HỌC VIỆN Tư PHÁPGIAO DỊCH CHUYỂN NHƯỢNG TÀI SẢN GIÁN TIẾP -TÁC ĐỘNG ĐỐI VỚI QUYỀN THU THUE CỦA CÁC NƯỚC ĐANG PHÁT TRIEN VÀ CÁC GIẢI PHÁP NGĂN CHẶN LAN TRÁNH THUÊ'CÓ sử DỤNG GIAO DỊCH C
Trang 1HỌC VIỆN Tư PHÁP
GIAO DỊCH CHUYỂN NHƯỢNG TÀI SẢN GIÁN TIẾP -TÁC ĐỘNG ĐỐI VỚI QUYỀN THU THUE CỦA CÁC NƯỚC ĐANG PHÁT TRIEN
VÀ CÁC GIẢI PHÁP NGĂN CHẶN LAN TRÁNH THUÊ'CÓ sử DỤNG
GIAO DỊCH CHUYỂN NHƯỢNG TÀI SẢN GIÁN TIÊP
Đọàn Thanh Huyền'
Tóm tắt: Giao dịch chuyển nhượng gián tiếp là trung tâm của chiến lược lấn tránh thuế đang được sử dụng phổ biến bởi các công ty đa quốc gia trên thế giới hiện nay Chiến lược này đã và đang gậy ra các tác động tiêu cực đến các quốc gia đang phát triển, bao gồm cả việc thất thu ngân sách dãn đên thiêu nguôn lực dành cho phúc lợi xã hội cùa người dán Ngày càng có nhiêu vụ tranh châp giữa Nhà nước và nhà đầu tư được đưa ra trọng tài quốc tế viện dan các hiệp định đầu tư xuất phát
từ việc quốc gia sở tại áp thuế lên thu nhập từ giao dịch chuyển nhượng giản tiếp Thực tế này khiến các quốc gia đang phát triển e ngại áp dụng các biện pháp thuế cũng như sửa đổi pháp luật để kịp thời ngăn chặn lẩn tránh thuế dựa vào việc sử dụng giao dịch chuyển nhượng gián tiếp Bài viết đề cập đến khó khăn của các quốc gia đang phát triển trong cuộc chiến chống lại chiến lược lẩn tránh thuế sử dụng giao dịch chuyển nhượng gián tiếp, việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư như một phần quan trọng trong chiến lược lẩn tránh thuế của các công ty đa quốc gia và thào luận một số giải pháp để các nước đang phát triển ngăn chặn tình trạng này.
Từ khóa: Lân tránh thuê, giao dịch chuyên nhượng gián tiêp ở nước ngoài, tranh châp giữa Nhà nước và nhà đầu tư, hiệp định đầu tư, pháp luật quốc gia.
Nhận bài: 20/4/2022; Hoàn thành biên tập: 16/5/2022; Duyệt đăng: 20/5/2022.
Abstract: Offshore indirect transfer is the heart of the tax avoidance strategies which is commonly used by multinational companies all around the world today This strategies has been causing negative impacts to developing countries, including but not limited to losses of revenue There is growing number of investor-state disputes innitiated against host states due to tax measures imposed on incomes from offshore indirect transfer This makes regulatory chill as developing countries are reluctant to adopt new tax laws or take tax measures to prevent losses of tax revenues This article discusses obstacles hindering developing countries in the combat against tax avoidance engaged with offshore indirect transfer, the usage of investor-state dispute settlement mechanism as an important part of the tax avoidance strategies of multinational corporations and suggests numerous solutions for developing countries to fight against this situation.
Key words: Tax avoidance, offshore indirect transfer, ISDS, investment treaties, domestic law Date of receipt: 20/4/2022; Date of revision: 16/5/2022; Date of Approval: 20/5/2022.
