Những điểm mới về doanh nghiệp tư nhân trong luật doanh nghiệp năm 2020 và những vấn đề đặt ra

Riêng trong LDN năm 2020, để đảm bảo tính thống nhất giữa các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp một chủ sở hữu; mở rộng quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức

NGHIÊN cửư - TRA o ĐÓI

NHỮNG ĐIỂM MỚI VỀ DOANH NGHIỆP ĩư NHÂN TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2020 VÀ NHỮNG VẤN ĐỂ ĐẶT RA

CAO THANH HUYỀN *

* Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội

E-mail: huyenct@hlu.edu.vn

Tóm tắt: Doanh nghiệp tir nhân là một trong những loại hình doanh nghiệp thuộc thành phần kinh

tế tư nhân, có vai trò quan trọng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam Loại hình doanh nghiệp này được ghi nhận lần đầu tiên trong Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, tiếp tục được kế thừa và hoàn thiện trong các Luật Doanh nghiệp ban hành năm 1999, 2005, 2014 và mới đây nhất là Luật Doanh nghiệp năm 2020 So với các Luật trước đây, Luật Doanh nghiệp năm 2020 đã sửa đổi, bổ sung một số quy định về doanh nghiệp tư nhân, góp phần hoàn thiện khuôn khố pháp lí về loại hình doanh nghiệp này Tuy nhiên, bên cạnh những thay đôi tích cực, quy định về doanh nghiệp tư nhân trong Luật Doanh nghiệp năm 2020 vẫn còn tồn tại một so hạn chế, bất cập, làm ánh hưởng không nhỏ đến hiệu quả thực thi pháp luật trên thực tế Bài viết phản tích những điếm mới nối bật về doanh nghiệp tư nhân trong Luật Doanh nghiệp năm 2020, chỉ ra những hạn chế còn tồn tại trong các quy định điều chỉnh loại hình doanh nghiệp này, trên cơ sở đỏ, đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện Luật Doanh nghiệp năm

2020 về doanh nghiệp tư nhăn.

Từ khoá: Doanh nghiệp tư nhăn; Luật Doanh nghiệp năm 2020; điếm mới

Nhận bài: 01/10/2021 Hoàn thành biên tập: 25/02/2022 Duyệt đăng: 25/02/2022

NEW POINTS ON SOLE PROPRIETORSHIP IN THE 2020 LAW ON ENTERPRISES, AS WELL AS ISSUES RAISED

Abstract: The sole proprietorship is one of the types of enterprises belonging to the private sector,

playing an essential role in the market economy in Vietnam This type of enterprise was recognized for the first time in the 1990 Law on Sole Proprietorship Legal provisions on sole proprietorship continued to be inherited and improved under the Laws on Enterprises, which were promulgated in 1999, 2005, 2014, and most recently the the 2020 Law on Enterprises Compared with previous Laws, the 2020 Law on Enterprises has amended and supplemented several regulations on sole proprietorship, contributing to refining the legal framework for this type of enterprise However, besides these positive points, the regulations on sole proprietorship under the 2020 Law on Enterprises still have some limitations and shortcomings, which can significantly affect the effectiveness of the law’s enforcement in practice The following article analyzes the new highlights of sole proprietorship under the 2020 Law on Enterprises, pointing out the limitations in the regulations governing this type of enterprise On that basis, the article makes some recommendations to improve the provision on sole proprietorship under the 2020 Law on Enterprises.

Keywords: Sole proprietorship; the 2020 Law on Enterprises; new point

Received: Oct 1st, 2021; Editing completed: Feb 25th, 2022; Accepted for publication: Feb 25th, 2022

Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân (DNTN)

vJlà một trong những loại hình doanh

nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân Sự

ra đời của DNTN gắn liền với quá trình chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung bao cấp sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, hoạt động theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước, theo định

NGHIÊN CỨU - TRÂ o ĐÔI

hướng xã hội chủ nghĩa Loại hình DNTN

lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật DNTN

của Quốc hội số 48-LCT/HĐNN8 ngày

21/12/1990 (Luật DNTN năm 1990) Sau

gần 10 năm có hiệu lực thi hành, Luật DNTN

năm 1990 đã được thay thế bởi Luật Doanh

nghiệp (LDN) năm 1999 Sau đó, các quy

định về DNTN tiếp tục được kế thừa và hoàn

thiện trong LDN năm 2005, LDN năm 2014

và mới đây nhất là LDN năm 2020 LDN

năm 2020 có hiệu lực thi hành kể từ ngày

01/01/2021 đã tiếp tục kế thừa, phát huy kết

quả và tác động tốt của những cải cách các

LDN trước đó trong việc hiện thực hoá các

quyền tự do kinh doanh; bảo đảm thể chế

hoá đầy đủ nội dung trong các Nghị quyết

của Đảng về phát triển kinh tế tư nhân, cải

thiện môi trường kinh doanh, nâng cao năng

lực cạnh tranh quốc gia; tiếp tục cắt giảm chi

phí không cần thiết cho doanh nghiệp

Nhìn chung, so với các loại hình doanh

nghiệp khác, các quy định pháp luật về

DNTN không thay đổi quá nhiều sau các lần

sửa đổi LDN Cụ thể, các quy định của LDN

về DNTN tập trung điều chỉnh một số vấn đề

pháp lí cơ bản như sau: 1) Định nghĩa về

DNTN; quyền huy động vốn; quyền góp vốn

và thành lập doanh nghiệp của chủ DNTN

và DNTN; 2) vốn đầu tư của chủ DNTN; 3)

