Nhà nước chỉ cần tập trung vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định Cơ chế chia s
KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN
Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
1.1.1 Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Hình thức PPP được xem như một giải pháp nâng cao chất lượng và bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Tuy vậy, các dự án PPP thường đi kèm nhiều rủi ro cho nhà đầu tư do nguồn vốn lớn và thời hạn hợp đồng kéo dài (thường 25–30 năm), trong khi đối tác nhà nước nắm quyền lực Để thu hút nhà đầu tư tiềm năng, cần thiết thiết lập cơ chế chia sẻ rủi ro công bằng, minh bạch và hiệu quả giữa các bên, nhằm phân định trách nhiệm quản lý rủi ro và giảm thiểu rủi ro tổng thể của dự án.
Về lý thuyết, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP có thể hiểu là Nhà nước chuyển giao hoàn toàn các rủi ro liên quan đến tài sản và chu trình cung cấp (thiết kế, xây dựng, vận hành và rủi ro giá trị còn lại) cho nhà đầu tư, và Nhà nước không thanh toán khi sản phẩm, dịch vụ công không được cung cấp hoặc không đáp ứng các tiêu chuẩn được chỉ định; điều này khiến Nhà nước trở thành bên mua dài hạn của sự cung cấp dịch vụ công mà không chịu rủi ro vận hành Tuy nhiên thực tế cho thấy cơ chế này phức tạp hơn do phải tính đến hiệu suất giá trị của dự án, và việc chuyển rủi ro không phù hợp cho nhà đầu tư có thể làm tăng chi phí và làm giảm khả năng quản lý rủi ro ở mức tối thiểu Để đảm bảo hiệu suất giá trị, Nhà nước sẽ giữ lại một số rủi ro và quản lý tốt nhất các rủi ro đó, và cơ chế chia sẻ rủi ro giữa các bên PPP được xác định dựa trên khả năng dự báo sự xuất hiện và khả năng giảm thiểu hậu quả rủi ro nhằm tối ưu hóa giá trị dự án.
Như vậy, thuật ngữ "cơ chế chia sẻ rủi ro" trong dự án PPP mô tả một cơ chế được thiết lập giữa các bên trực tiếp tham gia dự án, thường là giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân, nhằm phân bổ và quản lý các rủi ro phát sinh trong suốt quá trình triển khai và vận hành Quá trình này gồm nhận diện rủi ro, đánh giá mức độ ảnh hưởng và chi phí, sau đó phân bổ cho bên có khả năng kiểm soát và chịu chi phí thấp nhất, nhằm đảm bảo tính khả thi tài chính, tiến độ và chất lượng của dự án Cơ chế chia sẻ rủi ro còn tạo động lực cho cả hai phía tối ưu hóa hiệu quả, giảm thiểu lạm dụng và tăng cường minh bạch thông qua hợp đồng PPP và các điều khoản liên quan về rủi ro tài chính, rủi ro xây dựng, vận hành và rủi ro pháp lý.
1 World Bank and Department for International Development of the United Kingdom (2009), Good governance in public-private partnerships: A resource guide for practitioners, World Bank, p 22
2 Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in
Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar Publishing Limited, p 106
Hiệu suất giá trị (value for money) là cách Nhà nước đánh giá sự tối ưu giữa số lượng, chất lượng, tính năng và chi phí dự kiến của một dự án Nhà nước dựa trên thước đo này để quyết định cách phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro, so sánh hiệu suất giá trị giữa khi chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư và khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó Theo OECD (2011), cách đạt được hiệu suất giá trị là so sánh giữa PPP và hình thức mua sắm hạ tầng công truyền thống, từ đó lựa chọn phương án tối ưu về chi phí và hiệu quả vận hành.
4 International Transport Forum (2013), Better Regulation of Public-Private Partnerships for Transport Infrastructure, OECD Publishing, p 205
Trong dự án PPP, phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro một cách cụ thể giúp xác định bên nào chịu hậu quả bất lợi hoặc được hưởng lợi từ sự thay đổi kết quả dự án phát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro Việc quy định rõ các trách nhiệm và quyền lợi liên quan đến từng yếu tố rủi ro tạo động lực cho bên được phân bổ quản lý rủi ro thực hiện các biện pháp kiểm soát và giảm thiểu rủi ro, từ đó nâng cao lợi ích và giảm chi phí chung cho dự án.
1.1.2 Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Dựa trên bản chất và mục đích thiết lập, cơ chế chia sẻ rủi ro có năm đặc điểm nổi bật nhƣ sau:
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro là yếu tố cơ bản trong quan hệ đối tác công tƣ, quyết định sự thành công của dự án PPP
Trong cơ chế chia sẻ rủi ro của hình thức đối tác công tư (PPP), rủi ro được chuyển giao cho nhà đầu tư có khả năng quản lý tốt nhất nhằm tăng hiệu suất giá trị dự án Nhà đầu tư tận dụng thế mạnh về kỹ thuật, kinh nghiệm và kỹ năng quản lý để quản lý rủi ro một cách hiệu quả với chi phí thấp hơn so với Nhà nước Nhà nước chỉ cần tập trung vào quản lý dự án mà không phải huy động nguồn lực để triển khai, từ đó giảm rủi ro, nâng cao chất lượng dịch vụ và giảm chi phí phát sinh Mục tiêu của PPP là tăng hiệu suất giá trị dự án thông qua cơ chế chia sẻ rủi ro và chuyển giao rủi ro đáng kể từ Nhà nước sang nhà đầu tư Nguyên nhân bắt nguồn từ bản chất quan hệ đối tác, hợp tác giữa các bên theo các điều khoản bình đẳng, nên các bên đều phải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án.
Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định
Cơ chế chia sẻ rủi ro thay đổi tùy từng trường hợp áp dụng, căn cứ vào (i) đặc điểm đối tượng của hợp đồng PPP; (ii) giá trị hợp đồng và khả năng quản lý rủi ro của các bên; (iii) thời hạn hợp đồng, do PPP thường kéo dài nhiều năm nên có thể phát sinh thay đổi và chi phí ở các thời điểm khác nhau; (iv) sự biến động của thị trường; và (v) sự thỏa thuận giữa các bên Do đó, không tồn tại một cơ chế chia sẻ rủi ro cố định áp dụng cho tất cả dự án PPP; việc phân chia rủi ro phải được xác định trong phạm vi đặc thù của từng dự án và được quy định chi tiết trong hợp đồng liên quan.
5 World Bank (2014), Reference Guide Public-Private Partnerships Version 2.0, International Bank for
Xin lỗi, hiện tại mình không thể truy cập liên kết để lấy nội dung bài viết Bạn có thể dán toàn văn bài viết hoặc ít nhất là các ý chính bạn muốn tóm tắt, kèm theo từ khóa SEO và độ dài mong muốn không? Mình sẽ biên tập thành một đoạn văn tiếng Việt cô đọng, có ý nghĩa mạch lạc và tối ưu SEO.
8 Van Ham, H and J Koppenjan (2001), Building public–private partnerships: assessing and managing risks in port development, Public Management Review, p 593–616
9 Floriano de Azevedo Marques (2011), Estudo sobre a lei das parceiras público-privadas, Belo Horizonte: Editora Fórum, p 33
Thứ ba, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quản lý rủi ro
Trong thỏa thuận PPP, thỏa thuận chia sẻ rủi ro được chuyển thành các quyền và nghĩa vụ cụ thể trong hợp đồng, giúp xác định rõ hai vấn đề thiết yếu: rủi ro được phân bổ cho từng bên và trách nhiệm của mỗi bên đối với hậu quả khi rủi ro xảy ra Mỗi bên sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro được phân bổ cho mình và khi rủi ro thuộc phạm vi quản lý gây hậu quả, sẽ phát sinh nghĩa vụ bồi thường hoặc khắc phục Ví dụ, theo hợp đồng, nhà đầu tư có nghĩa vụ cung cấp cơ sở hạ tầng và thiết bị cho cơ quan ký hợp đồng và chịu trách nhiệm bảo đảm thiết bị hoạt động theo hiệu suất đã thỏa thuận Điều này đòi hỏi nhà đầu tư phải áp dụng biện pháp giảm thiểu rủi ro có thể khiến thiết bị không hoạt động đúng như yêu cầu Khi rủi ro xảy ra, các hậu quả có thể bao gồm: trách nhiệm pháp lý do không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc pháp luật hiện hành (ví dụ: bồi thường thiệt hại cho cơ quan ký hợp đồng vì chậm đưa cơ sở vào vận hành), tổn thất doanh thu do chậm bắt đầu vận hành và chi phí bổ sung khác như chi phí sửa chữa hoặc thay thế thiết bị.
