(TIỂU LUẬN) PHÂN TÍCH một số vấn đề PHÁP lý còn hạn CHẾ TRONG QUY ĐỊNH của PHÁP LUẬT về môi GIỚI THƯƠNG mại

Khái quát chung về môi giới thương mại “Theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học, môi giới được hiểu là người làm trung gian để cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau.1” Tương t

ĐÀO TẠO

KHOA LUẬT

BÀI TIỂU LUẬN MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI

ĐỀ TÀI: PHÂN TÍCH MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CÒN HẠN CHẾ TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI

THƯƠNG MẠI

Lời mở đầu

Môi giới thương mại là một trong những hoạt động trung gian thương mại quan trọng đối với nền kinh tế mang tính chất định hướng thị trường như hiện nay ở Việt Nam Nó không chỉ đóng vai trò là cầu nối các thương nhân, những người hoạt động thương mại lại với nhau mà còn giúp họ dễ dàng tìm kiếm các đối tác để giao kết hợp đồng thương mại và dịch vụ Môi giới thương mại là một hoạt động kinh doanh được pháp luật quản lý và điều chỉnh tại Luật thương mại 2005 Tuy nhiên qua thời gian thực tiễn áp dụng và thi hành cho thấy hoạt động môi giới vẫn gặp khá nhiều vướng mắt, làm ảnh hưởng đến sự phát triển của chính ngành dịch vụ này cũng như nền kinh tế Bài tiểu luận dưới đây xin được chỉ ra một số điểm hạn chế của ngành nghề môi giới

mà pháp luật điều chỉnh chưa phù hợp để giúp các doanh nghiệp hoạt động môi giới thương mại tránh được một số rủi ro thực tế

I Khái quát chung về môi giới thương mại

“Theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học, môi giới được hiểu là người làm trung gian để cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau.1” Tương tự với cách hiểu thông thường về môi giới, Điều 150 LTM năm 2005 đã định nghĩa môi giới thương mại như sau:

“ Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian ( gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ( gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ

và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới 2”

Môi giới thương mại có những đặc điểm sau:

- Chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong đó bên môi giới phải là thương nhân, có đăng kí kinh doanh để thực hiện dịch vụ môi giới thương mại và không nhất thiết phải có ngành nghề đăng

1 Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng,1997,tr.618

2 Điều 150 LTM năm 2005

kí kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của các bên được môi giới Pháp luật hiện hành không quy định bên được môi giới có nhất thiết phải là thương nhân hay không Trong hoạt động môi giới thương mại, không phải tất

cả các bên được môi giới mà chỉ bên được môi giới nào kí hợp đồng môi giới với bên môi giới thì giữa họ mới phát sinh quan hệ môi giới thương mại Ví dụ: Công ti cổ phần A kí hợp đồng thuê Công ty TNHH B làm môi giới trong việc tiêu thụ sản phẩm do Công ty A sản xuất ra, giữa Công ty A và Công ty B phát sinh quan hệ môi giới thương mại Công ty B tìm được Công ty C có nhu cầu mua các sản phẩm của Công ty A và giới thiệu Công ty A với Công ty C Do đó, giữa B và C có thể tồn tại hợp đồng môi giới hoặc không, nếu B và C kí hợp đồng môi giới thì giữa họ cũng phát sinh qua hệ môi giới thương mại

- Nội dung hoạt động môi giới rất rộng, bao gồm nhiều hoạt động như: tìm kiếm và cung cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với nhau, giúp đỡ các bên được môi giới soạn thảo văn bản hợp đồng khi họ yêu cầu Tuy nhiên trong các hoạt động môi giới thương mại ở từng lĩnh vực riêng biệt đều có quy định cụ thể của các văn bản pháp luật chuyên ngành

- Quan hệ môi giới thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới Trong mục 2 về hoạt động môi giới thương mại thuộc chương V, LTM năm

2005 quy định về hoạt động trung gian thương mại không đề cập về hình thức của hợp đồng môi giới thương mại Tuy nhiên, hợp đồng môi giới thương mại là loại hợp đồng dịch vụ thương mại nên theo quy định tại Điều 74 LTM năm

2005 thì hợp đồng môi giới nói riêng và hợp đồng dịch vụ nói chung được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể

II Những hạn chế trong các quy định của pháp luật về môi giới thương

mại

1 Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng môi giới

Quan hệ hợp đồng môi giới phát sinh giữa bên môi giới và bên được môi giới trong đó bên môi giới phải là thương nhân Luật Thương Mại 2005 chỉ quy định chung chung bên môi giới phải là thương nhân mà chưa quy định cụ thể các điều kiện chung của thương nhân hoạt động môi giới Chỉ trong trường hợp môi giới hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện theo quy định của nghị định số 59/2006/NĐ CP ngày 12/06/2009 của chính phủ về quy định chi tiết Luật Thương Mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và các văn bản luật chuyên ngành thì điều kiện để thương nhân hoạt động môi giới mới được quy định rõ ràng Ví dụ trong Luật kinh doanh Bất động sản quy định rất rõ về điều kiện để thương nhân thực hiện kinh doanh dịch

vụ môi giới bất động sản Theo đó, tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản

Đối với bên được môi giới, các quy định của Mục 2 Chương V Luật Thương Mại 2005 về môi giới thương mại không quy định bên được môi giới có phải là thương nhân hay không? Nhưng nếu căn cứ vào khoản 3 Điều 11 định nghĩa về các hoạt động trung gian thương mại trong đó có hoạt động môi giới thương mại thì bên môi giới cũng phải là thương nhân Điều này dẫn đến nhiều bất hợp lý Bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không thực hiện dịch

vụ này do đó không thể bắt buộc họ cũng phải là thương nhân Nếu quan hệ là bên môi giới (bắt buộc phải là thương nhân) với bên được môi giới không phải là thương nhân ( một quan hệ khá phổ biến trong môi giới thương mại) sẽ không chịu

sự điều chỉnh của Luật Thương Mại vì không phải là hoạt động môi giới thương mại mà sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự Các quy định về môi giới trong Luật Thương Mại cũng sẽ không được áp dụng cho bên môi giới là thương nhân Theo Luật Thương Mại 2005 và các luật hiện hành khác quy định về môi giới thương mại như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật kinh doanh bất động sản, chức năng của người môi giới thương mại ở Việt Nam tương tự người môi giới thương

mại theo pháp luật của nước theo hệ thống pháp luật châu âu lục địa, điều đó nghĩa

là khi thực hiện hoạt động môi giới thương mại bên môi giới nhân danh chính mình

để quan hệ với các bên được môi giới và là người trung gian cho các bên trong quan

hệ giao dịch thương mại, giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan đến những giao dịch thương mại, đó là hoạt động trung gian chắp nối những giao dịch rất phong phú và đa dạng Có thể là giao dịch mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ thương mại để giúp các bên được môi giới đến được với nhau Khi thực hiện các hoạt động môi giới, bên môi giới có thể thực hiện các hoạt động tìm kiếm cung cấp thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới có thể tiếp xúc nhau, giúp đỡ các bên soạn thảo văn bản, hợp đồng khi họ yêu cầu sau đó các bên được môi giới trực tiếp ký kết hợp đồng với nhau Nếu bên môi giới thay mặt bên được môi giới ký kết hợp đồng với bên thứ 3 thì họ sẽ trở thành bên đại diện không đúng thẩm quyền của bên được môi giới Tuy nhiên, Luật Thương Mại 2005 không cấm các bên được môi giới ủy quyền cho bên môi giới ký kết hợp đồng với khách hàng Trong trường hợp này bên môi giới hành động với tư cách của bên đại diện, mà quan hệ môi giới thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới Đối tượng của hợp đồng môi giới chính là công việc môi giới, cung cấp cơ hội giao kết hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ 3

2 Hình thức của hợp đồng môi giới

Luật Thương Mại 2005 trong phần quy định về môi giới thương mại không có điều nào quy định về hình thức của hợp đồng môi giới thương mại trong khi đó hầu hết các hoạt động trung gian thương mại như ủy thác, đại diện cho thương nhân, đại

lý thương mại lại quy định phải được lập thành văn bản hoặc giao thức khác có giá trị tương đương Luật Thương Mại không quy định là một thiếu sót tuy nhiên, hợp đồng môi giới thương mại là một loại hoạt động dịch vụ nên theo quy định tại tại

Điều 74 khoản 1 Luật Thương Mại về hình thức của hợp đồng dịch vụ thì hợp đồng môi giới có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi

cụ thể

3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng môi giới

thương mại

Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới khi tham gia quan hệ hợp đồng môi giới được quy định trong Luật Thương Mại 2005, trong các luật về hoạt động môi giới đặc thù như môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải, môi giới chứng khoán, môi giới bất động sản

Về nghĩa vụ của bên môi giới

Theo các văn bản này, nhìn chung bên môi giới có các nghĩa vụ sau: bảo quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới, không được tiết lộ thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới; chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng của

họ không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có sự ủy quyền của bên được môi giới

