Luận văn Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theo pháp luật Vương quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam

Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Hình thức PPP được xem như một giải pháp nhằm nâng cao chất lượng và bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

HỨA THỊ THÙY ANH

CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP THEO PHÁP LUẬT VƯƠNG QUỐC ANH VÀ KINH NGHIỆM CHO

VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP THEO PHÁP LUẬT VƯƠNG QUỐC ANH VÀ KINH NGHIỆM CHO

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Tuấn Vũ, đảmbảo tính trung thực và tuân thủ quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Người cam đoan

Hứa Thị Thùy Anh

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

số: 64/2020/QH14) ngày 18 tháng 6 năm 2020

Revenue Guarantees)

for Economic Cooperation and Development)

(Official Journal of the European Union)

Revenue)

quản lý (United Nations Commission onInternational Trade Law)

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP 6

1.1 Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 6

1.1.1 Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 6

1.1.2 Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 7

1.2 Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP 9

1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh 9

1.2.2 Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP 10

1.3 Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 11

1.4 Các nguyên tắc chi phối cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 12

1.4.1 Đảm bảo hiệu suất giá trị (value for money) 12

1.4.2 Đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế chia sẻ rủi ro 13

1.4.3 Đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏa thuận các bên 14

1.4.4 Đảm bảo tính công khai, minh bạch 14

1.4.5 Đảm bảo tính cạnh tranh của nền kinh tế thị trường 15

KẾT LUẬN CHƯƠNG I 15

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP 17

2.1 Khái quát về PPP ở Vương quốc Anh 17

2.2 Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP 18

2.2.1 Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP 18

2.2.2 Thực tiễn tài phán 21

2.2.3 Thực tiễn áp dụng trong một số công trình 22

2.3 Các hình thức chia sẻ rủi ro 24

2.3.1 Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ 25

2.3.2 Rủi ro doanh thu (nhu cầu) 26

2.3.3 Một số hình thức chia sẻ rủi ro khác 28

2.4 Trình tự, thủ tục chia sẻ rủi ro 28

2.5 Đánh giá cơ chế chia sẻ rủi ro ở Vương quốc Anh 31

KẾT LUẬN CHƯƠNG II 32

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƯƠNG QUỐC ANH 33

3.1 Khái quát thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 33

3.2 Đánh giá pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 37

3.3 Gợi mở và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam từ kinh nghiệm của Vương quốc Anh 39

3.3.1 Về quy định nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong dự án PPP 39

3.3.2 Về cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu 46

KẾT LUẬN CHƯƠNG III 49

PHẦN KẾT LUẬN 50

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

Căn cứ số liệu tại Báo cáo số 25/BC-CP ngày 30/01/2019 của Chính phủ về

tổng kết tình hình thực hiện dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP),

tính đến thời điểm hiện tại có 336 dự án PPP đã ký kết hợp đồng Trong đó, 140 dự

án áp dụng loại hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT), 188 dự án

áp dụng loại hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (BT) và 8 dự án áp dụng các loại

hợp đồng khác Các dự án PPP được triển khai khắp cả nước đã góp phần đáng kể

trong việc cải thiện cơ sở hạ tầng nước ta

Tuy nhiên, hiện nay, nhiều dự án PPP vẫn không thành công như mong đợi,

nhất là về mặt doanh thu Một vài dự án có thể kể đến như dự án BOT cầu và

đường Bình Triệu 2, dự án BOT cầu Phú Mỹ Điều này đến từ sự hạn chế trong

quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro của nước ta vì sự thành công của một dự án PPP

sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhà nước, năng lực của nhà đầu tư, cơ cấu tài

trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên

tham gia Do đó, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp là chìa khóa thành công, đảm

bảo hiệu suất giá trị của dự án và khả năng thu hút đầu tư

Theo sự phát triển của khung pháp lý, chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ngày

càng nhận được sự quan tâm nhiều hơn Cụ thể, xác định, đánh giá, phân bổ rủi ro

và đưa ra phương án quản lý rủi ro là mục bắt buộc phải được cung cấp trong các

đề xuất dự án, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi dự án

PPP Những quy định này phù hợp với mục đích chính của cơ chế chia sẻ rủi ro là

nhằm phân bổ trách nhiệm quản lý để giảm thiểu rủi ro đó xảy ra nên rủi ro phải

được phân bổ, xác định trách nhiệm quản lý ngay từ đầu Đồng thời, Luật Đầu tư

theo phương thức đối tác công tư 2020 (Luật PPP) cũng đã ghi nhận cơ chế chia sẻ

phần tăng, giảm doanh thu để chia sẻ rủi ro doanh thu giảm xuất phát từ nguyênnhân thay đổi quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan với nhà đầu tư.

Tuy nhiên, cơ chế chia sẻ rủi ro là một vấn đề mới tại Việt Nam nên khungpháp lý Việt Nam vẫn mang một số bất cập Thứ nhất, pháp luật không có mộtchuẩn mực về chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia, việcphân chia rủi ro chủ yếu thông qua đàm phán với chủ dự án nên quá trình đàm phánnày mất nhiều thời gian, các nhà đầu tư nước ngoài thường gặp khó khăn trong quátrình thực hiện Thêm vào đó, phân bổ rủi ro thường không đạt mức tối ưu, đôi khiquá nhiều rủi ro được chuyển cho nhà đầu tư hoặc Nhà nước giữ lại quá nhiều rủi

ro Thứ hai, các chính sách chia sẻ rủi ro của Nhà nước chưa thống nhất, chưa xuấtphát từ bản chất rủi ro được phân bổ nên thường dẫn đến thiếu tính công bằng, bình