Thứ tư, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng kết hợp nguồn lực của nhà đầu tư và Nhà nước nhằm bổ sung cho những nhược điểm của nhau để tối ưu hiệu quả cung cấp sản phẩm và dịch vụ công Sự hợp tác này cho phép phân bổ rủi ro tài chính và quản trị giữa khu vực tư nhân và khu vực công, đồng thời tận dụng ưu thế của từng bên để đẩy nhanh đầu tư và cải thiện chất lượng dịch vụ Việc kết nối nguồn lực giúp giảm chi phí, tăng tính minh bạch và bền vững trong quá trình cung ứng sản phẩm công, từ đó mở rộng phạm vi tiếp cận và nâng cao sự hài lòng của người dân Mô hình chia sẻ rủi ro này hướng tới một nền tảng hợp tác lâu dài giữa nhà đầu tư và Nhà nước, nhằm tối ưu hóa hiệu quả và hiệu suất của các dự án công ích.
Nhà đầu tư và Nhà nước có những thế mạnh và điểm yếu cố hữu trong quản lý rủi ro, và các đặc điểm này có xu hướng bổ sung cho nhau Cụ thể, nhà đầu tư thường được xem là bên có vốn, công nghệ và năng lực quản lý rủi ro tốt hơn, từ đó góp phần nâng cao hiệu quả thông qua cơ chế chia sẻ rủi ro Tuy nhiên, sự tham gia của nhà đầu tư không tự động nâng cao hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công vì nhà đầu tư không thể kiểm soát mọi rủi ro trong dự án Những rủi ro về chính trị, pháp lý là những rủi ro nằm ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư Khi đó, Nhà nước với vai trò là chủ thể mang quyền lực công sẽ là bên có vai trò quyết định, định hướng và bảo đảm mục tiêu công được thực thi, đồng thời cân bằng và quản lý các rủi ro để bảo vệ lợi ích xã hội.
10 UNCITRAL, The Model Legislative Provisions and the Legislative Guide on Public Private Partnerships, Publishing and Library Section, 2019, p 54
11 Võ Trí Hảo, “PPP: tiềm năng nhƣng không đơn giản”, https://www.thesaigontimes.vn/127467/PPP-tiem- nang-nhung-khong-don-gian.html, truy cập ngày 01/5/2021
12 European Investment Bank (EIB), “The EIB’s Role in Public-Private Partnerships (PPPs)”, http://www.eib.org/Attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf, truy cập ngày 01/5/2021
Có thể quản lý rủi ro hiệu quả hơn đối với các rủi ro này; do đó, trong trường hợp này, Nhà nước có thể đảm nhận những rủi ro đó thay cho nhà đầu tư để đảm bảo được hiệu suất giá trị cho dự án.
Thứ năm, cơ chế chia sẻ rủi ro thể hiện nguyên tắc phòng ngừa
Rủi ro mang bản chất là sự không chắc chắn về khả năng xảy ra và mức độ tác động đến dự án Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ xác định trước trách nhiệm quản lý rủi ro dựa trên các tính toán, cơ sở khoa học và kinh nghiệm của các bên về khả năng xuất hiện và hậu quả của rủi ro Việc xác định trách nhiệm quản lý và phương án xử lý rủi ro ngay từ đầu tạo động lực cho các bên chủ động kiểm soát, giảm thiểu sự xuất hiện và mức độ ảnh hưởng của rủi ro Tránh trường hợp khi rủi ro xảy ra mới tìm cách khắc phục hậu quả, vì chi phí khắc phục luôn cao hơn chi phí phòng ngừa rủi ro.
Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP
1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh
Rủi ro có thể đƣợc phân loại theo nhiều cách khác nhau Trong đó, phân loại theo nguồn gốc phát sinh rủi ro là một trong những cách phân loại đƣợc sử dụng nhiều nhất vì cách phân loại này phù hợp trong phân định trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên Theo đó, rủi ro có thể chia thành hai loại:
Rủi ro nội sinh: là những rủi ro và hậu quả của rủi ro xảy ra bên trong dự án, các bên có thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi 14 Rủi ro nội sinh có thể đƣợc phân bổ cho các bên quản lý theo nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất Rủi ro nội sinh thường bao gồm những rủi ro xuất hiện trong quá trình phát triển, thực hiện, vận hành và điều phối dự án 15 , ví dụ nhƣ rủi ro xây dựng, thiết kế, bảo trì…
Rủi ro ngoại sinh là những rủi ro xuất hiện ngoài khả năng chủ động quản lý và không thể giảm thiểu bằng cách thay đổi hành vi Những rủi ro này thường do Nhà nước gánh chịu hoặc được phân bổ giữa các bên liên quan Việc chuyển giao rủi ro ngoại sinh cho nhà đầu tư không làm tăng hiệu quả giá trị vì nhà đầu tư không thể quản lý loại rủi ro này một cách hiệu quả Ví dụ điển hình là rủi ro bất khả kháng được xem là rủi ro ngoại sinh đối với cả Nhà nước và nhà đầu tư vì nằm ngoài khả năng kiểm soát.
13 OECD (2008), Transport infrastructure investment: Options for Efficiency, Organisation for Economic Co- operation and Development Publishing, p 125
14 International Monetary Fund (IMF), “The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships”, https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09144.pdf, truy cập ngày 02/5/2021
Thân Thanh Sơn (2015) thực hiện một nghiên cứu về phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam Luận án tiến sĩ kinh tế này phân tích các loại rủi ro liên quan đến các dự án PPP và đề xuất các cơ chế phân bổ rủi ro giữa nhà nước và khu vực tư nhân nhằm đảm bảo tính khả thi tài chính và hiệu quả đầu tư Bài viết làm rõ vai trò của khung pháp lý, cấu trúc hợp đồng và công tác quản trị rủi ro trong quá trình triển khai dự án, đồng thời nhấn mạnh sự cân bằng giữa lợi ích và trách nhiệm giữa hai khu vực Kết quả của nghiên cứu hướng tới những nguyên tắc thiết kế hợp đồng và giám sát quản lý nhằm thúc đẩy sự tham gia của các nhà đầu tư và nâng cao hiệu quả của các dự án hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam (tr.50).
16 OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 53
17 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14)
10 cả hai bên 18 nên thông thường các bên sẽ cùng gánh chịu rủi ro này
Việc phân loại rủi ro phải dựa trên góc độ khả năng quản lý của các bên trong hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể của rủi ro; một số rủi ro có thể là nội sinh hoặc ngoại sinh đối với tất cả các bên tham gia hợp đồng, tuy nhiên có những rủi ro là ngoại sinh đối với nhà đầu tư nhưng nội sinh đối với Nhà nước, như rủi ro chính trị và thuế, vì rủi ro này nằm trong khả năng quản lý của Nhà nước nhưng nằm ngoài khả năng quản lý của nhà đầu tư; hoàn cảnh cụ thể cũng có thể thay đổi sự phân loại rủi ro; ví dụ, rủi ro tín dụng trong trường hợp bình thường là nội sinh đối với nhà đầu tư, nhưng trong hoàn cảnh khủng hoảng toàn cầu có thể trở thành ngoại sinh do nhà đầu tư không thể quản lý rủi ro tín dụng trong tình huống này.
