Chuyen de 2 nhung van de can luu y trong hoat dong doanh nghiep

– Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân; Điều 7 và 8 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp và đó chính là năng lực pháp luật dân sự của doanh ng

TÀI LIỆU LỚP BỒI DƢỠNG NGHIỆP VỤ PHÁP CHẾ VÀ QUẢN TRỊ DOANH NGHIỆP Hà Nội, tháng 9 năm 2017 BỘ TƢ PHÁP HỌC VIỆN TƢ PHÁP

Chương trình hỗ trợ pháp lý liên ngành dành cho doanh nghiệp

giai đoạn 2015-2020 - Bộ Tư pháp

CHUYÊN ĐỀ:

NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP

ThS Trương Thế Côn Giám đốc TTBDCB – Học viện Tư pháp

1 Xác định năng lực pháp luật của doanh nghiệp

Để xác định năng lực pháp luật của doanh nghiệp, cần xác định:

- Năng lực chủ thể của doanh nghiệp: Các Doanh nghiệp được thành lập hợp pháp dưới các hình thức công ty Trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh, Hợp tác xã, Doanh nghiệp tư nhân đều có năng lực pháp luật (Lưu ý: Các đơn vị phụ thuộc không có tư cách pháp nhân thì không có năng lực chủ thể)

- Năng lực hành vi: Phạm vi năng lực của Doanh nghiệp phụ thuộc vào ngành, nghề mà Doanh nghiệp đăng ký kinh doanh (Lưu ý: 1/ Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề; 2/ Ngành, nghề kinh doanh phải có Giấy phép KD…)

- Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập

và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân Người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân nhân danh pháp nhân trong quan hệ dân sự

Điều 86 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân, cụ thể như sau:

“1 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân

có các quyền, nghĩa vụ dân sự Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không

bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác

2 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được

cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp

nhân phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm ghi vào sổ đăng ký

3 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm chấm dứt pháp nhân.”

Luật doan nghiệp năm 2014 điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp, gồm: – Doanh nghiệp là công ty có tư cách pháp nhân: Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh

– Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân;

Điều 7 và 8 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp và đó chính là năng lực pháp luật dân sự của doanh nghiệp:

Điều 7 Quyền của doanh nghiệp

1 Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm

2 Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy

mô và ngành, nghề kinh doanh

3 Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và s dụng vốn

4 Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng

5 Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu

6 Tuyển dụng, thuê và s dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh

7 Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh

8 Chiếm hữu, s dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp

9 Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật

10 Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo

11 Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật

12 Quyền khác theo quy định của luật có liên quan

Điều 8 Nghĩa vụ của doanh nghiệp

1 Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh

2 Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê

3 Kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật

4 Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động; không được phân biệt đối x và xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người lao động trong doanh nghiệp; không được s dụng lao động cưỡng bức và lao động trẻ em; hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật

5 Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ theo tiêu chuẩn do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố

6 Thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký doanh nghiệp, đăng

ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan

7 Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợp phát hiện thông tin

đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời s a đổi,

bổ sung các thông tin đó

8 Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn

xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch s -văn hóa và danh lam thắng cảnh

9 Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách hàng và người tiêu dùng

Theo đó thì năng lực pháp luật dân sự của doanh nghiệp và cá nhân là tương đương nhau:

– Luật doanh nghiệp 2014 – Điều 7: Doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm

– Bộ luật dân sự 2014: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp luật định

Điều kiện của pháp nhân:

- Được thành lập hợp pháp;

- Có cơ cấu tổ chức chặc ch ;

- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó;

- Nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập Pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Năng lực hành vi tố tụng dân sự của đương sự:

Quyền dân sự của các cá nhân, cơ quan, tổ chức được quy định trong Bộ luật dân sự được pháp luật bảo hộ Khi các quyền này bị vi phạm thì những người được hưởng quyền có thể yêu cầu Nhà nước bảo vê Đây chính là năng lực pháp luật tố tụng dân sự Khoản 1 Điều 57 Bộ luật dân sự năm 2005 định nghĩa : Năng lực pháp luật tố tụng dân sự là khả năng có các quyền, nghĩa vụ trong tố tụng dân sự do pháp luật quy định Mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức có năng lực pháp luật tố tụng dân sự như nhau trong việc yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Cá nhân có năng lực dân sự từ khi sinh ra, pháp nhân có năng lực từ khi được thành lập hoặc đăng ký hoạt động Tuy nhiên, không phải cứ có năng lực pháp luật dân sự là cá nhân, pháp nhân có thể xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa

vụ dân sự của mình ngay được mà phải đáp ứng một số yêu cầu nhất định về độ tuổi, trí tuệ (đối với cá nhân); người đại diện (đối với pháp nhân)… Tương tự như trong pháp luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự quy định “năng lực hành vi tố tụng dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia tố tụng dân sự” (khoản 2