Như vậy, khi thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới được quyền yêu cầu bên được môi giới cung cấp các mẫu hàng hóa, tài liệu để thực giận việc môi giới, khi bên được môi giới cung cấp những tài liệu đó thì bên môi giới phải có nghĩa vụ bảo quản và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới Nhằm bảo vệ quyền lợi của bên được môi giới, ngăn chặn khả năng bên môi giới thông đồng với bên thứ 3, Điều 151 khoản 2 Luật Thương Mại 2005 quy định bên môi giới không được tiết lộ cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới, tuy nhiên ở khía cạnh khác quy định này dẫn đến cách hiểu là bên môi giới sẽ không được quyền cung cấp thông tin cho bên thứ 3 có liên quan đến giao dịch mà họ chắp nối bởi trong nhiều trường hợp việc cung cấp thông tin cho

bên thứ 3 có thể làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới, do đó quy định này có thể cản trở hoạt động môi giới trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động môi giới khó có thể trở thành chuyên nghiệp

Trong quá trình môi giới, người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp

lý của các bên tham gia giao dịch mà họ dự định chắp nối Do chỉ là người trung gian đứng giữa trong quan hệ giao dịch thương mại nên bên môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của bên được môi giới Tuy nhiên, quy định về đảm bảo tư cách pháp lý của bên được môi giới chỉ phù hợp với dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là là thương nhân Còn trong dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là tổ chức, cá nhân không có tư cách thương nhân thì việc xác định tư cách pháp lý của các bên tương đối khó khăn và thực sự không cần thiết, nhiệm vụ của người môi giới là làm sao để các bên đi đến thống nhất thỏa thuận và

ký kết hợp đồng, công việc hợp đồng được thực hiện như thế nào không phải là trách nhiệm của họ Hơn nữa để đảm bảo tính khách quan, trung thực trong hoạt động môi giới pháp luật cũng quy định bên môi giới không được tham gia vào quá trình thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp được bên được môi giới ủy quyền thực hiện hợp đồng thì giữa họ phát sinh quan hệ đại diện theo

ủy quyền chứ không phải quan hệ môi giới

Về quyền của bên môi giới,

Quyền quan trọng đầu tiên của bên môi giới là quyền hưởng thù lao và tương ứng với nó là nghĩa vụ trả thù lao của bên được môi giới, thù lao môi giới là khoản tiền mà bên được môi giới trả cho bên môi giới khi bên môi giới đem đến cho họ cơ hội giao kết hợp đồng Điều 53 khoản 1 Luật Thương Mại 2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới của bên môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký kết hợp đồng với nhau Quy định này chưa đảm bảo cho bên môi giới có trách nhiệm đối với hành vi của mình Chỉ khi hoạt động trung gian môi giới có kết quả thì bên môi giới mới được hưởng thù lao (nếu các bên không có thỏa thuận khác) Dưới góc độ thực tiễn và pháp lý, việc xác định

thời điểm hưởng thù lao trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác sẽ hạn chế việc bên được môi giới giới trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi giới

Một quyền khác của bên môi giới đó là quyền được thanh toán các chi phí phát sinh liên quan đến hoạt động môi giới Điều 154 Luật Thương Mại 2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được môi giới phải thanh toán các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới kể cả khi việc môi giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới Hiện nay ở Việt Nam cũng như ở nhiều nước, thương nhân thực hiện dịch vụ môi giới như bất động sản, môi giới bảo hiểm, mua bán doanh nghiệp thường thu một khoản một khoản phí có tính tượng trưng từ bên được môi giới để trang trải trong hoạt động môi giới gọi là phí giao dịch Đây có thể hiểu

là chi phí tối thiểu của bên môi giới trong việc tìm kiếm đối tác cho bên được môi giới trong một thời gian nhất định Nếu bên được môi giới không sử dụng dịch vụ của bên môi giới thì khoản thu đó có thể được xem là khoản chi phí cho việc môi giới nhưng không có kết quả Nhưng nếu giao dịch thành công thì bên môi giới sẽ được hưởng thù lao

Tuy nhiên Luật Thương Mại 2005 không có sự phân định rõ ràng khi nào thì bên môi giới được hưởng thù lao và khi nào được hưởng chi phí môi giới, mặt khác, Luật Thương Mại không có quy định bên môi giới phải tiến hành một công việc cụ thể nào thì việc tính phí sẽ không rõ ràng khi các bên không có thỏa thuận về vấn đề này Trong thực tế, cũng có trường hợp bên môi giới ký hợp đồng môi giới với cả hai bên môi giới, khi đó bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới theo hợp đồng đã ký kết với cả hai bên hay không? Và thù lao sẽ được tính như thế nào? Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có quy định rõ ràng về vấn đề này Điều này cũng có nghĩa, bên môi giới cũng có thể được hưởng cả hai khoản thù lao và chi phí theo thỏa thuận trong khi họ chỉ phải chắp nối một quan hệ hợp đồng