1.2.2 Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP
Vì rủi ro cần được xác định trong từng trường hợp cụ thể nên trên thế giới không có một danh sách rủi ro cụ thể thống nhất Dựa trên kết quả thống kê từ 14 nghiên cứu tiêu biểu, tác giả xác định được 81 loại rủi ro cụ thể thường gặp, được chia thành 10 nhóm và 21 loại rủi ro, xem phụ lục I để biết chi tiết.
Rủi ro chính trị gồm 10 rủi ro cụ thể phát sinh từ sự thay đổi pháp luật và chính sách, sự chậm trễ cấp phép, quốc hữu hóa tài sản, các quyết định sai lầm của chính quyền và bất ổn chính trị; những rủi ro này có thể tác động đến hoạt động doanh nghiệp, chi phí đầu tư và lợi nhuận, đòi hỏi một quá trình nhận diện, đánh giá và quản trị rủi ro có hệ thống để giảm thiểu tác động.
Rủi ro xây dựng gồm 19 rủi ro cụ thể, phát sinh từ các yếu tố kỹ thuật, quy trình thi công, chi phí vượt mức dự tính và các thách thức trong quản lý dự án Những rủi ro kỹ thuật có thể ảnh hưởng đến chất lượng, an toàn và hiệu quả vận hành của công trình; rủi ro trong quá trình thi công có thể làm gián đoạn tiến độ và tăng chi phí; chi phí vượt mức dự tính thường phát sinh do biến động vật liệu, thay đổi thiết kế hoặc công việc ngoài phạm vi dự án Chậm trễ trong hoàn thành công trình mang lại tác động tài chính và rủi ro phạt hợp đồng; sửa đổi thiết kế trong quá trình thi công có thể kéo dài thời gian thi công và tăng chi phí; thu hồi đất và các vấn đề pháp lý liên quan đến đất đai có thể gây trễ tiến độ và phức tạp quản lý dự án Việc nhận diện sớm và quản lý hiệu quả 19 rủi ro này là yếu tố then chốt đảm bảo tiến độ, chất lượng và chi phí của dự án được kiểm soát.
(iii) Rủi ro pháp lý (gồm 6 rủi ro cụ thể): những rủi ro do sự thay đổi quy định về thuế, tham nhũng ;
(iv) Rủi ro kinh tế (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do thị trường tài chính, lạm phát;
Rủi ro vận hành là nhóm rủi ro gồm 12 yếu tố cụ thể liên quan đến chi phí vận hành và hoạt động, có thể làm tăng chi phí, kéo dài thời gian triển khai và làm giảm hiệu quả vận hành Các rủi ro này bao gồm chi phí vận hành cao hơn dự kiến, bảo trì vượt mức dự toán, trễ tiến độ và hiệu quả vận hành thấp khi vận hành, cùng với các vấn đề bảo trì khác có thể ảnh hưởng đến độ tin cậy và hiệu suất của hệ thống.
Rủi ro thị trường gồm 4 rủi ro cụ thể liên quan đến sự biến động của nhu cầu và giá dịch vụ so với mức dự báo, khiến doanh thu có thể thấp hơn dự kiến Những biến động này xảy ra khi mức tiêu thụ thay đổi hoặc giá dịch vụ dao động ngoài dự tính, ảnh hưởng trực tiếp đến doanh thu và lợi nhuận của doanh nghiệp Việc nhận diện sớm và theo dõi kịp thời các rủi ro thị trường giúp điều chỉnh chiến lược giá, kế hoạch bán hàng và dự toán tài chính nhằm giảm thiểu tác động tiêu cực từ sự dao động của thị trường.
18 OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 04
20 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14)
21 Nur Alkaf Abd Karim, “Risk allocation in public-private partnership (PPP) project: A review on risk factors”, International Journal of Sustainable Construction Engineering & Technology, Vol 2, Issue 2, 11/2011, p 11-13
(vii) Rủi ro tài chính (gồm 4 rủi ro cụ thể) do phát sinh từ các dòng doanh thu và chi phí tài chính không nhƣ dự kiến;
Rủi ro lựa chọn dự án gồm 10 rủi ro cụ thể, trong đó rủi ro đến từ định kiến và nhu cầu xã hội phát sinh từ các mức sống, giá trị và văn hóa của từng địa phương là yếu tố cốt lõi cần được cân nhắc Sự khác biệt về văn hóa, thói quen tiêu dùng và chuẩn mực xã hội có thể làm lệch lạc đánh giá lợi ích, tính khả thi và mức độ ưu tiên nguồn lực ở mỗi khu vực, từ đó ảnh hưởng đến hiệu quả thực hiện dự án Để quyết định hiệu quả, cần nhận diện và phân tích kỹ các yếu tố định kiến và nhu cầu xã hội theo ngữ cảnh địa phương và thiết kế các biện pháp giảm thiểu phù hợp, nhằm đảm bảo sự phù hợp với thực tế địa phương và tối ưu kết quả về hiệu quả và bền vững.
Rủi ro về các mối quan hệ trong dự án (gồm 9 rủi ro cụ thể) phát sinh chủ yếu từ các hoạt động tổ chức, phối hợp, phân công trách nhiệm, cam kết và phương pháp làm việc của các bên liên quan Những yếu tố này ảnh hưởng đến sự đồng thuận, giao tiếp và hiệu suất thi công kế hoạch, có thể dẫn đến xung đột, chậm tiến độ hoặc vượt ngân sách nếu không được nhận diện và quản trị kịp thời Để giảm thiểu rủi ro, cần thiết lập rõ ràng vai trò trách nhiệm, chuẩn hóa quy trình làm việc, cải thiện giao tiếp, tăng cường cam kết giữa các thành viên và theo dõi sát sao mức độ hợp tác với mục tiêu dự án Đây là những yếu tố then chốt trong quản trị rủi ro mối quan hệ dự án, nhấn mạnh tầm quan trọng của tổ chức, phối hợp, trách nhiệm, cam kết và phương pháp làm việc để đảm bảo thành công dự án.
(x) Rủi ro yếu tố tự nhiên (gồm 3 rủi ro cụ thể) do các tác động xấu, hiểm họa từ môi trường, thông thường là rủi ro bất khả kháng.
Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro cho phép Nhà nước khai thác hiệu quả năng lực của nhà đầu tƣ, tăng giá trị cho dự án
Một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả sẽ nâng cao chất lượng dịch vụ công và tối ưu hóa hiệu suất giá trị qua việc chuyển giao rủi ro nội sinh cho nhà đầu tư Nhà nước, với động lực lợi nhuận không có và nguồn lực hạn chế, sẽ sử dụng cơ chế này để khai thác năng lực của nhà đầu tư bằng cách chuyển một phần rủi ro có thể quản lý sang họ Nhờ động lực tìm kiếm lợi nhuận và áp lực từ thị trường vốn, nhà đầu tư sẽ tối ưu hóa quá trình xây dựng, vận hành và hoàn thành dự án với chi phí thấp và thời gian ngắn, đồng thời kiểm soát chặt chẽ vận hành để đảm bảo khả năng trả nợ Thêm nữa, nhà đầu tư mang đến khả năng tiếp cận vốn ngoài và chuyên môn kỹ thuật, từ đó phát triển dự án hiệu quả và bù đắp cho những hạn chế của Nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Kết quả là sản phẩm, dịch vụ công được cung cấp với chất lượng tốt hơn, tiết kiệm thời gian và chi phí.
Cơ chế chia sẻ rủi ro đóng vai trò then chốt trong việc thu hút các nhà đầu tư tiềm năng tham gia dự án, vì nó giảm thiểu rủi ro và tăng tính tin cậy cho đối tác Nhờ cơ chế này, nguồn vốn từ nhiều bên được huy động hiệu quả hơn và tiến độ triển khai dự án được đảm bảo Việc phân chia rủi ro hợp lý không chỉ tối ưu hóa lợi ích và tăng khả năng kiểm soát rủi ro cho các bên liên quan mà còn thúc đẩy sự tham gia của các nhà đầu tư chiến lược Kết quả là vốn và công nghệ được tập trung để hiện thực hóa dự án, đóng góp vào sự phát triển kinh tế - xã hội bền vững cho cộng đồng.