Quản lí DNTN; 4) Cho thuê DNTN; 5) Bán

DNTN Riêng trong LDN năm 2020, để đảm

bảo tính thống nhất giữa các quy định pháp

luật điều chỉnh hoạt động của các doanh

nghiệp một chủ sở hữu; mở rộng quyền tự do

lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh của

chủ DNTN; đồng thời, cụ thể hoá chủ trương

giảm thiểu thủ tục hành chính, cắt giảm chi

phí không cần thiết cho DNTN, một số quy

định trong Chương VII: Doanh nghiệp tư

nhân đã được sửa đổi, bổ sung

TẠPCHÍLUẬTHỌCSỐ2/2022

1 Những điểm mói của Luật Doanh nghiệp năm 2020 về doanh nghiệp tư nhân

Thứ nhất, LDN năm 2020 đà sửa đổi quy

định chủ DNTN không được trở thành thành viên công ti hợp danh

Theo quy định tại khoản 1 Điều 183 LDN năm 2014: DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và chủ DNTN phải tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Với chế độ trách nhiệm tài sản này, sẽ rất rủi

ro cho các chủ nợ của DNTN và chỉnh chủ DNTN đó, nếu cùng một lúc, chủ DNTN thành lập nhiều DNTN hay lựa chọn kinh doanh dưới các hình thức cũng yêu cầu nhà đầu tư phải chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản Vì vậy, kể từ LDN năm 2005 đến LDN năm 2020, pháp luật luôn đặt ra những quy định hạn chế quyền tự do lựa chọn hình thức

tổ chức kinh doanh của chủ DNTN

Khoản 3 Điều 183 LDN năm 2014 quy định: Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một DNTN Chủ DNTN không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ti hợp danh Qua thực tiễn thi hành LDN năm

2014 cho thấy việc sử dụng cụm từ “thành viên công ti hợp danh” tại khoản 3 Điều 183

đã gây ra nhiều tranh cãi trong quá trình áp dụng, bởi vì trong LDN năm 2014 không có loại thành viên này, mà chỉ có “thành viên hợp danh” và “thành viên góp vốn” của công

ti họp danh Vì vậy, quy định này dẫn đến hai cách hiểu khác nhau trên thực tế: 1) Cách hiểu thứ nhất, quy định này chỉ cấm chủ DNTN đồng thời là thành viên hợp danh, xuất phát từ đặc điếm chung về chế độ trách nhiệm tài sản của hai chủ thể này1; 2) Cách

1 Theo điểm b khoản 1 Điều 172 LDN năm 2014: Thành viên hợp danh chịu trách nhiệm bằng toàn

bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ti.

67

NGHIÊN CỨU - TRAOĐÓI

hiểu thứ hai, quy định này không cho phép

chủ DNTN được đồng thời là thành viên hợp

danh và thành viên góp vốn Có thể thấy,

khác với thành viên hợp danh, thành viên

góp vốn trong công ti hợp danh chỉ phải chịu

trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn

cam kết góp Do đó, nếu chủ DNTN trở thành

thành viên góp vốn trong công ti hợp danh thì

chủ DNTN vẫn đảm bảo được khả năng thực

hiện nghĩa vụ tài sản đối với DNTN Không

chỉ vậy, theo quy định tại điểm d khoản 1

Điều 182 LDN năm 2014, thành viên góp vốn

có thể chuyển nhượng phần vốn góp của

mình cho người khác, bao gồm cả các chủ nợ

Lúc này, phần vốn góp có thể trở thành một

loại tài sản được chủ DNTN sử dụng để trả

nợ cho các chủ nợ của DNTN, nếu các chủ nợ

đồng ý tiếp nhận Như vậy, nếu LDN năm

2014 cấm chủ DNTN được đồng thời là thành

viên góp vốn là hoàn toàn không hợp lí

Đồng thời, cách hiểu này cũng có phần mâu

thuẫn với việc LDN năm 2014 không cấm

chủ DNTN được góp vốn; nhận chuyển

nhượng cổ phần, phần vốn góp của cổ đông,

thành viên trong công ti cổ phần và công ti

trách nhiệm hữu hạn (TNHH)

Để khắc phục sự không rõ ràng này của

LDN năm 2014, tại khoản 3 Điều 188 LDN

năm 2020 đã quy định: Mồi cá nhân chỉ được

quyền thành lập một DNTN Chủ DNTN

không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh,

thành viên hợp danh của công ti hợp danh

Quy định này hoàn toàn phù hợp với đặc

điểm chung về chế độ trách nhiệm tài sản

của chủ DNTN và thành viên hợp danh trong

công ti hợp danh, góp phần hạn chế rủi ro

trong kinh doanh cho các chủ thể này; đồng

thời, bảo vệ quyền và lợi ích kinh tế của các

tổ chức, cá nhân có quan hệ cho vay với

DNTN và công ti hợp danh Bên cạnh đó,

quy định này cũng bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ DNTN trong trường hợp chủ DNTN lựa chọn trở thành thành viên góp vốn trong công ti hợp danh hay cổ đông công ti cổ phần, thành viên công ti TNHH