1

Chính vì lẽ trên, tác giả quyết định lựa chọn đề tài “Cơ chế chia sẻ rủi rotrong dự án PPP theo pháp luật Vương quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam”làm đề tài nghiên cứu khóa luận tốt nghiệp của mình Thông qua đề tài, tác giảmong muốn nghiên cứu chuyên sâu về cơ chế chia sẻ rủi ro dựa trên những quyđịnh, thực tiễn áp dụng tại Vương quốc Anh; từ đó, rút ra bài học kinh nghiệm,phương hướng điều chỉnh cơ chế này phù hợp nhất với chính trị, pháp luật, kinh tế,

xã hội của Việt Nam

0 Tình hình nghiên cứu đề tài

Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP là một trong những vấn đề được quantâm nhất khi nghiên cứu về hình thức PPP Hiện nay, trên thế giới có một số côngtrình nghiên cứu về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tiêu biểu như:

Kintola Akintoye and Matthias Beck (2009), Policy, Finance & Management

for Public-Private Partnerships, Blackwell Publishing Ltd Sách gồm ba phần, cung

cấp các thông tin, phân tích các vấn đề về chia sẻ rủi ro giữa các bên trong dự án

0 dưới góc độ kinh tế, tài chính, pháp lý Đồng thời, cũng đánh giá một số quy định thông qua thực tiễn chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP ở Vương quốc Anh

Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle (2005), “The allocation

of risk in PPP/PFI construction projects in the UK”, International Journal of

Project Management, 23(2005) Bài viết cung cấp thông tin phân loại các yếu tố rủi

ro, thực trạng phân bổ rủi ro và kết quả cuộc khảo sát nhằm xác định và đánh giámức độ phân bổ rủi ro trong các dự án cơ sở hạ tầng đã thực hiện tại Vương quốcAnh

Graeme Hodge and Carsten Greve (2005), The Challenge of Public–Private

Partnerships: Learning from International Experience, Edward Elgar Publishing

Limited Sách tổng hợp những bài viết về lịch sử hình thành và phát triển, cơ sở lýluận, quy định, kinh nghiệm thực tiễn của nhiều quốc gia (chủ yếu là Vương quốcAnh, Hoa Kỳ, Úc) trong áp dụng hình thức PPP

Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) (2008),

2

Public-private partnerships in pursuit of risk sharing and value for money, OECD

publications Cuốn sách cung cấp các vấn đề lý luận về mô hình PPP, lý giải cơ chếchia sẻ rủi ro dựa trên các vấn đề như cách đạt được hiệu suất giá trị trong việc cungcấp các dịch vụ công, khả năng chi trả, giới hạn ngân sách, xử lý các khoản nợ

Bruno Werneck and Mário Saadi (2019), The Public-Private Partnership

Law Review, Law Business Research Ltd Sách tổng hợp những đánh giá về pháp

luật điều chỉnh phương thức PPP ở 24 quốc gia gồm: các quốc gia phát triển như(Vương quốc Anh, Hoa Kỳ, Trung Quốc…), các quốc gia đang phát triển (như ViệtNam, Thái Lan…) Tuy nhiên, tài liệu chỉ dừng lại ở mức độ đánh giá tổng quát cácvấn đề

The Global Infrastructure Hub Ltd (2016), Allocating Risks in Public-Private

Partnership (PPP) Contracts, 2016 Edition (the Report) Báo cáo tập hợp các kinh

nghiệm phân bổ rủi ro trong hợp đối tác công tư (PPP) tại 12 loại dự án trong cáclĩnh vực về giao thông, năng lượng, nước và xử lý chất thải tại Vương quốc Anh,

Úc, Canada, Đức và Hoa Kỳ

Tại Việt Nam, cơ chế chia sẻ rủi ro là một vấn đề khá mới, các công trìnhnghiên cứu vẫn còn rất ít, tiêu biểu có thể kể đến như:

Nguyễn Thị Phương Hà (2020), “Cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu trong

phương thức đối tác công tư (PPP) – Một số góp ý cho Việt Nam”, Tạp chí Nhà

nước và pháp luật, số 5(385)/2020, tr 31-41 Bài viết đã cung cấp thông tin về sự

cần thiết của cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu, các tiêu chí đánh giá một cơ chếchia sẻ rủi ro về doanh thu hiệu quả, các quy định của pháp luật Việt Nam liên quanđến cơ chế này và đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện

Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác

công tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ

kinh tế, Trường Đại học giao thông vận tải Hà Nội Đề tài đã xác định những rủi ro

có thể xảy ra trong dự án PPP, phân loại rủi ro và xác định sự phân bổ rủi ro trongcác dự án thực tiễn Bên cạnh đó, đề tài còn cung cấp kết quả cuộc khảo sát do tácgiả thực hiện nhằm xác định và đánh giá mức độ phân bổ rủi ro trong các dự án cơ

sở hạ tầng đã thực hiện tại Việt Nam

Nhìn chung, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP là một vấn đề khá phổ biếntại các công trình nghiên cứu trên thế giới Tuy nhiên, ở Việt Nam, cơ chế chia sẻrủi ro trong dự án PPP là một vấn đề khá mới Số lượng các công trình nghiên cứu

về cơ chế chia sẻ rủi ro vẫn còn rất hạn chế, nhất là nghiên cứu pháp luật nướcngoài về vấn đề này

0 Mục đích nghiên cứu đề tài

3

Thông qua nghiên cứu đề tài “Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theopháp luật của Vương quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam”, tác giả hướng tớinhững mục đích nghiên cứu quan trọng sau:

0 Hệ thống và khái quát hoá những vấn đề lý luận cơ bản về cơ chế chia

0 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên

cứu 4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là “Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPPtheo pháp luật của Vương quốc Anh và kinh nghiệm cho Việt Nam”, trong đó, đềtài tập trung vào các đối tượng nghiên cứu quan trọng sau:

0 Các vấn đề lý luận cơ bản về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP;

1 Khung pháp lý điều chỉnh dự án PPP tại Vương Quốc Anh;

2 Quy định pháp luật và thực tiễn về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tại Vương quốc Anh;

3 Quy định pháp luật và thực tiễn về chia sẻ rủi ro trong các dự án PPPtại Việt Nam;

4 Những khuyến nghị về chia sẻ rủi ro của Ngân hàng Thế giới (WorldBank), Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế và quy định một sốquốc gia trên thế giới

4.2 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP trong pháp luật củaVương quốc Anh và pháp luật Việt Nam Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tácgiả sẽ tiến hành nghiên cứu, phân tích, làm rõ việc áp dụng các quy định thông quathực tiễn xét xử của Tòa án, thực trạng áp dụng một số dự án PPP tại Vương quốcAnh Ngoài ra, một số thực trạng áp về chia sẻ rủi ro trong dự án PPP tại Việt Namcũng được tác giả đưa ra phân tích để chỉ ra những bất cập, thiếu sót trong cách tiếpcận của Việt Nam

4

5888 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Thứ nhất, phương pháp phân tích và phương pháp tổng hợp: Đây là hai

phương pháp chủ đạo và xuyên suốt trong đề tài, được sử dụng để phân tích vàđánh giá một cách tổng quan, chuyên sâu về các vấn đề lý luận, các quy định phápluật liên quan đến cơ chế chia sẻ rủi ro Bên cạnh đó, hai phương pháp này cònđược sử dụng để nghiên cứu thực trạng áp dụng của một số dự án PPP

Thứ hai, phương pháp so sánh: được sử dụng để so sánh, đối chiếu thực

trạng pháp luật Việt Nam với thực trạng pháp luật của Vương quốc Anh về cơ chếchia sẻ rủi ro; từ đó, đánh giá mức độ tương đồng, khác biệt và điểm tiến bộ để gợi

mở, kiến nghị cho Việt Nam Bên cạnh đó phương pháp này còn sử dụng để sosánh, đánh giá nguyên tắc áp dụng của Vương quốc Anh so với các khuyến nghịcủa các tổ chức trong Liên minh châu Âu (EU) và Liên Hợp Quốc

Thứ ba, phương pháp phân tích bản án, vụ việc: được sử dụng để phân tích,

đánh giá, bình luận thực trạng vấn đề chia sẻ rủi ro trong các tranh chấp, các côngtrình tại Việt Nam và Vương quốc Anh; từ đó, tăng thêm tính thực tiễn cho đề tài

0 Bố cục tổng quát của khóa luận

Đề tài được chia làm 03 chương, gồm:

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ

ÁN PPP

Chương 1 sẽ cung cấp những vấn đề lý luận liên quan đến cơ chế chia sẻ rủi

ro trong dự án PPP, bao gồm: khái niệm, đặc điểm, phân loại rủi ro, vai trò của cơchế chia sẻ rủi ro và các nguyên tắc chủ đạo điều chỉnh cơ chế này

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH

VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP

Chương 2 sẽ đi chuyên sâu về pháp luật của Vương quốc Anh, bao gồm:khái quát về PPP, quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro, thực tiễn chia sẻ rủi ro tại các

dự án PPP Cuối cùng sẽ rút ra đánh giá về cơ chế chia sẻ rủi ro tại Vương quốcAnh

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA

SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƯƠNG QUỐCANH

Chương 3 sẽ tập trung chủ yếu vào quy định pháp luật điều chỉnh cơ chế chia

sẻ rủi ro tại Việt Nam, thực trạng chia sẻ rủi ro trong một số dự án PPP Từ đó rút ranhững thiếu sót, bất cập trong pháp luật Việt Nam và gợi mở, đề xuất các giải pháphoàn thiện pháp luật

5

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP

1.1 Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP

1.1.1 Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP

Hình thức PPP được xem như một giải pháp nhằm nâng cao chất lượng và

bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công.Tuy nhiên, dự án PPP thường mang nhiều rủi ro đối với nhà đầu tư do nguồn vốnlớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư làchủ thể mang quyền lực nhà nước… Vì vậy, muốn thu hút nhà đầu tư tiềm năng thìcần có sự chia sẻ trách nhiệm quản lý rủi ro công bằng, minh bạch, hiệu quả Trên

cơ sở đó, cơ chế chia sẻ rủi ro được thiết lập giữa các bên nhằm phân chia tráchnhiệm quản lý rủi ro để giảm thiểu rủi ro tổng thể của dự án1

Về lý thuyết, khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP có thể hiểu đơngiản là phương thức Nhà nước chuyển giao hoàn toàn những rủi ro dựa trên tài sản(bao gồm cả thiết kế, xây dựng, vận hành và rủi ro giá trị còn lại) cho nhà đầu tư.Nhà nước không phải thanh toán nếu sản phẩm, dịch vụ công không được cung cấphoặc cung cấp không đúng các tiêu chuẩn được chỉ định Thông qua đó, Nhà nước

sẽ trở thành bên “mua” sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công dài hạn mà không córủi ro2 Tuy nhiên, cách hiểu này không hoàn toàn phù hợp với thực tế Trên thực tế,

cơ chế chia sẻ rủi ro phức tạp hơn vì phải cân nhắc đến hiệu suất giá trị3 của dự án.Việc chuyển những rủi ro không phù hợp cho nhà đầu tư chỉ làm tăng thêm chi phíkhông cần thiết cho dự án vì nhà đầu tư không thể quản lý rủi ro hiệu quả với chiphí thấp nhất được Để đảm bảo hiệu suất giá trị, Nhà nước sẽ giữ lại một số rủi ro

mà Nhà nước được xem là bên quản lý tốt nhất Vì lẽ trên, việc chia rủi sẻ ro giữacác bên trong dự án PPP thường dựa trên khả năng quản lý sự xuất hiện hoặc khảnăng giảm thiểu hậu quả rủi ro tốt nhất nhằm mục đích là tăng giá trị dự án4

Như vậy, thuật ngữ “cơ chế chia sẻ rủi ro” trong dự án PPP là một cơ chếđược thiết lập giữa các bên trực tiếp tham gia vào dự án (giữa Nhà nước và nhà đầu1

World Bank and Department for International Development of the United Kingdom (2009), Good governance in

public-private partnerships: A resource guide for practitioners, World Bank, p 22.

0Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in

Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar Publishing Limited, p 106.

1Trên thế giới có nhiều định nghĩa về Hiệu suất giá trị (value for money), nhưng nhìn chung có thể hiểu: Hiệu suất giá trị thể hiện sự đánh giá của Nhà nước về việc kết hợp tối ưu giữa số lượng, chất lượng, tính năng và chi phí dự kiến trong dự án Nhà nước sẽ đưa ra các quyết định phân chia trách nhiệm quản lí rủi ro dựa trên kết quả so sánh hiệu suất giá trị đạt được giữa khi chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư và khi Nhà

nước giữ lại rủi ro đó (Theo định nghĩa của OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP

and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and

Development Publishing, p 02).

2International Transport Forum (2013), Better Regulation of Public-Private Partnerships for Transport

Infrastructure, OECD Publishing, p 205.

6

tư) để phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro cụ thể, quyết định bên nào trong dự án

0 sẽ chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt được lợi ích) của sự thay đổi kết quả dự ánphát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro5 Thông qua đó, tạo động lực cho bên được phân bổ quản lý tốt rủi ro, nâng cao lợi ích và giảm chi phí chung cho cả dự án

1.1.2 Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP

Dựa trên bản chất và mục đích thiết lập, cơ chế chia sẻ rủi ro có năm đặc điểm nổi bật như sau:

Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro là yếu tố cơ bản trong quan hệ đối tác công tư, quyết định sự thành công của dự án PPP

Cơ chế chia sẻ rủi ro giúp tăng hiệu suất giá trị dự án thông qua chuyển giao chonhà đầu tư một số rủi ro mà nhà đầu tư có khả năng quản lý tốt nhất Nhà đầu tư sẽ tậndụng tốt thế mạnh của mình như kỹ thuật, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… để quản lýrủi ro hiệu quả, ít chi phí hơn so với Nhà nước Nhà nước chỉ cần tập trung

vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện

dự án6 Từ đó, góp phần giảm thiểu rủi ro, nâng cao chất lượng dịch vụ, giảm chi phíphát sinh, đạt được mục tiêu khi thực hiện hình thức PPP là tăng hiệu suất giá trị

dự án Đây cũng là trong những đặc điểm chính của hình thức PPP - có chuyển giaorủi ro một cách đáng kể từ Nhà nước sang cho nhà đầu tư7 thông qua cơ chế chia sẻrủi ro Nguyên nhân xuất phát từ bản chất quan hệ các bên tham gia dự án PPP làquan hệ đối tác, hợp tác với nhau theo các điều khoản bình đẳng nên các bên đềuphải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án8

Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định

Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ thay đổi theo từng trường hợp cụ thể khi áp dụng, tùytheo: (i) đặc điểm đối tượng của hợp đồng PPP; (ii) giá trị của hợp đồng, khả năngtương ứng của các bên trong quản lý rủi ro; (iii) thời hạn hợp đồng do các hợp đồngPPP thường kéo dài trong nhiều năm nên có thể xảy ra những thay đổi, chi phí khácnhau trong một số thời điểm; (iv) sự phát triển của thị trường; (v) sự thỏa thuận giữacác bên Do đó, không tồn tại một cơ chế chia sẻ rủi ro cố định áp dụng chung chotất cả dự án PPP Việc chia sẻ rủi ro phải được xác định trong phạm vi đặc thù cụ thể của từng dự án và được quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan9

0World Bank (2014), Reference Guide Public-Private Partnerships Version 2.0, International Bank for

Reconstruction and Development, p 149.

1Nguyễn Thị Thanh Tâm, “Một số giải pháp phát huy hiệu quả hình thức hợp tác công tư”,

tu-318051.html, truy cập ngày 30/4/2021.

https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/mot-so-giai-phap-phat-huy-hieu-qua-hinh-thuc-hop-tac-cong-2World Bank, tlđd (5), p 14.

3Van Ham, H and J Koppenjan (2001), Building public–private partnerships: assessing and managing

risks in port development, Public Management Review, p 593–616.

4Floriano de Azevedo Marques (2011), Estudo sobre a lei das parceiras público-privadas, Belo Horizonte:

Editora Fórum, p 33.

7

Thứ ba, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quản lý rủi ro

Thỏa thuận chia sẻ rủi ro của các bên sẽ được chuyển thành các quyền vànghĩa vụ trong hợp đồng PPP10 Qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ xác định rõ hai vấnđề: rủi ro cụ thể được phân bổ cho các bên và trách nhiệm của các bên đối với hậuquả khi rủi ro xảy ra Mỗi bên sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro được phân bổ chomình Khi rủi ro thuộc sự quản lý của mình gây hậu quả thì có thể phát sinh cáctrách nhiệm bồi thường, khắc phục hậu quả đó Chẳng hạn, theo hợp đồng, nhà đầu

tư có nghĩa vụ cung cấp cơ sở hạ tầng cùng với thiết bị cho cơ quan ký hợp đồng.Nhà đầu tư gánh chịu rủi ro đảm bảo thiết bị đó hoạt động theo hiệu suất đã thỏathuận Điều này buộc nhà đầu tư phải có nghĩa vụ giảm thiểu sự xuất hiện của cácrủi ro có thể khiến thiết bị không hoạt động theo đúng hiệu suất quy định tại hợpđồng Nếu rủi ro xảy ra, nó có thể dẫn đến một loạt hậu quả đối với nhà đầu tư, baogồm: trách nhiệm pháp lý đối với việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồnghoặc theo pháp luật hiện hành (ví dụ: bồi thường thiệt hại cho cơ quan ký hợp đồng

vì sự chậm trễ trong việc đưa cơ sở vào hoạt động), tổn thất liên quan (ví dụ: mấtdoanh thu do chậm trễ trong bắt đầu vận hành cơ sở) hoặc chi phí bổ sung khác (vídụ: chi phí sửa chữa thiết bị hoặc thay thế thiết bị)