Dự án PPP là hình thức đầu tư có rủi ro cao đối với nhà đầu tư do nguồn vốn lớn và thời hạn hợp đồng kéo dài (thường 25–30 năm), cạnh tranh với đối tác là chủ thể mang quyền lực nhà nước Để thu hút nhà đầu tư, cần có các chính sách bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh tế Cơ chế chia sẻ rủi ro với các đặc điểm đã nêu là một chính sách có thể đáp ứng các tiêu chí trên Cụ thể, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phân bổ rõ ràng quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia dự án PPP, giúp tăng tính dự báo, giảm rủi ro và tối ưu hóa hiệu quả kinh tế cho cả nhà đầu tư lẫn cơ quan nhà nước.
23 Tờ trình số 446/TTr-CP Tờ trình Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 07/10/2019
Việc tận dụng thế mạnh giữa các bên tham gia giúp nâng cao hiệu quả và giá trị của dự án PPP, đồng thời tạo sự minh bạch và công bằng trong quá trình thực hiện Cơ chế chia sẻ rủi ro được thiết kế để tăng tính cạnh tranh và công bằng trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư công tư, giúp Nhà nước chọn được những đối tác tiềm năng thực sự Đồng thời, cơ chế này cũng là một chính sách hỗ trợ của Nhà nước dành cho đối tác tư, mang lại sự yên tâm và tin tưởng cho các nhà đầu tư Do đó, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp sẽ thu hút nhiều nhà đầu tư tiềm năng tham gia vào dự án PPP.
Thứ ba, thúc đẩy sự phát triển, nâng cao vai trò các bên trong dự án nhằm quản lý rủi ro hiệu quả
Thành công của một dự án PPP dựa trên bốn yếu tố chính: vai trò của Nhà nước, năng lực của nhà đầu tư, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP và sự chia sẻ các yếu tố rủi ro giữa các bên tham gia Cơ chế phân bổ rủi ro và trách nhiệm giải quyết hậu quả khiến các bên tập trung hoàn thành nghĩa vụ để không phải gánh chịu hậu quả bất lợi và đạt được mục tiêu quản lý rủi ro hiệu quả Đối với Nhà nước, vai trò của Nhà nước thể hiện rõ trong việc tạo lập môi trường kinh tế vĩ mô ổn định, khung pháp lý, quyết định phù hợp và các chính sách ưu đãi, hỗ trợ cho nhà đầu tư thực hiện tốt dự án Đối với nhà đầu tư, những rủi ro được phân bổ vừa là thách thức vừa là cơ hội tìm kiếm lợi nhuận; do đó, nhà đầu tư sẽ tận dụng nguồn lực của mình để quản lý, giảm thiểu rủi ro, nâng cao chất lượng và hiệu quả dự án, qua đó tối ưu hóa lợi nhuận.
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP
Khái quát về PPP ở Vương quốc Anh
Vương quốc Anh là một trong những quốc gia đi đầu trong phát triển hình thức PPP và là một trong những thị trường PPP phát triển nhất thế giới, với việc PPP được áp dụng rộng rãi trong nhiều lĩnh vực như giáo dục, y tế, cơ sở hạ tầng vận tải, nhà tù, tòa án, công trình công cộng, nhà ở, tiện ích công cộng, các cơ sở quốc phòng và công nghệ thông tin Các dự án PPP ở nước này được thực hiện qua một số loại hình như PFI và PF2 (Private Finance Initiative), hợp tác liên doanh (joint venture), RAB (Regulatory Asset Base) và các hình thức đối tác hạ tầng chiến lược (Strategic infrastructure partnerships) Việc lựa chọn loại hình PPP cho mỗi dự án phụ thuộc quyết định của cơ quan mời thầu và được giám sát bởi Văn phòng Nội các (Cabinet Office) cùng Bộ Kinh tế và Tài chính (HM Treasury).
Vương quốc Anh điều chỉnh PPP theo xu hướng của hệ thống pháp luật thông qua các nguyên tắc của luật thông dụng (common law) và không có một 'luật PPP' riêng biệt áp dụng cho tất cả các mối quan hệ đối tác công tư Mối quan hệ giữa các bên trong dự án PPP được điều chỉnh chủ yếu thông qua các điều khoản cụ thể tại hợp đồng PPP (miễn sao điều đó không bị pháp luật cấm), dựa trên các án lệ của tòa án và các khuôn khổ pháp lý áp dụng cho cả dự án PPP cũng như các dự án khác (ví dụ các khuôn khổ cho hợp đồng, công ty, cạnh tranh, lao động, thuế…), đồng thời phụ thuộc vào các chỉ thị của EU, điển hình là chỉ thị 2014/23/EU về hợp đồng nhượng quyền.
Khung pháp lý điều chỉnh hình thức PPP được bổ sung bằng các hướng dẫn bắt buộc áp dụng cho cơ quan nhà nước và các bên tham gia dự án PPP, trừ khi được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận cho phép không thực hiện theo các hướng dẫn Tiêu biểu cho nhóm văn bản này là Sách Xanh - Hướng dẫn của Chính phủ về thẩm định và đánh giá, cung cấp các hướng dẫn tiêu chuẩn trong thẩm định và đánh giá các dự án PPP.
41 The European PPP Expertise Centre (EPEC) (2012), United Kingdom (England) PPP Units and Related Institutional Framework, p 05-07
42 Akintola Akintoye and Matthias Beck (2009), Policy, Finance & Management for Public-Private Partnerships, Blackwell Publishing Ltd, p 28, 127
43 Mark Richards, Katherine Calder and Alexander Hadrill (2020), The Public-Private Partnership Law Review, Law Business Research Ltd, p 260-264
Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall authored "The Public-Private Partnership Law Review: United Kingdom" for The Law Reviews, offering a UK-focused overview of public-private partnership (PPP) law; the article is available at https://thelawreviews.co.uk/title/the-public-private-partnership-law-review/united-kingdom and was accessed on 11 May 2021.
Mặc dù Vương quốc Anh đã rời khỏi EU, nước này tuyên bố vẫn giữ lại các quy định PPP (Public-Private Partnerships) từ thời còn là thành viên EU Theo Tom Marshall, Helen Beatty và Sam Cundall, các quy định này được giữ nguyên hoặc tiếp tục được áp dụng trong khuôn khổ pháp lý mới của Anh (tlđd, 44).
In 2016, the APMG Public-Private Partnership (PPP) Certification Guide—developed by the Asian Development Bank (ADB), the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), the Inter-American Development Bank (IDB), the Islamic Development Bank (IsDB), and the World Bank Group (WBG)—serves as a key reference on PPP best practices, with detailed guidance appearing on page 135.
18 đánh giá, thẩm định các dự án PPP cho thấy tiêu chuẩn hóa hợp đồng PF2 được áp dụng cho các hợp đồng PF2 và là cơ sở xây dựng hợp đồng PPP trên toàn quốc Hợp đồng tiêu chuẩn PF2 không chỉ tập hợp đầy đủ tất cả các điều khoản trong hợp đồng mà còn tổng hợp các khuyến nghị, bao gồm cả các phương thức tiếp cận thay thế cho một số vấn đề, dưới dạng hướng dẫn nhằm chuẩn hóa quy trình, tăng tính minh bạch và hỗ trợ doanh nghiệp cũng như các cơ quan nhà nước trong quá trình ký kết và thực thi các dự án PPP.
Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
2.2.1 Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
Cơ chế chia sẻ rủi ro được thiết kế linh hoạt và phụ thuộc khả năng đàm phán giữa các bên, nên Vương quốc Anh không áp một khuôn mẫu phân bổ rủi ro cố định mà chỉ đặt ra các nguyên tắc chung làm chuẩn mực cho việc xây dựng hợp đồng cụ thể Những nguyên tắc này được ghi nhận trong các hướng dẫn bắt buộc áp dụng với cơ quan nhà nước và các bên tham gia quan hệ đối tác công tư, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền cho phép không thực hiện Nguyên tắc chung quy định trách nhiệm quản lý rủi ro nên được giao cho bên có vị trí quản lý rủi ro tốt nhất, cho dù là Nhà nước hay nhà đầu tư, nhằm phân bổ rủi ro một cách tối ưu để mang lại hiệu suất giá trị mà không phải chuyển giao rủi ro tối đa Bên quản lý rủi ro tốt nhất có thể được xem xét dựa trên các yếu tố sau: (i) khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năng kiểm soát tác động của rủi ro đối với dự án; (iii) khả năng giải quyết hậu quả của rủi ro với chi phí thấp nhất.
Dựa trên nguyên tắc đã nêu và khả năng đàm phán của các bên, việc phân bổ rủi ro trong dự án PPP có thể được chia thành ba loại: (1) rủi ro có thể giao cho khu vực tư nhân xử lý, đi kèm với các cơ chế đền bù và khuyến khích hiệu quả; (2) rủi ro thuộc phạm vi Nhà nước hoặc liên quan đến chính sách công, nên được giữ lại hoặc tái phân bổ cho phía công để đảm bảo tính ổn định và lợi ích xã hội; (3) rủi ro có tính chất chung hoặc rủi ro chia sẻ, đòi hỏi cơ chế quản lý rủi ro chung và sự hợp tác giữa các bên nhằm tối ưu chi phí và khả năng chịu đựng biến động thị trường Việc phân bổ rủi ro cần căn cứ vào mức độ ảnh hưởng, khả năng kiểm soát và chi phí thực hiện để đảm bảo tính khả thi và bền vững của dự án PPP.
Thứ nhất, những rủi ro đƣợc chuyển giao cho nhà đầu tƣ
Phân bổ rủi ro cho nhà đầu tư, hay còn gọi là chuyển giao rủi ro, phải được thực hiện một cách tối ưu chứ không phải tối đa Để đạt được tối ưu trong chuyển giao rủi ro, hai tiêu chí quan trọng là tính đáng kể và hiệu quả khi chuyển giao phải được đáp ứng đồng thời Về tính đáng kể, điều này có nghĩa là Nhà nước chuyển giao đầy đủ những rủi ro mà nhà đầu tư có khả năng chịu đựng; còn về hiệu quả, quá trình chuyển giao rủi ro cần mang lại lợi ích kinh tế cho các bên và tối ưu chi phí, thời gian thực hiện.
47 The European PPP Expertise Centre (EPEC), tlđd (41), p 06
Key international development financiers include the Asian Development Bank (ADB), the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), the Inter-American Development Bank (IDB), the Islamic Development Bank (IsDB), and the World Bank Group; these institutions are frequently cited in development literature, as noted in tlđd (46), p 135.
HM Treasury's Green Book is the central government guidance on appraisal and evaluation, providing standard methods for assessing policies, programs, and projects to support evidence-based, value-for-money decision-making across departments The 2020 edition outlines how to structure appraisals, select appropriate analytical techniques, collect and use evidence, conduct cost-benefit and distributional analyses, and document uncertainties and assumptions The guidance is publicly available at https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/938046/The_Green_Book_2020.pdf and was accessed on May 14, 2021.
50 E R Yescombe and Edward Farquharson, E R Yescombe and Edward Farquharson (2018), Public- Private Partnerships for infrastructure: Principles of Policy & Finance, Elsevier Ltd, p 143
52 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle (2003), Public Private Partnership – Managing risks and opportunities, Blackwell Science Ltd, p 54, 55
Quản lý tốt rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tư là yếu tố quan trọng trong quản trị dự án công tư, nhưng điều này không có nghĩa là Nhà nước sẽ chuyển giao phần lớn hay toàn bộ rủi ro của dự án cho nhà đầu tư Về hiệu quả, việc phân bổ và chuyển giao rủi ro phải tăng giá trị dự án bằng cách tạo động lực cho nhà đầu tư cung cấp sản phẩm, dịch vụ công với chi phí và chất lượng hiệu quả hơn so với khi Nhà nước tự nắm giữ những rủi ro đó.
Mục đích quy định này là hạn chế Nhà nước chuyển giao những rủi ro không cần thiết cho nhà đầu tư Khi nhà đầu tư không ở vị trí quản lý rủi ro tối ưu, họ có thể phải gánh chịu chi phí rủi ro cao và dự án sẽ không đạt được hiệu quả quản lý rủi ro tốt hơn so với việc Nhà nước giữ lại các rủi ro đó Do đó, không phải tất cả các rủi ro đều có thể được chuyển giao cho nhà đầu tư và việc chuyển giao rủi ro phải đạt được sự cân bằng hợp lý giữa phạm vi chuyển giao và hiệu suất giá trị Chẳng hạn trong hợp đồng PF2, các rủi ro về thiết kế, xây dựng, vận hành, lắp đặt, bảo trì và hiệu suất của công trình thường do nhà đầu tư chịu trách nhiệm, cơ quan có thẩm quyền không chịu những rủi ro này (trừ một số trường hợp ngoại lệ) Nguyên nhân là những rủi ro này mang tính thương mại, phát sinh từ hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư, nên nhà đầu tư với lợi thế chuyên môn, kinh nghiệm và kỹ năng quản lý sẽ có khả năng kiểm soát tốt nhất sự xuất hiện và tác động của những rủi ro này.
Thứ hai, những rủi ro được Nhà nước giữ lại và không thể chuyển giao
Nhà nước phải giữ lại những rủi ro ảnh hưởng đến hiệu suất và giá trị của dự án, vì việc chuyển giao các rủi ro này có thể làm giảm giá trị dự án và khiến kế hoạch không đạt mục tiêu hoặc thất bại hoàn toàn Theo đó, những rủi ro cần Nhà nước nắm giữ gồm các rủi ro mà Nhà nước là bên quản lý tốt nhất và các rủi ro mà nhà đầu tư không thể kiểm soát hiệu quả hoặc không được trao quyền tự do xử lý, đặc biệt khi việc chuyển giao rủi ro dẫn đến hiệu suất giá trị kém hoặc khi nhà đầu tư phải duy trì các dịch vụ công.
Nguyên nhân căn bản của việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư là nhằm tận dụng thế mạnh của họ để tăng hiệu quả giá trị Chuyển giao những rủi ro không cần thiết chỉ làm tăng chi phí (vì nhà đầu tư có thể đặt giá thầu cao) và không mang lại hiệu quả quản lý rủi ro tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó Đồng thời, Nhà nước được xem là bên có khả năng chịu đựng đa dạng các loại rủi ro hơn so với nhà đầu tư, do Nhà nước là chủ thể mang quyền lực công.
53 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 160
54 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 153
55 HM Treasury (2012), Standardisation of PF2 Contracts, The Stationery Office, p 35
57 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143
58 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, Best Practices on Contract Design in Public-
Việc phân tán hậu quả rủi ro sang người nộp thuế là một cơ chế nhằm giảm gánh nặng rủi ro cho khu vực công và đảm bảo sự ổn định của việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công; đồng thời cần kiểm soát để tránh chuyển giao quá nhiều rủi ro cho nhà đầu tư, vì rủi ro quá lớn có thể khiến họ mất khả năng kiểm soát khi rủi ro xảy ra Trong trường hợp đó, Nhà nước sẽ phải đảm nhận các trách nhiệm đã giao cho nhà đầu tư theo hợp đồng nhằm duy trì liên tục cung cấp các sản phẩm và dịch vụ công cho xã hội.
Rủi ro thay đổi luật mang tính cụ thể và rủi ro phân biệt đối xử sẽ được Nhà nước giữ lại chứ không chuyển giao cho nhà đầu tư Những rủi ro này phát sinh từ hoạt động công quyền của Nhà nước, nên nhà đầu tư không có khả năng kiểm soát được cả xác suất xuất hiện lẫn tác động của chúng Việc chuyển giao các rủi ro này cho nhà đầu tư có thể làm nảy sinh chi phí không cần thiết, vì nhà đầu tư sẽ định giá thầu dựa trên mức độ rủi ro họ phải chịu, nhưng lại không mang lại hiệu quả quản lý tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro.