Thứ hai, LDN năm 2020 bổ sung quy định về thực hiện quyền của chủ DNTN trong một số trường hợp đặc biệt

DNTN là loại hình doanh nghiệp duy nhất trong LDN không có tư cách pháp nhân2 Vì vậy, DNTN không có khả năng tự nhân danh chính mình tham gia vào các quan

hệ pháp luật một cách độc lập, giống các pháp nhân khác như công ti hợp danh, công

ti cổ phần, hay công ti TNHH Việc được pháp luật công nhận là một pháp nhân cũng mang lại cho các công ti một tư cách pháp lí độc lập với tư cách pháp lí của các cổ đông, thành viên công ti Đây là yếu tố hết sức quan trọng, quyết định đến tính độc lập về đời sống pháp lí của các công ti Trên thực

tế, hoạt động của pháp nhân có thể kéo dài, thậm chí rất dài Pháp nhân không bị ảnh hưởng bởi những biến cố xảy ra đối với thành viên của pháp nhân3 Ngược lại, vì không có tư cách pháp nhân nên tư cách pháp lí của DNTN phụ thuộc hoàn toàn vào

tư cách pháp lí của chủ DNTN Sự tồn tại của DNTN theo đó cũng phụ thuộc hoàn toàn vào sự tồn tại của chủ doanh nghiệp Pháp

2 Căn cứ theo quy định tại khoản 1 Điều 36 LDN năm 2014, chủ DNTN không phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn sang cho DNTN Theo đó, tài sản được sử dụng để đầu tư vào DNTN vẫn thuộc quyền sở hữu của chủ doanh nghiệp Vì vậy, DNTN không có tài sản độc lập với chủ DNTN nên không thỏa mãn điều kiện để được công nhận là một pháp nhân theo quy định tại khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015.

3 Lê Việt Anh, “về tư cách pháp nhân của công ti hợp danh”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 113, tháng 01/2008, tr 4.

NGHIÊN cứu- TRAO ĐÔI

luật của một số quốc gia trên thế giới đều quy

định khi chủ DNTN chết thì DNTN đương

nhiên chấm dứt sự tồn tại4 LDN năm 2014

mặc dù đã có các quy định nêu bật quyền của

chủ DNTN đổi với DNTN nhưng lại hoàn

toàn thiếu vắng những điều luật xác định cách

thức giải quyết trong một số trường hợp đặc

biệt mà chủ DNTN không thể thực hiện được

quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của mình Ví

dụ: chủ DNTN chết, bị tuyên bố là đã chết;

mất tích; bị hạn chế hoặc mất năng lực hành

vi dân sự; bị tạm giam, bị kết án tù, về vấn

đề này, theo quan điểm của Bộ Kế hoạch và

Đầu tư được nêu trong Bản thuyết minh chi

tiết về dự án LDN (sửa đổi) kèm theo Báo

cáo số 7900/BC-BKHĐT ngày 25/10/2019,

chủ DNTN có địa vị pháp lí tương tự như chủ

sở hữu công ti TNHH một thành viên, chì

khác về chế độ trách nhiệm tài sản Tuy

nhiên, LDN năm 2014 không có quy định

tương tự như đối với chủ sở hữu công ty

TNHH một thành viên tại Điều 54 Bên cạnh

đó, thực tế đã xảy ra nhiều trường họp chủ

DNTN bị tạm giam, bị kết án tù, nhưng

không rõ cách thức thực hiện quyền của chủ

DNTN trong những trường họp này5

4 Singapore Sole Proprietorship Registration,

https://www.guidemesingapore.com/business-guides/

incorporation/other-business-entity-types/singapore-

sole-proprietorship-registration, truy cập 09/9/2021.

5 Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bản thuyết minh chi tiết về

dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) (kèm theo Báo

cảo sổ 7900/BC-BKHDTngày 25/10/2019), tr. 55.

Để khắc phục hạn chế nêu trên cùa LDN

2014, LDN năm 2020 đã bổ sung quy định tại

Điều 193 về việc thực hiện quyền của chủ DNTN

trong một số trường họp đặc biệt, bao gồm:

1) Trường hợp chủ DNTN bị tạm giam,

đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành

biện pháp xử lí hành chính tại cơ sở cai

nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc thì

uỷ quyền cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

2) Trường hợp chủ DNTN chết thì người thừa kế hoặc một trong những người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là chủ DNTN theo thoả thuận giữa những người thừa kế Trường họp những người thừa kế không thoả thuận được thì đăng kí chuyển đổi thành công ti hoặc giải thể DNTN đó 3) Trường hợp chủ DNTN chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa

kế thì tài sản của chủ DNTN được xử lí theo quy định của pháp luật về dân sự

4) Trường hợp chủ DNTN bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì quyền và nghĩa vụ của chủ DNTN được thực hiện thông qua người đại diện

