tránh sự thừa cơ trục lợi từ DNNN cho doanh nghiệp của mình Bên cạnh đó, “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định” cũng không có quyền quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (điểm e khoản 2 Điều 17 LDN) Như vậy, việc cấm những đối tượng nêu trên không được quản lý doanh nghiệp đồng nghĩa với việc nhóm đối tượng này không đủ điều kiện để làm GĐ/TGĐ của CTCP

Hơn nữa, LDN hiện hành còn loại bỏ thêm một số chủ thể không được làm GĐ/TGĐ đối với công ty đại chúng, CTCP là DNNN (điểm b khoản 1 Điều 88) và CTCP là công ty con của DNNN (khoản 1 Điều 88), đó là “người có quan hệ gia đình của người quản lý doanh nghiệp, Kiểm soát viên của công ty và công ty mẹ; NĐD phần vốn nhà nước, NĐD phần vốn của doanh nghiệp tại công ty và công ty mẹ” (khoản 5 Điều 162) Xét từ góc độ quản lý nhà nước và lợi ích của nhà nước thì quy định trên là cần thiết Cần phải khẳng định rằng, việc quy định cụ thể các đối tượng

bị cấm quản lý doanh nghiệp, pháp luật Việt Nam đã có những quan niệm khá phù hợp với thông lệ quản trị công ty của các nước trên thế giới và Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng34 Vì nhóm đối tượng này luôn tiềm ẩn những nguy cơ lợi ích nhóm, làm biến dạng thị trường và tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các công ty khi tham gia các quan hệ kinh tế

(iii) GĐ/TGĐ CTCP đại chúng và CTCP do Nhà nước nắm giữ trên 50% đến dưới 100% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết không được kiêm nhiệm chức danh Chủ tịch HĐQT

Vấn đề kiêm nhiệm của GĐ/TGĐ35 được LDN hiện hành quy định hạn chế như sau: Chủ tịch HĐQT công ty đại chúng và CTCP do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, (trừ doanh nghiệp quy định tại

32 Tuy nhiên, LDN loại trừ “trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại DNNN” (điểm b, c khoản 2 Điều 17 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022))

33 Tuy nhiên, LDN loại trừ “người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác” (điểm d khoản 2 Điều 17 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022))

34 Xem thêm Công ước Liên Hiệp Quốc phòng chống tham nhũng (United Nations Convention against Corruption) được thông qua tại Đại hội đồng Liên hợp quốc ngày 31/10/2003

35 Sự kiêm nhiệm của GĐ/TGĐ (Chief executive officers’ dual roles hay CEO duality) là việc GĐ/TGĐ kiêm chức vụ chủ tịch HĐQT, điều này có thể đối kháng lại quyền hạn của HĐQT (Xem thêm tại Carmen Barroso, Leticia Perez-Calero, Maria-Angeles Villegas (2011), “Board Influence on a Firm’s Internationalization”,

Corporate Governance: An International Review, Wiley, Vol 19 (4)/2011, pg 356)

điểm a khoản 1 Điều 88) không được kiêm GĐ/TGĐ (khoản 2 Điều 156 LDN), khoản

2 Điều 275 Nghị định 155 cũng quy định Chủ tịch HĐQT không được kiêm nhiệm chức danh TGĐ (GĐ) của một công ty đại chúng Còn đối với các loại CTCP còn lại thì pháp luật không cấm việc kiêm nhiệm hai chức danh nêu trên Hiện nay, trên thế giới cũng như ở Việt Nam đang có 2 quan điểm đối lập nhau về vấn đề này

Quan điểm ủng hộ nên để GĐ/TGĐ đồng thời là Chủ tịch HĐQT lập luận rằng HĐQT là cơ quan lập ra phương hướng, kế hoạch kinh doanh của công ty, quyết định chiến lược phát triển, còn GĐ/TGĐ là người trực tiếp thực hiện những phương hướng, chính sách đó trên thực tiễn Việc kiêm nhiệm sẽ đem lại cho Chủ tịch HĐQT nói riêng và HĐQT nói chung những kinh nghiệm kinh doanh, việc này hoàn toàn có lợi cho việc vạch ra đường lối, kế hoạch đầu tư phù hợp với thực tiễn hoạt động của công

ty Kết quả nghiên cứu của tác giả Phạm Đức Huy36 cũng chứng minh khi công ty đang trong giai đoạn tăng trưởng, sự kiêm nhiệm có tác động tích cực đến đến thành quả công ty, bởi vì giai đoạn này, công ty cần sự định hướng đúng đắn nên quyền sở hữu và quản lý nên tập trung ở người sáng lập

Trong khi đó, quan điểm phản đối thì cho rằng một trong những chức năng quan trọng nhất của Chủ tịch HĐQT là giám sát quá trình tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT của GĐ/TGĐ Nếu như Chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ cùng là một người

sẽ dẫn đến tình trạng Chủ tịch HĐQT tự giám sát hoạt động của chính bản thân mình, hiệu quả giám sát của HĐQT đối với GĐ/TGĐ lúc này thật sự không còn hiệu quả37 Ngoài ra, dù muốn hay không, các thành viên HĐQT cũng sẽ bị chi phối và khó khách quan trong việc thực hiện chức năng giám sát của mình38 Mô hình kiêm nhiệm này

sẽ dễ nảy sinh rủi ro hay tiêu cực trong trường hợp GĐ/TGĐ cố tình che giấu những khuyết điểm hay bê bối

Mặc dù hai quan điểm trên đều có những điểm hợp lý của nó nhưng tác giả ủng

hộ quan điểm của Nghị định 155 là nên tách biệt vai trò của Chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ Nếu để cho GĐ/TGĐ đồng thời là Chủ tịch HĐQT sẽ dẫn đến tình trạng quyền lực tập trung quá nhiều vào trong tay một người, làm giảm khả năng giám sát của HĐQT đối với GĐ/TGĐ Bên cạnh đó, việc tách biệt hai chức danh này là cần thiết nhằm kiểm soát quyền lực của GĐ/TGĐ, đồng thời giải quyết một cách dễ dàng vấn đề ai sẽ là người chịu trách nhiệm về hoạt động của công ty Tuy nhiên, tác giả cũng đồng tình với kết quả nghiên cứu của tác giả Phạm Đức Huy39, thật ra không có

mô hình nào là tối ưu cho tất cả CTCP mà tùy thuộc giai đoạn cụ thể của CTCP mà lựa chọn mô hình phù hợp cho việc quản trị công ty Việc này còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố như: nếu CTCP đang trong giai đoạn trưởng thành thì nên cấm Chủ tịch HĐQT kiêm GĐ/TGĐ, nhưng nếu CTCP đang trong giai đoạn tăng trưởng của vòng đời doanh nghiệp thì cần xem xét các yếu tố như trình độ quản lý điều hành công ty,

36 Phạm Đức Huy (2020), “Ảnh hưởng kiêm nhiệm TGĐ và chủ tịch HĐQT đến hoạt động của doanh nghiệp – Bằng chứng thực nghiệm tại Việt Nam”, https://tapchitaichinh.vn/kinh-te-vi-mo/anh-huong-kiem-nhiem- tong-giam-doc-va-chu-tich-hoi-dong-quan-tri-den-hoat-dong-cua-doanh-nghiep-bang-chung-thuc-nghiem- tai-viet-nam-329701.html, truy cập ngày 27/4/2022

37 Leticia Perez-Calero, Maria-Angeles Villegas and Carmen Barroso (2016), “A framework for board capital”,

Corporate Governance International Journal of Business in Society, Vol 16 (3)/2016, pg 454

38 Gaafar Abdalkrim (2019), “Chief executive officer compensation, corporate governance and performance:

evidence from KSA firms”, Corporate governance journal, Vol 19 (6)/2019, pg 1221

39 Các kết quả nghiên cứu chính bao gồm: (1) Sự kiêm nhiệm ảnh hưởng tích cực đến thành quả DN trong giai đoạn tăng trưởng của vòng đời DN; (2) Sự kiêm nhiệm ảnh hưởng tiêu cực đến thành quả DN trong giai đoạn trưởng thành của vòng đời DN; (3) Chưa xác nhận sự kiêm nhiệm ảnh hưởng đến thành quả DN trong giai đoạn suy thoái của vòng đời DN

quy mô công ty và cổ đông, nguồn nhân lực cấp cao… để quyết định tách biệt hay kiêm nhiệm hai chức danh trên

(iv) GĐ/TGĐ phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty

Đây là điều kiện mà LDN hiện hành chỉ quy định đối với GĐ/TGĐ của CTCP đại chúng, CTCP là DNNN (điểm b khoản 1 Điều 88) và CTCP là công ty con của DNNN (khoản 1 Điều 88) Tuy nhiên trên thực tế, điều kiện này vẫn áp dụng chung cho GĐ/TGĐ của mọi loại hình CTCP và được quy định trong điều lệ công ty bởi vì chức năng đặc thù của chức danh này GĐ/TGĐ là người điều hành cao nhất của công

ty, có chức năng điều hành những công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, do

đó, chức danh này cần phải do những người có năng lực nhất định, phải đáp ứng điều kiện về bằng cấp, chứng chỉ ngành nghề, trình độ chuyên môn kỹ thuật và có tư cách đạo đức tốt nắm giữ Không thể để một người không biết rõ về lĩnh vực kinh doanh của CTCP mà trở thành GĐ/TGĐ điều hành hoạt động của CTCP được

Đối với các loại hình CTCP còn lại, LDN không đề ra tiêu chuẩn, điều kiện đối với GĐ/TGĐ áp dụng chung cho CTCP40, mà luật cho phép các CTCP được quyền quy định các tiêu chuẩn, điều kiện cho GĐ/TGĐ sao cho phù hợp với nhu cầu của công ty, miễn là chúng không trái pháp luật Theo đó, nhiều CTCP đã đặt điều kiện cho GĐ/TGĐ, ví dụ CTCP Vinamilk yêu cầu TGĐ của công ty phải có trình độ đại học trở lên và có kinh nghiệm thực tế về quản trị kinh doanh trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của Công ty41; hay CTCP Thế giới di động ngoài hai điều kiện trên còn quy định nhiều điều kiện hơn cho TGĐ như: phải tạo được lòng tin của các cổ đông, các cấp quản lý và nhân viên; có đức tính trung thực, nhiệt tình và có uy tín; có chuyên môn, bằng cấp và kỹ năng tổ chức phù hợp và khả năng gắn kết lợi ích của tất cả các bên liên quan và đưa ra các quyết định hợp lý; có kinh nghiệm, có kiến thức tốt về kinh tế, chính trị, pháp luật và các vấn đề xã hội cũng như kiến thức và xu hướng thị trường, sản phẩm và đối thủ cạnh tranh; thực hiện tốt và đầy đủ văn hóa của công ty; và có ít nhất 3 năm liên tục làm việc tại Công ty hoặc các công ty con của Công ty42

