Trường hợp và nguyên tắc áp dụng tập quán trong quản lý xã hội của nhà nước ở việt nam hiện nay

gia đềuxác định tập quánlà loạinguồn bổ sung của pháp luật và chỉ được áp dụng khi không có điềukhoản nào của văn bản quy phạmpháp luật quy định về vấn đề cần giải quyết, tuy nhiên, cũng

TRƯỜNG HỢP và nguyên TAC

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG QUẢN LÝ XÃ HỘI CỦA NHÀ NƯỚC

ở VIỆT NAM HIỆN NAY

• ĐINH THỊ TÂM

TÓM TẮT:

Để đảm bảo tính pháp lý củahoạt động áp dụng tậpquán ttong quản lýxã hội của Nhà nước, đòi hỏi việcáp dụng phải thuộc trường hợp đượcphép áp dụng và tuân theo các nguyên tắc nhấtđịnh Tuy nhiên,các quyđịnh phápluật hiện hành về vấn đềnày chưa đảm bảo sự thống nhất, điều này đã gây ra những vấn đề vướng mắctrongthực tiễn áp dụng Bài viếttập trung phân tích các quy địnhpháp luật Việt Namhiệnhành trong mộtsốlĩnh vực vềáp dụng tậpquán để xác định trường hợp và nguyên tắc áp dụng tập quán,nêu ranhữngvấn đề còn bất cập trongcác quyđịnh đó và đề xuấtmộtsốgiải pháp hoàn thiệnpháp luật

Từ khóa: tập quán, ápdụngtậpquán, nguyên tắc ápdụng tập quán, trườnghợp áp dụng tập quán

gia đềuxác định tập quánlà loạinguồn bổ sung của pháp luật và chỉ được áp dụng khi không có điềukhoản nào của văn bản quy phạmpháp luật quy định về vấn đề cần giải quyết, tuy nhiên, cũng có những trường hợp ngoại lệ thứ bậc ưu tiên áp dụngtập quán có thể vượt trên văn bản quy phạm phápluật1

1 Đặt vân đề

Trong hệ thống công cụ quản lý xã hội, mỗi

loạicôngcụ có vị trí, vaitrò khác nhau, tùy thuộc

vào điềukiện kinhtế, chính trị, văn hóa, xã hội,

tôn giáo, của mỗi quốc gia Trong lịch sử, có

những thời kỳ các quy phạm xã hộinhưtậpquán,

đạo đức, tín điều tôn giáo giữ vị trí hàng đầu

trong hệthôngcông cụquản lý xã hội Tuy nhiên,

cùng vớisựphát triển củađờisôngxã hội, vịtrí,

vaitrò củapháp luật tronghệ thốngcôngcụ quản

lý xã hội ngày càng được củng cốvà nâng cao

Pháp luậttrở nên có ưu thếhơn so với các quy

phạm xã hội khác Hiện nay, hầu nhưcác quốc

ở Việt Nam hiện nay,văn bảnquy phạm pháp luật được xác địnhlà loại nguồn chủ yếu và quan trọng nhất ttong điều chỉnh các quan hệ xã hội Tập quán được xác định làmột loại nguồn bổ sung củapháp luật Với tư cách là loại nguồn bổ sung của pháp luật, việc áp dụng tập quán chỉ được

34 SỐ 26-Tháng 11/2021

thực hiện trong những trường hợp nhất định và

phải tuân theo những nguyên tắc nhấtđịnh Bài

viết sẽ phân tíchcác quy định về áp dụng tậpquán

để nhậndiệntrường hợpvà nguyên tắcáp dụng

tập quán trong quản lý xã hội củaNhà nước ở Việt

Nam hiện nay

2 Trường hợp áp dụng tập quán trong quản

lý xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay

về trường hợp ápdụng tậpquán trongquản lý

xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay thì

trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành

có sựquy định không thôngnhất

Trong quan hệdân sự, khoản 2 Điều 5 Bộ luật

Dân sự năm 2015quy định: “Trường hợp các bên

không có thỏa thuận và pháp luật không quy định

thì có thể áp dụng tập quán ” , về cơ bản quy định

này mang tính kế thừa Bộ luật Dân sựnăm 2005

Cụthể, Điều3 Bộ luậtDân sự năm 2005 quy định:

“ Trong trường hợp pháp luật không quy định và

các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập

quán”.Mặc dù vậy, với một sự thay đổi nhỏ trong

cấutrúccâuvà ngôn từsử dụng, ý nghĩacủa 2 quy

định này lại cósự khác biệt đáng kể Theo Điều3

Bộ luật Dân sự năm 2005 thì pháp luật được ưu

tiênáp dụng đầu tiên, haynóimộtcách chính xác

hơn pháp luậtcó giá trị bắt buộc phải áp dụng, khi

đã có quy địnhpháp luật thì tậpquán không được

áp dụng Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật

Dân sự năm2015 thì đã có sựưu tiên thừa nhận

thỏa thuận của các bênhơn trong việc thiết lập,

thực hiện các quanhệdân sự sovới việc áp dụng

các quy định phápluật Sự thay đổi này là phùhợp

vớibảnchấtcủa quanhệ dân sự, đảm bảo tốt hơn

quyền tự do, tựnguyện, thỏa thuận trong xác lập,

thực hiện quan hệ dân sựcủa các bên Khi thỏa

thuận các bên có thể lựa chọn áp dụng tập quán

đểđiều chỉnh quan hệcủa mình

Như vậy, trongquan hệ dân sự, thỏa thuậncủa

các bên được xác định là căn cứ đầutiên để điều

chỉnhquan hệ;nếu các bên không có thỏa thuận

thì áp dụngcác quy địnhphápluật tươngứng;nếu

pháp luật chưa có quy định thì áp dụng tậpquán

Trường hợp “pháp luật không quy định” có thể

được hiểulà việc Nhà nướcchưa đặt ra quy định

hoặc đãcó quyđịnhmangtínhnguyên tắc và Nhà nước cho phépđược áp dụng tập quán Chẳng hạn, việc áp dụng tập quán về quyền nhân thân2; về xác định ranh giới giữa các bất động sản3; vềhình thức họ, hụi, biêu, phường4 thì không phải là trường hợp pháp luậtkhông quy địnhmà là trường hợp pháp luậtquy định nguyên tắc cho phép áp dụngtậpquán

Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 còn quy định về việc chophép các bêntrong quan hệ dân

sự có yếu tốnước ngoài được lựa chọn ápdụng tậpquántrongtrường hợpviệcáp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam5

Có thểnói, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự thay đổi tích cực, cởi mở hơn khi quy định về trườnghợp áp dụng tập quán Tuy nhiên,việc quy định “cóthể áp dụng tậpquán”khiến cho quy định này chưa thực sự đảm bảo được tính chuẩn mực, chưa ràng buộc được nghĩa vụ áp dụng tập quán của các chủ thể có thẩm quyền trong việc giải quyết các vụ việc cụ thể, bởi nó có thể khiến các chủ thể hiểu đây là một quyđịnh mangtính chất tùy nghi có thể áp dụng hay không áp dụng tập quánđều được Điều nàycó thểdẫn tới tìnhtrạng các chủ thểcó thẩm quyền áp dụngcóthể dựa vào

đó để từ chối áp dụngtập quán trong trường hợp có thể áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc Từ nghiêncứu thực tiễn,một tác giảchorằng: “Thông thường, Tòa án sẽ không lựa chọn tập quán để áp dụng mà lại chọn cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật, nên quy định việc áp dụng tập quán

sẽ kém hiệu quả trên thực tế”6 Cáchgiải quyết này đã vi phạmnguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn củapháp luật và có nguy cơ làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể có liên quan Thiết nghĩ, để việc