5) Trường hợp chủ DNTN bị toà án cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thuộc phạm vi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp thì chủ DNTN tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh ngành, nghề có liên quan theo quyết định của toà án hoặc chuyển nhượng DNTN cho cá nhân, tổ chức khác

Thứ ba, LDN năm 2020 bổ sung quy

định cho phép DNTN được chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thành công ti cổ phần, công ti hợp danh

Theo quy định tại Điều 199 LDN năm 2014: DNTN được chuyển đổi thành công ti TNHH (bao gồm công ti TNHH hai thành viên trở lên và công ti TNHH một thành viên) khi đáp ứng năm điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 199 và thực hiện thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2, khoản 3 Điều này Tuy nhiên, trong quá trình thi hành LDN năm

2014, liên quan đến quy định chuyển đổi loại

NGHIÊN cứu- TRAO ĐÔI

hình doanh nghiệp đối với DNTN, phát sinh

hai vấn đề bất cập như sau: 1) LDN năm

2014 chỉ cho phép DNTN được chuyển đổi

thành công ti TNHH, mà không xây dựng cơ

chế chuyển đổi DNTN thành công ti cổ

phần Trong khi đó, chế độ trách nhiệm hữu

hạn về tài sản không chỉ được đặt ra đối với

thành viên công ti TNHH mà cổ đông công

ti cổ phần cũng được hưởng chế độ trách

nhiệm tài sản này Sự thiếu sót này của LDN

năm 2014 trên thực tế đã hạn chế một cách

không cần thiết quyền tự do lựa chọn hình

thức tổ chức kinh doanh của DNTN; gây tốn

kém thời gian, phát sinh thêm chi phí không

cần thiết cho chủ DNTN khi có nhu cầu thực

sự muốn chuyển đổi thành công ti cổ phần

Cụ thể, chủ DNTN sẽ phải thực hiện thêm

một thủ tục hành chính “trung gian” -

chuyển đổi thành công ti TNHH trước, sau

đó mới chuyển đổi từ công ti TNHH thành

công ti cổ phần6 2) LDN năm 2014 không

cho phép DNTN được chuyển đổi thành

công ti hợp danh Trên thực tế, khi có nhu

cầu thay đổi loại hình doanh nghiệp, không

phải trường hợp nào chủ DNTN cũng hướng

đến chế độ TNHH về tài sản Đôi khi mục

đích thực sự của chủ DNTN chỉ là tìm kiếm

đối tác nhằm san sẻ việc quản lí, điều hành

hay rủi ro trong kinh doanh của doanh

nghiệp; trong khi vẫn giữ lại trách nhiệm vô

hạn về tài sản và quyền quản lí, điều hành

đối với doanh nghiệp Trong trường hợp này,

loại hình công ti hợp danh sẽ là lựa chọn phù

hợp nhất đối với chủ DNTN Tuy nhiên, vì

LDN năm 2014 không cho phép bất kì loại

hình doanh nghiệp nào được chuyển đổi

thành công ti hợp danh, nên nếu muốn

6 Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bản thuyết minh chi tiết về

dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) (kèm theo Báo

cáo số 7900/BC-BKHDTngày 25/10/2019), tr 68.

chuyển đổi thành công ti họp danh, chủ DNTN cũng không thể lựa chọn cơ chế chuyển đổi “trung gian” như đối với trường hợp muốn chuyển đổi thành công ti cổ phần

Để khắc phục những bất cập trong quy định về chuyển đổi loại hình doanh nghiệp đối với DNTN, Điều 205 LDN năm 2020 đã

bổ sung quy định về điều kiện và thủ tục cho phép chuyển đổi DNTN thành công ti cổ phần, công ti hợp danh Theo đó, DNTN có thể chuyển đổi thành công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần hoặc công ti hợp danh theo quyết định của chủ DNTN nếu đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: 1) Doanh nghiệp được chuyển đổi phải có đủ các điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 27 LDN năm 2020 về điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp; 2) Chủ DNTN cam kết bằng văn bản chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đổi với tất cả khoản nợ chưa thanh toán và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn; 3) Chủ DNTN có thoả thuận bằng văn bản với các bên của hợp đồng chưa thanh lí về việc công ti được chuyển đổi tiếp nhận và tiếp tục thực hiện các hợp đồng đó; 4) Chủ DNTN cam kết bằng văn bản hoặc có thoả thuận bằng văn bản với các thành viên góp vốn khác về việc tiếp nhận và sử dụng lao động hiện có cùa DNTN Công ti được chuyển đổi đương nhiên kế thừa quyền, nghĩa vụ của DNTN kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp Chủ DNTN chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả khoản nợ phát sinh trước ngày công ti được chuyển đổi được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp Có thể nói, việc LDN năm 2020 cho phép DNTN được chuyển đổi thành các loại hình doanh nghiệp khác, thay vì chỉ cho phép chuyển đổi thành công