1 Các khó khăn của các quốc gia đang
phát triển trong cuộc chiến chống lại chiến
lược lẩn tránh thuế của các công ty đa quốc gia
Hầu hết các nước đang phát triểnđeu cóhệ
thống phápluật chuyển tiếp còn thiếu nhiềuquỵ
định vàbất cập, ngoài ra còn thiếu nguồnlực để
chốnglại chiến lược lẩn tránh thuế củacác công
ty đa quốc gia lớn
Chiến lược tránh thuế được thiết kếmột cách
phổ biểnthôngquaviệcsử dụng các công tytrung
gian đê gián tiêp sở hữu tài sản ở nước tiêp nhận
đầu tư Công ty trung gian thường được đặt tại
một thiên đường thuế nơi cóhiệp định đầu tư với
nước tiếp nhận đầu tư Như vậy, trong trường hợp
chuyển nhượng tài sản ở nước tiếp nhận đầu tư
bàng cách chuyển nhượng vốncủa công ty trung gian, giao dịch này sẽ khôngbị áp thuê hoặc bị áp mộtmức thuế suấtrất thấp vànhà đầu tư có thể được hưởng các lợi íchtừ hiệp định đầu tư, bao gồm quyền khởi kiện chínhphủ nước tiếp nhận đầu tư tại trọng tài quốc tế.Khi xảy ra tranh chấp
về thuế với nước tiếp nhậnđầu tư, nhàđầu tư có thể sừ dụng các lợi ích theo hiệp địnhđầutưlàm đòn bẩy đểthươnglượng hoặc đedọa nước tiếp nhậnđầu tư
Giao dịch chuyển nhượng gián tiếp tại nước ngoài là vấn đề mới và chưađược quyđịnhtrong pháp luậtcủa nhiều quốc gia đangphát triển Ví
dụ, năm 2009, PetrotechInternational, mộtcông
ty có trụsởtại Delaware, Hoa Kỳ, gián tiếp bán cổ
1 Thạc sỹ, Khoa Pháp luật Thương mại Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội
Trang 2phầntrongPetrotechPeruana, côngty dầu khílớn
thứ ba ởPeru, thông qua việc sử dụng một công
ty con ở Hauston để sở hữu tài sản chính của
Petrotech Peruana và sau đó chuyển nhượng
100% vốn trong công ty con này2 Giá trị củaphi
vụ chuyên nhượng lên đên gân 900 triệu USD3
Do luật thuế thu nhập của Peru ở thời điểm đó
không có quyđịnh về đánh thuế giao dịch chuyển
nhượnggiántiêpở nước ngoài, Petrotech International
đã thành công tránhđượckhoảnthuế ước tính lên
tới 482 triệu USD4
Các công ty đa quốc gia không trực tiếp bán
tài sản tại nước tiếp nhận đầu tư mà thường
chuyển nhượng vốn của côngty con sở hữu tài
sản đó và nhưtrên đã nêu, các côngty con này
thường được đặt trụ sở tại các thiên đường thuê
Vì vậy, trong nhiều trường hợp, nước tiếp nhận
đầu tư thậm chí không biếtđến sự tồn tại và diễn
ra của giao dịch chuyển nhượng đó Trong
vụ ConocoPhillips và Perenco kiện Vietnam,
ConocoPhillips (U.K) Limited chuyển nhượng
toànbộ vốntrong hai công ty con tạiVưcmgQuốc
Anh sở hữu lợi íchtham gia trong hai lôdầu khí
tại Việt Nam cho Perenco Overseas Holding
Limited, cũnglà một pháp nhân của Vương quốc
Anh Giao dịch chuyên nhượng vôn được thực
hiện hoàn toàn tại Vương quốc Anh và, sau đó,
haicôngty con này được đôi tên theo tên công ty
mẹ “Perenco” mới Việt Nam hoàn toàn không