Điều 57) và để có năng lực tố tụng dân sự, đương sự cũng cần phải thỏa mãn một

số điều kiện về độ tuổi, trí tuệ (đối với đương sự là cá nhân); người đại diện (đối với đương sự là cơ quan, tổ chức) Cụ thể như sau:

- Đương sự là người từ đủ mười tám tuổi trở lên có đầy đủ năng lực hành

vi tố tụng dân sự, trừ người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 3 Điều 57);

- Đương sự là người chưa đủ mười sáu tuổi hoặc người mất năng lực hành

vi dân sự thì không có năng lực hành vi tố tụng dân sự Việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho những người này tại Tòa án do người đại diện hợp pháp của họ thực hiện (khoản 4 Điều 57);

- Đương sự là người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi đã tham gia lao động theo hợp đồng lao động hoặc giao dịch dân sự bằng tài sản riêng của mình được tự mình tham gia tố tụng về những việc có liên quan đến quan hệ lao động hoặc quan hệ dân sự đó Trong trường hợp này, Tòa án có quyền triệu tập người đại diện hợp pháp của họ tham gia tố tụng Đối với những việc khác, việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ tại Tòa án do người đại diện hợp pháp của họ thực hiện (khoản 6 Điều 57)

Người đại diện hợp pháp của đương sự trong những trường hợp này được xác định theo Điều 150 của Bộ luật dân sự, bao gồm cha, mẹ hoặc người giám

hộ đối với đương sự

- Đương sự là cơ quan, tổ chức do người đại diện hợp pháp (là người đứng đầu cơ quan, tổ chức hoặc người được người đứng đầu cơ quan, tổ chức ủy quyền nhân danh mình) tham gia tố tụng (khoản 7 Điều 57 Bộ luật dân sự)

2 Xác định người đại diện của doanh nghiệp

Người đại diện của Doanh nghiệp trong các giao dịch, hợp đồng với Ngân hàng phải là người đại diện hợp pháp Đại diện hợp pháp của Doanh nghiệp gồm:

2.1 Đại diện theo pháp luật;

Đại diện theo pháp luật là người đứng đầu Doanh nghiệp theo quy định của điều lệ hoặc pháp luật

Cách xác định người đại diện theo pháp luật:

- Công ty Nhà nước;

- Công ty Trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần;

- Công ty hợp danh;

- Hợp tác xã;

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;

- Doanh nghiệp tư nhân

Tình huống:

 Điều lệ của Công ty Trách nhiệm hữu hạn A quy định: “Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của Công ty” Nhưng trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh lại ghi tên người đại diện theo pháp luật là Giám đốc Trên thực tế thì Chủ tịch Hội đồng thành viên và Giám đốc là hai người khác nhau

 Ai là người đại diện theo pháp luật?

Ngày 26 tháng 11 năm 2014, tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XIII, đã thông qua Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 và chính thức có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2015 So với Luật Doanh nghiệp hiện hành (Luật Doanh nghiệp 2005), Luật Doanh nghiệp 2014 đã có những quy định mới được đánh giá cao, mang nhiều tích cực và tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp Một trong những quy định mới của Luật Doanh nghiệp 2014 là Điều 13 và Điều

14 quy định về Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Người đại diện theo pháp luật trước hết được quy định tại Bộ luật dân sự năm 2005 Cụ thể, Điều 140 Bộ luật Dân sự có quy định về “đại diện theo pháp luật” như sau: “Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định” Theo đó, Khoản 4 Điều 141 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã đưa ra khái niệm về “Người đại diện theo pháp luật” là:

“Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” Dựa trên khái niệm đó, Luật Doanh nghiệp đã xây dựng lên khái niệm về “người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” là: cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách

nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng Tài, Tòa

án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật Vậy Luật Doanh nghiệp 2014 có điểm gì mới, tiến bộ hơn về “người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” so với Luật Doanh nghiệp 2005?