Thực chất, việc LDN không xác định trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, hay quy định bất kỳ điều kiện nào cho GĐ/TGĐ, mà cho rằng những điều trên thuộc quyền quyết định của công ty là phù hợp với thông lệ quốc tế Chẳng hạn như pháp luật công ty Vương Quốc Anh năm 2006 đề cập rất ít về các phương thức bổ nhiệm

GĐ và nhường nội dung này lại cho Điều lệ công ty43 Về nguyên tắc, vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những người quản lý, điều hành công ty là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp Vì vậy, các chủ sỡ hữu có quyền tự chủ trong việc đưa ra những điều kiện, tiêu chuẩn mà họ cho rằng phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình trên cơ sở các quy định khung của luật

1.2.3 Vai trò của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong công ty cổ phần

Tuỳ thuộc vào mỗi vị trí, quan hệ pháp luật điều chỉnh mà GĐ/TGĐ của CTCP

sẽ đảm nhiệm vai trò nhất định, tuy nhiên sự phân định này chỉ mang tính tương đối

(i) GĐ/TGĐ của CTCP là chủ thể đứng đầu hệ thống cơ quan điều hành trong công ty

40 Trường Đại học Luật TP.HCM (2021), tlđd (4), tr 338

41 Điểm b Khoản 2.1 Điều 5 Quy chế nội bộ về quản trị công ty của CTCP Vinamilk năm 2021

42 Khoản 1, 2 Điều 35 Quy chế nội bộ về quản trị công ty của CTCP Thế giới di động (MWG) năm 2021

43 Jonathan Hardman (2021), “Articles of Association in UK Private Companies: An Empirical Leximetric

Study”, European Business Organization Law Review, Vol 22/2021, pg 533

Như đã đề cập ở trên, trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP, HĐQT là cơ quan

có chức năng quản lý chuyên biệt, làm việc thông qua các cuộc họp và chủ yếu là đưa

ra các quyết định mang tính định hướng Còn việc tổ chức thực hiện các quyết định

đó là chức năng thuộc về hệ thống cơ quan điều hành bao gồm ban giám đốc và các phòng ban chức năng, trong đó GĐ/TGĐ là chủ thể đứng đầu hệ thống cơ quan này GĐ/TGĐ là người điều hành cao nhất của công ty bởi vì cách thức xác lập của mình – được HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê để trở thành GĐ/TGĐ, đây là điểm khác so với những người điều hành còn lại là sẽ do GĐ/TGĐ bổ nhiệm

Như vậy, tương ứng với tư cách là người đứng đầu cơ quan điều hành, GĐ/TGĐ của CTCP phải đảm bảo các hoạt động của các phòng ban chức năng đi đúng theo định hướng của HĐQT – cơ quan quản lý chuyên trách Có tác giả đã ví von “công

ty như một con tàu, HĐQT sẽ đưa ra quyết định con tàu phải đi đến đâu, GĐ/TGĐ có trách nhiệm lái con tàu đúng đến đích mà HĐQT đã chọn”44 Như vậy, GĐ/TGĐ là cầu nối giữa HĐQT – cơ quan quản lý và các phòng ban cấp dưới với nhau giúp cho các hoạt động của công ty được đồng bộ, ổn định Lúc này, các quyết định của GĐ/TGĐ sẽ có ảnh hưởng lớn lên các GĐ phòng ban chức năng hoặc các người điều hành khác trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP Bên cạnh đó, với vai trò là người đứng đầu cơ quan điều hành, GĐ/TGĐ còn phải đảm bảo sự ổn định trong nội bộ CTCP, cụ thể GĐ/TGĐ nắm vai trò quan trọng trong quá trình bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong công ty (trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT) hay tuyển dụng lao động cho CTCP45

(ii) GĐ/TGĐ của CTCP có thể được lựa chọn làm người đại diện cho CTCP

CTCP không phải là con người, nó đơn giản chỉ là một thực thể được nhiều người biết nhưng không thể nhìn thấy được Do đó, nó cần một NĐD thực hiện các hành vi nhân danh nó trong các mối quan hệ bên ngoài46 Với tư cách là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, hiểu rõ về công ty, cho nên thông thường GĐ/TGĐ CTCP cũng được lựa chọn làm người đại diện cho CTCP (NĐD theo ủy quyền hoặc là NĐD theo pháp luật cho công ty) trong mối quan hệ giữa công

ty với các chủ thể khác khi trong Điều lệ công ty có quy định hoặc thuộc trường hợp đương nhiên nếu công ty có nhiều hơn một NĐD theo pháp luật47 Lúc này, GĐ/TGĐ đảm nhiệm vai trò đại diện cho công ty, kết nối giữa công ty với bên ngoài, tức là thay mặt công ty xác lập, thực hiện các giao dịch với bên thứ ba, đại diện cho công

ty trong việc thực hiện những thủ tục trước cơ quan Toà án, Trọng tài Những công việc đó có thể là thực hiện thủ tục về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký thay đổi thông tin doanh nghiệp, đóng thuế, nộp phạt

Thông thường, NĐD của công ty nói chung và GĐ/TGĐ nói riêng có thể thay mặt công ty tham gia đàm phán, ký kết các giao dịch có giá trị lớn, ảnh hưởng đáng

kể đến tình hình tài chính hoặc tình trạng kinh doanh của công ty Như vậy, khi nắm vai trò này, GĐ/TGĐ CTCP phải ý thức được các nghĩa vụ, trách nhiệm của mình, hành xử đúng đắn, ngăn chặn khả năng tư lợi và bảo vệ lợi ích của công ty

(iii) GĐ/TGĐ của CTCP là người lao động của công ty

Theo LDN Việt Nam thì GĐ/TGĐ CTCP được hình thành bằng hai thủ tục pháp lý: đó là bổ nhiệm bằng quyết định của HĐQT và ký hợp đồng lao động (HĐLĐ) với

44 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), tlđd (16), tr 20

45 Điểm đ, g khoản 3 Điều 162 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022)

46 Nguyễn Ngọc Bích (2006), “Người đại diện pháp lý công ty”, Thời báo kinh tế Sài gòn, số 32/2006, tr 19

47 Khoản 2 Điều 137 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022)

công ty do Chủ tịch HĐQT đại diện ký Đối với thủ tục thứ hai, GĐ/TGĐ khi này sẽ đồng thời là NLĐ của công ty, và đây chính là điểm khác biệt giữa GĐ/TGĐ với các thành viên HĐQT mặc dù cùng là NQLCT Bởi các thành viên HĐQT được hình thành bằng con đường bầu trên cơ sở đề cử/ứng cử của cổ đông, còn GĐ/TGĐ là người được thuê giống như những NLĐ khác trong công ty Theo đó, GĐ/TGĐ cũng phải hoàn thành nhiệm vụ được giao theo đúng thoả thuận trong HĐLĐ, các thoả thuận khác và theo quy định của công ty Tương ứng với mức độ hoàn thành nhiệm

vụ đó, GĐ/TGĐ sẽ được hưởng mức thù lao, phụ cấp cũng như chế độ thưởng phạt phù hợp Tuy nhiên, điểm khác biệt so với những NLĐ khác trong công ty là GĐ/TGĐ

có thêm nhiệm vụ điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Với tư cách này, GĐ/TGĐ CTCP có vai trò là cầu nối giữa HĐQT và NLĐ trong công ty, giúp cho các hoạt động của công ty được đồng bộ

Một vấn đề đặt ra ở đây đó là LDN hay Bộ luật Lao động sẽ điều chỉnh quan hệ giữa công ty với GĐ/TGĐ đồng thời là NLĐ Khi GĐ/TGĐ được hình thành bằng HĐLĐ với HĐQT, lúc này Chủ tịch HĐQT sẽ đại diện cho công ty – người sử dụng lao động – ký hợp đồng với GĐ/TGĐ – NLĐ; do vậy, quan hệ giữa GĐ/TGĐ và CTCP trước hết là quan hệ lao động và GĐ/TGĐ thuộc đối tượng áp dụng của cả pháp luật doanh nghiệp và pháp luật về lao động

Rõ ràng đây là vấn đề quan trọng bởi vì cần phải có những chuẩn mực hành vi chặt chẽ, khắt khe nhằm ngăn ngừa những hành vi sai trái của GĐ/TGĐ CTCP Tác giả cho rằng các quy định của pháp luật lao động không phù hợp để ngăn ngừa GĐ/TGĐ thực hiện các hành vi sai trái, do đó nên áp dụng LDN để điều chỉnh mối quan hệ giữa công ty với NQLCTCP đồng thời là NLĐ Bởi lẽ pháp luật lao động có mục tiêu chủ yếu là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ, các quy định về nghĩa

vụ và trách nhiệm của NLĐ thường ít khắt khe Còn việc xử lý kỷ luật lao động và

áp dụng trách nhiệm vật chất đối với NLĐ rất phức tạp và khó khăn cho người sử dụng lao động48 Trong khi đó LDN có mục tiêu bảo vệ nhà đầu tư và công ty49, do

đó, các chuẩn mực ứng xử của GĐ/TGĐ được quy định bởi LDN có xu hướng chặt chẽ và khắt khe hơn Vì vậy, việc áp dụng LDN để điều chỉnh mối quan hệ giữa công

ty với GĐ/TGĐ đồng thời là NLĐ là phù hợp Bên cạnh đó, các đạo luật chuyên ngành, BLDS, BLHS sẽ được áp dụng để xác định nghĩa vụ và trách nhiệm của một người với tư cách là NQLCTCP dù người này có đồng thời là NLĐ hay không

1.3 Cơ sở hình thành mối quan hệ giữa Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) với bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Đặc trưng của loại hình CTCP là công ty đối vốn, vì vậy, thông thường CTCP

“có số lượng thành viên rất đông Có CTCP có tới hàng vạn cổ đông ở hầu khắp các nước trên thế giới”50 Tuy nhiên, việc CTCP có nhiều thành viên cũng có một số điểm bất lợi, có thể nói là khó khăn, nhất là trong tổ chức, quản lý Có quan điểm cho rằng nếu tất cả các cổ đông tham gia vào từng quyết định của công ty, không chỉ chi phí quản lý phát sinh, mà nhiều thành phần sẽ chây lười trong việc thực hiện các quyết định vì những thiệt hại gắn với quyết định “dở” sẽ được gánh chịu bởi số đông các

cổ đông; do đó, cách kiểm soát hiệu quả công ty là chuyển giao quyền ra quyết định cho nhóm nhỏ hơn, cổ đông vẫn giữ lại quyền ra các quyết định lớn ảnh hưởng đến

48 Xem Điều 117 đến Điều 131 Bộ luật Lao động 2019

49 Xem thêm trong Tờ trình số 533/TTr-CP của Chính phủ trình Quốc hội ngày 28 tháng 10 năm 2019 tại mục 2.1 về “Mục tiêu sửa đổi, bổ sung LDN”

50 Lê Minh Toàn (2006), Luật Kinh tế Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr 215

cấu trúc của công ty51 Vì thế, để có thể tổ chức và quản lý điều hành các hoạt động của CTCP, đòi hỏi cơ cấu tổ chức của công ty phải có sự tham gia của nhiều cơ quan với chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn khác nhau