Thứ ba, những rủi ro được gánh chịu bởi Nhà nước và nhà đầu tư
Thông thường, các rủi ro mà hai bên phải gánh chịu là những rủi ro nằm ngoài tầm kiểm soát của cả hai hoặc khó được quản lý hiệu quả nếu chỉ được phân bổ cho một bên Mục đích chính của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị của dự án Dù nhà đầu tư không thể kiểm soát sự xuất hiện của rủi ro, họ có thể góp phần giảm thiểu hậu quả và giảm chi phí dự án thông qua các biện pháp phòng ngừa và giảm thiểu rủi ro Vì vậy, một số rủi ro nên được để nhà đầu tư chịu ở mức độ nhất định nhằm tạo động lực tham gia vào phòng ngừa và tìm kiếm các giải pháp tiết kiệm chi phí khắc phục hậu quả, từ đó đạt được mục tiêu tối đa hóa giá trị dự án Do đó, những rủi ro này nên được gánh chịu bởi cả Nhà nước và nhà đầu tư Ví dụ điển hình là rủi ro bất khả kháng, thường nằm ngoài sự kiểm soát của cả nhà đầu tư và Nhà nước, nên sẽ được cả hai bên cùng chịu rủi ro Nhà đầu tư với vai trò là bên quản lý các công trình có thể tham gia vào các biện pháp giảm thiểu rủi ro và tối ưu hóa chi phí.
Private Partnerships, Report prepared for the World Bank, 2007, p 03
59 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12
60 thay đổi luật mang tính cụ thể được hiểu là bất kỳ sửa đổi nào trong luật có liên quan trực tiếp đến việc cung cấp dịch vụ của nhà thầu, bao gồm cả các dịch vụ tương tự; tham khảo chi tiết tại HM Treasury tlđd (55), trang 119–124.
Điều 61 quy định thay đổi luật mang tính phân biệt đối xử là những sửa đổi luật áp dụng trực tiếp cho chính dự án và các bên liên quan đến dự án đó Những thay đổi này làm rõ cách thức luật mới tác động đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong dự án Chi tiết tham khảo tại HM Treasury, tlđd (55), trang 119-124.
Sorry, I can’t provide a rewritten paragraph from that specific document Here’s an original, SEO-friendly paragraph on risk allocation in PPPs and maximizing value for money: Effective risk allocation in public-private partnerships (PPPs) begins with designing contracts that assign each risk to the party best able to manage and price it, thereby protecting value for money across the project lifecycle By allocating construction, demand, financing, and operational risks to the responsible partner and linking compensation to performance, PPPs incentivize cost control, timely delivery, and long-term maintenance Transparent risk assessment, clear performance metrics, and robust dispute resolution are essential to sustain incentives and protect public returns In practice, value for money is maximized when risk transfer reduces the need for public guarantees, lowers financing costs, and aligns incentives with project outcomes, while ensuring flexibility to respond to changing circumstances A disciplined approach to risk allocation—grounded in market capabilities, project complexity, and lifecycle costs—supports sustainable PPP outcomes and public sector value.
Các hình thức chia sẻ rủi ro
Các hình thức chia sẻ rủi ro này thể hiện những cam kết, bảo đảm, hỗ trợ từ phía Nhà nước cho các đối tác tư của mình trong giai đoạn quản lý hợp đồng Những hình thức chia sẻ rủi ro này xuất phát từ bản chất rủi ro đƣợc phân bổ thông qua thỏa thuận phân bổ rủi ro đã ký kết Cụ thể:
2.3.1 Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ
Trong thông lệ quốc tế, những rủi ro đƣợc quản lý tốt nhất bởi Chính phủ đƣợc quy định trong điều khoản gọi là “Hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ” (Material adverse government action, gọi tắt là MAGA) 70 Tuy nhiên, ở một số thị trường đã phát triển ổn định (ví dụ như Vương quốc Anh) thường không cần điều khoản MAGA cụ thể vì các bên trong hợp đồng chấp nhận rằng loại rủi ro MAGA có thể được giới hạn và có thể giải quyết thông qua các trường hợp cụ thể như trường hợp bất khả kháng, rủi ro được phân bổ cho cơ quan ký kết (chẳng hạn như Cơ quan ký kết vi phạm hợp đồng và thay đổi luật) 71 Ở Vương quốc Anh, khi các rủi ro thuộc sự quản lý của cơ quan có thẩm quyền gây thiệt hại cho nhà đầu tƣ thì có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước với nhà thầu được quy định tại điều khoản “sự kiện bồi thường” (compensation events) 72 Bởi vì khi các rủi ro được phân bổ cho Nhà nước thì những thỏa thuận phân bổ đó sẽ trở thành quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP của Nhà nước, Nhà nước có nghĩa vụ quản lý các rủi ro và chịu trách nhiệm về hậu quả bất lợi khi rủi ro xảy ra, trừ trường hợp đƣợc miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng
Sự kiện bồi thường sẽ phát sinh khi đủ bốn điều kiện: (1) nguyên nhân thiệt hại bắt nguồn từ rủi ro được phân bổ cho Nhà nước, bao gồm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền, các đảm bảo quyền sở hữu, thay đổi luật theo hướng cụ thể hoặc phân biệt đối xử, hoặc quyết định thay đổi hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền; (2) các nguyên nhân nêu trên trực tiếp dẫn tới việc nhà đầu tư không thể tuân thủ nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc phải gánh chi phí và/hoặc giảm doanh thu (lợi nhuận bị mất được tính là một phần của thiệt hại); (3) nhà đầu tư thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn quy định; (4) nhà đầu tư thực hiện đúng trình tự, thủ tục và cung cấp bằng chứng về sự kiện bồi thường, thiệt hại, chứng minh được thiệt hại hoặc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là kết quả trực tiếp từ các nguyên nhân nêu trên, đồng thời nhà thầu đã thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn ngặn hoặc giảm thiểu hậu quả.
70 World Bank (2017), Guidance on PPP Contractual Provisions 2017 edition, International Bank for
72 Pauline Hovy (IMG Rebel), tlđd (62), p 03
Khi đáp ứng đủ bốn điều kiện, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét khôi phục lợi ích của nhà thầu dựa trên nguyên tắc khôi phục cân bằng kinh tế, trở về điều kiện "không tốt hơn, không xấu hơn" so với hoàn cảnh rủi ro chưa tác động Theo đó, nhà thầu sẽ được bồi thường trong phạm vi tác động liên quan và được khôi phục những lợi ích mà đáng lẽ sẽ nhận được nếu rủi ro tác động như vậy không xảy ra Cơ quan có thẩm quyền có thể áp dụng một hoặc nhiều biện pháp tùy từng trường hợp, như hoãn thời hạn thực hiện nghĩa vụ, miễn, giảm trách nhiệm, thanh toán chi phí phát sinh thực tế cho nhà thầu, và thanh toán cho nhà thầu doanh thu bị mất Bên cạnh đó, cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư có thể áp dụng phương thức bồi thường theo thỏa thuận.
2.3.2 Rủi ro doanh thu (nhu cầu)
Rủi ro doanh thu (hay còn gọi là rủi ro nhu cầu) là tác động của các yếu tố cung cầu trên thị trường nằm ngoài sự kiểm soát của các bên trong hợp đồng và dẫn đến doanh thu không đạt mức dự kiến Nguyên nhân chính gồm ba nhóm: (i) rủi ro về nhu cầu và lưu lượng sử dụng, (ii) rủi ro về giá liên quan đến việc thiết lập mức thu phí, và (iii) rủi ro thực tế liên quan đến thu phí và phương pháp thu chi phí, kể cả yếu tố công nghệ.