áp dụng tập quán được hiệu quả, đảm bảonguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng các loạinguồn của pháp luật thì các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự năm2015 cần quy định rõ về vấn đề này theo hướng quy định nghĩa vụphải áp dụngtập quán khi thuộc trường hợp ápdụngcủacác chủ thể

có thẩm quyền giải quyết vụviệc

SỐ 26- Tháng 11/2021 35

Trong quan hệ thương mại, Điều 13 Luật

Thương mại năm2005 quy địnhtậpquánđược áp

dụng trong hoạt động thương mại khi: pháp luật

không có quy định, cácbên không có thoả thuận

và không có thói quenđã được thiết lập giữa các

bên Như vậy, theo quy định này, tập quán có thứ

tự áp dụng sauquy phạm pháp luật; thỏa thuận

của các bên; thói quen của các bên Nói cách

khác,nếu không có cả 3 loại căn cứ này thì tập

quán thươngmạimới được áp dụng

Tuy nhiên, đối với tập quán thương mại quốc

tế, áp dụng cho các quan hệ thươngmạicó yếu tô'

nước ngoài thì Luật Thương mại năm 2005 quy

định khá cởi mở về trường hợpáp dụng Cụ thể,

tậpquánthương mại quốctếđượcáp dụng trong2

trường hợp:(i)khi điều ướcquốctế mà Việt Nam

là thành viên có quy định áp dụng;(ii) khi các bên

trong quan hệthỏa thuận ápdụng (đáp ứng điều

kiện tập quán được lựa chọn không trái với các

nguyên tắc cơ bản của pháp luật ViệtNam)7 Rõ

ràng, việcáp dụng tập quán trong cả 2 trường hợp

này không phảido không có quyphạm pháp luật

Quy định này đã tạo cho các chủ thể cơ hội lựa

chọn ápdụng tập quán thương mại quốc tế hoặc

pháp luật khi cả 2 loạiquyphạm này cùng tồn tại

và cùng có thể được áp dụng điều chỉnh quan hệ

màcácbên tham gia

Trongquan hệ hôn nhân và gia đình, khoản 1

Điều7 Luật Hôn nhân và Gia đình năm2014quy

định tậpquánđược áp dụng trong trường hợppháp

luật không quy định và các bên không có thỏa

thuận Nghị định 126/2014/NĐ-CP của Chính phủ

quy địnhchi tiết một số điều vàbiện pháp thihành

Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 đã giải

thích: “cácbênkhôngcó thỏathuận”đượchiểulà

cácbênkhôngcóthỏa thuận vềáp dụng tập quán

và cũngkhôngcó thỏathuận khác về vụ,việc cần

được giải quyết Trường hợp các bên có thỏa

thuận về tập quán được áp dụng thì giải quyết

theo thỏa thuận đó8 Nhưvậy, trong quan hệ hôn

nhân và giađình: nếu có quy định pháp luậtthì áp

dụng quy định pháp luật đó; nếu không có quy

định pháp luật thì áp dụng thỏa thuận củacác bên

- các bên được thỏa thuận về áp dụng tập quán;

nếukhôngcóthỏathuậncủa các bên thì tập quán được“chỉđịnh” áp dụng đểgiảiquyết vụ việc Ngoài ra, trong một số luật chuyên ngành cũngcó quy định vềtrường hợp áp dụng tập quán Một số quy định chỉ cho phép áp dụng trong trường hợp pháp luật chưa có quy định9; một sô' trường hợp khác cho phép các chủ thể lựa chọn tập quán để điều chỉnhquan hệ củamình dùquan

hệ đó có thểđã có các quy định pháp luật có thể điều chỉnh10

3 Nguyên tắc áp dụng tập quán trong quản

lý xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay

Tập quán là loại quy tắc hìnhthànhtừ đời sống

xã hội, thể hiện ý chí, sự đồng thuận của cộng đồng, khôngphải là ý chí của Nhà nước Vìvậy, việc áp dụng tập quán phải tuân theo những nguyên tắc nhất định để đảm bảo tính pháp lý trong hoạtđộng áp dụng Cácquy định trongmột sô' lĩnh vựcnhư dân sự,thương mại, hôn nhân và gia đình cũng đã nêura các nguyên tắc áp dụng tập quán11 Từcác quy định đó, có thể rút ra các nguyêntắccơ bản trong ápdụng tậpquántrong quảnlý xãhội ở Việt Nam hiệnnay, bao gồm:

Thứ nhất, việc áp dụng tập quán phải phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật

Nguyên tắc cơ bản của pháp luật là nền tảng của hệ thống pháp luật Nói cách khác, nguyên tắc cơ bản của pháp luật chính là cơ sở choviệc xây dựng, thực hiện pháp luật nói chung và áp dụng pháp luậtnóiriêng Áp dụng tập quán trong quản lý xã hội của Nhà nước là áp dụng pháp luật,

vì vậy, việc áp dụng tậpquán phảiphù hợp với cácnguyên tắc cơ bản của pháp luật

Tronglĩnhvực dân sự, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quyđịnh tại Điều 3Bộ luật Dân sự năm 2015 Ngoài quy định chung này, những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thươngmại được quy định từ Điều 10đến Điều15 Luật Thương mạinăm2005; những nguyên tắc cơ bản của chê' độ hôn nhân và gia đình được quy định tạiĐiều 2 của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 Bên cạnh việc thể hiện sự đặc thù của mỗi chuyên ngànhthì nhìn chung, các quy định này đều đảm bảo tính thông nhất với quy định

36 SỐ 26-Tháng 11/2021

của Bộ luật Dân sự vấn đề là, có nhiều nguyên

tắc cơ bản nhưng hiện không có quy định nào xác

định những nguyên tắc cơbản nào được coi là cơ

sở để đánh giá tính đúng đắn, phù hợp của việc

áp dụng tập quán Vậy liệu việc áp dụng tập

quáncó nhất thiết phảituân thủtất cảcác nguyên

tắc đó không? Thiết nghĩ, việc ápdụng tập quán

cần đảm bảo các nguyên tắc cơ bản của pháp

luật,như sau:

Một là, việc áp dụng tập quán phải bảo đảm

cho cáccá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không

đượclâybất kỳ lýdo nàođể phân biệt đốixử Các

quy tắc tập quán không bảo đảm điều kiện này thì

sẽ không được phép áp dụng Chẳng hạn, tập

quáncủa một sô'dântộc theo chế độ mẫu hệ như

người Ê Đê ở Đắk Lắk chỉ cho người con gái

hưởng thừa kếdo cha mẹ để lại; hoặc tập quán

cấm kết hôngiữa những người cùng họ, tập quán

tháchcưới của nhiều dân tộc thiểu số sẽ không

được thừa nhận áp dụng vì những tập quán này

không đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa các

chủ thể, thậm chí gây cản trở đếnviệcthực hiện

các quyền tự do của cá nhân

Hai là, việcáp dụng tập quán không được vi

phạm điều cấm củaluật Nhưđã biết, tập quán là

loại quy phạm đặc thùgắn vớicác cộng đồng nhất

định,hướng tới lợiích riêng củacộngđồng, duy trì

trật tự của cộng đồng Trong khi đó pháp luật là

loại quy phạmmangtính phổ quátchungchotoàn

xã hội, nhằm mang lại lợiíchquốcgia, duy trìtrật

tự chung Do vậy,việc áp dụng tập quán phải trên

cơsở pháp luật, không được viphạm điều cấm của

luật Nói cách khác, lợi ích chung, trật tự chung

phải được ưu tiên hơn so vớilợi íchriêng của các

nhóm xãhội

Ba là, việc ápdụng tậpquán không được trái

vớicácchuẩn mực đạo đức xãhội.Khi nghiên cứu

về đạođức, mộttác giả nhận định: đạođức là lẽ

phải ở đời,là nguyên lý tự nhiên của cuộc sông

Chính vì vậy, có thể nói, mọi quan hệ giữa con

người với nhau đều phải được diễn ra trên nền

tảng đạo đức Quan hệ xã hội chỉ được khuyến

khích, củngcố khi phùhợp với những chuẩn mực

đạo đức xã hội, trái lạinósẽ chịusựphản đối, sự

tẩy chay của dư luận xã hội Do vậy, điều chỉnh quan hệ xã hội bằng các công cụ khác phải thuận chiều với sự điều chỉnh bằng đạo đức12.Các chuẩn mực đạo đức tiếnbộ, tốt đẹp của dân tộclà nhân

tố quan trọng đảm bảo chođời sống xã hội cótrật

tự, phát triểnổn định, lànhmạnh, bền vững Tuy nhiên, cần lưu ý, các chuẩn mực đạo đức cũng mang tính lịchsử, một quanniệm, quy tắc đạo đức nàođó có thể là chuẩnmực ứng xử trong thờiđại nàynhưng sang thời đại kháccóthểkhôngcòngiá trị Bởi vậy, cácchuẩn mực đạo đức cầntuân theo chỉ bao gồm nhữngchuẩn mực đạo đức đang thịnh hành trong xã hội đương đại