Như vậy, CTCP được tổ chức quản lý và vận hành bởi hai cơ quan là Cơ quan quản lý chuyên trách (HĐQT) và Cơ quan điều hành (đứng đầu là GĐ/TGĐ) LDN Việt Nam đã phân định rõ hoạt động quản lý công ty là chức năng thuộc về HĐQT

và điều hành công ty được quy định là chức năng thuộc về GĐ/TGĐ công ty52 Trong

đó, GĐ/TGĐ với tư cách là người đứng đầu hệ thống cơ quan điều hành sẽ phải đảm bảo hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty đi đúng theo định hướng của ĐHĐCĐ và HĐQT53 Do đó, GĐ/TGĐ là thiết chế không thể thiếu trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Trên thực tế, đối với những CTCP mà số lượng cổ đông không nhiều, GĐ/TGĐ

có thể là cổ đông (cụ thể là thành viên HĐQT) tham gia trực tiếp quản lý công ty Trong khi đó, đối với các công ty đại chúng, GĐ/TGĐ thường không nhất thiết phải

là cổ đông mà là nhân lực được thuê từ bên ngoài, từ đây dẫn đến sự phân tách giữa

sở hữu và quản lý trong CTCP Từ lâu các học giả trên thế giới đã nghiên cứu các lý thuyết về mối quan hệ giữa các cổ đông và NQLCT Trong nửa cuối của thế kỷ 20, nhiều học thuyết đã xuất hiện chẳng hạn như học thuyết về đại diện (agency theory)

và học thuyết về người quản gia (stewardship theory) 54

Theo học thuyết về đại diện, mối quan hệ giữa các chủ sở hữu và GĐ/TGĐ được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác55, trong đó cổ đông là người ủy thác còn GĐ/TGĐ là người thụ ủy, thực hiện việc điều hành công ty thay chủ sở hữu, bao gồm cả việc quyết định định đoạt tài sản của công ty56 Trong mối quan hệ này, nếu cả chủ sở hữu công ty và GĐ/TGĐ đều mong muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng GĐ/TGĐ sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty57 Theo học thuyết đại diện, sự phân hóa giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong các công ty hiện đại, cùng với sự không đồng nhất về lợi ích giữa chủ sở hữu công ty và GĐ/TGĐ dẫn đến nhu cầu giám sát GĐ/TGĐ Do đó, HĐQT hay một thiết chế tương tự là một công cụ không thể thiếu

để giám sát hành vi của GĐ/TGĐ58

Ngược lại, lý thuyết người quản gia cho rằng khi GĐ/TGĐ được tự do hành động thì sẽ hành động giống như người quản gia, không theo đuổi mục tiêu cá nhân, mục tiêu của GĐ/TGĐ sẽ hài hòa với mục tiêu của chủ sở hữu59 Như vậy, theo học thuyết quản gia, GĐ/TGĐ luôn nỗ lực thực hiện công việc vì lợi ích tốt nhất của công

ty Lý thuyết này gánh chịu nhiều chỉ trích do đã lý tưởng hóa sự tận tâm và thiện chí của GĐ/TGĐ Trong khi đó, thực tế đã chứng minh không phải tất cả GĐ/TGĐ đều tận tâm và thiện chí, không ít GĐ/TGĐ luôn có xu hướng tận dụng cơ hội để trục lợi, gây thiệt hại cho lợi ích của công ty Tuy nhiên, cũng có một số nghiên cứu đã chỉ ra

51 Armen A Alchian and Harold Demsetz (1972), “Production, Information Costs, and Economic

Organization”, The American Economic Review, Vol 62 (5)/1972, pg 788

52 Bùi Xuân Hải (2012), tlđd (8), tr 59

53 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), tlđd (16), tr 20

54 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (15), tr 22

55 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (15), tr 22

56 Nguyễn Hoàng Duy (2015), Nghĩa vụ của NQLCT theo pháp luật việt nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa

Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội, tr 8

57 Armen A Alchian and Harold Demsetz (1972), tlđd (51), pg 782

58 Armen A Alchian and Harold Demsetz (1972), tlđd (51), pg, 782

59 Bob Tricker (2020), Corporate Governane: Kiểm soát quản trị, Nhà xuất bản Tổng hợp TP.HCM, tr 97

có những kết quả nhất định cho thấy hiệu quả quản lý được nâng cao khi GĐ/TGĐ được trao nhiều quyền hơn theo lý thuyết người quản gia thay vì bị đặt dưới con mắt quản lý, soi sét của lý thuyết đại diện60

Cá nhân tác giả khóa luận cho rằng lý thuyết đại diện là hợp lý hơn về mặt cơ bản, tuy nhiên, lý thuyết người quản gia cũng có những giá trị cần xem xét và những nhân tố tích cực có thể áp dụng Tóm lại, GĐ/TGD là một trong những thiết chế không thể thiếu trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP và mối quan hệ giữa GĐ/TGĐ với CTCP là quan hệ đại diện, trong đó GĐ/TGĐ được ủy quyền quản trị công ty, thay mặt các chủ sở hữu xác lập quyền và nghĩa vụ, trong đó lợi ích của hai phía là không đồng nhất và GĐ/TGĐ chỉ hành động vì lợi ích tốt nhất của công ty trong những điều kiện xác định

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Ở chương 1 của khóa luận này, tác giả đã phân tích những vấn đề lý luận về địa

vị pháp lý của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP, cụ thể bao gồm các vấn đề:

Thứ nhất, tác giả làm rõ những cấu trúc tổ chức quản lý CTCP tiêu biểu trên thế giới và ở Việt Nam

Thứ hai, tác giả đưa ra khái niệm của GĐ/TGĐ theo LDN Việt Nam hiện hành Đồng thời phân tích đặc điểm, tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ/TGĐ CTCP theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam và so sánh đối chiếu với pháp luật công ty ở một số quốc gia trên thế giới, đánh giá toàn diện về mặt lý luận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam trong tư duy về GĐ/TGĐ của CTCP

Thứ ba, tác giả phân tích những vai trò căn bản và quan trọng nhất của GĐ/TGĐ trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

Phần cuối, tác giả trình bày khái quát về cơ sở hình thành nên mối quan hệ của GĐ/TGĐ với bộ máy tổ chức quản lý CTCP

60 Nguyễn Hoàng Duy (2015), tlđd (56), tr 9

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1 Chức năng của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản

lý công ty cổ phần

Để xác định quyền hạn, nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của GĐ/TGĐ đối với công ty, cần xác định chức năng, công việc của cá nhân đó thật sự đảm nhiệm hoặc sức ảnh hưởng của họ đối với các GĐ hoặc NQLCT khác Theo khoản 2 Điều 162 LDN hiện hành thì GĐ/TGĐ có chức năng điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty Như vậy, với quy định này, có vẻ như LDN đã tiếp cận GĐ/TGĐ trong CTCP ở góc độ chức năng mà người đó đảm nhận chứ không phải theo chức vụ Điều này phù hợp với cách xác định người quản lý theo thông lệ quản trị công ty phổ biến trên thế giới, nhất là các nước theo hệ thống luật công ty Anh Mỹ61

Có nhiều quan điểm cho rằng GĐ/TGĐ còn có chức năng đại diện theo pháp luật của công ty62 Tuy nhiên, tác giả có cách nhìn khác, quan điểm này rất dễ phát sinh mâu thuẫn, xung đột Mặc dù theo LDN, GĐ/TGĐ có thể là NĐD theo pháp luật63, tuy nhiên không phải lúc nào GĐ/TGĐ cũng là NĐD theo pháp luật mà còn tùy thuộc vào quy định tại Điều lệ công ty, nhất là trong trường hợp GĐ/TGĐ không phải là cổ đông hoặc chỉ sở hữu một số vốn nhỏ Bên cạnh đó, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đã phân định rất rõ rằng hoạt động điều hành công ty là chức năng thuộc

về GĐ/TGĐ công ty Như vậy, cần phân tách một cách rõ nét rằng GĐ/TGĐ đảm nhiệm chức năng mang tính nội bộ, trong khi NĐD theo pháp luật thực hiện chức năng của mình trong việc xác lập những mối quan hệ bên ngoài

Dưới góc độ quản trị, nhà điều hành nói chung và GĐ/TGĐ nói riêng là người hàng ngày làm việc với người lao động, các phòng ban chức năng trong cơ cấu tổ chức quản trị của công ty64 Công việc chính của GĐ/TGĐ là: (i) tổ chức thực hiện mục tiêu chiến lược và các mục tiêu ngắn hạn của công ty, (ii) cùng với Chủ tịch HĐQT hỗ trợ cho HĐQT hoàn thành chức năng của mình, (iii) định hướng và điều hành theo đúng triết lý, sứ mệnh, chiến lược, mục tiêu của công ty65 Bên cạnh đó, với vai trò là người đứng đầu Ban điều hành, GĐ/TGĐ còn có chức năng giám sát hoạt động của những người điều hành khác và người lao động trong công ty Thực tế,

ở nhiều CTCP, ngoài GĐ/TGĐ thì công ty còn có những người điều hành khác – những người giúp việc cho GĐ/TGĐ – như phó GĐ/TGĐ, GĐ Chi nhánh, Trưởng Văn phòng đại diện, Kế toán trưởng và một số chức danh khác theo Điều lệ của công

ty Trong công tác điều hành, GĐ/TGĐ sẽ phân công từng mảng công việc cụ thể cho các chức danh trên, cũng như giám sát hoạt động của họ

Ngoài ra, để GĐ/TGĐ thực hiện chức năng của mình một cách hiệu quả, cần phải đề cập đến các nghĩa vụ của GĐ/TGĐ và sự giám sát của các thiết chế trong bộ máy tổ chức CTCP Trong điều hành nội bộ thực tế, GĐ/TGĐ là người phụ trách chỉ

61 Bùi Xuân Hải (2005), tldd (26), tr 20

62 Có thể xem quan điểm này của tác giả Lê Việt Phương (2013), Người đại diện theo pháp luật của công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr 76

63 Theo khoản 2 Điều 137 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) thì CTCP có các lựa chọn sau về NĐD theo pháp luật của công ty: trường hợp công ty chỉ có một người thì Chủ tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ là NĐD theo pháp luật của công ty; trường hợp Điều lệ chưa có quy định thì Chủ tịch HĐQT là NĐD theo pháp luật của công ty; trường hợp có nhiều hơn một người thì Chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ đương nhiên là NĐD theo pháp luật của công ty