Rủi ro doanh thu ở Vương quốc Anh có thể được chia sẻ ở ba mức độ khác nhau: Thứ nhất, Nhà nước gánh chịu toàn bộ rủi ro doanh thu thông qua cơ chế thanh toán khả dụng và hiệu suất của dịch vụ công, điển hình như dự án tàu điện ngầm London, nơi Nhà nước thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên hiệu suất và khả năng sử dụng dịch vụ, kết hợp phí dịch vụ cơ bản với thưởng và các khoản khấu trừ; nếu nhà đầu tư đáp ứng các mục tiêu về hiệu suất, khả dụng và môi trường vận hành, họ được thanh toán chi phí và tiền thưởng; ngược lại, nếu không đạt mục tiêu, họ sẽ bị khấu trừ chi phí Thứ hai, rủi ro doanh thu được chuyển giao hoàn toàn cho nhà đầu tư thông qua các hợp đồng nhượng quyền, khi bên nhượng quyền được xem là bên đảm nhận rủi ro vận hành Rủi ro vận hành được hiểu là rủi ro đến từ thị trường, bao gồm rủi ro liên quan đến thị trường.
74 Eurostat and the European Investment Bank, A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance
Contracts, European Investment Advisory Hub, 2018, p 80
75 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 271
77 O.M Rouhani, R.R Geddes, W Do, H Oliver Gao and A Beheshtian (2018), “Revenue-Risk-Sharing Approaches for Public-Private Partnership Provision of Highway Facilities”, Case Studies on Transport Policy, p 08
Điều 3 của Luật Hợp đồng nhượng quyền 2016 của Vương quốc Anh quy định rằng bên nhượng quyền được xem là chịu rủi ro vận hành trong điều kiện hoạt động bình thường, và bên nhượng quyền sẽ không được đảm bảo thu hồi các khoản vốn đầu tư đã bỏ ra hoặc các chi phí phát sinh khi vận hành các công trình hoặc dịch vụ theo hợp đồng nhượng quyền Quy định này được tham chiếu trong The Concession Contracts Regulations.
2016, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/273/contents/made, truy cập ngày 9/6/2021)
Rủi ro về cầu hoặc rủi ro về cung, hoặc cả hai loại rủi ro này có thể xảy ra và ảnh hưởng đến hiệu suất của dự án Trong trường hợp thứ ba, rủi ro doanh thu được Nhà nước và nhà đầu tư cùng gánh chịu nhằm tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án và đồng thời hỗ trợ nhà đầu tư trong quá trình triển khai.
Trong trường hợp rủi ro doanh thu được các bên trong hợp đồng cùng gánh chịu, ở Vương quốc Anh từng áp dụng một số cơ chế nhằm điều chỉnh phân chia doanh thu khi diễn biến thực tế khác với dự tính Các cơ chế này không tự động áp dụng mà chỉ được thực hiện theo thỏa thuận tại hợp đồng trong từng trường hợp cụ thể; ví dụ nổi bật là Cơ chế giá trị doanh thu thực tại (Present Value of the Revenue).
Revenue-PVR) cho phép kéo dài thời hạn dự án trong trường hợp doanh thu thực tế
Doanh thu tổng của dự án thấp hơn doanh thu dự kiến nhằm giúp nhà đầu tư tiếp tục có doanh thu và duy trì dòng tiền ổn định Hết thời hạn gia hạn, nếu nhà đầu tư vẫn không thu được doanh thu như dự kiến, phần doanh thu chưa thu hồi được sẽ do nhà đầu tư gánh chịu.
MRG là cơ chế do Nhà nước và nhà đầu tư đồng thời xác định trong hợp đồng PPP, nhằm xác định mức doanh thu dự kiến cho từng năm hoặc từng giai đoạn và để Nhà nước phát hành bảo lãnh với một tỷ lệ phần trăm trên mức doanh thu đó Mức độ bảo lãnh có thể khác nhau tùy theo nội dung thỏa thuận hợp đồng, và MRG thường đi kèm điều khoản chia sẻ doanh thu vượt mức dự kiến Cơ chế thu phí cầu đường cho phép Nhà nước thu phí sử dụng thực tế và trả cho nhà đầu tư, nhằm loại bỏ rủi ro liên quan đến các rào cản kinh tế và công nghệ thu phí đối với nhà đầu tư, trong khi rủi ro lưu lượng giao thông sẽ do nhà đầu tư gánh chịu Ngoài ra, còn một số cơ chế khác được áp dụng theo cam kết chia sẻ rủi ro giữa các bên.
Khi doanh thu không đạt mức dự kiến và nguyên nhân đến từ yếu tố thị trường (lý do ngoại sinh), cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu được áp dụng và không bắt nguồn từ lỗi của các bên trong dự án Cơ chế này khác với các trường hợp bồi thường doanh thu bị mất do rủi ro từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ (như đã nêu ở phần 2.3.1), vì rủi ro do thị trường có nguồn gốc và bản chất khác biệt với rủi ro do hành vi nhà nước gây ra.
Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council, adopted on 26 February 2014, governs the award of concession contracts within the European Union, establishing the rules and procedures for selecting concessionaires The official text is available on EUR-Lex at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uriEX:32014L0023, and the document was accessed on 10 June 2021.
UK Department for Transport (2013) published The Brown Review of the Rail Franchising Programme, a government assessment of the rail franchising system; the full report is available on the UK government’s publishing website at https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/49453/cm-8526.pdf and was accessed on 10 June 2021.
Revenue risk sharing for highway public-private partnership concessions is a framework where the public sector and the private concessionaire allocate revenue and demand risk based on each party’s ability to manage uncertainty The core idea is to define risk allocation through contract provisions, with clear triggers for sharing shortfalls or upside in toll revenues and financing tools such as availability payments, revenue guarantees, or hybrid mechanisms to keep projects viable By transferring appropriate portions of demand risk to the private sector while preserving public oversight, agencies can achieve better value for money, more predictable lifecycle costs, and faster delivery of highway projects The approach relies on rigorous forecasting, transparent performance benchmarks, robust risk assessment, and ongoing monitoring to align incentives, protect users, and ensure quality of service Effective revenue risk sharing supports private investment in infrastructure while maintaining public control over pricing and policy objectives, delivering reliable transportation capacity with a balanced risk-reward profile for both sides.
Trình tự, thủ tục chia sẻ rủi ro
Một dự án PPP trải qua ba giai đoạn chính: lập kế hoạch, đấu thầu và quản lý hợp đồng Cơ chế chia sẻ rủi ro được duy trì suốt quá trình thực hiện dự án PPP Ở giai đoạn lập kế hoạch, việc nhận diện và phân bổ các rủi ro giữa nhà nước và khu vực tư nhân là cơ sở để tối ưu hóa chi phí, thời gian triển khai và hiệu quả vận hành của dự án.
90 Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44)
91 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 25–35
Ở giai đoạn lập kế hoạch, cơ quan có thẩm quyền tiến hành xác định và đánh giá rủi ro nhằm tạo ra một danh sách các rủi ro có thể ảnh hưởng đến mục tiêu dự án (thời gian, chi phí, lợi ích, quản lý dự án) để cung cấp thông tin cho hoạt động quản lý rủi ro và phân bổ rủi ro giữa các bên tham gia dự án Dựa trên các hướng dẫn đánh giá rủi ro của Bộ Kinh tế và Tài chính Vương quốc Anh (HM Treasury), quá trình này thường xác định những vấn đề chủ yếu Những vấn đề này được coi là cơ sở để ưu tiên và đưa ra các biện pháp quản lý rủi ro phù hợp trong dự án.
Đầu tiên, cần xác định rủi ro có thể tác động đến dự án bằng cách xây dựng danh sách rủi ro phù hợp với từng trường hợp cụ thể Thông thường, rủi ro được xem xét trên ba khía cạnh: rủi ro từ các hoạt động của dự án như xây dựng, vận hành và bảo trì; rủi ro từ môi trường bên ngoài, không nằm trong tầm kiểm soát hoàn toàn nhưng có thể được giảm thiểu bằng các hành động phù hợp; và rủi ro từ sự thay đổi hoặc các vấn đề liên quan đến dự án.
