ASEAN những trường hợp nhà đầu tư ASEAN bị từ chối lợi ích bởi nước nhận đầu tư

1 BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI BÀI TẬP HỌC KỲ MÔN PHÁP LUẬT CỘNG ĐỒNG ASEAN ĐỀ BÀI 02 Phân tích một số vấn đề pháp lý về “Nhà đầu tư ASEAN”theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (.

1

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP HỌC KỲ

MÔN:

PHÁP LUẬT CỘNG ĐỒNG ASEAN

ĐỀ BÀI: 02 Phân tích một số vấn đề pháp lý về “Nhà đầu tư ASEAN”theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA)

HỌ TÊN : Nguyễn Đức Duy MSSV : 430515

2

Mục lục

Mở đầu ……… 1

Nội dung ……… 2

1 Khái niệm Nhà đầu tư ASEAN ……… 2

2 Các quyền mà Nhà đầu tư ASEAN được hưởng ……… 2

3 Những trường hợp Nhà đầu tư ASEAN bị từ chối lợi ích bởi nước nhận đầutư……… 5

Kết Luận ……… 7

Danh mục tài liệu tham khảo ……… 8

1

MỞ ĐẦU

Ra đời từ năm 1967, song trong những năm đầu hợp tác, ASEAN chủ yếu tập trung vào các vấn đề chính trị, an ninh nhằm ổn định tình hình khu vực, tạo nền tảng cho quá trình hợp tác kinh tế sau này Đặc biệt, khi cộng đồng kinh tế ASEAN hình thành đã tạo ra dòng lưu chuyển tự do của hàng hoá, dịch vụ, đầu tư, vốn và lao động lành nghề Cùng với

đó, môi trường đầu tư thuận lợi, nhiều ưu đãi đã thu hút các nhà đầu tư ASEAN đầu tư vào

khu vực Để tìm hiểu sâu hơn về vấn đề này, em xin chọn đề tài số 02: “Phân tích một số

vấn đề pháp lý về “Nhà đầu tư ASEAN” theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009: khái niệm, các quyền mà nhà đầu tư ASEAN được hưởng

và những trường hợp Nhà đầu tư ASEAN bị từ chối lợi ích bởi nước nhận đầu tư” để

nghiên cứu, tìm hiểu và làm bài tập học kỳ

2

NỘI DUNG

1 Khái niệm Nhà đầu tư ASEAN:

Về khái niệm nhà đầu tư ASEAN được quy định tại khoản d Điều 4 ACIA 2009 như

sau: “Nhà đầu tư được hiểu là công dân của quốc gia thành viên hoặc là một pháp nhân của quốc gia thành viên đang, hoặc đã tiến hành đầu tư trong lãnh thổ nước thành viên khác”

Có thể thấy rằng, ACIA mở rộng bảo hộ cho các nhà đầu tư từ bên ngoài ASEAN Một nhà đầu tư như vậy có thể trở thành Nhà đầu tư ASEAN bằng cách thành lập một pháp nhân tại bất kỳ Quốc gia Thành viên ASEAN nào (Pháp nhân ASEAN ), từ đó có thể đầu tư vào Quốc gia Thành viên ASEAN khác Quốc gia hoặc pháp nhân của nước thứ ba phải sở hữu hoặc kiểm soát (nghĩa là có quyền quyết định phần lớn các giám đốc của mình hoặc chỉ đạo hợp pháp các hành động của) pháp nhân ASEAN Quốc gia sau cũng phải thực hiện các hoạt động kinh doanh thực chất tại Quốc gia Thành viên ASEAN nơi nó được thành lập đầu tiên

2 Các quyền mà nhà đầu tư ASEAN được hưởng:

2.1 Mở cửa đầu tư:

Tại Điều 3 Khoản 3 Hiệp định ACIA quy định tự do hóa đầu tư sẽ được thực hiện trong những lĩnh vực sau: sản xuất công nghiệp; nông nghiệp; ngư nghiệp; lâm nghiệp; khai khoáng và khai thác đá; các ngành dịch vụ liên quan tới ngành sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, ngư nghiệp, lâm nghiệp, khai khoáng và khái thác đá Bên cạnh đó để tiến hành tự

do hóa một số lĩnh vực, dịch vụ sẽ phát sinh trong tương lai ACIA qui định hoạt động tự

do hóa cũng được mở rộng đối với bất kì lĩnh vực nào được tất cả các quốc gia thành viên tán thành