64 Phạm Thế Tri (2007), Quản trị học, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP.HCM, tr 7

65 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), tlđd (16), tr 7

đạo, chi phối toàn bộ hoạt động điều hành và buộc phải đưa ra quyết định, chấp thuận, phê duyệt nhiều vấn đề kinh doanh của công ty Tuy nhiên, đôi khi các quyết định này là sai lầm và gây thiệt hại cho công ty Chẳng hạn như vụ việc của CTCP Thương Mại Bách Hoá Xanh (BHX), BHX đã có hai quý cuối năm 2021 kinh doanh không tốt Cụ thể vào tháng 11/2021, BHX chỉ ghi nhận doanh thu gần 1.800 tỷ đồng theo công bố kết quả kinh doanh, trong khi số cửa hàng thời điểm đó đã đạt gần 2.026 cửa hàng (tăng gần 300 cửa hàng so với đầu năm 2021)66 Và một trong các nguyên nhân quan trọng khiến cho doanh thu công ty giảm là do việc quản lý điều hành của ông Trần Kinh Doanh – TGĐ BHX không hiệu quả Chính khả năng điều hành yếu kém của TGĐ đã ảnh hưởng đến doanh thu công ty cũng như tác động xấu đến giá cổ phiếu của Thế Giới Di Động Qua sự việc này, có thể thấy sự cần thiết của các thiết chế giám sát đối với GĐ/TGĐ trong CTCP Do đó, ngoài các quyền hạn, GĐ/TGĐ còn có các nghĩa vụ cụ thể phải tuân thủ và phải chịu sự giám sát của HĐQT về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ được giao Các nội dung này sẽ được phân tích kỹ hơn ở

các mục tiếp theo của Khóa luận

2.2 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong hoạt động

tổ chức, quản lý nguồn nhân lực

Quyền và nghĩa vụ của GĐ/TGĐ theo LDN Việt Nam chứa đựng hai quyền năng quan trọng là quyền điều phối tổ chức và quyền điều hành67 Về quyền điều phối

tổ chức, pháp luật doanh nghiệp trao cho GĐ/TGĐ các quyền và nghĩa vụ sau đây:

(i) GĐ/TGĐ có quyền kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty

Cách thức tổ chức của các CTCP thường chia thành phòng ban, và các Trưởng phòng chức năng đương nhiên sẽ tập trung vào việc quản lý tốt bộ phận của mình Việc kết nối các bộ phận là một trong những trách nhiệm tiên quyết của GĐ/TGĐ Với vai trò của mình trong CTCP, GĐ/TGĐ là người thay mặt công ty làm việc trực tiếp với các phòng ban trong công ty Do đó, hơn ai hết, chính GĐ/TGĐ là người hiểu

rõ được những bộ phận này còn yếu ở điểm nào và họ cần gì để có thể hoàn thành tốt nhiệm vụ được giao, hay nếu thấy có bộ phận nào không còn cần thiết, phù hợp nữa thì GĐ/TGĐ sẽ đề xuất thay đổi, điều chỉnh lại LDN hiện hành đã nhận thức được nên đã quy định GĐ/TGĐ có trách nhiệm kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty đến HĐQT (điểm d khoản 3 Điều 162 LDN) Điều lệ mẫu hướng dẫn quản trị công ty cũng quy định nội dung tương tự cho quyền và nghĩa

vụ của GĐ/TGĐ công ty đại chúng68

Trên thực tế, công việc cụ thể của GĐ/TGĐ đó là tích cực tham gia đóng góp, đưa ra kiến nghị về số lượng và các loại cán bộ quản lý mà công ty cần tuyển dụng

để từ đó HĐQT bổ nhiệm hoặc miễn nhiệm khi cần thiết nhằm thực hiện các thông

lệ quản lý tốt nhất; tư vấn cho HĐQT để quyết định mức lương, thù lao, các lợi ích

và các điều khoản khác trong HĐLĐ của cán bộ quản lý69 Bởi vì GĐ/TGĐ trong thế

kỷ 21 ngoài năng lực quản lý tốt cũng cần phải là những nhà lãnh đạo xuất sắc, có thể cảm nhận, dự báo và đánh giá những biến động của môi trường kinh doanh bên ngoài

66 Phương Đông (2021), “Ông Trần Kinh Doanh thôi điều hành Bách Hóa Xanh”, tran-kinh-doanh-thoi-dieu-hanh-bach-hoa-xanh-4410793.html, truy cập ngày 16/6/2022

https://vnexpress.net/ong-67 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), tlđd (16), tr 32

68 Điểm d khoản 4 Điều 35 Điều lệ mẫu Phụ lục số 1 Thông tư 116

69 Điểm c khoản 4 Điều 29 Điều lệ CTCP Vinamilk năm 2021

và cả những “mầm mống” vấn đề bên trong tổ chức để chủ động đề xuất những thay đổi lên HĐQT và trực tiếp dẫn dắt những quá trình thay đổi này Sự thất bại của thương hiệu toàn cầu như Genral Motor70 trong những ngày đầu của thế kỷ 21 cho thấy, kiến thức chuyên môn tốt là không đủ để GĐ/TGĐ thích ứng được với sự biến động của môi trường kinh doanh ngày nay GĐ/TGĐ cần phải cảm nhận những vấn

đề đang xảy ra ở thị trường bên ngoài và hiểu rõ tình hình diễn ra ở bộ máy quán lý bên trong, từ đó đóng góp, đưa ra kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản

lý nội bộ của công ty đến HĐQT, giúp bộ máy quản lý ngày càng hoàn thiện và hoạt động hiệu quả hơn

(ii) GĐ/TGĐ tuyển dụng lao động; bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong Công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT và quyết định tiền lương, lợi ích khác đối với NLĐ trong Công ty, kể cả người quản

lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của GĐ/TGĐ

Bởi vì bản thân GĐ/TGĐ là người hàng ngày làm việc với NLĐ, nắm rõ được nhu cầu về nhân sự của từng phòng ban, biết họ cần người quản lý như thế nào nên LDN hiện hành đã trao cho GĐ/TGĐ quyền tổ chức nhân sự cấp cao, cụ thể là quyền

bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, quyết định tiền lương và lợi ích khác đối với các chức danh quản lý trong Công ty (trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT) (điểm đ, e khoản 3 Điều 162 LDN) Hơn nữa, GĐ/TGĐ cũng là chủ thể có mối quan

hệ mật thiết với NLĐ công ty khi LDN trao cho GĐ/TGĐ quyền tuyển dụng lao động

và quyết định tiền lương, quyền lợi khác đối với họ (điểm e, g khoản 3 Điều 162 LDN) Những nội dung này được nhắc lại trong Điều lệ mẫu Thông tư 116 tại điểm

đ, e, g khoản 4 Điều 35 và trong các Điều lệ công ty như điểm c, d khoản 3 Điều 31 Điều lệ CTCP Thế giới di động năm 2021; điểm đ, e, g khoản 3 Điều 31 Điều lệ CTCP Vingroup năm 2021

Trên thực tế, khi áp dụng quy định này, GĐ/TGĐ sẽ tham khảo ý kiến của HĐQT để quyết định số lượng người quản lý và NLĐ, mức lương, trợ cấp, lợi ích, việc bổ nhiệm, miễn nhiệm và các điều khoản khác liên quan đến HĐLĐ của họ, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT và ĐHĐCĐ71 Để thực hiện các quyền này thì GĐ/TGĐ phải có các quyền đương nhiên để thực hiện được đầy đủ nhiệm vụ được giao Ví dụ, để thực hiện được quyền tuyển dụng, bổ nhiệm vị trí trưởng phòng chuyên môn, GĐ/TGĐ có quyền tổ chức thông tin tuyển dụng, phỏng vấn ứng viên, đánh giá ứng viên và ra quyết định tuyển dụng nếu thấy phù hợp hoặc có quyền đánh giá năng lực của các nhân viên hiện tại để xem xét, bổ nhiệm một số người đủ năng lực vào vị trí trưởng phòng chuyên môn

Đối với nghĩa vụ: khi thực hiện quyền tổ chức nhân sự, GĐ/TGĐ có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật Cụ thể, tại điểm a khoản 1 Điều 165 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) quy định GĐ/TGĐ phải “Thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao theo quy định của Luật này, quy định khác của pháp luật có liên quan, Điều lệ công ty, nghị quyết ĐHĐCĐ” Trong Bản án số 29/2017/KDTM-PT, Tòa án nhân dân

70 Rick Wagoner là Chủ tịch kiêm TGĐ của Genral Motor vào năm 2000 Ông là một nhà quản trị giỏi, quyết tâm cải tổ Genral Motor Tuy nhiên, ông đã không cải tổ công ty thành công và đây là một trong những nguyên nhân chính khiến Genral Motor bị thua lỗ tới 8,6 tỷ USD vào năm 2005 và mất danh hiệu nhà sản xuất xe hơi hàng đầu thế giới vào tay Toyota năm 2007 (Xem: Forbes (2009), “Why Rick Wagoner Had To Go”, https://www.forbes.com/2009/03/30/rick-wagoner-gm-jerry-flint-business-autos-backseat-

driver.html?sh=3e0f4a2cd65b, truy cập vào ngày 14/5/2022)

71 Ví dụ như điểm d khoản 4 Điều 29 Điều lệ CTCP Vinamilk năm 2021 và điểm d khoản 3 Điều 31 Điều lệ CTCP Thế giới di động năm 2021

(TAND) cấp cao Thành phố Hồ Chí Minh nhận định rằng72: mặc dù bị đơn là TGĐ, theo LDN và Điều lệ Công ty STT thì TGĐ có toàn quyền bổ nhiệm người quản lý

và ký hợp đồng với NLĐ nhưng bị đơn cũng phải tuân thủ quy định của pháp luật và Điều lệ Công ty Việc bị đơn tuyển dụng và bổ nhiệm cán bộ quản lý đối với ông Kishi Kentaro, quốc tịch Nhật Bản giữ chức vụ GĐ Tổ chức – Hành chính trong khi ông Kishi Kentaro không có giấy phép lao động là không đáp ứng điều kiện khi sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Đây là lỗi của bị đơn trong việc tuyển dụng và bị đơn phải chịu trách nhiệm đối với khoản thiệt hại mà Công ty STT

đã nộp phạt theo quyết định xử phạt vi phạm hành chính của cơ quan nhà nước

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong hoạt động điều hành quản lý công ty

Như đã đề cập ở trên, với chức năng quản lý và giám sát công ty, HĐQT không tham gia trực tiếp vào hoạt động quản lý các công việc hằng ngày của công ty mà các công việc đó được giao cho GĐ/TGĐ Để thực hiện thẩm quyền của mình, GĐ/TGĐ được trao quyền tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh, phương án đầu tư của công

ty cũng như các nghị quyết, quyết định của HĐQT; quyền kiến nghị phương án trả

cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh; quyền ban hành các quyết định liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của CTCP mà không cần có quyết định của HĐQT73 Đây đều là những thẩm quyền cần thiết, thể hiện vai trò trực tiếp điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của GĐ/TGĐ Trong đó, quyền ban hành quyết định kinh doanh hằng ngày là thẩm quyền quan trọng của GĐ/TGĐ, nhưng hiểu thế nào là

“quyết định kinh doanh hằng ngày”, căn cứ nào để phân định giữa một quyết định là quyết định thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày với những quyết định đầu tư, kinh doanh khác?