biết gì về giao dịch chuyển nhượng nóitrên cho
đến một năm sau khi giao dịch hoàn thành, hai
công ty con chính thứcnộp hồ sơ đề nghị Việt
Nam sửa đổi giấy phépđầu tưđểghi nhận việc
đổi tên của hai công ty con Tương tự như vậy,
Cônẹ-gô cũng không biết và khôngthu được bất
kỳ đồngtiềnthuế nào từ giao dịch chuyến nhượng
gián tiếp 56% quyềnlợi tham gia trong dự án khai
thác mỏ Tenke Fungurume Copper Mine, một
trong nhữngdự ánkhai thácmỏđồng vàCô-ban
lớn nhât Công-gô, từ Freeport McMoRan cho
ChinaMolybdenum Inc với giá trị 2,65 tỷUSD
Trong giao dịch này, Freeport McMoRan không trựctiếp chuyển nhượng quyền lợi tham gia trong
dự án khai mỏ Tenke Fungurume mà chuyển nhượng vôn củamột công ty con ở nước ngoàisở hữuquyên lợi tham gia trong TenkeFungurume5 Thậm chí ngaycả khi nước tiếp nhậnđầu tư biết về sựtồn tại vàdiễn ra củagiao dịch, vấn đề đặt ra là làm thế nàođểđịnh giá đượcgiao dịch trong khicác giao dịch loạinày thường đượctiến hành hoàn toàn ở nước ngoài Trong rất nhiều trường hợp, nước tiếpnhận đầutư chỉ có thể dựa vào các thông tin về giátrị giao dịch do bên bán cungcấp Tuy nhiên, cơ quan thuế gặp rất nhiều khó khăn để thu thập thông tin và kiểm tra tính chínhxác của cácthông tin đó Đốivới các công
ty đại chúng, cơquan thuế có thể thu thập được một sô thông tin qua các bản cáo bạchhoặc các nguôn thông tin được côngbô trên sàn giao dịch chứng khoán Tuy nhiên, trong rất nhiều trường hợp, các giao dịch chuyểnnhượng vốn gián tiếp thường diễn ra lặng lẽ, không bị phát hiện
và, do vậy, cũng không bị áp thuế Trong vụ
ConocoPhillips và Perenco kiện Vietnam, giao dịch chuyển nhượng 100% vốn của hai công ty con sờ hữu quyền lợi tham gia trong hai lô dầu khí ở ngoài khơi biên Việt Nam đã được thực hiện hoàn toàntạiVương quốc Anh và ConocoPhillips không khai vànộpthuê khiêncho Việt Nam gặp rất nhiềukhó khăn trongviệc xác địnhgiátrị giao dịchvàcácchi phíliên quan để tính thuế
Hơn nữa, trong pháp luật nhiều quốc gia, thu nhập từ chuyên nhượnggián tiêp tại nướcngoài của một phápnhân không cư trúsẽ bị áp thuế nếu thu nhập đó phát sinh chủ yếu (hơn50%)từ bất động sản đặttại quốc gia đó6 Ví dụ, Canada áp thuế đối với thu nhập nếu hơn 50% thu nhập đó có nguồngốc từ bấtđộng sản tại Canada7 NamPhi quy định một mứccao hơn, đó là áp thuếđối với thu nhập nêu 80% trở lên giá trị thị trường của vốnchủ sở hữu, quyền sởhữu hoặcquyền/lợi ích đượcphân bổ có nguồn gốc trực tiếp hoặc gián
2 Diễn đàn hợp tác về thuế, Dự thảo 2 - Thuế trên giao dịch chuyển nhượng gián tiếp - Bộ công cụ, Quỹ Tiền tệ Quốc té, Tổ chức về Họp tác Kinh tế và Phát triển Liên Hợp quỗc, Ngân hàng Thế giới, xem tại
(truy cập ngày 04/5/2022)
https://www/oecd.org/ctp/platform-for-collaboration-on-tax.htm
3 Như trên
4 Như trên
ngày 04/5/2022)
