TIÊU LUẬN MÔN LUẬT ĐẦU TƯ_ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI Hình thức đầu tư theo hợp đồng là một trong số những hình thức đầu tư được pháp luật Việt Nam quy định ngay từ khi bước vào thời kì đổi mới. Trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng, các chủ thể ràng buộc với nhau bằng các cam kết trong hợp đồng, hợp đồng là cơ sở chủ yếu cho phép xác định quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các nhà đầu tư. Hai hình thức đầu tư theo hợp đồng phổ biến đó là Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) và Hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP). Trong phạm vi bài này, em xin nêu ra khái quát một số điểm về Hợp đồng BCC, Hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT) và Hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO) thuộc hợp đồng theo phương thức đối tác công tư; từ đó đưa ra một số điểm khác biệt giữa các hợp đồng này.
Trang 1M C L C Ụ Ụ
I Khái quát về một số hình thức đầu tư theo hợp đồng
2
1 Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Hợp đồng BCC)
2
2 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) và Hợp
II Sự khác biệt của các hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC,
Trang 2MỞ ĐẦU
Hình th c đ u t theo h p đ ng là m t trong s nh ng hình th c đ u t đ c ứ ầ ư ợ ồ ộ ố ữ ứ ầ ư ượ pháp lu t Vi t Nam quy đ nh ngay t khi b c vào th i kì đ i m i Trong quan h ậ ệ ị ừ ướ ờ ổ ớ ệ
đ u t theo h p đ ng, các ch th ràng bu c v i nhau b ng các cam k t trong h p ầ ư ợ ồ ủ ể ộ ớ ằ ế ợ
đ ng, h p đ ng là c s ch y u cho phép xác đ nh quy n, nghĩa v và l i ích c a ồ ợ ồ ơ ở ủ ế ị ề ụ ợ ủ các nhà đ u t Hai hình th c đ u t theo h p đ ng ph bi n đó là H p đ ng h p ầ ư ứ ầ ư ợ ồ ổ ế ợ ồ ợ tác kinh doanh (BCC) và H p đ ng đ u t theo ph ng th c đ i tác công t (PPP).ợ ồ ầ ư ươ ứ ố ư Trong ph m vi bài này, em xin nêu ra khái quát m t s đi m v H p đ ng BCC, ạ ộ ố ể ề ợ ồ
H p đ ng ợ ồ xây d ng - kinh doanh - chuy n giao (BOT) và H p đ ng xây d ng – sự ể ợ ồ ự ở
h u – kinh doanh (BOO) thu c h p đ ng theo ph ng th c đ i tác công t ; t đó ữ ộ ợ ồ ươ ứ ố ư ừ
đ a ra m t s đi m khác bi t gi a các h p đ ng này ư ộ ố ể ệ ữ ợ ồ Bài làm c a em v n còn ủ ẫ nhi u thi u sót, mong các th y, cô giáo trong t b môn góp ý đ em hi u h n v n ề ế ầ ổ ộ ể ể ơ ấ
đ này.ề
Em xin chân thành c m n!ả ơ
Trang 3NỘI DUNG
I Khái quát về một số hình thức đầu tư theo hợp đồng
1 Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Hợp đồng BCC)
H p đ ng h p tác kinh doanh ợ ồ ợ (sau đây g i là h p đ ng BCC) là h p đ ng ọ ợ ồ ợ ồ
đ c ký gi a các nhà đ u t nh m h p tác kinh doanh, phân chia l i nhu n, phân ượ ữ ầ ư ằ ợ ợ ậ chia s n ph m theo quy đ nh c a pháp lu t mà không thành l p t ch c kinh t ả ẩ ị ủ ậ ậ ổ ứ ế1
H p đ ng BCC là m t trong s nh ng hình th c đ u t đ c pháp lu t quy ợ ồ ộ ố ữ ứ ầ ư ượ ậ
đ nh t i kho n 4 Đi u 21 Lu t Đ u t năm 2020.ị ạ ả ề ậ ầ ư
T i Đi u 27 Lu t Đ u t 2020 có quy đ nh v ch th c a h p đ ng BCC là ạ ề ậ ầ ư ị ề ủ ể ủ ợ ồ các nhà đ u t Đó là t ch c, cá nhân th c hi n ho t đ ng đ u t kinh doanh, g mầ ư ổ ứ ự ệ ạ ộ ầ ư ồ nhà đ u t trong n c, nhà đ u t n c ngoài và t ch c kinh t có v n đ u t ầ ư ướ ầ ư ướ ổ ứ ế ố ầ ư
n c ngoài N u nh h p đ ng BCC đ c ký k t, th ng th o gi a các nhà đ u t ướ ế ư ợ ồ ượ ế ươ ả ữ ầ ư trong n c thì s th c hi n theo quy đ nh c a B lu t dân s và các văn b n h ng ướ ẽ ự ệ ị ủ ộ ậ ự ả ướ
d n thi hành Khiẫ nhà đ u t trong n c th ng l ng, đàm phán ti n đ n ký k t ầ ư ướ ươ ượ ế ế ế
h p đ ng v i nhà đ u t n c ngoài ho c gi a các nhà t n c ngoài thì trình t , ợ ồ ớ ầ ư ướ ặ ữ ư ướ ự
th t c c p Gi y ch ng nh n đăng ký đ u t theo quy đ nh t i Đi u 38 c aủ ụ ấ ấ ứ ậ ầ ư ị ạ ề ủ Lu t ậ
Đ u t năm 2020 Các ch th này vào v trí bình đ ng v i nhau, cùng h ng t i ầ ư ủ ể ở ị ẳ ớ ướ ớ
l i ích chung khi tham gia vào h p đ ng h p tác kinh doanh Ví d : M t nhà đ u ợ ợ ồ ợ ụ ộ ầ