Đây là vấn đề mấu chốt để xác định đúng phạm vi thẩm quyền của GĐ/TGĐ trong công ty, liên quan vấn đề này, Điều 153 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) tại điểm e khoản 2 chỉ quy định HĐQT có thẩm quyền khá chung chung là “quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của pháp luật” Giới hạn này được nêu tại khoản 1 Điều 153 LDN 2020 là “không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ” Mà thẩm quyền của ĐHĐCĐ tại điểm d khoản 2 Điều 135 là “quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều

lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác” Do vậy, có thể hiểu với những quyết định có tính chất là “quyết định đầu tư” thì chỉ có ĐHĐCĐ và HĐQT mới có thẩm quyền, còn GĐ/TGĐ không có thẩm quyền này

Trên thực tế, bởi vì những khái niệm về quyết định đầu tư, quyết định kinh doanh hằng ngày là những khái niệm rất chung chung và trong nhiều trường hợp không dễ để phân định chúng, do đó khả năng dẫn đến các cách hiểu khác nhau trong thực tế áp dụng Đơn cử là vụ việc xảy ra tại CTCP Mía đường La Ngà, ông Phạm Như Hóa – TGĐ kiêm Chủ tịch HĐQT đã quyết định mua cổ phiếu của 10 công ty niêm yết trên sàn chứng khoán TP Hồ Chí Minh trị giá hơn 17,7 tỷ đồng mà không thông qua HĐQT dẫn đến thua lỗ hàng tỷ đồng Theo ông Hóa, việc dùng tài khoản công ty để đầu tư chứng khoán chính là nhằm mang lại lợi nhuận cho công ty trong

72 Bản án số 29/2017/KDTM-PT ngày 14/8/2017 của TAND cấp cao tại Thành phố Hồ Chí Minh về “Trách nhiệm dân sự của NQLCT” tại đoạn d2, tr 9

73 Điểm a, b, c, h khoản 3 Điều 162 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022) và điểm a, b, c, h khoản 4 Điều 35 Điều lệ mẫu Phụ lục 1 Thông tư 116

thời điểm chứng khoán tăng giá, với lại đây là khoản đầu tư ngắn hạn nên TGĐ có quyền tự quyết, không ngờ chứng khoán xuống giá dẫn đến thua lỗ74 Trong vụ việc này, chưa xét đến việc ông Hóa có tư lợi trong việc đầu tư này hay không, mà ở góc

độ thẩm quyền, cần xác định liệu GĐ/TGĐ có thẩm quyền quyết định mua số cổ phần này không? Việc đầu tư cổ phần trong ngắn hạn để kiếm lời như trên có được xem là

“công việc kinh doanh hằng ngày” của công ty hay không? Thực chất, với những thông tin vừa nêu, có thể thấy đây là một quyết định đầu tư, chứ không thuộc công việc kinh doanh hằng ngày của công ty Và như đã trình bày ở trên, đối với các quyết định có tính chất đầu tư thì GĐ/TGĐ không đương nhiên có quyền quyết định mà phải báo cáo cho ĐHĐCĐ hoặc HĐQT và chỉ khi được thông qua thì GĐ/TGĐ (nếu

là NĐD hợp pháp) mới được ký kết và thực hiện Song trong trường hợp này, ông Hóa đã không tuân thủ quy định vừa nêu và khi xảy ra thiệt hại thì ông lại cho rằng

vì “nhầm lẫn” thẩm quyền Theo tác giả, lập luận này của ông Hóa là không hợp lý, với vai trò của mình, ông Hóa phải hiểu và buộc phải hiểu rất rõ quyền hạn cũng như trách nhiệm của mình trong hoạt động của công ty, nhưng ông lại tự ý đầu tư vào chứng khoán và gây thiệt hại lớn cho công ty Như vậy, cần phân định một quyết định

là quyết định kinh doanh hằng ngày hay là quyết định đầu tư, kinh doanh khác, nhằm tránh tình trạng chủ thể quyết định việc ký kết không có thẩm quyền dẫn đến phát sinh tranh chấp, gây thiệt hại trước hết cho công ty

Hơn nữa, GĐ/TGĐ phải tuân thủ các nghĩa vụ luật định khi thực hiện quyền điều hành công ty Cụ thể, nghĩa vụ tuân thủ của GĐ/TGĐ được quy định tại khoản

4 Điều 162 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022): “GĐ/TGĐ phải điều hành công

việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, HĐLĐ ký với công ty và nghị quyết, quyết định của HĐQT” Thực tế đã có

nhiều vụ việc liên quan đến hành vi cố ý không tuân thủ pháp luật của GĐ/TGĐ gây thiệt hại hàng tỷ đồng cho nhà đầu tư, như những vụ việc diễn ra trong quý 1 năm

2022 về các TGĐ vi phạm pháp luật, bị cáo buộc “thao túng thị trường chứng khoán”, thu lợi hàng trăm tỷ đồng như ông Đỗ Đức Nam – TGĐ Chứng khoán Trí Việt75; bà Nguyễn Quỳnh Anh – TGĐ Công ty chứng khoán BOS76 Một trong những giải pháp

mà các nhà làm luật đã chọn là cá nhân hóa nghĩa vụ của GĐ/TGĐ, như LDN đã quy

định tại khoản 4 Điều 162: “Trường hợp điều hành trái với quy định tại khoản này

mà gây thiệt hại cho công ty thì GĐ/TGĐ phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty” Thậm chí trong một số trường hợp, pháp luật

buộc chính bản thân GĐ/TGĐ phải chịu trách nhiệm pháp lý, thường là trách nhiệm hình sự, khi GĐ/TGĐ không tuân thủ đầy đủ nghĩa vụ mà pháp luật quy định cho mình và nghĩa vụ của công ty

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong hoạt động quyết định và thực hiện các giao dịch

2.2.3.1 Giao dịch với công ty

Theo Điều 167 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022), giao dịch giữa công ty với GĐ/TGĐ hoặc với những người có liên quan của GĐ/TGĐ là những giao dịch có

74 Thái Thiện (2008), “Vụ “ôm” 17 tỉ đồng mua cổ phiếu: Công an vào cuộc”, luat/cong-an-vao-cuoc-223492.htm, truy cập ngày 15/5/2022

https://nld.com.vn/phap-75 Phạm Dự (2022), “Chủ tịch Louis Holding, TGĐ Chứng khoán Trí Việt bị bắt”, giam-doc-cong-ty-chung-khoan-tri-viet-bi-bat-4453907.html, truy cập ngày 15/5/2022

https://vnexpress.net/tong-76 Đoàn Tuấn (2022), “Bắt giam Phó chủ tịch FLC và TGĐ Công ty chứng khoán BOS”, https://congan.com.vn/an-ninh-kinh-te/bat-giam-pho-chu-tich-thuong-truc-flc-va-tong-giam-doc-cong-ty- chung-khoan-bos_129493.html, truy cập ngày 15/5/2022

nguy cơ tư lợi (GDCNCTL) Trước khi những giao dịch dạng này được xác lập và thực hiện, LDN quy định buộc chúng phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận tùy vào tỷ lệ quy định trong Điều lệ công ty hoặc theo tỷ lệ quy định tại Điều 167 LDN hiện hành, nếu Điều lệ công ty không quy định tỷ lệ khác Khi thực hiện những giao dịch này, GĐ/TGĐ phải thực hiện nghĩa vụ công khai thông tin về các lợi ích liên quan đến giao dịch (Điều 164 và Điều 167 LDN) Trường hợp GĐ/TGĐ là NĐD theo pháp luật của công ty thì GĐ/TGĐ chính là người trực tiếp thực hiện các thủ tục báo cáo, công bố thông tin cho HĐQT và Kiểm soát viên về các đối tượng liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó và gửi kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch (khoản 2, 4 Điều 167 LDN) Những giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ thì HĐQT trình dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của hợp đồng, giao dịch tại cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản (khoản 4 Điều 167 LDN) LDN cũng quy định GĐ/TGĐ

sẽ không được quyền tham gia biểu quyết để thông qua giao dịch đó nếu họ đồng thời

là thành viên của HĐQT hoặc là cổ đông của công ty

Đối với công ty đại chúng, bên cạnh được điều chỉnh bởi quy định của LDN hiện hành còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khoán liên quan đến loại giao dịch này Theo khoản 4 Điều 293 Nghị định 155 không cho phép công ty đại chúng cung cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh cho GĐ/TGĐ và người có liên quan của GĐ/TGĐ trừ trường hợp được ĐHĐCĐ chấp thuận Việc hạn chế hỗ trợ tài chính cho GĐ/TGĐ và người có liên quan của GĐ/TGĐ này được áp dụng nhằm tránh trường hợp những chủ thể này có thể thu lợi từ việc công ty đại chúng cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh Trên thực tế, các công ty đại chúng chuyển hóa khoản 4 Điều 293 Nghị định 155 vào trong điều lệ của công ty, để việc ứng xử với hợp đồng vay hoặc cấp bảo lãnh như thế nào sẽ tuân theo điều lệ của công ty77 So sánh với nước ngoài thì thấy quy định của pháp luật Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế, ví dụ như Điều 197 Companies Act (United Kingdom) 2006 (CA 2006) cũng quy định bắt buộc hợp đồng vay, hợp đồng cấp bảo lãnh cho NQLCT phải được ĐHĐCĐ phê chuẩn

Về hậu quả pháp lý, LDN hiện hành quy định giao dịch giữa công ty với GĐ/TGĐ hoặc với người có liên quan của GĐ/TGĐ CTCP phải có quyết định nội bộ phù hợp, tức là phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận thì mới được xác lập và thực hiện (Điều 167 LDN) Nếu giao dịch được thực hiện mà không có sự chấp thuận này thì giao dịch đó sẽ bị vô hiệu theo quyết định của Tòa án và xử lý theo quy định của pháp luật78, mà không cần phải “gây thiệt hại cho công ty” như quy định của LDN

2014 tại khoản 4 Điều 162 Đối với chủ thể thực hiện giao dịch, khi vi phạm quy định thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà có thể phải chịu một số chế tài như liên đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó (khoản 5 Điều 167 LDN) Điển hình là trường hợp bà Phan Thúy Mai – GĐ/TGĐ kiêm Chủ tịch HĐQT CTCP Đầu tư và Du lịch An Phát

đã tự ý dùng tư cách GĐ và NĐD theo pháp luật của CTCP, tạo dựng chứng từ khống, đồng thời tự ý ký hai hợp đồng chuyển nhượng hàng nghìn m2 đất từ CTCP Đầu tư

và Du lịch An Phát sang chính cá nhân Mai với giá hơn 9,8 tỷ đồng Ngoài ra, bà cũng không trả tiền mà lại phát hành khống 02 phiếu thu tiền mặt để che đậy việc làm dối trá của mình Như vậy, bà Mai đã không thông qua các cổ đông cũng như HĐQT

77 Ví dụ như điểm u khoản 1 Điều 12 Điều lệ CTCP Vinamilk năm 2021; khoản 4 Điều 38 Điều lệ Tập đoàn Vingroup năm 2021

78 Khoản 5 Điều 167 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022)

mà tự ý chiếm đoạt 2 nền đất biệt thự làm tài sản riêng Với hành vi trái với LDN và Điều lệ công ty này, bà Mai đã bị Viện kiểm sát nhân dân thành phố Hà Nội truy tố với tội danh “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” và phải bồi thường thiệt hại cho công ty.79