Bốn là,việc áp dụng tập quán khôngđượcxâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác Tập quán tồn tại trênthực tế rất đa dạng Một tập quán cụ thể có thể có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội này nhưng lại không có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội khác Vì vậy, để đảmbảo lợiích chung của cộng đồng cũng như quyền và lợi ích chínhđáng của các chủ thể trong xã hội thì việc ápdụng tậpquánphải bảo đảm nguyên tắc không xâmphạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích chính đáng củangười khác Tuân thủ nguyêntắc này không chỉ tạo ra sự công bằng, bình đẳng trong các quan hệ xã hội mà còn góp phần xây dựngvà hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩaở nước ta hiện nay

Thứ hai, chỉ áp dụng những tập quán có nguồn gốc và nội dung rõ ràng

Trước hết, tập quán phải có nguồn gốc rõ ràng, tức là, phải xác định được tập quán đó thuộc vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc thuộc lĩnh vực nào của đời sống Điềunày có ý nghĩa rất quan trọng, bởi đâykhông chỉ là căn cứ

để lựa chọn tậpquánáp dụng (theophạm vi điều chỉnh), mà còn là giảipháp để giải quyết những tình huống xung đột trong áp dụng tập quán13 Chẳng hạn,khoản 2 Điều 29Bộ luật Dân sự năm

2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộckhác

SỐ 2ó-Tháng 11/2021 37

nhau thì dân tộc của conđược xác định theo dân

tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theothoả thuận của

cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận

thì dân tộc củacon được xác địnhtheotập quán;

trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của

con được xác định theo tập quán của dân tộc ít

người hơn” Như vậy, dựa vào nguyên tắc này,

các chủ thể có thẩm quyềnsẽ xác định được tập

quán cần áp dụng và giải quyết được vấn đề xung

đột trong áp dụng tậpquán

Ngoài ra, tập quán phải có nội dung rõ ràng

Một thói quen tồn tại trên thực tế chỉ được Nhà

nước thừanhận trởthành nguồn của pháp luật khi

đảm bảo tính quyphạm Nói cách khác, nội dung

củatập quán phảichứa đựngcác quy tắcxửsựcụ

thể “để các chủ thể liên quan có thể hiểu được,

thực hiệnđược;hoặc nếu họ không phải là người

thực hiện thìhọ cũng có thể đánh giá được tính

phù hợphay không phù hợptậpquáncủa những

hành vi của người khác”14.Chẳnghạn, trong quan

hệ hôn nhân, tập quán của người MNông quy

định về phạtkhi đã hứa hôn mà cònquan hệ với

người khác hay hủy hôn: “ Anh đã hứa hôn, dấu

cắt còntrên chuôi dao; Quan hệ với phụ nữ, bị

phạt một hũ rượu đền; Từ chối kết hôn với con

cáinhàcậu phạt một con trâu”15 Hoặc người Kơ

Ho có tập quán về xử lý hành vi trộm cắp: “Ăn

cắp điếu đồng phạt con dê; Àncắp điếu le phạt

con trâu”16 Có thể thấy, nội dung các tập quán

này đã xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các

bên trong các quan hệ Dựa vào nội dung tập

quán, các bên trong quan hệ có thể nhận biết

được các quyền và nghĩa vụ của mình để thực

hiện Trong trường hợp phát sinh tranh châp thì

dựa vào nội dung tập quán, chủ thể có thẩm

quyền giải quyết vụ việc cũng dễ dàng xác định

được tập quán đó có trái với các nguyên tắc cơ

bản của pháp luật hay không; có vi phạm điều

cấm của luật, trái đạo đứcxã hội hay không; có

liên quan đến vụviệc cần giảiquyết haykhông;