https://justice-project.org/wp-content/uploads/2018/07/legal-regime-to-capture-capital-g-oct-2017.pdf
6 Perrine Toledano, John bush, Jacky Mandelbaum, Xây dựng một cơ chế pháp lý để thu thuế chuyển nhượng vốn
đối với giao dịch chuyển nhượng giản tiếp các quyền lợi khoáng sàn và dầu mỏ: Hướng dẫn thực hành, Dự án Luật
sư cao cấp quốc tế, Trung tâm Phát triển Bồn vững Columbia, Tháng 10/2017, tr 15
7 Luật Thuế thu nhập Canada, Điều 39 (1) và Điều 248 (1)
e
Trang 3HỌC VIỆN Tư PHÁP
tiếp từ tài sản là bất động sảnở Nam Phi8 Tuy
nhiên,râtkhó đê xác minh đượctỷ lệ phân trăm
hoặc giátrịthu được từ tài sảnđặttại nước nguôn
vì bên mua và bên bán tham gia vào cácgiaodịch
chuyển nhượng gián tiếp thường ít khi kê khai
thuế chínhxác
8 Luật Thuế thu nhập Nam Phi, đoạn 2 (2) Phụ lục 8
9 Thông tư số 36/2016/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 26/02/2016, Điều 21
10 Hiệp định tránh đánh thuê hai lân Việt Nam - Vương quốc Anh Điêu 13.2; Hiệp định tránh đánh thuế hai lần Việt Nam - Hongkong Điều 13.4; Hiệp định thuế mẫu của Hoa Kỳ, Điều 13.1
11 BIT Argentina - NZ (1999) Điều 5 (2), BIT Áo - Ấn Độ (1999) Điều 3 (3); BIT Việt Nam - Vương quốc Anh, Điều 7
12 https://www.iareporter.com/articles/conoco-and-perenco-settle-bit-case-against-vietnam (Tmy cập ngày 04/5/2022)
Pháp luật ViệtNam quy định về việcápthuế
đôi với giaodịchchuyênnhượnggián tiêp ở nước
ngoài dựa trên cơ sở có sựthay đổi về quyền sở
hữu đối với tài sản/quyền lợi tham gia tại Việt
Namkhông tính đến tỷ trọng của giátrị tài sản/lợi
ích tham gia đó trong tổng giá trịgiao dịch chuyến
nhượng9 Tuy nhiên, quy định này cũng không
hiệuquảđối với các trường hợp giaodịchchuyển
nhượng gián tiêp ở nước ngoàisử dụng nhiêu lớp
công ty con để che đậy và bên mua không cần
thiết phải tiếnhành việc đăng ký thay đổi quyền
sở hữu tàisản/lợi ích tham gia với cơ quannhà
nước Việt Nam
Vì các lýdo trên, cuộcchiến củacácquốc gia
đangphát triển chống lại chiến lược lẩntránh thuế
sừ dụng giao dịch chuyển nhượng gián tiếp ở
nước ngoàivẫn vô cùng khó khăn
2 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà
nước - nhà đâu tư (ISDS) được sử dụng như
một công cụ để phục vụ chiến lược lẩn tránh
thiiế
Đe lẩn tránh nghĩa vụ thuế, rất nhiềucông ty
đa quốcgia đã lợi dụng cơ chế ISDS để biến tranh
chấp thuếvới nước nguồn thành tranh chấp giữa
Nhà nước vànhà đầu tư Điềunày đe dọa tính
công bằng vềthuế và mang lại những tác động
tiêu cực cho các nước đanẹ phát triên
Các hiệp định thuế thế hệ mới thường dành
cho nước nguồn quyền đánh thuế đối vớithu nhập
có nguồn gốc từ nước mình10 11 Vì vậy, nếu một
công ty có thể không chiếmưuthể nểu công ty đó
khởi động một tranh chấp thuế theo hiệp định thuế
chống lại nước nguồn vì lý do nước đó đã áp thuế