Hơn nữa, để phù hợp với nguyên tắc quản trị tốt là “Đảm bảo vai trò của các bên có quyền lợi liên quan đến công ty” của OECD80, LDN quy định không chỉ GĐ/TGĐ mà cả những người có liên quan của GĐ/TGĐ, những doanh nghiệp mà GĐ/TGĐ hay người có liên quan sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp khi thực hiện giao dịch với công ty mà người đó làm GĐ/TGĐ đều phải tuân thủ các quy định trên Tuy nhiên, bất cập trong trường hợp này là hiện nay LDN tiếp cận “người có liên quan với GĐ/TGĐ” theo quy định của “người có liên quan” với công ty tại khoản 23 Điều 4 LDN hiện hành và khoản 46 Điều 4 LCK 2019 Nhưng các khái niệm trên được nêu theo phương pháp liệt kê, điểm hạn chế của phương pháp này là sẽ bỏ sót nhiều người có thể ảnh hưởng đến tính vô tư, khách quan trong việc ra hoặc tham gia

ra quyết định chấp thuận giao dịch, ví dụ như ông bà nội, ông bà ngoại, chú ruột, bác ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột, cháu ruột của GĐ/TGĐ, các cá nhân như bạn gái của GĐ/TGĐ, người ở chung nhà với GĐ/TGĐ… Tham khảo quy định của Luật chứng khoán Mỹ quy định “người có liên quan” (related person) thì có đề cập những thành viên trong gia đình GĐ, theo đó Luật quy định bao gồm bất kỳ người nào ở chung nhà với GĐ hoặc thành viên điều hành, chỉ trừ chủ nhà và người giúp việc nhà81 Như vậy, có thể thấy, có nhiều đối tượng rõ ràng “có liên quan” với GĐ/TGĐ nhưng vì không được liệt kê nên không được coi là những người có liên quan của GĐ/TGĐ Do đó, không có cơ sở để kiểm soát các thông tin cũng như đảm bảo tính

vô tư, khách quan và công bằng của các giao dịch giữa công ty với họ

2.2.3.2 Giao dịch giữa công ty với các chủ thể khác

Như đã phân tích ở trên, GĐ/TGĐ có thể là NĐD theo pháp luật của công ty (tùy thuộc vào quy định tại Điều lệ công ty) Khi là NĐD theo pháp luật, GĐ/TGĐ

sẽ là người thay mặt cho công ty trong các quan hệ pháp luật với các chủ thể khác, đặc biệt là thực hiện các công việc ký kết các hợp đồng, giao dịch nhân danh công ty, quyết định những vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày không thuộc thẩm quyền của HĐQT mà không cần phải có sự thông qua của HĐQT (điểm a khoản

3 Điều 162 LDN) Thực tế, Điều lệ của một số công ty cũng có quy định tương tự, chẳng hạn như Điều lệ CTCP Vinamilk năm 2022 tại điểm b, i khoản 4 Điều 29 và khoản 2 Điều 52 Điều lệ CTCP PNJ năm 2022 quy định quyền và nghĩa vụ của TGĐ – NĐD theo pháp luật, là quyết định tất cả những vấn đề không cần phải có nghị quyết của HĐQT, bao gồm việc ký kết hợp đồng tài chính và thương mại, tuyển dụng

và ký kết các HĐLĐ, tổ chức và điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh thường ngày của công ty theo những thông lệ quản lý tốt nhất Ngoài ra, NĐD theo pháp luật của CTCP còn thay mặt CTCP trong việc thực hiện những thủ tục với cơ quan nhà nước Những công việc đó có thể là thực hiện thủ tục về đăng ký doanh nghiệp, đăng

ký thay đổi thông tin doanh nghiệp, đóng thuế, nộp phạt

79 Minh Long, Hoàng Quân (2017), “Trò “ảo thuật” góp vốn của nữ Giám đốc dự án Đồi 79 Mùa xuân”, https://www.anninhthudo.vn/tro-ao-thuat-gop-von-cua-nu-giam-doc-du-an-doi-79-mua-xuan-

post319586.antd, truy cập ngày 15/5/2022

80 Được quy định trong Chương IV của OECD (2015), G20/OECD Principles of Corporate Governance, OECD Publishing, Paris

81 Mục 404 Luật chứng khoán Mỹ (Securities Exchange Act), https://www.law.cornell.edu/cfr/text/17/229.404, truy cập ngày 17/6/2022

GĐ/TGĐ là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, là người thường trực chỉ đạo, theo dõi hoạt động trong công ty Do đó, việc được là NĐD theo pháp luật của công ty sẽ tạo điều kiện cho GĐ/TGĐ thực hiện nhiệm vụ của mình được nhanh chóng và hiệu quả hơn Tuy nhiên, bất cứ vấn đề nào cũng có hai mặt của nó Khi GĐ/TGĐ có hai vai trò: vừa là người điều hành, vừa là NĐD theo pháp luật của công ty, thì quyền hành của người này trong công ty không hề bị một ai trong HĐQT cản trở82 Rủi ro ở đây chính là GĐ/TGĐ có thể thực hiện những công việc không thuộc thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền của mình nhằm thỏa mãn mục đích riêng tư nào đó và gây thiệt hại cho CTCP Chẳng hạn trường hợp của ông Hà Văn Sơn – TGĐ CTCP Bất động sản Việt Nam (VN Land) Lấy tư cách là NĐD theo pháp luật, ông Sơn đã tự ý ký một hợp đồng cho thuê bất động sản với CTCP địa ốc dầu khí (PVL) (thực tế không có diện tích nào của dự án chung An Phú

mà VN land thuê rồi cho PVL thuê lại làm sàn giao dịch bất động sản), sau đó ông Sơn đã chiếm đoạt toàn bộ số tiền thuê mặt bằng mà PVL đã thanh toán để trả nợ cho

cá nhân mình Hành vi của ông Sơn gây thiệt hại nặng nề cho công ty, và ông Sơn bị khởi tố về về hành vi cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng83 Hay như trường hợp của bà Hồ Thị Thanh Phúc – TGĐ CTCP phát triển Nam Sài Gòn (Công ty Sadeco), lợi dụng tư cách NĐD theo pháp luật đã trực tiếp thực hiện các thủ tục, chủ trương hợp tác với Công ty Nguyễn Kim,

sử dụng kết quả thẩm định giá của doanh nghiệp không có chức năng thẩm định giá, với tài sản bị định giá thấp, sai quy định để thực hiện các thủ tục phát hành 9 triệu cổ phần cho Công ty Nguyễn Kim, thấp hơn giá trị của Công ty Sadeco, gây thiệt hại cho Công ty Sadeco 940,401 tỷ đồng, và bị khởi tố về tội “Vi phạm quy định về quản

lý, sử dụng tài sản nhà nước gây thất thoát, lãng phí”, “Tham ô tài sản”84 Như vậy, khi GĐ/TGĐ không tuân thủ quy định pháp luật thì chính họ sẽ phải chịu trách nhiệm

cá nhân đối với công ty và trước pháp luật

Trên thực tế có trường hợp GĐ/TGĐ là NĐD theo pháp luật xác lập giao dịch vượt quá thẩm quyền đại diện nhưng GĐ/TGĐ đó không chịu trách nhiệm pháp lý cá nhân, mà doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm nếu thuộc trường hợp đã công nhận giao dịch; hoặc biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; hoặc có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện85 Chẳng hạn trường hợp của ông Kakazu S – TGĐ kiêm NĐD theo pháp luật của công ty đã ký hợp đồng thuê văn phòng số 2415-HĐTVP/2015/PVM SG-SGTTC ngày 06/5/2015, mặc dù không được ĐHĐCĐ thông qua giao dịch nhưng tất cả 5/5 thành viên HĐQT đã tham gia họp và đồng ý Như vậy, hợp đồng thuê văn phòng trên được thực hiện đúng quy định về hình thức, việc ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện, mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội Vì vậy, Tòa án công nhận hợp đồng thuê văn phòng nêu trên có hiệu lực pháp luật, đồng thời công ty phải chịu trách nhiệm đối với nghĩa vụ có trong hợp đồng Thế nhưng,

82 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), tlđd (2), tr 169

83 Lê Dương (2014), “Bắt TGĐ Công ty Bất động sản VN Land”, cong-ty-bat-dong-san-vn-land-post678340.tpo, truy cập ngày 15/5/2022

https://tienphong.vn/bat-tong-giam-doc-84 Thúy Hà, Nguyễn Cảnh (2021), “SADECO và IPC đã mất hàng trăm tỷ đồng như thế nào?”, https://cand.com.vn/Vu-an-noi-tieng/SADECO-va-IPC-da-mat-hang-tram-ty-dong-nhu-the-nao-i594748/, truy cập ngày 15/5/2022

85 Khoản 1 Điều 142 BLDS 2015

trong thực tế không phải lúc nào cũng có thể chứng minh được doanh nghiệp đồng ý hay biết mà không phản đối

2.3 Trách nhiệm của Giám Đốc (Tổng Giám Đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

2.3.1 Trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty

Theo LDN, GĐ/TGĐ có trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty (Điểm b khoản 1 Điều 165 LDN) Tuy nhiên LDN chỉ liệt kê các trách nhiệm trung thực, cẩn trọng của GĐ/TGĐ mà không có bất kỳ hướng dẫn nào để giải thích

rõ hơn phạm vi và nội dung của các trách nhiệm trên Nghị định 155 cũng chỉ đề cập GĐ/TGĐ có trách nhiệm trung thực và tránh các xung đột về quyền lợi của người quản lý doanh nghiệp (Điều 291); Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng cũng chỉ quy định GĐ/TGĐ có trách nhiệm trung thực, cẩn trọng vì lợi ích của Công ty86 Nếu giải thích các khái niệm này theo Từ điển tiếng Việt thì: “trung thực” có nghĩa

là “ngay ngắn, thật thà, chân thật”87, do vậy, có thể hiểu GĐ/TGĐ phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình một cách thật thà và chân thật, không có các hành động gian dối đối với công ty “Cẩn trọng” có nghĩa là “cẩn thận vì rất coi trọng” và là từ đồng nghĩa với “thận trọng”88 Vậy, trách nhiệm “cẩn trọng” yêu cầu GĐ/TGĐ phải thận trọng trong hành động để tránh sơ suất và không xảy ra điều bất lợi cho công ty Còn khái niệm “Lợi ích hợp pháp của công ty” được hiểu là lợi ích cao nhất của công

ty trong phạm vi không xâm phạm lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác89

Trên thực tế, vì không có hướng dẫn và định nghĩa cụ thể nên các thẩm phán rất

“ngại” giải quyết theo hướng GĐ/TGĐ đã vi phạm trách nhiệm trên90 Ví dụ như vụ việc xảy ra tại CTCP Văn phòng phẩm Hồng Hà, ông Bùi Kỳ Phát – TGĐ thừa nhận