Tứclà, xác định được tậpquánđó có phù hợp đê

lựa chọn áp dụng khi giải quyết vụ việc đó hay

không Nếu tập quán đó phù hợp và được lựa

chọn áp dụng thìchủ thểcó thẩm quyền cũngdễ

dàng xácđịnh được mộtcáchchính xácquyền và nghĩa vụ củacácbênliênquan

Thứ ba, chỉ áp dụng những tập quán được thừa nhận và áp dụng rộng rãi

Tập quánđược áp dụng phải là những tậpquán được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng đồng dân cư, lĩnh vực đời sông nhất định Điều nàyđảm bảo chocácchủ thể có thể nhậnbiết và tuân theo quy tắctậpquán đó trong điều chỉnh các quan hệcủamình Việc thừa nhận có thể chỉ đòi hỏi ở phạm vi là một cộng đồng dân tộc thường là một bản, làng, buôn, sóc Việc thừanhận thể hiện trên thực tế lànhiềungườitrong bản, làng, buôn, sóc biết đến và áp dụng, do cácgià làng, người có

uy tín trong cộng đồng cung cấp thông tin hoặc xácnhận sự tồn tại của tập quán đó; hoặc trong một ngành nghề nhất định nhưtrong hoạt động nghề nghiệp của các thương nhân,các quy tắc này được các thương nhân thừa nhận và áp dụng khi thiết lập quanhệ vớinhau Đốivới tập quán quốc

tê thì đòi hỏi phải được cácchủ thể của luậtquốc

tế thừa nhận Thựcchất đây là việc xác địnhhiệu lựcvề không giancủa tập quán

Ngoàira, tập quán được ápdụng phải tồn tại vào thờiđiểm ápdụng Nếu một tập quán nào đó mặc dù đã từng tồn tại lâu dài trong đờisống xã hội nhưng ở thời điểm hiệntại nó không cònđược

sử dụngrộngrãi nữa thì không đượcthừa nhậnáp dụng Như vậy, khi áp dụng tập quán cũng cần phải xácđịnh hiệu lực về thời gian của tậpquán Việc xácđịnhhiệulực về thờigianđặtravấn đề cần giải quyết trênthực tế, đó là, có nhiều trường hợp thời điểm phátsinh quan hệ và thời điểm có tranh chấp xảy ra khá xanhau Vậy nếu tập quán tồn tại và đượcthừanhận áp dụngrộng rãiởthời điểm phát sinh quan hệ nhưng khi xảy ra tranh chấp, tậpquán đó không còn tồntại hoặc không còn đượcthừa nhận áp dụng rộng rãinữathì có áp dụngtập quán đóhay không? Trongtrường hợp do

có sự biến đổi củanội dung tập quán nên việc áp dụngtậpquántạithờiđiểmquan hệphát sinhgây bấtlợihơncho một bên so với áp dụng tập quán ở thời điểmphát sinh tranh châp thì nên áp dụngtập quánở thời điểmnào?Để giải quyết vấn đề này,

38 Số26-Tháng 11/2021

đảm bảo tính thôngnhấttrong hoạt động ápdụng

tập quán thì tập quánđược lựa chọn áp dụng phải

là tập quántại thờiđiểm phát sinh quan hệ, kể cả

trong trường hợp tại thời điểm phát sinh tranh

chấp tập quán đó khôngcòn tồn tại haykhôngcòn

được áp dụngphổ biến.Nguyên tắclựa chọn này

cũng phù hợp và thốngnhất với nguyên tắcchung

trong xácđịnhhiệu lực về thờigian củavăn bản

quy phạm pháp luật

Thứ tư, chỉ áp dụng những tập quán tốt đẹp thể

hiện bản sắc văn hóa của dân tộc.