Thứ tư, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng kết hợp nguồn lực của nhà đầu tư và Nhà nước nhằm bổ sung cho những nhược điểm của nhau để tối ưu hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công

Nhà đầu tư và Nhà nước sẽ có những thế mạnh, điểm yếu cố hữu trong quản

lý rủi ro Những điểm mạnh, điểm yếu riêng của Nhà nước và nhà đầu tư có xuhướng bổ sung cho nhau Cụ thể, nhà đầu tư thường được cho là một bên có thếmạnh về vốn, công nghệ, khả năng quản lý rủi ro tốt hơn, thường xuyên góp phầnnâng cao hiệu quả Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tận dụng những thế mạnh này của nhàđầu tư bù cho những khuyết điểm về tính trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu

tư không cao của Nhà nước11 Tuy nhiên, chỉ với sự tham gia của nhà đầu tư thìkhông đảm bảo nâng cao hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công12 bởi nhà đầu

tư không thể kiểm soát tất cả rủi ro trong dự án hiệu quả Chẳng hạn như những rủi

ro về chính trị, pháp lý là những rủi ro nằm ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu

tư Khi đó, Nhà nước với lợi thế là một chủ thể mang quyền lực công sẽ là bên có

0UNCITRAL, The Model Legislative Provisions and the Legislative Guide on Public Private Partnerships,

Publishing and Library Section, 2019, p 54.

1Võ Trí Hảo, “PPP: tiềm năng nhưng không đơn giản”, nang-nhung-khong-don-gian.html, truy cập ngày 01/5/2021.

https://www.thesaigontimes.vn/127467/PPP-tiem-2 European Investment Bank (EIB), “The EIB’s Role in Public-Private Partnerships (PPPs)”,

http://www.eib.org/Attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf, truy cập ngày 01/5/2021.

8

thể quản lý những rủi ro này tốt hơn Do đó, trong trường hợp này, Nhà nước có thểgánh chịu những rủi ro đó thay cho nhà đầu tư để đảm bảo được hiệu suất giá trịcho dự án.

Thứ năm, cơ chế chia sẻ rủi ro thể hiện nguyên tắc phòng ngừa

Rủi ro mang bản chất là sự không chắc chắn13 về cả khả năng xảy ra cũng nhưmức độ tác động đối với dự án Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tiến hành phân chia trách nhiệmquản lý rủi ro trước khi bắt đầu thực hiện dự án dựa trên những tính toán, cơ sở khoahọc, kinh nghiệm các bên về khả năng xuất hiện, gây hậu quả của rủi ro Việc xác địnhtrách nhiệm quản lý, giải quyết hậu quả rủi ro ngay từ đầu sẽ tạo động lực cho các bênchủ động kiểm soát, giảm thiểu sự xuất hiện và hậu quả của rủi ro Tránh trường hợpkhi rủi ro xảy ra mới tìm cách khắc phục hậu quả rủi ro vì chi phí khắc phục hậu quảbao giờ cũng tốn kém hơn chi phí phòng ngừa rủi ro

1.2 Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP

1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh

Rủi ro có thể được phân loại theo nhiều cách khác nhau Trong đó, phân loạitheo nguồn gốc phát sinh rủi ro là một trong những cách phân loại được sử dụngnhiều nhất vì cách phân loại này phù hợp trong phân định trách nhiệm quản lý rủi rogiữa các bên Theo đó, rủi ro có thể chia thành hai loại:

Rủi ro nội sinh: là những rủi ro và hậu quả của rủi ro xảy ra bên trong dự án,

các bên có thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành

vi14 Rủi ro nội sinh có thể được phân bổ cho các bên quản lý theo nguyên tắc phân

bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất Rủi ro nội sinh thường baogồm những rủi ro xuất hiện trong quá trình phát triển, thực hiện, vận hành và điềuphối dự án15, ví dụ như rủi ro xây dựng, thiết kế, bảo trì…

Rủi ro ngoại sinh: là những rủi ro không thể chủ động quản lý sự xuất hiện của

rủi ro bằng cách thay đổi hành vi16 Rủi ro ngoại sinh thường do Nhà nước gánh chịuhoặc do các bên cùng gánh chịu Điều này xuất phát từ việc chuyển giao rủi ro ngoạisinh cho nhà đầu tư không giúp tăng hiệu suất giá trị vì nhà đầu tư không thể quản lýrủi ro một cách hiệu quả17 Ví dụ như rủi ro bất khả kháng được xem là rủi ro ngoạisinh đối với cả Nhà nước và nhà đầu tư vì nằm ngoài khả năng kiểm soát

0OECD (2008), Transport infrastructure investment: Options for Efficiency, Organisation for Economic

Co-operation and Development Publishing, p 125.

1International Monetary Fund (IMF), “The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships”, https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09144.pdf, truy cập ngày 02/5/2021.

2Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư phát triển cơ sở hạ

tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trường Đại học giao thông vận tải Hà Nội,

tr.50.

3OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Organisation

for Economic Co-operation and Development Publishing, p 53.