Để hỗ trợ thúc đẩy khu vực ASEAN thành một khu vực đầu tư thống nhất với các điều kiện thuận lợi cho đầu tư trong nước và quốc tế, thông qua ACIA, tất cả các quốc gia thành viên thống nhất: (i) tạo ra môi trường thuận lợi nhằm thúc đẩy mọi hình thức đầu tư

và các khu vực tăng trưởng mới tại ASEAN; (ii) Xúc tiến đầu tư nội ASEAN, đặc biệt là đầu tư từ ASEAN-6 (Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore và Thái Lan) vào các nước ASEAN kém phát triển hơn; (iii) Hỗ trợ các danh nghiệp vừa và nhỏ tăng trưởng

3

và phát triển; và (iv) Khuyến khích các sáng kiến đầu tư chung tập trung vào các cụm và mạng lưới sản xuất khu vực

Liệt kê các lĩnh vực được phép mở cửa và đầu tư hóa cũng nhưng giới hạn những hoạt động đầu tư không thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định là một biện pháp thu hút đầu tư mà ACIA đã làm được, bởi các nhà đầu tư sẽ rất rõ ràng tron việc đầu tư vào lĩnh vực nào được ASEAN mở cửa theo chính sách và thực hiện tự do hóa tránh được việc các nhà đầu tư xác định sai phạm vi mở cửa và tự do hóa gây nên những thiệt hai từ phía nhà đầu tư từ đó làm giảm sức hút đầu từ từ thị trường ASEAN

2.2 Không phân biệt đối xử:

Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) và Đối xử tối huệ quốc (MFN) là nhóm nguyên tắc cơ bản trong thương mại quốc tế được áp dụng cho việc dành những ưu đãi ngang bằng cho các nhà đầu tư nước ngoài với nhau khi đầu tư vào thị trường nội địa một quốc gia bất

kỳ trong khu vực và ngang bằng với nhà đầu tư trong nước trong cùng lĩnh vực đầu tư tại thị trường quốc gia có sự tham gia đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài ACIA đã kế thừa và ghi nhận lại 2 nguyên tắc cơ bản và quan trọng này nhằm đem lại sự công bằng trong thương mại đầu tư cho các nhà đầu tư tranh trường hợp các nhà đầu tư cảm thấy bị phân biệt đối

xử khi đầu tư vào khu vực so với các nhà đầu tư nước ngoài khác hoặc các nhà đầu tư trong nước cùng một lĩnh vực đầu tư

Nguyên tắc đối xử quốc gia yêu cầu nước thành viên đối xử với các nhà đầu tư của các nước thành viên khác và khoản đầu tư của họ không kém thuận lợi hơn những gì đã dành cho nhà đầu tư của nước mình, không chỉ giới hạn trong phạm vi tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư Theo nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, mọi nhà đầu tư ASEAN, bao gồm cả các nhà đầu tư từ các quốc gia không phải là thành viên ASEAN, phải được đối xử công bằng

2.3 Bảo hộ nhà đầu tư:

Thứ nhất, bồi thường trong trường hợp mất ổn định Theo Điều 12 Hiệp định ACIA

thì bồi thường trong trường hợp mất ổn định được hiểu như sau: “Mỗi quốc gia thành viên

sẽ dành cho các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thành viên khác, liên quan đến khoản đầu

tư của họ được bảo hộ chịu thiệt hại trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia đó do xung đột

vũ trang, nội chiến hoặc tình trạng khẩn cấp, đối xử không phân biệt đối với khoản bồi

4

thường, đền bù hoặc các khoản bồi thường có giá trị khác” Như vậy, các quốc gia thành

viên có nghĩa vụ phải bồi thường một cách bình đẳng cho các nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác nếu có thiệt hại trong lãnh thổ quốc gia mình vì lý do mất ổn định, xung đột vũ trang hoặc tình trạng khẩn cấp

Thứ hai, bảo hộ quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư Để thu hút các dòng

đầu tư nước ngoài vào khu vực, Điều 13 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) quy định sẽ đảm bảo cho nhà đầu tư ASEAN có quyền chuyển vốn và lợi nhuận ra khỏi nước nhận đầu tư một cách tự do và không chậm trễ (freely and without delay) Theo đó, các quốc gia thành viên sẽ cho phép nhà đầu tư ASEAN được chuyển các khoản đầu tư vào và

ra khỏi lãnh thổ của quốc gia thành viên nhận đầu tư một cách tự do và không chậm trễ, bao gồm: phần vốn góp, trong đó bao gồm cả phần vốn góp ban đầu; lợi nhuận, thu nhập

từ vốn, cổ tức, tiền bản quyền, phí cấp phép, phí hỗ trợ kĩ thuật và phí quản lí, lãi và các thu nhập khác thu được từ bất kì khoản đầu tư nào được bảo hộ; tiền thu được từ việc bán một phần hoặc toàn bộ hoặc thanh lí bất kì khoản đầu tư nào được bảo hộ; các khoản tiền trả theo hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng cho vay; các khoản bồi thường trong trường hợp xung đột hoặc tịch biên; các khoản tiền phát sinh từ việc giải quyết tranh chấp; tiền lương

và khoản thù lao khác của người lao động được tuyển dụng và được cho phép làm việc liên quan tới khoản đầu tư được bảo hộ trong phạm vi lãnh thổ quốc gia đó