t n c ngoài (A) mu n đ u t xây d ng m t tr ng h c t i Vi t Nam và có nhu ư ướ ố ầ ư ự ộ ườ ọ ạ ệ
c u h p tác đ u t kinh doanh v i các nhà đ u t trong n c Nhà đ u t n c ầ ợ ầ ư ớ ầ ư ướ ầ ư ướ ngoài này đã kí k t h p đ ng h p tác kinh doanh v i m t nhà đ u t trong n c đế ợ ồ ợ ớ ộ ầ ư ướ ể xây d ng tr ng h c t nhân X.ự ườ ọ ư
Hợp đồng BCC bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa điểm thực hiện dự án đầu tư; Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;
1 Khoản 14 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020.
Trang 4Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng; Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; Trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp
Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp
Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật.2
BCC – Với vai trò là hợp đồng kinh tế mang lại nhiều lợi ích của hình thức đầu tư này là dễ tiến hành, dự án triển khai nhanh, thời hạn đầu tư không bị kéo dài, nhà đầu tư có thể sớm thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh do không mất thời gian thực hiện thủ tục thành lập pháp nhân và đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới Bên cạnh đó còn hạn chế khi mối quan hệ ràng buộc giữa các chủ thể của hợp đồng khá lỏng lẻo; Không có cơ chế đại diện chặt chẽ trong các giao dịch với bên thứ ba; Rủi ro khi một trong các bên tham gia hợp đồng chết, chấm dứt hoạt động…
Với ưu điểm dễ tiến hành, dễ triển khai nên điều kiện áp dụng hợp đồng BCC không quá phức tạp Hợp đồng BCC phải bằng văn bản, hình thức của hợp đồng chính là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, cho nên hợp đồng BCC cũng phải thỏa mãn các điều kiện quy định tại Điều 117 Bộ Luật Dân sự 2015 Hợp đồng BCC được kí kết có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài đó phải đăng kí đầu tư Đối với một số dự án các nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư Bên cạnh đó đối với những ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì các nhà đầu tư phải đáp ứng điều kiện đầu tư
2 Điều 28 Luật Đầu tư năm 2020
Trang 5kinh doanh Nội dung thẩm định đề nghị chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư bao gồm:
- Các nội dung thẩm định quy định tại khoản 3 Điều 33 Luật Đầu tư năm 2020
- Khả năng đáp ứng điều kiện giao đất, cho thuê đất đối với trường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; khả năng đáp ứng điều kiện chuyển mục đích sử dụng đất đối với dự án
có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất;
- Đánh giá việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (nếu có);
- Các điều kiện khác đối với nhà đầu tư theo quy định của pháp luật có liên quan
2 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) và Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO)
H p đ ng BOT và BOO là hai trong s nh ng lo i h p đ ng c a h p đ ng dợ ồ ố ữ ạ ợ ồ ủ ợ ồ ự
án PPP thu c ộ nhóm h p đ ng d án áp d ng c ch thu phí tr c ti p t ng i s ợ ồ ự ụ ơ ế ự ế ừ ườ ử
d ng ho c t ch c bao tiêu s n ph m, d ch v công.ụ ặ ổ ứ ả ẩ ị ụ
T i kho n 10 Đi u 3 Lu t Đ u t theo ph ng th c đ i tác công t năm 2020 ạ ả ề ậ ầ ư ươ ứ ố ư
có quy đ nh:ị Đ u t theo ph ng th c đ i tác công t (Public Private Partnership ầ ư ươ ứ ố ư
- sau đây g i là đ u t theo ph ng th c PPP ọ ầ ư ươ ứ ) là ph ng th c đ u t đ c th c ươ ứ ầ ư ượ ự
hi n trên c s h p tác có th i h n gi a Nhà n c và nhà đ u t t nhân thông qua ệ ơ ở ợ ờ ạ ữ ướ ầ ư ư
vi c ký k t và th c hi n h p đ ng d án PPP nh m thu hút nhà đ u t t nhân ệ ế ự ệ ợ ồ ự ằ ầ ư ư tham gia d án PPP ự
Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho
Trang 6nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này Hợp đồng PPP có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn tư nhân vào xây dựng hạ tầng, các công trình thiết yếu Thay vì phải bỏ vốn toàn bộ, thông qua hợp đồng PPP, Nhà nước đã thu hút vốn đầu tư tư nhân vào xây dựng Nhà nước áp dụng chính sách ưu đãi, hỗ trợ đầu tư cho nhà đầu tư để nhận lại hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua các phương thức chuyển giao quyền sở hữu từ nhà đầu tư Trên khía cạnh kinh tế, hợp đồng PPP giúp Nhà nước tiết kiệm vốn đầu tư nhưng vẫn đảm bảo phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng toàn diện ở các địa phương trong những lĩnh vực cụ thể Bao gồm: Giao thông vận tải; Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực; Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; Y tế; giáo dục - đào tạo; Hạ tầng công nghệ thông tin.3
Hợp đồng BOT cũng như BOO chỉ được kí kết khi chính thức được thủ tướng chính phủ phê chuẩn Trước khi kí kết hợp đồng nhà nước sẽ dựa vào những tiêu chí để xem xét có kí hợp đồng với doanh nghiệp đầu tư hay không Về chọn lọc doanh nghiệp đầu tư, nhà nước sẽ tìm kiếm những doanh nghiệp dự án đã có hồ sơ năng lực được kiểm định từ trước và năng lực tài chính để thiết kế, xây dựng cấp vốn và vận hành dự án đạt được các chỉ tiêu yêu cầu
a) Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)
Căn cứ theo điểm a khoản 1 Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 hợp đồng BOT là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống
cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự
án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước
3 Khoản 1 Điều 4 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020.
Trang 7Như vậy, về cơ bản hợp đồng BOT là một điển hình cho hình thức thực hiện
dự án đầu tư theo mô hình đối tác công tư, được kí kết giữa nhà nước vfa một doanh nghiệp khối tư nhân, thể hiện rằng nhà nước cho phép doanh nghiệp tiến hành xây dựng một cơ sở vật chất và sau đó được vận hành cơ sở vật chất này trong một khoảng thời gian xác định và khi hết thời hạn nhượng quyền, phải chuyển giao không bồi hoàn công trình của dự án cho chính phủ Doanh nghiệp này gọi là nhà đầu tư, phải tự mình thu xếp vốn cho dự án và tự trang trải các chi phí xây dựng và vận hành công trình của dự án Trong thời hạn nhượng quyền, nhà đầu tư được sử dụng doanh thu từ việc vận hành cơ sở vật chất Khi hết thời hạn nhượng quyền, nhà đầu tư có thể chuyển giao cơ sở vật chất ngay cho chính phủ hoặc có thể được vận hành công trình thêm một khoảng thời gian, nếu được chính phủ gia hạn Cơ chế này được sử dụng khá phổ biến do có cơ chế chia sẻ rủi ro khá tốt cho cả nhà nước và nhà đầu tư Hợp đồng BOT thường được sử dụng cho các
dự án đầu tư xây dựng các công trình công ích như xây cầu, kênh, đường, hầm, sân
ga, nhà máy điện…
b) Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO)
Tại điểm c khoản 1 Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 hợp đồng BOO là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, sở hữu, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chấm dứt hợp đồng Ví dụ doanh nghiệp đầu tư vốn xây dựng đường cao tốc, doanh nghiệp đó sẽ được thu phí trên đoạn đường cao tốc đó trong một khoảng thời gian nhất định
Hợp đồng BOO nhà đầu tư chịu trách nhiệm thiết kế, xây dựng, vận hành và bảo trì cơ sở vật chất là tài sản, cơ sở hạ tầng và họ được quyền sở hữu tài sản dự
án trong suốt vòng đời của nó Do đó, họ được hưởng mọi doanh thu thu được
Trang 8trong quá trình vận hành cũng như các khoản thu khác phát sinh trong suốt vòng đời của tài sản Tuy nhiên, mặc dù nhà đầu tư được quyền sở hữu tài sản, cơ sở hạ tầng, song các quyết định đối với tài sản có thể bị hạn chế khi thi hành bởi những điều khoản ràng buộc đã kí kết trong thỏa thuận với cơ quan nhà nước Hợp đồng BOO được kí kết trên nhiều lĩnh vực xây dựng khác nhau từ xây dựng đường xá, cầu cống, cho đến xây dựng những tòa nhà… được sử dụng cho mục đích công Trong xây dựng đường xá, bao gồm xây dựng đường bộ, đường hàng không, đường sắt, đường cao tốc, cầu vượt, … còn xây dựng các công trình khác như trường