NGHIÊN CỨU - TRA o ĐÔI

ti TNHH như trước đây hoàn toàn phù hợp

với quy định tại khoản 2 Điều 7 LDN năm

2020 về quyền tự chủ lựa chọn hình thức tổ

chức kinh doanh của doanh nghiệp, đồng

thời đáp ứng được nhu cầu thực tế của các

chủ DNTN trong quá trình kinh doanh

2 Một số hạn chế, bất cập của Luật

Doanh nghiệp năm 2020 về doanh nghiệp

tư nhân

Thứ nhất, việc đặt tên loại hình doanh

nghiệp là DNTN dễ gây nhầm lẫn và chưa

phản ánh đúng bản chất thực sự của loại hình

doanh nghiệp này

Trong Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ

VI của Đảng năm 1986, Đảng ta đã bước đầu

thừa nhận sự tồn tại của “các thành phần

kỉnh tế khác” bên cạnh kinh tế quốc doanh

và kinh tế tập thể Trên cơ sở đó, một trong

những nhiệm vụ được Đại hội đưa ra nhằm

thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội

giai đoạn 1986 - 1990 là: “Sử dụng kinh tế tư

bản tư nhân (tư sản nhỏ) trong một so ngành,

nghề, đi đôi với cải tạo họ từng bước bằng

nhiều hình thức kinh tế tư bản nhà nước”

Để thực hiện nhiệm vụ này, Quốc hội khoá

VIII, kì họp thứ 8 đã thông qua Luật DNTN

và Luật Công ti ngày 21/12/1990 Như vậy,

xét về mặt lịch sử, khái niệm “doanh nghiệp

tư nhân” xuất hiện lần đầu tiên trong Luật

DNTN năm 1990 để chỉ đơn vị kinh doanh

có mức vốn không thấp hơn vốn pháp định,

do một cá nhân làm chủ (sở hữu tư nhân) và

tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của

mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

(Điều 2 Luật DNTN năm 1990) Đến ngày *

7 Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI

của Đảng, https://tulieuvankien.dangcongsan.vn/

ban-chap-hanh-trung-uong-dang/dai-hoi-dang/lan-

thu-vi/nghi-quyet-dai-hoi-dai-bieu-toan-quoc-lan-

thu-vi-cua-dang-1493, truy cập 09/9/2021.

12/6/1999, LDN năm 1999 được Quốc hội thông qua, thay thế Luật Công ti năm 1990

và Luật DNTN năm 1990, trong đó DNTN được xác định là một loại hình doanh nghiệp với hai đặc trưng cơ bản: do một cá nhân làm chủ, chủ DNTN tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Sau này, LDN năm

2005, LDN năm 2014 và mới đây nhất là LDN năm 2020 vẫn giữ nguyên khái niệm

về DNTN như LDN năm 1999

Như vậy, xuất phát từ những đặc trưng pháp lí của DNTN được quy định trong các văn bản LDN từ trước đến nay, trong tên DNTN, thuật ngữ “tư nhân” sẽ tương ứng với “cá nhân” - chủ DNTN Bên cạnh đó, nếu xuất phát từ lịch sử hình thành DNTN,

có thể hiểu: thuật ngữ “tư nhân” trong tên loại hình doanh nghiệp hày được sử dụng để chỉ một hình thức tổ chức kinh doanh thuộc thành phần kinh tế tư nhân, làm căn cứ phân biệt với các hình thức tổ chức kinh doanh thuộc thành phần kinh tế quốc doanh (kinh tế nhà nước) và kinh tế tập thể Tuy nhiên, nếu hiểu theo cách này thì các loại hình doanh nghiệp khác như công ti hợp danh, công ti cổ phần, công ti TNHH, mặc dù không có chữ

“tư nhân” trong tên nhưng vẫn được xác định là các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân, trừ trường hợp công ti cổ phần, công ti TNHH có cổ phần, phần vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều

lệ (điểm b khoản 1 Điều 88 LDN năm 2020) Trên thực tế hiện nay, xuất phát từ tên gọi của DNTN chưa thực sự phản ánh đúng bản chất pháp lí của loại hình doanh nghiệp này nên vẫn có rất nhiều trường hợp sử dụng thuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để chỉ tất

cả các loại hình doanh nghiệp thuộc sở hữu

tư nhân, thay vì để chỉ một loại hình doanh

NGHIÊN CỨU - TRA o ĐÓI

nghiệp với những đặc trưng cơ bản như đã

ưình bày ở trên8

8 Ví dụ: Trong báo cáo của Bộ Ke hoạch và Đầu tư tại

Hội nghị Thủ tướng với doanh nghiệp năm 2019,

Việt Nam có khoảng 17.000 DNTN quy mô lớn và

21.000 doanh nghiệp quy mô vừa, Nguyễn Hải Biên,

Giải pháp phát triển doanh nghiệp tư nhăn, https://tai

chinhdoanhnghiep.net vn/giai-phap-phat-trien-doanh-

nghiep-tu-nhan-dl4251.html, truy cập 09/9/2021.