Thứ ba, trưng dụng và bồi thường Tại Điều 14 ACIA có quy định: “Các quốc gia

thành viên không được trưng dụng hoặc quốc hữu hoá đối với các khoản đầu tư, trừ trường hợp vì mục đích công cộng và phải có bồi thường thoả đáng, tương đương với giá thị trường của phần đầu tư bị tịch biên Đồng thời việc trưng dụng phải được thực hiện một cách bình đẳng (bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài) và trên cơ sở pháp luật” Với mục tiêu của ASEAN là điểm đến đầu tư hấp dẫn trong quá trình hội nhập khu

vực vào năm 2015, nhằm tạo ra một cơ chế đầu tư minh bạch, thông thoáng và tự do thep đúng tiêu chí khi hội nhập kinh tế ASEAN, nên việc đảm bảo lợi ích của nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ là vấn đề cần thiết phải quy định rõ ràng

Thứ tư, thế quyền Quy định tại Điều 15 ACIA, trong hoạt động thương mại, nếu

một bên xảy ra rủi ro mà đã được một quốc gia khác thay mặt bên chịu trách nhiệm bồi thường, bồi thường cho bên bị rủi ro thì cả hai bên bị rủi ro và bên bị bồi thường phải thừa

5

nhận việc bồi thường của quốc gia đó cũng như công nhận quốc gia đó chính là chủ thể mới thay thế cho bên bị bồi thường Đồng thời, việc nhượng quyền này cần phải được quốc gia

đó thông báo cho các bên có liên quan

Thứ năm, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư quốc gia và thành viên ACIA đã

quy định một phần riêng về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia thành viên từ Điều 28 đến Điều 41 Theo cơ chế này, tranh chấp được giải quyết thông qua hoà giải, tham vấn và trọng tài Phạm vi giải quyết tranh chấp là các tranh chấp ảnh hưởng đến quyền lợi

cơ bản của các bên liên quan cụ thể những tranh chấp về đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, quản trị cấp cao và Hội đồng quản trị, đối xử đầu tư, bồi thường trong trường hợp xung đột, chuyển tiền; quản lý, điều hành, bán hoặc huỷ bỏ một khoản đầu tư được cơ quan

có thẩm quyền của quốc gia thành viên có tranh chấp xác nhận bằng văn bản; khoản đầu tư của nhà đầu tư được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thành viên

bị thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra

3 Những trường hợp Nhà đầu tư ASEAN bị từ chối lợi ích bởi nước nhận đầu tư

Nước nhận đầu tư có thể từ chối bất kỳ lợi ích nào do ACIA trao cho nhà đầu tư trong các trường hợp tại khoản 1 Điều 19 Hiệp định ACIA, cụ thể như sau:

Thứ nhất, nhà đầu tư của một nước thành viên khác là pháp nhân của nước thành

viên khác đó và đối với các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đó nếu một nhà đầu tư của một nước không thành viên sở hữu hoặc kiểm soát pháp nhân và pháp nhân không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào trên lãnh thổ của nước thành viên khác đó

Tiêu chí đánh giá liệu nhà đầu tư của nước thứ ba có phải là công ty hình thức hay không là việc không có “hoạt động kinh doanh đáng kể” trên lãnh thổ của nước ASEAN khác Việc một nước ASEAN có thể chỉ từ chối lợi ích của hiệp định đối với một nhà đầu

tư là pháp nhân của một nước ASEAN khác nhưng thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư của một nước không thành viên, nếu nhà đầu tư không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào trên lãnh thổ nước nhà, phản ánh chính sách tự do hóa của ACIA nhằm thu hút đầu tư nước ngoài từ trong và ngoài khu vực ASEAN

Thứ hai, nhà đầu tư của một nước thành viên khác là pháp nhân của nước thành

viên khác đó và đối với các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đó nếu một nhà đầu tư của