học, bệnh viện,… Trong các mô hình hợp tác công tư BOO là hình thức gần gũi nhất với hình thức tư nhân hóa Trong thời gian nhất định công trình thuộc sở hữu của nhà đầu tư nhưng thực chất công trình đó vẫn thuộc quyền sở hữu tối cao của nhà nước Trong khái niệm về hợp đồng BOO không đề cập đến yêu cầu chuyển giao công trình lại cho nhà nước khi hết thời hạn hợp đồng mà quy định nhà đầu tư sở hữu công trình sau khi hoàn thành nhưng chỉ "trong thời hạn nhất định" Có thể thấy rằng việc quy định như trên có ý nghĩa nhất định trong giai đoạn hiện nay, do những quy định về quyền sở hữu tài sản đối với người nước ngoài tương đối chặt chẽ và khác biệt so với công dân Việt Nam, mà hình thức đối tác công tư lại được áp dụng cho cả nhà đầu tư nước ngoài
II Sự khác biệt của các hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC, BOT,
BOO
Trang 9oại hợp
đồng
O
1 Chủ
thể
tham
gia
đầu
tư
Tất cả các nhà đầu tư đều
có quyền tham gia và có quyền ký
kết hợp đồng để hình thành quan hệ
đầu tư
Luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư
2 Lĩnh
vực
đầu
tư
Có quyền được đầu tư vào tất cả các lĩnh vực mà pháp luật
không cấm
Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo,
mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải…
3 Mục
đích
Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác
khi các bên hợp tác kinh doanh
Thu được lợi nhuận
và các quyền lợi ưu đãi khác,
có những đặc thù do có sự tham gia của các cơ quan nhà nước
có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến
Trang 10hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng
4 Triển
khai
thực
hiện
Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức,
quản lý doanh nghiệp chung, các
bên hợp doanh độc lập với nhau về
kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý
Việc hợp doanh cùng góp vốn,
phân chia kết quả kinh doanh tùy
thuộc vào kết quả kinh doanh “lời
ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỉ lệ góp
vốn của mỗi bên
Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy
chế do chính họ đặt ra và thỏa
thuận trong hợp đồng, có thể coi sự
thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện
sự nhất trí cao độ
Phải thành lập doanh nghiệp (Doanh nghiệp dự án)
để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp dự
án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh
tế, xã hội nhất định
Bảng so sánh trên đã thể hiện phần nào sự khác biệt giữa Hợp đồng hợp tác kinh doanh – BCC và nhóm Hợp đồng theo phương thức đầu tư công cụ thể là
BOT và BOO Tuy nhiên giữa BOT và BOO vẫn có những điểm khác biệt nhất định, trong nội dung các hoạt động mà nhà đầu tư có thể tiến hành đối với tài sản
dự án sau khi xây dựng xong, cả về việc vận hành, sở hữu và chuyển giao
Thứ nhất, về đặc điểm, cả BOT và BOO đều là hình thức đầu tư do nhà đầu tư
cấp vốn cho công trình, nhà đầu tư xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện dự án Nhưng đến giai đoạn cuối BOT phải thực hiện nghĩa vụ
Trang 11chuyển giao công trình lại cho chính phủ, chính phủ là chủ sở hữu Còn BOO thì không phải chuyển giao cho chính phủ, nhà đầu tư là chủ sở hữu nhưng chỉ trong một thời gian nhất định
Thứ hai, về rủi ro, cả BOT và BOO doanh nghiệp gánh chịu rủi ro trong giai
đoạn xây dựng, sở hữu dự án (nếu có) trong thời hạn nhượng quyền cũng như trong giai đoạn vận hành Tuy nhiên sau khi chuyển giao đối với BOT thì rủi ro thuộc về khối nhà nước, do đó có thể nói BOO doanh nghiệp gánh chịu gần như mọi rủi ro và sẽ chịu toàn bộ thiệt hại
KẾT LUẬN
Các quy định liên quan đến các loại hợp đồng nêu trên đã được pháp luật Việt Nam quy định tương đối đầy đủ, rõ ràng Mỗi loại hợp đồng có những ưu điểm, cũng như hạn chế nhất định, các nhà đầu tư có thế cân nhắc lựa chọn những hình thức đầu tư phù hợp
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1, Giáo trình Lu t Đ u t năm 2011, Nxb Công an nhân dân Hà N i;ậ ầ ư ộ