9 Khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015 quy định: "Một

tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: được thành lập theo quy định của

Bộ luật này, luật khác có liên quan; có cơ cấu tố chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; có tài sản độc lập với cả nhân, pháp nhân khác và phải

Thứ hai, sự hiện diện của DNTN trong

LDN với tư cách là một loại hình doanh

nghiệp giống như công ti cổ phần, công ti

hợp danh, công ti trách nhiệm hữu hạn là

không hợp lí và chưa phù họp với bản chất

pháp lí của loại hình doanh nghiệp này

Theo quy định tại khoản 1 Điều 35 LDN

năm 2020, chỉ có thành viên công ti TNHH,

công ti hợp danh và cổ đông công ti cổ phần

mới phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp

vốn cho công ti theo quy định Như vậy, khi

thành lập doanh nghiệp, chủ DNTN không

phải chuyển quyền sở hữu tài sản được sử

dụng để đầu tư kinh doanh cho DNTN Tại

Điều 189 LDN năm 2020 cũng quy định vốn

đầu tư của chủ DNTN do chủ doanh nghiệp

tự đăng kí Toàn bộ vốn và tài sản, kể cả vốn

vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt

động kinh doanh của doanh nghiệp phải

được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo

cáo tài chính của doanh nghiệp Quy định

này phù họp với pháp luật về kế toán, là cơ

sở để doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ tài

chính đối với nhà nước, đồng thời là căn cứ

quan trọng để đánh giá tình hình tài chính

của doanh nghiệp Như vậy, có thể hiểu, tài

sản được chủ DNTN đầu tư vào hoạt động

kinh doanh dưới hình thức DNTN không độc

lập với khối tài sản còn lại thuộc sở hữu của

chủ DNTN Chính sự không độc lập về tài

sản dẫn đến DNTN không có khả năng tự

chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, do

đó không thoả mãn điều kiện để được công nhận là một pháp nhân theo khoản 1 Điều 74

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 Việc không phải là pháp nhân khiến cho DNTN không thể thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp được quy định tại Điều 7, Điều 8 LDN năm 2020 như: quyền

tự chủ kinh doanh; quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp; hay thực hiện các nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật Thay vào đó, tất cả những quyền và nghĩa vụ này sẽ do chủ DNTN thực hiện Đặt trong mối tương quan

so sánh với các loại hình doanh nghiệp khác,

có thể kết luận: về bản chất, DNTN là cá nhân kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp Vì vậy, sự hiện diện của DNTN trong LDN với tư cách là một loại hình doanh nghiệp giống như công ti cổ phần, công ti họp danh, công ti trách nhiệm hữu hạn là không hợp lí và chưa phù hợp với bản chất pháp lí của loại hình doanh nghiệp này Đồng thời, việc LDN ghi nhận DNTN là một loại hình doanh nghiệp cũng kéo theo sự bất họp lí của một số quy định trong các văn bản pháp luật có liên quan Ví dụ, khoản 2 Điều

75 BLDS năm 2015 quy định: ‘‘Pháp nhân thương mại bao gồm doanh nghiệp và các tố chức kinh tế khác” Với quy định này, BLDS

năm 2015 đã xác định tất cả các loại hình doanh nghiệp đều là pháp nhân thương mại, bao gồm cả DNTN Trong khi đó, căn cứ theo khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015, DNTN không thoả mãn điều kiện để được công nhận là một pháp nhân9

NGHIÊN CỨU - I RA o ĐÓI

Thứ ba, không cần thiết phải quy định về

việc hạn chế quyền góp vốn thành lập hoặc

mua cổ phần, phần vốn góp của DNTN tại

khoản 4 Điều 188 LDN năm 2020

Xuất phát từ đặc trưng về tư cách pháp lí

của DNTN, khoản 4 Điều 188 LDN năm

2020 quy định: DNTN không được quyền

góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần

vốn góp trong công ti hợp danh, công ti

TNHH hoặc công ti cổ phần Quy định này

hoàn toàn không cần thiết, bởi hai lí do sau:

1) Tại điểm đ khoản 2 Điều 17 LDN năm

2020 đã quy định “tổ chức không có tư cách

pháp nhãn” không có quyền thành lập và

quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam Trong khi

đó, DNTN được xác định là tổ chức không có

tư cách pháp nhân, vì vậy DNTN đưong

nhiên không được góp vốn thành lập công ti

do thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản

lí doanh nghiệp 2) Neu giữ lại quy định tại

khoản 4 Điều 188 LDN như hiện nay thì quy

định này chưa đề cập cụ thể DNTN có bị cấm

nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp

của cổ đông, thành viên công ti hay không Vì

vậy, việc áp dụng quy định này có thể gây ra

sự nhầm lẫn trên thực tế, đó là: mặc dù

DNTN không được góp vốn thành lập, mua

cổ phần, phần vốn góp của công ti nhưng vẫn

có quyền nhận chuyển nhượng cổ phần, phần

vốn góp của cổ đông, thành viên công ti10 *

Trong khi đó, do không có tài sản độc lập nên

DNTN không thể thực hiện được các giao

dịch mua bán, chuyển nhượng cổ phần, phần

vốn góp với công ti hay các thành viên, cổ

đông của công ti

chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danh

mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập

10 Trương Thanh Đức, Luận giải về Luật Doanh nghiệp

năm 2014, Nxb.Chính trị quốc gia-Sự thật, 2019, tr 148.