đốivớithu nhậptừgiaodịchchuyểnnhượng gián
tiêp ở nước ngoài đôi với tài sản tại nước đó
Ngược lại,một nhà đầu tưkhông bị ngăn cản hoặc
bị tước quyên khởi kiện mộtvụ trọngtài trên cơ
sở hiệp định giữa nước nẹuồn và nước nơi nhà đầu tư mang quốc tịch, kể cả trong trường hợp hiệp định đầu tư đó có quy định chung vềviệc loại
bỏ các vấn đề về thuế hoặc có chứa đựng các ngoại lệ liênquan đến vấn đề thuế11.Do vậy, trong hầu hết các tranh chấp vềthuế với nước nguồn, nhà đầu tư không lựachọn tiến hành thủ tục pháp
lý chốnglạinướcnguồnvới cáo buộc nước nguồn
đã vi phạm hiệp định thuế mà thường tìm cách khai thác các lợi ích từ hiệp định đầutư
Hơn nữa, các quanđiểm liênquanđến quyền đánh thuế của nước nguồn đối với các thu nhập
từ giao dịch chuyển nhượng gián tiếp ở nước ngoài vẫn còn nhiều tranh cãi trong cộng động luậtsư, trọng tài viên, các chuyên gia pháp luật
và các học giả, đặcbiệt trong bối cảnh phápluật của nhiềuquốc giakhông có quy định cụ thể, rõ ràng về mộtsắcthuế đối với thu nhập từ giao dịch chuyển nhượng gián tiếp ở nước ngoài Tạp chí Tin tứcTrọngtài Đâutư (Investment Arbitration Reporter), vào ngày 22/01/2020, đã thông báo rang ConocoPhillipsvà Perenco đã hòa giải vụ kiện vớiViệt Nam vàcuối cùng Việt Nam đãthu được thuế đối với thu nhập giao dịch chuyển nhượng gián tiếpquyền lợitham gia tronghai lô dầu khíở ViệtNamsau 07 năm tham vấn và theo kiệnmệtmỏi12.Tuy nhiên, do Việt Nam chưabao giờ lên tiếng về các vụ ISDSmà ViệtNam là một bên từtrước đến nay nên không ai,ngoại trừViệt Nam và các nguyênđơn trongvụ kiện, được biết liệu ConocoPhillips đã trả mộtkhoản tiền thuế thỏa đáng theo đúng pháp luật Việt Nam hay đã có thểgiảm được khoản tiền đóng thuếdựa vàoviệc gây áplực kiện tụng lênViệtNam
Tháng 09/2021, hội đông trọng tàitrọng vụ Vodafone B.vvà Ấn Độ đã đưa ra mộtphán quyết
có lợichoVodafone B.v Mặcdù Ấn Độ không công bố thông tin vềphán quyết và vụ kiện nói chung, cóthông tin rằng giá trị của tranh chấp thuế giữaVodafone B.vvà Ấn Độ lên đến hơn 5,5 tỷUSDvàphán quyết đã kếtluậnrằng Chính phủ Ấn Độ đã vi phạm tiêu chuẩn bảo hộ công băng và thỏa đáng theo BIT An Độ - Hà Lan và có
Trang 4trách nhiệm bồi thường một phần cho chi phí
pháplý màVodafone B.v phải bỏ ra để theo đuổi
vụ kiện,cũngnhư trả lại tiền thuế đã thu13
13 https://essexcourt.com/landmark-decision-in-multi-billion-dollar-tax-dispute-between-vodafone-and-india/(Truy cập ngày 04/5/2022)
14 https://www.gibsondunn.com/the-supreme-court-of-india-rules-in-favor-of-vodafone-in-a-landmark-judgment/ (Truy cập ngày 04/5/2022)
15 Như trên
16 https://www.businesstoday.in/union-budget-2012-2013/budget-news/budget-2012-vodafone-deal-tax/story/ 23264
■html (truy cập ngày 04/5/2022)