6

nước từ chối sở hữu hoặc kiểm soát pháp nhân và pháp nhân không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào trên lãnh thổ của nước thành viên khác đó

Trường hợp này nhằm mục tiêu ngăn ngừa việc một nhà đầu tư/ đầu tư trong nước lợi dụng ACIA để được hưởng ưu đãi tốt hơn tại nước nhà mà lẽ ra dành cho các nhà đầu tư/khoản đầu tư nước ngoài Điều này có thể xảy ra khi các hoạt động đầu tư nước ngoài được đối xử tốt hơn so với đối xử quốc gia; trong trường hợp đó, việc thành lập công ty tại một nước thành viên ASEAN khác mà không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào với mục tiêu duy nhất là hưởng lợi thông qua đầu tư tại nước nhà cần được ngăn chặn Tương

tự, nhà đầu tư trong nước có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư - nhà nước theo quy định của ACIA với nước nhà của họ

Thứ ba, nhà đầu tư của nước thành viên khác là pháp nhân của nước thành viên

khác đó và đối với các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đó nếu các nhà đầu tư của một nước không thành viên sở hữu hoặc kiểm soát pháp nhân, và nước từ chối không duy trì quan hệ ngoại giao với nước không thành viên

Khi các lợi ích của ACIA có thể bị từ chối liên quan đến tình hình chính trị, trong trường hợp này, tiêu chí đơn giản là việc không có quan hệ ngoại giao giữa nước ASEAN

từ chối lợi ích và nước xuất xứ của nhà đầu tư Tuy nhiên, việc không có quan hệ ngoại giao không đồng nghĩa với việc không có cơ chế công nhận chung giữa các nước

Mục tiêu của khoản 1 về “Từ chối lợi ích” Điều 19 là để ngăn chặn cái gọi là “treaty shopping”, nói cách khác là âm mưu của các nhà đầu tư không thuộc phạm vi hiệp định của các khoản về giới hạn lợi ích của ACIA đối với các nhà đầu tư ASEAN bằng cách thành lập ra các công ty vì mục đích đặc biệt (hoặc công ty hình thức) trên lãnh thổ một nước thành viên bởi các cá nhân lẽ ra không nằm trong định nghĩa về nhà đầu tư hoặc nếu một nhà đầu tư của một nước thứ ba không có quan hệ ngoại giao với nước ASEAN từ chối lợi ích Lưu ý rằng từ chối lợi ích có thể là chỉ giữa các nhà đầu tư với nhau với tư cách là các pháp nhân

Đồng thời, tại khoản 2 Điều 19 quy định sau khi thông báo cho nước thành viên của nhà đầu tư, một nước thành viên có thể khước từ lợi ích của Hiệp định đối với các nhà đầu

tư của một nước thành viên khác và đầu tư của nhà đầu tư đó, nếu có căn cứ chứng rỏ rằng nhà đầu tư đó đã tiến hành đầu tư vi phạm với pháp luật trong nước của nước thành viên

7

khước từ lợi ích bằng cách trình bày sai về sở hữu trong những lĩnh vực đầu tư được bảo lưu cho các thể nhân và pháp nhân của nước thành viên từ chối lợi ích

KẾT LUẬN

Hiện nay, theo tiến trình hội nhập AEC, Hiệp định ACIA là khuôn khổ hợp tác đầu

tư quan trọng nhất giữa các quốc gia ASEAN Với Hiệp định ACIA, Việt Nam và các quốc gia thành viên AEC có một khuôn khổ pháp lý toàn diện và đáng tin cậy hơn nhằm thuận lợi hoá hoạt động đầu tư, cũng như đảm bảo lợi ích chính đáng của doanh nghiệp khi đầu

tư vào ASEAN

8

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình Pháp luật Cộng đồng ASEAN, Nxb Tư pháp

2 Andras Lakatos, Sách hướng dẫn về Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN

3 Nguyễn Quỳnh Anh, Bảo hộ quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư

ASEAN theo quy định của ASEAN và thực tiễn của Việt Nam, Tạp chí Luật học số

7/2019

4 Cao Phương Thảo, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) và chính sách FDI

tại Việt Nam, Tạp chí Tài chính quốc tế, số 5/2018

5 Nguyễn Tú, Bảo hộ đầu tư trong Luật Đầu tư 2014 và hiệp định đầu tư toàn diện

ASEAN (ACIA), Tạp chí Toà án nhân dân số 6/2018

6 Bùi Thị Ngọc Lan, Đoàn Quỳnh Thương, Những điểm mới của Hiệp định đầu tư

toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009, Tạp chí Kiểm sát số 14/2014