Thứ nhất, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã có một điều khoản chung để quy định về vai trò, vị trí cũng như trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (Điều 13, Điều 14), thay vì nằm rải rác ở nhiều điều như luật hiện hành Việc quy định chung như vậy s giúp người tìm hiểu dễ dàng nắm bắt thông tin, dễ áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp

Thứ hai, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định công ty Trách nhiệm hữu hạn (TNHH) và công ty Cổ phần chỉ có 1 người đại diện theo pháp luật của công ty (Điều 46, Điều 67 đối với công ty TNHH và Điều 95 đối với công ty Cổ phần) Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp 2014 lại quy định: Công ty TNHH và công ty

Cổ phần “có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật Điều lệ công

ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” Trong thời kỳ hội nhập nền kinh tế thế giới, ở Việt Nam ngày càng có nhiều doanh nghiệp lớn, làm xuất hiện những nhu cầu Trong đó có nhu cầu nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh khác nhau mà bản thân cá nhân một người không thể đảm nhận hết vai trò quan trọng ấy Quy định mới này góp phần đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho doanh nghiệp, theo đó điều lệ công ty s quy định cụ thể về số lượng, chức danh quản lý, quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Thứ ba, đối với công ty Cổ phần, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã bỏ đi quy định “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác” (Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005) trừ quy định tại khoản 8 Điều 100 Luật Doanh nghiệp 2014 Việc bỏ đi quy định này s không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân trong nhiều lĩnh vực kinh doanh khác nhau, đồng thời s đáp ứng được các yêu cầu của các doanh nghiệp lớn

Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2014 còn nhiều quy định tiến bộ về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, được quy định cụ thể, chi tiết tại Điều

13 như sau:

“- Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì người đó phải cư trú ở Việt Nam và phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật khi xuất cảnh khỏi Việt Nam Trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền

- Trường hợp hết thời hạn ủy quyền theo khoản 3 Điều này mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây:

+ Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân trong phạm vi đã được

ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp;

+ Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, quyết định c người khác làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

- Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật và người này vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc bị chết, mất tích, tạm giam, kết án tù, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị c người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên

là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giam, kết án tù,

trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa

án tước quyền hành nghề vì phạm tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật hình sự thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên về người đại diện theo pháp luật của công ty

- Trong một số trường hợp đặc biệt, Tòa án có thẩm quyền có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật trong quá trình tố tụng tại Tòa án”

Trong một số trường hợp, việc đại điện theo pháp luật lại được hiểu chưa đúng v.v dẫn đến nhiều phát sinh, rắc rối không đáng có Đơn c như:

Một hợp đồng do Công ty A thực hiện được thông qua người đại điện theo Pháp luật – Giám đốc tên là B ký kết Hợp đồng này hợp lệ theo quy định của Pháp luật, tuy vậy sau này B được thay bởi C, sau đó C (thậm chí là Công ty A) tuyên bố không chịu trách nhiệm với các Hợp đồng do B ký ? Ở đây có sự lẫn lộn về nghĩa vụ của Pháp nhân với nghĩa vụ người đại điện: B chỉ là người đại diện theo pháp luật cho Công ty A khi ký hợp đồng, khi hợp đồng này được ký đúng luật thì d B là người đại diện hay thay bằng C hay D v.v thì hợp đồng vẫn luôn có hiệu lực, Công ty A luôn phải chịu trách nhiệm về hợp đồng đó, còn

B hay C là những người đại diện theo pháp luật cho công ty để ký, triển khai thực hiện hợp đồng đó mà thôi

Hoặc cũng có nhiều trường hợp - nhất là các hợp đồng mẫu “mặc định” cho rằng người đại diện theo Pháp luật của Công ty phải và luôn là Giám đốc nên một số biểu mẫu ghi luôn là Người đại diện theo pháp luật – Giám đốc công

ty, mà đã ghi như vậy thì cứ phải Giám đốc ký mới được, trong khi Người đại diện theo pháp luật của Công ty lại là Chủ tịch HĐQT v.v

Lại cũng có trường hợp, người diện theo pháp luật của doanh nghiệp sau khi được trao quyền, giữ con dấu, là chủ tài khoản cho rằng mình có toàn quyền quyết định mọi việc và không chịu hợp tác với (các) chủ sở hữu của doanh nghiệp v.v để điều hành doanh nghiệp theo đúng quy định ?

Lời giải của những bài toán trên là gì ? Trên cơ sở của Pháp luật hiện hành, các doanh nghiệp cần soạn thảo chi tiết, kỹ lưỡng các bản Điều lệ, Quy