4International Monetary Fund (IMF), tlđd (14).

9

cả hai bên18 nên thông thường các bên sẽ cùng gánh chịu rủi ro này.

Cần lưu ý rằng việc phân loại rủi ro là rủi ro nội sinh hay ngoại sinh còn phảicăn cứ vào góc độ xem xét khả năng quản lý của các bên trong hợp đồng và hoàncảnh cụ thể của rủi ro Một số rủi ro có thể là rủi ro nội sinh hoặc ngoại sinh đối vớitất cả các bên trong hợp đồng Tuy nhiên, cũng có những rủi ro là rủi ro ngoại sinhđối với nhà đầu tư nhưng nội sinh đối với Nhà nước Ví dụ: rủi ro chính trị, thuếđược xem là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tư nhưng lại là rủi ro nội sinh đối vớiNhà nước, vì rủi ro này nằm trong khả năng quản lý của Nhà nước nhưng lại nằmngoài khả năng quản lý của nhà đầu tư19 Ngoài ra, hoàn cảnh cụ thể cũng có thểthay đổi sự phân loại rủi ro Ví dụ: rủi ro tín dụng trong trường hợp bình thường làrủi ro nội sinh đối với nhà đầu tư nhưng nếu đặt trong hoàn cảnh khủng hoảng toàncầu thì có thể trở thành rủi ro ngoại sinh do nhà đầu tư không thể quản lý rủi ro tíndụng trong hoàn cảnh này20

1.2.2 Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP

Vì rủi ro cần được xác định trong từng trường hợp cụ thể nên trên thế giớikhông có một danh sách rủi ro cụ thể thống nhất Dựa trên tài liệu nghiên cứu kếtquả thống kê 14 nghiên cứu tiêu biểu, tác giả xác định được 81 loại rủi ro cụ thểthường xuất hiện (xem thêm tại phụ lục I), được chia thành 10 nhóm, bao gồm21:

5888 Rủi ro chính trị (gồm 10 rủi ro cụ thể): những rủi ro đến từ sự thay đổipháp luật, chính sách, sự chậm trễ trong cấp giấy phép, quốc hữu hóa tài sản, nhữngquyết định sai lầm của chính quyền, chính trị không ổn định…;

5889 Rủi ro xây dựng (gồm 19 rủi ro cụ thể): những rủi ro do kỹ thuật, xâydựng, chi phí vượt mức dự tính, chậm trễ trong hoàn thành công trình, sửa đổi thiết

OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public

procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 04.

23 OECD, tlđd (18), p 04.

24 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14).

25 Nur Alkaf Abd Karim, “Risk allocation in public-private partnership (PPP) project: A review on

risk factors”, International Journal of Sustainable Construction Engineering & Technology, Vol 2, Issue 2,

11/2011, p 11-13.

10

5888 Rủi ro tài chính (gồm 4 rủi ro cụ thể) do phát sinh từ các dòng doanh thu và chi phí tài chính không như dự kiến;

5889 Rủi ro lựa chọn dự án (gồm 10 rủi ro cụ thể): rủi ro đến từ định kiến

và nhu cầu từ xã hội do các mức sống, giá trị, văn hóa… của từng địa phương;

5890 Rủi ro các mối quan hệ trong dự án (gồm 9 rủi ro cụ thể) chủ yếu do hoạt động tổ chức, phối hợp, chịu trách nhiệm, cam kết, phương pháp làm việc…;

5891 Rủi ro yếu tố tự nhiên (gồm 3 rủi ro cụ thể) do các tác động xấu, hiểm họa từ môi trường, thông thường là rủi ro bất khả kháng

1.3 Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP

Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro cho phép Nhà nước khai thác hiệu quả năng lực của nhà đầu tư, tăng giá trị cho dự án

Một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả sẽ giúp nâng cao chất lượng dịch vụ và tối

ưu hóa hiệu suất giá trị thông qua việc chuyển giao hiệu quả rủi ro nội sinh cho nhàđầu tư22 Nhà nước là một chủ thể không có động lực về lợi nhuận, nguồn lực hạnchế, trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tư không cao Nhằm khắc phụcnhững nhược điểm này trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, Nhà nước sẽchuyển những rủi ro thuộc khả năng quản lý của nhà đầu tư để khai thác năng lựccủa nhà đầu tư Vì nhà đầu tư có động lực tìm kiếm lợi nhuận, áp lực từ thị trườngvốn nên họ sẽ tìm cách nâng cao hiệu quả trong xây dựng, vận hành, hoàn thành các

dự án với chi phí thấp nhất và trong thời gian ngắn nhất Đồng thời, họ sẽ kiểm soátchặt chẽ giai đoạn vận hành để đảm bảo khả năng trả nợ cho dự án tài chính Thêmvào đó, nhà đầu tư sẽ mang đến cho dự án khả năng tiếp cận nguồn vốn bên ngoài,chuyên môn kỹ thuật để phát triển dự án một cách hiệu quả nhất Những khả năngtrên của nhà đầu tư sẽ bù đắp cho những thiếu hụt khả năng của Nhà nước trongcung cấp sản phẩm, dịch vụ công Vì vậy, sản phẩm, dịch vụ công sẽ được cung cấpvới chất lượng tốt hơn, tiết kiệm thời gian, chi phí hơn

Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro giúp thu hút các nhà đầu tư tiềm năng vào

dự án, thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển bền vững

Dự án PPP là dự án đầu tư có nhiều rủi ro đối với nhà đầu tư do nguồn vốn lớn,thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư là chủ thểmang quyền lực nhà nước… Do đó, muốn thu hút nhà đầu tư thì cần phải có

các chính sách bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh

tế23 Cơ chế chia sẻ rủi ro với những đặc điểm đã nêu ở phần 1.2 là một chính sách

có thể đáp ứng những tiêu chí trên Cụ thể, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phân bổ rõ ràng,phù hợp quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia trực tiếp vào dự án PPP, giúp tận