17 http://www.isds.bilaterals.org/?french-fírm-attacks-ugandan-tax&lang=fr (truy cập ngày 04/5/2022)
18 Eiser Infrastructure Limited và Energia Solar Luxemburg s.a r.l V Tây Ba Nha, Vụ kiện ICSID số ARB/13/36, Phán quyết ngày 4/5/2017, tr 270
Thậm chí ngạy cả các cơ quan khác nhau
trong cùngmột quốc giacũngcóthểcó quan điểm
khác nhau liênquan đênviệc áp thuê đôivới thu
nhập từ giao dịchchuyểnnhượng gián tiếp ở nước
ngoài Ví dụ, năm 2010, Tòa cấp cao Bombay
phán quyết rằng giao dịch chuyển nhượng
gián tiếp giữa Vodafone B.v và Hutchison
Telecommunication InternationalLimited, cả hai
công ty đều không có trụ sờ tại Ấn Độ, phải bị
đánh thuế tại ẤnĐộ vì lý docó mối liênhệmật
thiếtgiữa giá trị giao dịchvà tài sản có liênquan
năm ởAn Độ14
Ngược lại, Tòa tối cao An Độ, trong một
quyêt định vào năm2012, lậtngược bản án của
Tòa Cấp caoBombay và đưara xửlý cólợi cho
Vodafone B.v15 Ngaysau quyết địnhcủa Tòa tối
cao Án Độ, Chính phủẤn Độ đề xuất sửa đổi
LuậtThuế thu nhậpvà cho ápdụng hồi tố tính từ
thời điểmtháng 04/1962 để ápth uể đốivới tất cà
các giao dịch tương tự như giao dịch giữa
Vodafone B.v vàHutchison Telecommunication
International Limited cho dù các giao dịch này
diễn ratrước hay sauthờiđiểm sừađổi Luật Thuế
thu nhập16 Vì những quanđiểm trái chiều như
vậy, các tranh chấp giữa Nhànước và nhà đầu tư
liên quan đếnbiện pháp thuế của nước sở tại trở
nên rất khó đoán
Rất nhiều quốc gia đang phát triển đã và đang
gặp áplực trongviệcgìn giữ hình ảnh đẹp về môi
trường đầu tư và việc bị kiệnbởi các nhà đầutư
có thểphá vỡ cácnỗlực của họ trong việc gìn giữ
hình ảnh Bên cạnh đó, các quôc gia đang phát
triển cũng gặp phải các khó khăn trong nội tại hệ
thống và điêu đócản trở họ theo đuổi các vụ kiện
kéo dài và tốn kém, ví dụ như ngânsách hạnhẹp,
năng lực nhân sự kém Khai thác các điểm yểu
này, các công ty đa quốc gia đã sử dụng cơ chế
ISDS như là một cáchthức hữuhiệu đê trôn thuê
Trongrất nhiều trường hợp, ISDS không được sừ dụngvới mụcđích là mộtcông cụ để bảo vệ nhà đâu tư khỏi các hành vi sai trái củaNhà nước sở tại mà đã trởthànhmộtđòn bẩy để các công ty đa quốc giamặc cả với nước sở tại nhằm trốntránh nghĩa vụ thuếhoặc giảm tiềnthuếphảinộp17 Các tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng, không tước đoạt quyênsở hữu, không cản trởviệcquàn
lý,duytrì,sừ dụng, thụ hưởng và định đoạt khoản đầu tư và tiêuchuẩn đối xừ toi huệ quốc trong các hiệpđịnh đầu tư thường được viện dẫn nhiềunhất trongcácvụ trọng tài đầu tưchống lại biện pháp thuê được ápđặt bời mộtnhà nước
Trongcơ chế ISDS, các nước đang pháttriển luôn luôn đứng ở vị tríbịđơn Dovậỵ, tranh chấp thuếgiữa nhà đầu tư vàcơquan thuế nước sởtại