Tập quán hình thành và tồn tại gắn với các

điều kiện kinh tế- xã hộinhất định, khi các điều

kiện kinh tế - xã hộithayđổi có thểkhiến một số'

tập quán cũ trở nên lỗi thời khôngcòn phù hợp để

áp dụng Do vậy, tập quán được áp dụng chỉ có

thể là những tập quán tiến bộ, thể hiện bản sắc

vănhóa tốtđẹp của các dân tộc.Tuy nhiên, thực

tiễn ápdụng nguyên tắc này đã gặp phải những

vướngmắc, bởi chưa có quyđịnhthế nào thìđược

coi là giữ gìn bản sắc văn hóa của dân tộc

Nguyên tắcchung là những tập quán “tốt đẹp”thì

được áp dụng Tuynhiên, tính chất “tốt đẹp” lại là

một giá trị trừu tượng, có thể được hiểu ở nhiều

góc độ khác nhau, phụ thuộcvào quan niệm của

từng cá nhân, cộngđồng, tầng lớpxã hội.Vì vậy,

trong thực tế, rất khó xácđịnh tập quán nào là tốt

đẹp có thể áp dụng; tập quánnào không tốt đẹp

cần được loại bỏ Hơn nữa, Việt Nam là mộtnước

đa dân tộc, mỗi dân tộc có bản sắc văn hóa riêng

nên trên thực tế, có những trường hợp có sự xung

đột giữa tập quán của dân tộc này với dân tộc

khác Một tậpquáncó thểlà bảnsắccủa dân tộc

này nhưng lại bị coilà khôngphù hợp với dân tộc

khác Do đó, trong trường hợp tồn tạicác tập quán

khác nhau củacác bên trong quan hệ thì các chủ

thểcó thẩmquyền cũngkhó lựa chọnáp dụng tập

quán nào để giải quyết

4 Kết luận

Có thể nói, các quy định về trường hợp áp dụng tập quán trong quản lý xã hội ở Việt Nam hiện nay tương đốicởimở, các nguyêntắc áp dụng tập quán cũng khá chi tiết Tuy nhiên, chưa có sự thông nhát trong các quy định về trường hợp áp dụng trong các lĩnh vực khác nhau, một sô" quy định về trường hợp và nguyên tắc áp dụng còn chưa đảmbảo tính chuẩn mực Chính những điều này đã gây ra sự thiếu thông nhất trong thựctiễn

áp dụng Biểu hiện trên thực tếcủa sự thiếu thông nhát cóthểlà chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán trong những trườnghợp không đượcphépáp dụng; áp dụng những tập quán cónội dungkhông

rõràng, không phù hợp,thậm chí, viện dẫn những cáchxử lý mà thực tế không có tập quán có nội dung như vậy Hoặc có thể là chủ thể có thẩm quyền không áp dụng tập quántrongtrường hợp

vụ việc có thể áp dụng tậpquán để giải quyết Ngoài ra, sự thiếu thông nhát cũng có thể là sự

vi phạm nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng các nguồn của pháp luật, không tuân thủ đầy đủ các nguyêntắc áp dụng tập quán, Đê’ đảm bảo tính thôngnhấttrong thực tiễn áp dụng, đòi hỏiphảicó

sự hoàn thiện các quy định pháp luật về vân đề này Theo đó, cần xây dựng các quy định mang tính thống nhát và cụ thể hơn về trường hợp áp dụng tậpquán theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận của các bên về lựa chọn áp dụng tập quán, miễn sao việc thỏa thuận đó không vi phạmđiều câm của phápluật, khôngtrái đạo đứcxã hội cầnquy định rõ nghĩa vụ phải áp dụng tập quán của các chủ thể có thẩm quyền trong giải quyết các vụ việcphát sinh khi vụ việc đó thuộc trường hợp có thể áp dụng tập quán nhằm bảo đảm quyền, lợi ích chínhđáng cho các chủ thể có liên quan, bảo

vệ trật tự xã hội ■

TÀI LIỆU TRÍCH DẪN

Điều 92 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định: “Trong trường hợp tập quán khác với các quy định của luật hay pháp luật về trật tự công cộng, mà các bền trong hành vi pháp lý đã thể hiện nguyện vọng tuân thủ tập quán thì tập quán đó có Ưu thế”;

SỐ26-Tháng 11/2021 39

- Luật Kết hôn đặc biệt năm 1954 của Ân Độ quy định: “Trong trường hợp một tập quán về kết hôn đã được công bô công khai trên công báo của Chính phủ có nội dung khác với điều kiện kết hôn được quy định trong Luật, thì việc kết hôn theo tập quán có thể được công nhận”.