23 OECD, tlđd (16), p 52.

24 Tờ trình số 446/TTr-CP Tờ trình Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 07/10/2019.

11

dụng thế mạnh các bên tăng hiệu suất giá trị của dự án và tạo nên sự minh bạch,công bằng trong thực hiện dự án Đồng thời, cơ chế chia sẻ rủi ro góp phần tạo ra cơchế lựa chọn nhà đầu tư công bằng, cạnh tranh, giúp Nhà nước lựa chọn đượcnhững nhà đầu tư thật sự tiềm năng Ngoài ra, cơ chế chia sẻ rủi ro cũng là mộtchính sách đảm bảo, hỗ trợ từ phía Nhà nước dành cho đối tác tư của mình, tạo sự

an tâm cho nhà đầu tư Vì vậy, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp sẽ thu hút đượcnhững nhà đầu tư tiềm năng tham gia vào dự án PPP

Thứ ba, thúc đẩy sự phát triển, nâng cao vai trò các bên trong dự án nhằm quản lý rủi ro hiệu quả

Sự thành công của một dự án PPP sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhànước, năng lực của nhà đầu tư, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu

tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia24 Cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua sựphân bổ rủi ro, trách nhiệm giải quyết hậu quả khiến cho các bên có xu hướng tậptrung hoàn thành nghĩa vụ của mình để không phải gánh chịu hậu quả bất lợi và đạtđược mục tiêu từ việc quản lý rủi ro hiệu quả Đối với Nhà nước, Nhà nước thểhiện rõ vai trò của mình trong việc tạo lập một môi trường kinh tế vĩ mô ổn định,khung pháp lý, quyết định phù hợp, các chính sách ưu đãi, hỗ trợ cho nhà đầu tưthực hiện tốt dự án Đối với nhà đầu tư, những rủi ro được phân bổ vừa là tháchthức vừa là cơ hội tìm kiếm lợi nhuận đầu tư25 Do đó, nhà đầu tư sẽ tận dụng, pháttriển các nguồn lực của mình để quản lý, giảm thiểu rủi ro nhằm tăng chất lượng,hiệu quả dự án, giảm chi phí để tìm kiếm nhiều lợi nhuận hơn

1.4 Các nguyên tắc chi phối cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP

1.4.1 Đảm bảo hiệu suất giá trị (value for money)

Tăng hiệu suất giá trị là mục tiêu chính khi Nhà nước áp dụng hình thức PPP26.Bởi khi quyết định hình thức đầu tư của một dự án nên theo hình thức đầu tư truyềnthống (đầu tư công toàn bộ dự án) hay hình thức PPP, Nhà nước luôn cân nhắc dựatrên hiệu suất giá trị mà các hình thức đầu tư mang lại Hiệu suất giá trị thể hiện sựđánh giá của Nhà nước về việc kết hợp tối ưu của số lượng, chất lượng, tính năng vàchi phí dự kiến trên toàn bộ thời gian tồn tại của dự án27 Việc đánh giá hiệu suất giá trịgiúp đảm bảo giá trị dự án cũng như quyền lợi của người dân với tư cách là người nộpthuế, bên được cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Thông thường, có sáu yếu tố sẽ tácđộng đến hiệu suất giá trị của dự án PPP, bao gồm: việc chuyển

256 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 42- 43.

257 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle (2005), “The allocation of risk in PPP/PFI

construction projects in the UK”, International Journal of Project Management, 23(2005), p 25–35.

258 EC (European Commission) (2003), “Guidelines for successful public- private partnerships”,

http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/pppguide.htm, truy cập ngày 04/5/2021.

259 OECD, tlđd (18), p 02.

12

giao rủi ro, tính chất dài hạn của hợp đồng, khả năng sử dụng công trình, cạnh tranh,hiệu suất và các ưu đãi, kỹ năng quản lý của nhà đầu tư28 Trong đó hai yếu tố quantrọng nhất là chuyển giao rủi ro và cạnh tranh.

Theo đó, để đảm bảo được hiệu suất giá trị của dự án, khi xây dựng quy định

về cơ chế chia sẻ rủi ro, Nhà nước cần đảm bảo ba yếu tố29: đảm bảo môi trườngcạnh tranh (được phân tích tại phần 1.4.5); đánh giá rủi ro phù hợp, nghiêm ngặt và

sự chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư phải đảm bảo hiệu suất giá trị tối ưu,tức rủi ro phải được phân bổ cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất (bên tốn ítchi phí nhất để ngăn chặn rủi ro xảy ra hoặc giải quyết hậu quả của rủi ro30); sosánh, sử dụng nguồn vốn tài trợ cho dự án công bằng, thực tế và toàn diện

1.4.2 Đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế chia sẻ rủi ro

Dự án PPP có phạm vi đầu tư rất rộng, bao gồm nhiều lĩnh vực như giaothông vận tải, y tế, giáo dục, xử lý nước thải… Thêm vào đó, PPP có bảy loại hợpđồng với những đặc tính khác nhau và thời gian của hợp đồng thường kéo dài từ 25đến 30 năm Đối với mỗi lĩnh vực và loại hợp đồng PPP thì sẽ có những loại rủi rokhác nhau Như đã trình bày ở phần 1.1.2, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt nênphải được xác định theo từng trường hợp cụ thể tương ứng Vì vậy, việc xây dựngpháp luật thường không nên đưa ra các quy định quá cụ thể vì sẽ hạn chế khả năngđàm phán của các bên Thay vào đó, Nhà nước nên cung cấp một số hướng dẫnchung bằng cách xây dựng các nguyên tắc chia sẻ rủi ro31