11 Ngô Huy Cương, “Vài bình luận và pháp luật doanh nghiệp tư nhân”, Tạp chi Khoa học Đại học Quốc

gia Hà Nội, Luật học, 26/2010, tr 30.

Thứ tư, quy định chủ DNTN là người đại diện theo pháp luật của DNTN chưa tương thích với quy định về đại diện trong BLDS năm 2015

Theo quy định của BLDS năm 2015, quan hệ đại diện chỉ được xác lập giữa cá nhân và pháp nhân, không được xác lập giữa

cá nhân hoặc pháp nhân với các tổ chức không có tư cách pháp nhân khác (khoản 1 Điều 134) Cá nhân, pháp nhân có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền Đối với các tổ chức không có tư cách pháp nhân, khoản 1 Điều

101 BLDS năm 2015 quy định: Trường hợp

tổ chức không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì thành viên của tổ chức đó

sẽ là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc uỷ quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Nói cách khác, thành viên của tổ chức không

có tư cách pháp nhân sẽ tham gia quan hệ dân

sự với tư cách cá nhân chứ không phải người đại diện cho tổ chức đó Trong khi đó, DNTN

là tổ chức không có tư cách pháp nhân Bản chất của DNTN là cá nhân kinh doanh Vì vậy, hành vi của DNTN chính là hành vi của chủ DNTN Nói cách khác, chủ DNTN hành động thông qua DNTN, chứ không phải DNTN hành động thông qua người đại diện

là chủ DNTN11 Như vậy, xuất phát từ bản chất của DNTN và các quy định của BLDS năm 2015, có thể thấy, quy định tại khoản 3 Điều 190 LDN năm 2020 về người đại diện theo pháp luật của DNTN chưa đảm bảo tính tương thích với quy định về đại diện trong BLDS năm 2015

NGHIÊN CỨU - TRA o ĐÔI

Thứ năm, quy định về việc thành lập

DNTN của nhà đầu tư là cá nhân có quốc

tịch nước ngoài trong LDN năm 2020 và

Luật Đầu tư (LĐT) năm 2020 chưa đảm bảo

sự thống nhất và rõ ràng

Hiện nay, LDN năm 2020 và LĐT năm

2020 đều không cấm nhà đầu tư là cá nhân

có quốc tịch nước ngoài được thành lập DNTN

- một tổ chức kinh tế theo LĐT năm 2020

(khoản 21 Điều 3) Cụ thể, theo quy định tại

khoản 1 Điều 22 LĐT năm 2020, nhà đầu tư

nước ngoài được đầu tư kinh doanh tại Việt

Nam dưới hình thức thành lập tổ chức kinh

tế Tổ chức kinh tế do nhà đầu tư nước ngoài

thành lập được xác định là tổ chức kinh tế có

vốn đầu tư nước ngoài, bao gồm hai trường

hợp theo khoản 22 Điều 3 LĐT năm 2020: tổ

chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là

thành viên hoặc tổ chức kinh tế có nhà đầu

tư nước ngoài là cổ đông Với quy định này,

DNTN không được xác định là tổ chức kinh

tế có vốn đầu tư nước ngoài

Bên cạnh đó, theo điểm c khoản 1 Điều

22 LĐT năm 2020, trước khi thành lập tổ

chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có

dự án đầu tư, thực hiện thủ tục đăng kí đầu

tư tại cơ quan đăng kí đầu tư Sau khi được

cấp giấy chứng nhận đăng kí đầu tư, nhà đầu

tư nước ngoài sẽ thực hiện thủ tục thành lập

tổ chức kinh tế Trong hồ sơ đăng kí thành

lập tổ chức kinh tế phải có giấy chứng nhận

đăng kí đầu tư Tuy nhiên, khi rà soát các

điều 19, 20, 21, 22 LDN năm 2020 về hồ sơ

đăng kí doanh nghiệp, chỉ duy nhất hồ sơ

đăng kí DNTN không yêu cầu về việc nộp

giấy chứng nhận đăng kí đầu tư Theo khoản

2 Điều 9 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về

đăng kí doanh nghiệp: Cơ quan đăng kí kinh

doanh không được yêu cầu người thành lập

doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm

hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp theo quy định tại LDN và Nghị định này Do đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài đăng kí thành lập DNTN, cơ quan đăng kí kinh doanh sẽ không được yêu cầu người này nộp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư kèm theo bộ hồ sơ đăng kí doanh nghiệp Có thể thấy, quy định tại Điều