cóthể dễ dàng bị đẩythành tranhchấp giữaNhà nước và nhà đầu tư theo hiệp định đầu tư giữa nước sở tại và nước nơi nhà đầu tư mang quốc tịch Điềunày có thể dẫn đến việc các quốc gia lo ngại và chân chừ trong việcthay đôi chính sách thuếhoặc áp dụng cácbiện pháp thuế đối vớithu nhập từgiaodịch chuyên nhượng gián tiêp ở nước ngoài Các nước đangpháttriển thường khôngcó tiềm lực tài chính mạnh Việc mất nguồnthu từ thuế dochiến lược lẩntránh thuế từ cáctập đoàn
đa quôc gia cũng ảnhhưởng lớn đến lợi ích của cộng đồng dâncư địa phươngkhichính phủ của
họ thiêucácnguônthu cho phúclợi xã hôi, chăm sócsức khỏe và giáo dục do việcthất thu thuế
3 Một số giải pháp chống lại chiến lược lẩn tránh thuế
Ghi nhận nhữngảnh hưởng tiêu cực của chiến lược lântránh thuê núp bóngdưới các giao dịch chuyênnhượng gián tiêp ở nước ngoài và những khó khăn củacác quốc gia đang phát triêntrong việc bào vệ cơ sở thuế, một số giảipháp dưới đây nên được cân nhắc thực hiện:
Thứ nhất, xác định nơi giải quyết tranh chấp thuế.
Vân đê thuê “là quyền chủ quy ẹp cốtlõi” của một quôc gia18 Trong rât nhiêu trường hợp, việc
Trang 5HỌC VIỆN Tư PHÁP
áp thuế và thu thuế đối với giao dịch chuyển
nhượng gián tiếp ở nước ngoài không chỉ được
coi làhành động hợppháp của quyền chủ quyền
màcònđược thừanhận và khẳng định bởi cộng
đồng quốc tế như một công cụ thích hợp để chống
lại chiến lược lẩn tránh thuế của các công ty đa
quốcgia Tranh chấp về thuế cần được coilàtranh
châp giữa người nộp thuê và cơ quan thuê mà
không phải là tranh châp theo hiệp định đâu tư
giữa nhà đầu tư và Nhà nước, ngoạitrừ các trường
hợptước đoạt quyền sở hữuđược thực hiệndưới
vỏbọcbiệnphápthuế
Rõ ràng hiệp định thuếvà hiệp định đầu tưlà
hoàn toàn khác biệt và được ký kếtcho các mục
đích hoàntoànkhác nhau Như đã nêuở trên, rất
nhiều hiệp định đầu tư thường có điều khoản loại
tfừcác vấnđềvề thuế hoặc không áp dụng hiệp
định đối với vấn đềthuế Ngay cảkhi không có
một điều khoản rõ ràng như vậy, cần phải hiểu
rằng vấn đề thuế nằm ngoài phạm vi điều chỉnh
của hiệp định đầu tư Điều này làrất rõ ràngkhi
chúng ta nhìn vào thực tiễnđàm phán hiệp định
đầu tư Đối với Việt Nam, quá trình đàm phán
hiệp định đầu tư cho thấy thuế chưa từng được
thảo luận trên bàn đàm phán Việt Nam có cách
hiểu nhất quán rằng vấn đề thuế là vấn đề chủ
quyền quốc gia và mỗi quốc gia có quyền chủ
quyên trong việc xây dựng và duy trì chính sách
thuê củahọ nên thànhphân đoàn đàm phán của
Việt Nam không bao gồm các đại diện của cơ
quan thuế Do vậy, tranh chấp thuế không nên
được lồng ghép vào các khiếu kiện trọng tàiđược
khởi xướng trên cơ sở hiệp định đâu tư Tòa án
quốc gia là cơ quan phù hợp nhất để giải quyết
các tranh châp loại này
Thứ hai, hoàn thiện hệ thong luật pháp quốc
gia song song với việc đàm phán các hiệp định
đầu tư mới và đàm phán lại các hiệp định đầu tư
đã có.