2Khoản 2 Điều 26, Khoản 2 Điều 29 Bộ luật Dân sự năm 2015.

’Khoản 1 Điều 175 Bộ luật Dân sự năm 2015.

4Khoản 1 Điều 471 Bộ luật Dân sự năm 2015.

5Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015.

6Tài liệu tọa đàm: Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tỉnh Gia Lai, Tòa án Nhân dân tỉnh Gia Lai, ngày 18/8/2017.

7Xem cụ thể tại Điều 5 Luật Thương mại năm 2005.

8Xem: Điều 3 Nghị định 126/2014/NĐ-CP.

9Xem: khoản 3 Điều 5 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 (sửa đổi, bổ sung 2013).

l0Xem: khoản 3 Điều 4 Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006; Khoản 2 Điều 5 Bộ luật Hàng hải năm 2015.

"Xem: Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015; Điều 13 Luật Thương mại năm 2005; khoản 1 Điều 7 Luật Hôn nhân

và Gia đình năm 2014.

l2Xem: Nguyễn Văn Năm (2012) Quan hệ giữa pháp luật và đạo đức trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp

quyền Việt Nam hiện nay Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.40.

l3Đinh Thị Tâm (2016) Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán theo Bộ luật Dân sự 2015 Tạp chí Kinh tế đối ngoại, Số 86, tr.8O.

l4Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014) Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của tòa án nhân dân ở

Việt Nam hiện nay Luận án tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr.43.

15Ngô Đức Thịnh, Ngô Văn Lý (2004) Tìm hiểu luật tục các dân tộc ở Tây Nguyên NXB Văn hóa dân tộc, Hà Nội, tr.221.

16Đặng Trọng Hộ (2006) Phát huy mặt tích cực của luật tục trong vùng đồng bào dân tộc thiểu số ở Lâm Đồng

để xây dựng thôn buôn văn hóa Đề tài nghiên cứu khoa học cap tỉnh, tr24.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1 Đặng Trọng Hộ (2006) Phát huy mặt tích cực của luật tục trong vùng đồng bào dân tộc thiểu số ở Lâm Đồng để xây dựng thôn buôn vãn hóa Đề tài nghiên cứu khoa học cấp tỉnh.

2 Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014) Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay. Luận án tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội.

3 Nguyễn Văn Năm (2012) Quan hệ giữa pháp luật và đạo đức trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam hiện nay Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội.

4 Đinh Thị Tâm (2016) Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán theo Bộ luật Dân sự 2015 Tạp chí Kỉnh tê'đối

ngoại, Số 86.

5 Tòa án Nhân dân tỉnh Gia Lai (2017), Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, hôn nhân

và gia đình ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tỉnh Gia Lai, Tài liệu tọa đàm.

6 Ngô Đức Thịnh, Ngô Văn Lý (2004) Tìm hiểu luật tục các dân tộc ở Tây Nguyên NXB Văn hóa dân tộc, Hà

Nội, ư.221.

40 SỐ 26-Tháng 11/2021

Ngày nhận bài: 15/9/2021

Ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 22/9/2021

Ngày chấp nhận đăng bài: 19/10/2021

Thông tin tác giả:

ThS ĐINH THỊ TÂM

Khoa Luật - Trường Đại học Ngoại thương

CASES AND PRINCIPLES

OF APPLYING CUSTOMS IN THE STATES CURRENT

SOCIAL MANAGEMENT IN VIETNAM

• Master, DINH THI TAM

Faculty of Law, Foreign Trade University

To ensure the legitimacy of the application of customsinthe states social management,it is required that the customs must be applied in certain cases prescribed by lawandtheapplication

ofcustoms must follow certain principles.However, current regulationsofVietnam onthis issue have not yetuniformed, leading to problemsin thepracticalenforcement This paper analyzes currentVietnam’s regulationson applying customs in some particular fields todetermine the cases and principles of customs, andpoints outsomeinadequaciesin theapplication of customs

Keywords: customs, applicationof customs, principles of application of customs, cases of application ofcustoms

So 26-Tháng 11/2021 41