“có sai sót, nguyên nhân do không kiểm soát hết được số lượng hồ sơ thanh toán hàng ngày, để Thắng lợi dụng kẹp lẫn các chứng từ khống khi trình ký ” và để Thắng chiếm đoạt 76 tỷ đồng của công ty Đặc biệt, sau khi sự việc xảy ra, lãnh đạo Công

ty đã thế chấp nhà riêng vay tiền ngân hàng; đồng thời huy động người thân cho vay tiền không lãi suất để công ty duy trì sản xuất Sự thiếu cẩn trọng và trung thực của ông Phát – TGĐ đã dẫn đến rủi ro, thiệt hại cho công ty, tuy nhiên khi Tổng Công ty Giấy Việt Nam (cổ đông lớn của công ty), HĐQT và bộ máy quản lý công ty này cùng có công văn đề nghị không xem xét trách nhiệm hình sự đối với ông Phát vì có nhiều cống hiến với công ty thì cơ quan tiến hành tố tụng thống nhất không xem xét trách nhiệm hình sự đối với ông Phát91

86 Điều 47, 48 Điều lệ mẫu tại Phụ lục 1 Thông tư 116 áp dụng cho công ty đại chúng

87 Trung tâm Từ điển học (2013), Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr 1348

88 Trung tâm Từ điển học (2013), tlđd (87), tr 169

89 Đỗ Minh Tuấn (2018), Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của NQLCT, Nhà xuất bản Tư pháp, tr 77

90 Một thẩm phán tại TAND TP Hồ Chí Minh chia sẻ: “Quy định pháp luật về những vấn đề nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng của người quản lý công ty TNHH hay CTCP, hầu như rất hiếm khi được giải quyết tại Tòa án Tuy nhiên, dấu hiệu vi phạm trên thực tế thường xuyên xảy ra vì không được định nghĩa giải thích cụ thể nên các loại tranh chấp này ít được phía người khởi kiện làm căn cứ yêu cầu giải quyết, cũng như phía tòa án căn

cứ áp dụng giải quyết” (Xem thêm: Lê Nghĩa (2011), “Trách nhiệm “người quản lý” theo Luật công ty”, http://sluatquantridoanhnghiep.blogspot.com/2011/09/trach-nhiem-nguoi-quan-ly-theo-luat.html, truy cập ngày 25/5/2022)

91 Đào Minh Khoa (2014), “Nhân viên chiếm đoạt gần 76 tỷ đồng, sếp đem tài sản riêng thế chấp khắc phục hậu quả”, https://cand.com.vn/Phap-luat/Nhan-vien-chiem-doat-gan-76-ty-dong-sep-dem-tai-san-rieng-the- chap-khac-phuc-hau-qua-i267681/, truy cập ngày 26/5/2022

Hay trường hợp vụ việc của CTCP Tập đoàn Trung Nguyên92 cũng liên quan đến trách nhiệm cẩn trọng của GĐ/TGĐ, ông Đặng Lê Nguyên Vũ – Chủ tịch HĐQT kiêm TGĐ, ra quyết định bãi nhiệm chức danh Phó TGĐ Thường trực của bà Lê Hoàng Diệp Thảo, nhưng ông lại ký quyết định trên với tư cách Chủ tịch HĐQT Tòa

án TP Hồ Chí Minh đã đi đến quyết định hủy bỏ quyết định bãi nhiệm trên vì cho rằng đáng lẽ quyết định phải được ký bởi HĐQT chứ không phải Chủ tịch HĐQT93 Tuy nhiên, mặc dù việc Tòa án cho rằng quyết định bãi nhiệm trên không có giá trị pháp lý là hợp lý, nhưng không phải vì quyết định này thuộc thẩm quyền của HĐQT như cách Tòa án đang nhìn nhận, mà vì thẩm quyền bãi nhiệm là thuộc về TGĐ Thực

tế, ông Vũ đang giữ cả hai chức danh là Chủ tịch HĐQT và TGĐ và theo điểm đ khoản 3 Điều 116 LDN 200594 thì TGĐ cũng có quyền miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT Bên cạnh đó, cho dù bà Thảo đóng một vai trò nhất định trong hoạt động của doanh nghiệp, nhưng không có nghĩa vì thế mà các bên có quyền suy diễn bà này là một người quản lý quan trọng Có thể thấy, ông Vũ đang thiếu cẩn trọng dẫn đến việc bãi nhiệm chức danh Phó TGĐ mà lại ký tên là Chủ tịch HĐQT dẫn đến quyết định bãi nhiệm trên không có giá trị pháp lý Như vậy, trên thực tế các thẩm phán Việt Nam đều tránh áp dụng quy định về trách nhiệm trung thực, cẩn trọng của GĐ/TGĐ khi giải quyết vụ án

Thực chất, trách nhiệm “trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty” ở Việt Nam khá tương đồng với “duty of act honestly and in good faith” (nghĩa vụ trung thực và có thiện chí) và “duty of prudence/duty of care and diligence” (nghĩa vụ cẩn trọng) trong pháp luật công ty Mỹ; và đây là những nghĩa vụ ủy thác (Fiduciary duties)95 Ở Việt Nam, các trách nhiệm này xuất hiện lần đầu tiên LDN 1999 Tại thời điểm đó, các nhà lập pháp Việt Nam chịu ảnh hưởng nhiều từ hệ thống thông luật, và “vay mượn” các nghĩa vụ ủy thác trong luật Anh –

Mỹ, được xem là một quy định tiến bộ96 Điểm khác biệt là, luật thành văn của luật công ty Anh – Mỹ chỉ quy định cơ bản về các nghĩa vụ và các nghĩa vụ được phân tích chủ yếu trong án lệ 97, còn ở Việt Nam thì chưa có bất kỳ án lệ nào giải thích các trách nhiệm trên Ngoài ra, Việt Nam cũng không có học thuyết pháp lý nào để giải thích tại sao GĐ/TGĐ lại có trách nhiệm như vậy đối với công ty và các cổ đông98, dẫn đến sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài tại Việt Nam đang dừng lại trên giấy

Về thực tế, để hiểu nội hàm trách nhiệm này, người ta so sánh với mức độ cẩn trọng, trung thực mà một người quản lý thực hiện một nghĩa vụ bình thường của mình trong một tình huống tương tự, ví dụ như Điều lệ CTCP Vinamilk và CTCP Thế giới

92 Bản án số 43/2018/KDTM-PT ngày 20/9/2018 của TAND cấp cao tại Thành phố Hồ Chí Minh về việc tranh chấp giữa thành viên công ty với công ty

93 Tòa án lập luận rằng “bà Thảo là “người có vị trí, vai trò quản lý quan trọng của Công ty”, theo quy định tại điểm h khoản 2 Điều 108 LDN 2005 và khoản 2 Điều 23 của Điều lệ TNG thì việc “Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức GĐ/TGĐ và cán bộ quản lý quan trọng khác của Công ty” là thuộc quyền và nhiệm vụ của HĐQT”

94 Tương ứng với điểm đ khoản 3 Điều 162 LDN 2020 (sửa đổi, bổ sung năm 2022)

95 Nghĩa vụ ủy thác khác với nghĩa vụ mà luật định cho GĐ/TGĐ ở chỗ: các nghĩa vụ ủy thác bắt nguồn từ sự tin tưởng, lòng trung thành và sự công bằng (trust, loyalty and fairness) (Xem Jeremy Seymour Pearce (2009),

Directors’ Powers and Duties in Vietnam, Doctoral thesis, Bond University, pg 120 – 123)

96 Bùi Xuân Hải (2005), tldđ (26), tr 17

97 Bùi Xuân Hải (2007), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt

Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7 (79)/2007, tr 27

98 Trương Nhật Quang (2016), tlđd (18), tr 360

di động quy định GĐ/TGĐ có trách nhiệm thực hiện các nhiệm vụ của mình một cách trung thực vì lợi ích cao nhất của Công ty với mức độ cẩn trọng mà một người thận trọng phải có khi đảm nhiệm vị trí tương đương và trong hoàn cảnh tương tự99 Có thể thấy cách giải thích trên khá tương đồng với Điều 8.30(a) Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) 2016, theo quy định này, tiêu chuẩn cho rằng một NQLCT hoàn thành nghĩa vụ cẩn trọng của mình là (1) có sự trung thành, cẩn thận

mà một người bình thường cũng sẽ làm khi ở vị trí đó trong các tình huống tương tự; (2) theo cách thức mà người đó tin tưởng một cách hợp lý rằng hành động đó là vì lợi ích tốt nhất cho công ty100

Tuy nhiên, việc đưa ra tiêu chí như vậy vẫn chưa thật sự rõ ràng, không dễ xác định được sự cẩn trọng của NQLCT trong thực tế Do đó, khi giải quyết tranh chấp xảy ra, thông thường các thẩm phán sẽ kết hợp với việc áp dụng “quy chế phán đoán kinh doanh” (business judgment rule) trong luật án lệ Mỹ “Quy chế phán đoán kinh doanh” được áp dụng để xác định NQLCT không chịu trách nhiệm pháp lý nếu: (i) NQLCT thực hiện các bước hợp lý để thu thập đầy đủ thông tin về vấn đề cần giải quyết; (ii) NQLCT có đủ cơ sở hợp lý để ra quyết định; (iii) Quyết định đưa ra một cách thiện chí, trung thực và (iv) Không có xung đột lợi ích giữa NQLCT với công

ty101

Ở Mỹ, có nhiều vụ tranh chấp đã áp dụng thành công “quy chế phán đoán kinh doanh”, như vụ kiện giữa Aronson v Lewis102, Harry Lewis (một cổ đông của Meyers Parking Systems Inc (Meyers)) kiện Aronson (GĐ của Meyers) và cho rằng quyết định kinh doanh của ông Aronson (cụ thể: Hợp đồng lao động Meyers-Fink) là

“Demand futility” (tạm dịch là nhu cầu vô ích)103 Thẩm phán Moore bang Delaware

đã bác bỏ đơn kiện và cho rằng “quy chế phán đoán kinh doanh” có thể áp dụng được trong trường hợp này Ông nhận định: để đưa ra nghi ngờ hợp lý rằng “Hợp đồng lao động Meyers-Fink” của Aronson vi phạm “quy chế phán đoán kinh doanh”, nguyên đơn phải chứng minh Aronson vi phạm “gross negligence” (tạm dịch: thiếu cẩn trọng), cụ thể Lewis phải đưa ra các tình tiết cụ thể chứng minh khi ra quyết định “(i)

GĐ công ty không thu thập đầy đủ thông tin, (ii) GĐ không có sự thiện chí, trung thực và niềm tin chính đáng rằng quyết định này vì lợi ích tốt nhất của công ty” Ở đây, cáo buộc của nguyên đơn không được chấp nhận vì không có tình tiết cụ thể nào chứng minh cho sự không cẩn trọng, trung thực của Aronson khi đưa ra quyết định kinh doanh Tình tiết Fink sở hữu 47% cổ phần công ty và việc ông ấy tự tay lựa chọn từng giám đốc và nhân viên của Meyer là không đủ để chứng minh cho tuyên bố rằng

bị đơn là GĐ không cẩn trọng, trung thực Như vậy, các lập luận của nguyên đơn cũng không đủ để cho thấy “Hợp đồng lao động Meyers-Fink” là “demand futility”