Các quốc giacần xây dựng và duy trì cơchế
pháp lý hữuhiệu để kiểm soát việc lẩn tránh thuế
Theo Liên Hợp Quốc, một số quốc gia như
Chi-lê, Trung Quốc, Cộng hòa Đô-mi-ni-ca, Ấn Độ,
In-đô-nê-xi-a, Mô-dăm-bích, Pa-na-ma vàPê-ru
đã thựchiệnnhững bước tiến lớn trong việc hạn
chế lẩn tránh thuế thông qua việc sử dụng giao
dịch chuyểnnhượng gián tiếp ờ nước ngoài bằng cách ban hành vàáp dụng chính sách đánhthuế đối với cácgiaodịchchuyểnnhượng lợi íchtrong các doanh nghiệpnước ngoài mà trực tiếp hoặc gián tiếp sởhữucổ phần trongcác côngty ờ trong nước19 Đây là những ví dụ điển hình cho các quốc gia khác khi xem xét áp thuế đối với giao dịch chuyểnnhượnggián tiếp
Do các hiệp định đau tưthế hệtrướcthường chứađựngcác điều khoản khôngrõ ràng vàdễ bị diễn giải theo các cách khác nhau, các hiệp định này dễ bị lợidụngđể khởi xướng cácvụ trọng tài ISDS chống lạinước nguồn.Đe giải quyết vấnđề này, một số chính phù đã có những động thái quyết liệt bằng việc chấm dứt các hiệp địnhkiểu này và đàm phán các hiệp định mới hoặc đàm phán để sửa đổi, bổ sung các hiệp định đã có Tháng 05/2020, số đôngcác quốc gia thành viên Liên minh ChâuÂu (EU) đã ký hiệp địnhchấm dứt các hiệp định đầu tư song phươnggiữa các nước thành viên EU Hiệp định có hiệu lực từ ngày 29/8/2O2O20 Nhiềuquốc gia đã có kế hoạch đàm phán lại các hiệp định hiện có Năm 2019,
Hà Lan đã ban hànhđiều lệmẫu để đàmphánvới các quốcgia ngoài EU và đã đạtđược chấp thuận
từ ủyban Châu Âu để đàm phánlạicáchiệpđịnh song phương hiện có với Ác-hen-ti-na,Bấc-ki-na Pha-sô, Ê-cua-đo, Tan-da-ni-a, Thổ Nhĩ Kỳ, các tiểu vương quốcẢRập thống nhất và một số quốc giakhác21
Trong quátrình đàm phán các hiệp định đầu
tưmới,cácquốcgia cũng có xu hướng đưa ra các điều khoản cụ thể và rõ ràng để làmrõphạm vi trách nhiệm của quốc gia, tránhviệcbịlợidụng22 Các hành động của Nhà nước trong việc đàm phán lạicáchiệp định đầutưđangcó và đàm phán cáchiệpđịnh đầu tư mới đồng thời với việc cải tổ
cơchế ISDS đang đượcthảo luận tại Liên Hợp Quốc có thể kiểm soát được việclợidụng cácbất cậpcủacơ chế ISDS để lẩn tránhthuế và tìm ra các giải pháp phù hợp để cơ chế ISDS công bằng, lànhmanh và thúc đẩysự phát triển bền vững của cácquốcgia đangphát triển
Thứ ba, các hành động chung nham chống lại chiến lược lẩn tránh thuế.
(Xem tiếp trang 30)
19 Liên Hợp Quốc, sổ tay về bảo vệ cơ sở thuế tại các nước đang phát triển, tr 168
20 https://ec.europa.eu/info/publications/191024-bilateral-investment-treaties_en (Truy cập ngày 04/5/2022)
21 https://www.jonesday.com/en/insights/2019/07/renegotiation-of-existing-bits (Truy cập ngày 04/5/2022)
22 CPTPP, Chương 9, Điều 9.2 và 9.6; EVIPA, Điều 2.1 và 2.5
©