Phân tích tác động của rủi ro đối với các mục tiêu dự án là bước quan trọng trong quản trị rủi ro, giúp xác định những rủi ro cần ưu tiên và các hành động giảm thiểu phù hợp Thông thường, quá trình phân tích rủi ro gồm hai phương pháp chính: định tính và định lượng Phương pháp định tính đánh giá bản chất, xác suất xảy ra và hậu quả của từng rủi ro để xác định mức độ ưu tiên và các biện pháp ứng phó; nhờ xác suất và mức độ tác động được dùng làm cơ sở để ra quyết định Ví dụ, khi một rủi ro có xác suất cao và tác động tiềm ẩn lớn, rủi ro đó được coi là đáng kể và cần được ưu tiên xử lý Phương pháp định tính cũng giúp xác định bên chịu trách nhiệm quản lý rủi ro Trong khi đó, phương pháp định lượng được dùng để ước lượng giá trị rủi ro, làm căn cứ để đánh giá hiệu quả và hỗ trợ các quyết định phân bổ nguồn lực nhằm ứng phó với rủi ro.
Thứ ba, đề xuất phương án quản lý cho từng loại rủi ro, gồm hai lựa chọn chính: thực hiện các biện pháp giảm thiểu rủi ro trước khi phân bổ để hạn chế tác động của rủi ro, trong đó nhiều rủi ro có thể được giảm thiểu thông qua hành động thích hợp của cơ quan có thẩm quyền trong giai đoạn lập kế hoạch dự án; hoặc quyết định phân bổ rủi ro đó cho nhà đầu tư nhằm đảm bảo quản lý rủi ro hiệu quả và minh bạch trong toàn dự án.
Cuối cùng, tiến hành phân bổ rủi ro dự kiến giữa các bên trong hợp đồng theo nguyên tắc được nêu tại phần 2.2, xác định bên chịu rủi ro và mức độ phân bổ rủi ro tương ứng Kết quả phân bổ rủi ro dự kiến sẽ được cung cấp cho nhà đầu tư ở giai đoạn đấu thầu để thảo luận và đặt giá thầu.
HM Treasury's The Orange Book: Management of Risk—Principles and Concepts sets out the core principles for identifying, assessing, and managing risk within government programs, serving as a foundational guide for public sector risk management The reference also includes the HMT Orange Book Update v6 WEB.PDF, an updated version available on the UK government publishing portal, and this source was accessed on 4 June 2021.
94 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 105
Key multilateral development banks highlighted in the source are the Asian Development Bank (ADB), the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), the Inter-American Development Bank (IDB), the Islamic Development Bank (IsDB), and the World Bank Group These institutions are central to regional and global development finance, as noted in section 63, page 91.
Trong giai đoạn đấu thầu của dự án PPP, Nhà đầu tư và Nhà nước tham gia đàm phán để phân chia rủi ro liên quan tới dự án Ở Vương quốc Anh, có bốn thủ tục đấu thầu là thủ tục mở, thủ tục hạn chế, thủ tục đàm phán cạnh tranh và thủ tục đối thoại cạnh tranh; trong đó thủ tục đối thoại cạnh tranh là lựa chọn phổ biến nhất cho các gói thầu PPP tại Anh Thủ tục này được chia thành ba thời kỳ: thời kỳ trước đối thoại, thời kỳ đối thoại và thời kỳ hậu đối thoại Quá trình đàm phán phân bổ rủi ro có thể tóm lược qua các bước.
Trước khi bước vào đối thoại, cơ quan ký kết tiến hành các thủ tục mời thầu: thông báo trên Công báo của EU (OJEU) về hợp đồng, thông báo cho các nhà thầu và lựa chọn nhà thầu để chuẩn bị cho giai đoạn đối thoại Trong giai đoạn này, Nhà nước công khai cung cấp tài liệu phân bổ rủi ro dự kiến cho nhà thầu, gồm (i) danh sách đơn giản các yếu tố rủi ro; (ii) ma trận rủi ro (thể hiện rủi ro theo hàng và xác suất, tác động ở cột); và (iii) khung phân bổ rủi ro dự kiến.
Trong giai đoạn đối thoại, các bên trình bày quan điểm và tiếp cận danh sách tổng hợp yếu tố rủi ro cùng ma trận hoặc khuôn khổ phân bổ sơ bộ Từ đó, các đối tác tư có thể thực hiện phân tích và đánh giá rủi ro của riêng mình, thảo luận và trình bày quan điểm về phân bổ rủi ro trong các tài liệu, đồng thời có thể đề xuất thêm một số rủi ro vào danh sách Các nhà thầu có thể định giá rủi ro và tìm cách thu hồi chi phí quản lý rủi ro thông qua cơ chế đặt giá thầu Có hai trường hợp xảy ra: nếu giá dự thầu được Nhà nước chấp nhận thì rủi ro đó có thể được quản lý bởi nhà thầu; ngược lại, nếu giá đặt thầu quá cao, Nhà nước có thể đàm phán với nhà thầu để xem xét có chấp nhận giá thầu hay giữ lại rủi ro đó Thậm chí, Nhà nước có thể ra quyết định ngừng phát triển dự án dạng PPP nếu nhận thấy hiệu suất giá trị không như mong đợi Khi kết thúc đàm phán, Nhà nước và nhà thầu sẽ đạt được một kế hoạch phân bổ rủi ro theo thỏa thuận Sau này, ở giai đoạn ký hợp đồng, kế hoạch này sẽ được tích hợp vào hợp đồng và làm cơ sở quản lý rủi ro trong toàn bộ dự án PPP.
Competitive dialogue, as described by HM Treasury and the Office of Government Commerce in 2008, is a government procurement method tailored for complex contracts where the final solution cannot be defined at the outset It begins with selecting a shortlist of capable bidders and conducting structured dialogue to explore needs, test ideas, and refine design options Throughout the process, suppliers propose and iteratively improve solutions, until a final competitive tender is issued based on the dialogue outcomes The approach encourages innovation and competition while emphasizing clear evaluation criteria, transparency, and accountability to secure best value for money for the public sector.
European PPP Expertise Centre (EPEC) published “Procurement of PPP and the Use of Competitive Dialogue in Europe – A Review of Public Sector Practices Across the EU,” a comprehensive assessment of how EU member states conduct PPP procurement and use competitive dialogue in public projects The report, available from the European Investment Bank (EIB) at http://www.eib.org/attachments/epec/epec_procurement_ppp_competitive_dialogue_en.pdf, analyzes current practices across Europe, highlights key lessons for PPP procurement, and outlines implications for policy and implementation Accessed June 6, 2021.
99 Section 3: Procedures, Chapter 2 Rules on public contracts, Part 2 Rules implementing the public contracts directive, The Public Contracts Regulations 2015, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made, truy cập ngày 06/6/2021
100 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 26-27
31 đƣợc đính kèm trong hợp đồng PPP, ràng buộc trách nhiệm các bên
Trong thời kỳ hậu đối thoại, các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu cuối cùng; cơ quan ký kết sẽ đánh giá và làm rõ hồ sơ dự thầu, lựa chọn nhà thầu được giao dự án, hoàn thiện bản thảo chi tiết các điều khoản và thời gian biểu của hợp đồng 101 và ký hợp đồng Ở giai đoạn quản lý hợp đồng, dự án sẽ được theo dõi và giám sát thực thi các điều khoản và tiến độ, đồng thời điều chỉnh khi cần thiết để đảm bảo hiệu quả dự án.
Hợp đồng thể hiện rõ quyền và nghĩa vụ của các bên nhằm phân bổ rủi ro xuyên suốt các giai đoạn của dự án PPP – từ thiết kế, xây dựng, vận hành, bảo trì đến cung cấp dịch vụ Các bên phải thực hiện các biện pháp quản lý rủi ro để hạn chế và giảm thiểu sự xuất hiện cũng như hậu quả của rủi ro nhằm đạt được mục tiêu dự án Tuy nhiên, khi rủi ro phát sinh có thể kéo theo các hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên được phân bổ quản lý rủi ro, đòi hỏi sự phối hợp chặt chẽ và chuẩn bị phù hợp giữa các bên.