99 Điều 31 Điều lệ CTCP Vinamilk năm 2021 và Điều 33 Điều lệ CTCP Thế giới di động năm 2021

100 Điều 8.30(a) RMBCA 2016,

https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/business_law/corplaws/2016_mbca.authcheckd am.pdf, truy cập ngày 25/5/2022

101 Đỗ Minh Tuấn (2017), Pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường

đại học luật Hà Nội, tr 96

102 Aronson v Lewis, 473 A.2d 805, 812 (1984), court/1984/473-a-2d-805-4.html, truy cập ngày 26/5/2022

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-103 “Demand futility” bắt nguồn từ tập hợp các quyết định kinh doanh trong luật kinh doanh trong suốt nhiều năm Vấn đề này rất phức tạp và hầu hết các đạo luật của Hoa Kỳ đều dựa trên Tiêu chuẩn của bang Delaware, nơi mà tiêu chuẩn đã được thiết lập và sửa đổi nhiều lần theo thời gian thông qua các quyết định pháp lý (Xem Heather Sultanian (2021), “Delaware Supreme Court Clarifies the Standards for Demand Futility”, https://corpgov.law.harvard.edu/2021/10/27/delaware-supreme-court-clarifies-the-standards-for-demand- futility/, truy cập ngày 26/5/2022)

và vi phạm “quy chế phán đoán kinh doanh” Như vậy, khi giải thích khái niệm “cẩn trọng”, chúng ta nên tham khảo “quy chế phán đoán kinh doanh” Ngoài ra, quy chế này còn cho biết NQLCT sẽ được chấp nhận là hoàn thành nghĩa vụ cẩn trọng khi (i) không có quan hệ lợi ích cá nhân gì với nghĩa vụ họ ra quyết định, (ii) có lý do hợp

lý để cho rằng các thông tin mà họ nắm giữ làm cơ sở phán đoán và ra quyết định là phù hợp, (iii) có lý do hợp lý để cho rằng quyết định của mình là phù hợp với lợi ích của công ty104

Tóm lại, có thể thấy sự vay mượn của các nhà làm luật Việt Nam khi đưa ra trách nhiệm của NQLCT nói chung, GĐ/TGĐ nói riêng là chưa phù hợp và thiếu hiệu quả, vì án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn còn hạn chế về số lượng và trên thực tế cũng rất ít các vụ tranh chấp liên quan đến vấn đề này, một phần cũng xuất phát từ sự không rõ ràng, cụ thể của LDN

2.3.2 Trách nhiệm trung thành với lợi ích của công ty

Trách nhiệm trung thành là một trong những nghĩa vụ quan trọng đối với GĐ/TGĐ vì GĐ/TGĐ là “người đứng đầu” của công ty, được hưởng quyền lực đáng

kể trong công ty Điểm c khoản 1 Điều 165 LDN, Điều 295 Nghị định 155 và Điều

47 Điều lệ mẫu Thông tư 116 là những quy định pháp luật có nội dung về trách nhiệm trung thành của GĐ/TGĐ Tương tự như trách nhiệm “trung thực, cẩn trọng”, pháp luật doanh nghiệp chưa có văn bản nào giải thích hoặc đưa ra các tiêu chí để đánh giá thế nào là “trung thành với lợi ích của công ty” Nếu hiểu dựa trên định nghĩa về trung thành của Từ điển tiếng Việt thì: “trung thành” là trước sau một lòng một dạ, giữ trọn niềm tin, giữ trọn những tình cảm gắn bó, những điều đã cam kết đối với ai hay cái

gì105 Với ý nghĩa này, trách nhiệm của GĐ/TGĐ là phải luôn trước sau một lòng một

dạ với công ty và không được có những hành vi tư lợi cho mình hoặc cho những cá nhân, tổ chức khác Hay nói cách khác, trách nhiệm trung thành được thể hiện qua hai nhóm hành vi sau: (i) không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; và (ii) không tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác106

Thứ nhất, GĐ/TGĐ không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty

Những thông tin, bí quyết kinh doanh đều là những tài sản rất giá trị và ảnh hưởng rất lớn tới sự sống còn của CTCP Đây là vấn đề CTCP quan tâm khi tiếp nhận một lao động mới, nhất là người nắm giữ các vai trò chủ chốt trong CTCP Hiện nay, nhiều CTCP đều có quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin trong Điều lệ công ty và các quy chế quản lý nội bộ, ví dụ như CTCP Vinamilk quy định các chức danh quản

lý công ty phải “chịu trách nhiệm bảo mật các thông tin của Công Ty theo quy định của pháp luật và phải tiếp tục bảo mật trong thời hạn năm (05) năm tiếp theo kể từ thời điểm không còn đảm nhận vị trí”107 Ngoài ra, nghĩa vụ bảo mật thông tin còn được quy định trong thỏa thuận hoặc hợp đồng giữa CTCP với GĐ/TGĐ Các hợp

104 DPH (2015), “Pháp luật của một số quốc gia về nghĩa vụ, trách nhiệm của người quản lý công ty, bài học cho Việt Nam hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp”, https://pbgdpl.hanoi.gov.vn/nghien-cuu-trao-doi/- /asset_publisher/sxBNLsQSLyY8/content/phap-luat-cua-mot-so-quoc-gia-ve-nghia-vu-trach-nhiem-cua- nguoi-quan-ly-cong-ty-bai-hoc-cho-viet-nam-hoan-thien-phap-luat-ve-doanh-nghiep-, truy cập ngày 25/5/2022

105 Trung tâm Từ điển học (2013), tlđd (87), tr 1348

106 Nguyễn Thị Diễm Phượng (2018), Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp: Kinh nghiệm ở một số quốc gia và đề xuất hoàn thiện cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Kinh tế TP.HCM, tr

45

107 Điểm c khoản 7.1 Điều 4 Quy chế nội bộ về quản trị công ty của CTCP Vinamilk năm 2021

đồng hoặc thỏa thuận bảo mật không trái luật sẽ có hiệu lực pháp luật và là công cụ hữu hiệu để công ty bảo vệ bí mật kinh doanh

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam cũng cấm GĐ/TGĐ tước đoạt cơ hội của công ty Tuy nhiên, các văn bản này vẫn chưa làm rõ trường hợp nào được coi là “cơ hội kinh doanh của công ty” Trong khi đó, án lệ của Mỹ đã lý giải rất cụ thể thế nào là “cơ hội của công ty”, ví dụ trong án lệ Kelegian v Mgrdichian108, tòa án bang California

đã công nhận học thuyết cơ hội của công ty (corporate opportunity doctrine) và xác định “cơ hội kinh doanh của công ty” như sau: “Có 3 tiêu chí dùng để xác định “cơ hội kinh doanh của công ty”: “phạm vi kinh doanh”, “lợi ích và mong đợi”, “sự công bằng” “Cơ hội kinh doanh của công ty” tồn tại khi “hoạt động được đề xuất” liên quan một cách hợp lý đến hoạt động kinh doanh hiện thời hoặc tiềm năng của công

ty và công ty có khả năng sử dụng” Hay trong vụ kiện Guth v Loft, Inc109, tòa án bang Delaware nhận định rằng, nếu có một cơ hội kinh doanh được đưa ra cho NQLCT mà công ty có khả năng tài chính để tiếp nhận, tức là “về mặt bản chất cơ hội này nằm trong phạm vi kinh doanh của công ty và về mặt thực tế cơ hội này công

ty có thể tận dụng được” 110, thì trường hợp này được coi là công ty có lợi ích đối với

cơ hội, và bằng việc nắm bắt cơ hội này, NQLCT được coi là có xung đột lợi ích với công ty, vì vậy, luật bang này không cho phép NQLCT nắm bắt cơ hội cho riêng mình

Như vậy, “cơ hội của công ty” được hiểu là những sự kiện, hoàn cảnh xảy ra, làm cho công ty đạt được hoặc có khả năng đạt được những lợi ích nhất định111 Một

cơ hội được coi là “cơ hội của công ty” khi: (i) cơ hội đó thuộc phạm vi kinh doanh của công ty; (ii) cơ hội đó được tìm kiếm, phát hiện hoặc có được do sử dụng nguồn lực của công ty; (iii) có căn cứ rõ ràng rằng công ty có lợi ích trên cơ hội đó; (iv) công

ty phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực tài chính để nắm bắt và thực hiện cơ hội; (v) công ty không từ chối cơ hội này112 Thông thường cơ hội của công ty được nắm bắt thông qua hành vi của GĐ/TGĐ, vậy để xác định cơ hội mà GĐ/TGĐ tìm kiếm được hoặc đang nắm bắt là cơ hội của công ty hay là cơ hội của cá nhân GĐ/TGĐ, chúng ta cần xem xét đủ các tiêu chí trên Nếu một cơ hội thỏa mãn các tiêu chí trên thì GĐ/TGĐ không được chiếm đoạt, sử dụng cơ hội đó cho mục đích cá nhân

Thứ hai, GĐ/TGĐ không tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác

Nhìn chung, trách nhiệm trung thành yêu cầu khi xảy ra xung đột lợi ích thì lợi ích của CTCP được ưu tiên113 Nhưng trong thực tế không thể tránh khỏi việc GĐ/TGĐ của CTCP lợi dụng vị trí của mình để sử dụng tài sản của công ty để tư lợi

108 Kelegian v Mgrdichian, 33 Cal App 4th 982, 39 Cal Rptr 2d 390 (Cal Ct App 1995), https://casetext.com/case/kelegian-v-mgrdichian/, truy cập ngày 27/5/2022

109 Guth v Loft, Inc 5 A.2d 503 (Del 1939), https://casetext.com/case/loft-v-guth, truy cập ngày 27/5/2022

110 Đỗ Minh Tuấn (2015), “Nghĩa vụ trung thành của người quản lý công ty cổ phần”, http://www.lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=208548#:~:text=Ngh%C4%A9a%20v%E1%BB

%A5%20trung%20th%C3%A0nh%20l%C3%A0,c%C3%B3%20xung%20%C4%91%E1%BB%99t%20l%E 1%BB%A3i%20%C3%ADch, truy cập ngày 27/5/2022

111 Đỗ Minh Tuấn (2015), tlđd (110), truy cập ngày 27/5/2022

112 Đỗ Minh Tuấn (2018), tlđd (89), tr 149 – 150

113 Đây cũng là quan điểm được ghi nhận trước đó trong án lệ Bristol & West Building Society v Mothew:

“NQLCT phải hành động dựa trên lòng trung thành đối với công ty và cổ đông; dứt khoát không được tìm kiếm lợi ích cá nhân (tư lợi) từ vị trí được ủy thác; không thể tự đặt mình vào vị trí mà có thể dẫn tới sự mâu thuẫn, xung đột giữa lợi ích cá nhân của mình với của công ty” (Xem Mothew (T/A Stapley & CO) v Bristol & West Building Society (1996) EWCA Civ 533 (24th July, 1996), https://vlex.co.uk/vid/bristol-and-west-building-

793790301, truy cập 25/4/2022; và Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (15), tr 24)