19 LDN năm 2020 rõ ràng đang tạo ra sự thiếu thống nhất giữa các quy định về hồ sơ đăng kí doanh nghiệp LDN, đồng thời không đảm bảo sự tương thích với quy định tại điểm

c khoản 1 Điều 22 LĐT năm 2020 Điều này

có thể ảnh hưởng không nhỏ đến quyền thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời khiến cho quá trình xét duyệt hồ sơ đăng

kí DNTN trở nên khó khăn trên thực tế

Thứ sáu, LDN năm 2020 chưa quy định

rõ ràng về việc bán DNTN

Theo quy định của LDN năm 2020, chủ DNTN có quyền bán DNTN của mình cho

cá nhân, tổ chức khác Người mua DNTN phải đăng kí thay đổi chủ DNTN theo quy định Quy định này nêu bật quyền của chủ DNTN với tư cách là chủ sở hữu duy nhất của DNTN12 nhưng chưa xác định rõ những đối tượng có quyền mua DNTN Khi thực hiện thủ tục đăng kí thay đổi chủ DNTN, người mua DNTN có bắt buộc trở thành chủ DNTN đó hay không? Nếu người mua thuộc đối tượng bị cấm thành lập, quản lí doanh nghiệp theo khoản 2 Điều 17 LDN năm 2020 hoặc hiện đang là chủ một DNTN, chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh trong công

ti hợp danh thì người đó có được quyền mua DNTN hay không? Những vấn đề này vẫn chưa được làm rõ trong LDN hiện hành

12 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, tập 1, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2020, tr 84.

NGHIÊN CỨU - TRA o ĐÔI

Sau khi bán DNTN, chủ DNTN không

được giải phóng khỏi trách nhiệm đối với các

khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của DNTN

phát sinh trước ngày chuyển giao doanh

nghiệp, trừ trường họp chủ DNTN, người

mua và chủ nợ của DNTN có thoả thuận

khác Trước đây, theo quy định tại khoản 1

Điều 145 LDN năm 2005, để bán DNTN, chủ

DNTN phải thông báo bằng văn bản cho cơ

quan đăng kí kinh doanh Trong thông báo

phải nêu rõ tổng số nợ chưa thanh toán của

doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn

thanh toán cho từng chủ nợ; họp đồng lao

động và các hợp đồng khác đã kí mà chưa

thực hiện xong và cách thức giải quyết các

họp đồng đó Đây là quy định tương đối cụ

thể và chặt chẽ đế đảm bảo quyền lợi cho các

chủ nợ, người mua DNTN, người lao động và

những tổ chức, cá nhân có phát sinh giao dịch

với chủ DNTN Tuy nhiên, kể từ LDN năm

2014, những quy định này đã bị lược bỏ

Không chỉ thế, tại Điều 54 Nghị định số

Ol/2021/NĐ-CP ngày 04/01/2021 của Chính

phủ về đăng kí doanh nghiệp thì việc đăng kí

thay đổi chủ DNTN trong trường họp bán,

tặng cho doanh nghiệp, chủ DNTN chết hoàn

toàn không yêu cầu hồ sơ đăng kí thay đổi

phải nêu rõ những nội dung như khoản 1

Điều 145 LDN năm 2005 quy định Có thể

thấy, việc LDN năm 2020 và Nghị định số

01/2021/NĐ-CP lược bỏ quy định về nghĩa

vụ thông báo của chủ DNTN như trên sẽ

khiến cho các chủ nợ, người mua và các tổ

chức, cá nhân đã xác lập hợp đồng với chủ

DNTN rơi vào tình thế bị động khi giao dịch

mua bán DNTN đã được pháp luật công nhận

Thứ bảy, một số nội dung liên quan đến

quy định thực hiện quyền của chủ DNTN

trong một số trường họp đặc biệt chưa họp lí

Một là, khoản 2 Điều 193 LDN năm 2020 mới chỉ đề cập trường hợp những người thừa

kế không thoả thuận được ai là chủ DNTN thì đăng kí chuyển đổi DNTN thành công ti hoặc giải the DNTN đó Vậy trong trường hợp những người thừa kế thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lí doanh nghiệp, DNTN theo khoản 2 Điều 17 và khoản 3 Điều 188 LDN năm 2020 thì sẽ xử lí như thế nào? Những người thừa kế có được quyền bán DNTN hay không? Những câu hỏi này chưa được LDN năm 2020 giải quyết cụ thể

Hai là, khoản 3 Điều 193 LDN năm 2020

không đề cập cách thức thực hiện quyền của chủ DNTN đối với DNTN trong trường hợp chủ DNTN chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế, mà chỉ quy định tài sản của chủ DNTN được xử lí theo quy định của pháp luật về dân sự Tuy nhiên, kể cả trong trường họp toàn bộ tài sản của chủ DNTN (bao gồm cả tài sản đầu tư vào DNTN) đã được

xử lí theo quy định về xử lí tài sản không xác định được chủ sở hữu13, với tư cách là một loại hình doanh nghiệp, DNTN cũng không thể đương nhiên chấm dứt tồn tại trong trường họp này mà cần thông qua thủ tục giải thể doanh nghiệp theo quy định của LDN hiện hành Chỉ khi đó, các vấn đề liên quan đến tư cách pháp lí của DNTN, cũng như quyền, nghĩa vụ của chủ DNTN đối với chủ

nợ, người lao động và các bên liên quan mới được đảm bảo giải quyết một cách triệt để

13 Điều 228 BLDS năm 2015.

Ba là, khoản 5 Điều 193 LDN năm 2020 quy định về việc chủ DNTN có thể chuyển nhượng DNTN cho cá nhân, tổ chức khác trong trường họp chủ DNTN bị toà án cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định