Một vấn đề khác liên quan đến hưởng thù lao của các bên môi giới là các trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của chủ thể này Vấn đề này chưa được quy định

trong Luật Thương Mại 2005, trong thực tiễn nảy sinh nhiều trường hợp, sau khi giao kết hợp đồng, các bên được môi giới phát hiện bên môi giới có hành động không trung thực gây thiệt hại cho bên được môi giới thì bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới hay không Thực tế này dẫn đến nhiều quan điểm khác nhau Có ý kiến cho rằng một khi bên môi giới đã gây ra thiệt hại cho bên được môi giới thì cho dù bên được môi giới có giao kết hợp đồng theo sự chắp nối của họ thì bên môi giới cũng không được hưởng thù lao do họ đã vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, cũng có ý kiến cho rằng pháp luật đã quy định bên môi giới được hưởng thù lao từ thời điểm các bên được môi giới ký kết hợp đồng với nhau Vì vậy trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác, việc các bên môi giới ký hợp đồng với nhau

sẽ làm phát sinh quyền được hưởng thù lao của bên môi giới, bất kể trước đó bên môi giới có gây thiệt hại cho bên được môi giới hay không Còn việc bên môi giới gây ra thiệt hại cho bên được môi giới sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng

Về quyền của bên được môi giới,

Luật Thương Mại Việt Nam cũng có xu hướng không quy định quyền được hưởng lợi ích của bên được môi giới từ bên môi giới, có người cho rằng việc quy định như vậy có nghĩa là trong hợp đồng môi giới, bên được môi giới có thể được hưởng hoặc không được hưởng từ bên môi giới những cơ hội giao kết hợp đồng cần thiết mang không bắt buộc bên môi giới phải cung cấp cũng có ý kiến cho rằng đây

là thiếu sót của nhà làm luật vì không thể có một quan hệ song vụ nào mà quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự tương xứng như vậy Đây là một trong những hạn chế của Luật Thương Mại 2005 Bên môi giới là bên chắp nối quan hệ giao dịch thương mại giữa các bên có nhu cầu Thực tế bên môi giới nhận tài liệu, thông tin

và mang những thông tin đó đi mời chào, tìm kiếm cho bên được môi giới thì có thể hiểu là bên được môi giới đã sử dụng dịch vụ của bên môi giới trong tìm kiếm đối tác Vì vậy, dù không tìm kiếm đối tác thì bên được môi giới cũng phải có nghĩa vụ

trả chi phí cho bên môi giới, trong trường hợp này, pháp luật không phân biệt giới hạn của việc sử dụng dịch vụ môi giới và mục đích mà bên môi giới đặt ra

4 Chấm dứt hợp đồng môi giới

Luật Thương Mại 2005 không quy định về các trường hợp chấm dứt hợp đồng môi giới, tuy nhiên, căn cứ vào Điều 422 Bộ luật dân sự 2015 về các trường hợp chấm dứt hợp đồng dân sự thì hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt trong các trường hợp sau: Hợp đồng đã được hoàn thành; Theo thỏa thuận của các bên; Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện: Hợp đồng bị huỷ bỏ,

bị đơn phương chấm dứt thực hiện; Hợp đồng không thể thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có thể thỏa thuận thay thế đối tượng khác hoặc bồi thường thiệt hại; Các trường hợp khác do pháp luật quy định

Luật Thương Mại hiện hành không quy định về quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng của các bên tham gia hợp đồng môi giới thương mại, tuy nhiên hợp đồng này là một loại hợp đồng dịch vụ nên theo điều 520 Bộ luật dân sự 2015, các bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng nếu việc tiếp tục thực hiện thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình nhưng phải thông báo trước cho bên môi giới một khoản thời gian hợp lý và thanh toán tiền công môi giới

Nếu bên môi giới không thực hiện nghĩa vụ của mình hay thực hiện không đúng thời hạn thì bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng dịch vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại

III KẾT LUẬN

Hoạt động môi giới thương mại ra đời bắt nguồn từ nhu cầu của các chủ thể trong nên kinh tế mang tính toàn cầu và chuyên môn hóa ngày càng cao Để hoạt động môi giới thương mại diễn ra một cách lành mạnh và có tổ chức, phát huy được vai trò của

nó đối với nền kinh tế, Luật Thương mại năm 2005 đã dành một phần quy định riêng