Theo đó, cơ chia sẻ rủi ro phải được xác định trong phạm vi đặc thù cụ thểcủa dự án đó và quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan32 Những yếu tố cóthể ảnh hưởng cơ chế chia sẻ rủi ro, bao gồm: (i) đối tượng, phạm vi của hợp đồng,tùy từng loại lĩnh vực, đối tượng, phạm vi công việc mà hợp đồng PPP sẽ mangnhững đặc tính rủi ro riêng; (ii) giá trị hợp đồng, giá trị hợp đồng càng lớn thì rủi rocủa nhà đầu tư càng lớn vì sẽ có nhiều cơ hội để Nhà nước chuyển rủi ro sang nhàđầu tư; (iii) khả năng của nhà đầu tư trong quản lý rủi ro, việc phân bổ rủi ro cònphải cân nhắc đến khả năng quản lý, gánh chịu hậu quả rủi ro của nhà đầu tư, việcchuyển những rủi ro mà nhà đầu tư không có khả năng quản lý chỉ làm phát sinh chiphí không cần thiết chứ không mang lại hiệu suất giá trị cho dự án; (iv) thời hạn hợpđồng vì các hợp đồng PPP kéo dài trong nhiều năm nên rất có thể sẽ có những thayđổi xảy ra tại một số thời điểm, có thể gây hậu quả về chi phí ở các mức độ

0 Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis, tlđd (2), p 159.

1 Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis, tlđd (2), p 135.

2 OECD, “Recommendation of the Council on Principles for Public Governance of Public-Private

Partnership”, https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/275/275.en.pdf, truy cập ngày 05/5/2021.

3 UNCITRAL, tlđd (10), p 54.

4 Floriano de Azevedo Marques, tlđd (9), p 33.

13

khác nhau; (v) sự phát triển của thị trường do sự phân bổ rủi ro ở các thị trườngPPP đang phát triển và đã phát triển sẽ khác nhau; (vi) sự thỏa thuận của các bên,bên cạnh nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất thìnăng lực đàm phán của các bên cũng là một yếu tố ảnh hưởng đến chia sẻ rủi ro.

1.4.3 Đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏa thuận các bên

Nguyên tắc này xuất phát từ cơ sở: Thứ nhất, nhằm đảm bảo mối quan hệgiữa Nhà nước với nhà đầu tư trong quan hệ đối tác công tư là mối quan hệ đối tác,

có vị thế bình đẳng, tin cậy, chia sẻ rủi ro một cách tối ưu cho bên đối tác có khảnăng quản lý rủi ro tốt nhất33 Thứ hai, nhằm thu hút các nhà đầu tư tiềm năng vìkhi tham gia dự án PPP, nhà đầu tư thường nhận thấy có nhiều rủi ro hơn bởi vì đốitác kí hợp đồng với họ là Nhà nước - chủ thể mang quyền lực công, có thể thay đổicác quy tắc hợp đồng thông qua vai trò xây dựng luật34 Thứ ba, do cơ chế chia sẻrủi ro xuất phát từ bản chất là thỏa thuận phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro giữacác bên trong dự án nên với bản chất là một thỏa thuận thì việc xây dựng quy định

về cơ chế chia sẻ rủi ro phải cân nhắc khả năng tự do ý chí cho các bên

Do đó, Nhà nước cần đảm bảo tính công bằng, bình đẳng, tôn trọng sự thỏathuận các bên thông qua những yêu cầu sau: xây dựng về các điều khoản chia sẻ rủi

ro một cách công bằng, hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ các bên; tạo lập một môitrường đàm phán bình đẳng, thể hiện được ý chí các bên; đảm bảo quá trình xácđịnh, đánh giá rủi ro và ra quyết định của nhà nước công khai, công bằng và tráchnhiệm giải trình của cơ quan có liên quan

1.4.4 Đảm bảo tính công khai, minh bạch

Mặc dù có cơ sở điều chỉnh chính là hợp đồng nhưng hình thức PPP vẫn cần

có quy định rõ ràng và khuôn khổ quy định minh bạch mà tất cả các bên có thể tintưởng, thực thi và không tạo ra rào cản gia nhập35 Khuôn khổ pháp lý minh bạch sẽthúc đẩy sự cạnh tranh, giảm thiểu nguy cơ xung đột lợi ích, lạm quyền, thamnhũng… Thông qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phát huy hiệu quả tốt hơn Ngoài ra,tính minh bạch sẽ tăng sự tín nhiệm - điều đặc biệt quan trọng đối với các nướcđang phát triển, vì những người tham gia chính trong các dự án có thể là những nhàđầu tư nước ngoài và họ thường ngại khi phải đối mặt với nhiều rủi ro chính trịcũng như pháp lý

Đảm bảo cơ chế chia sẻ rủi ro công khai, minh bạch thể hiện qua các yêu cầu:(i) phải có những quy định cụ thể, rõ ràng, công khai về chia sẻ rủi ro; (ii) cần có

0 Nguyễn Thanh Hoàng (2015), “Bản chất mối quan hệ đối tác trong hình thức đầu tư đối tác công tư

(PPP)”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 74 (06/2015), tr 33.

1 State of Victoria (2005), Risk Allocation and Contractual Issues, Department of Treasury and Finance,

0OECD, tlđd (30).

14

các hướng dẫn rõ ràng, nhất quán liên quan đến việc phân bổ rủi ro, đánh giá hiệusuất giá trị và xác định các yếu tố không thể định lượng được trong hiệu suất giátrị36; (iii) hợp đồng cần làm rõ trách nhiệm, vai trò các bên một cách rõ ràng37; (iv)khi quá trình thương lương lại làm thay đổi cơ bản thỏa thuận ban đầu thì sự thayđổi đó phải được công bố công khai và phải được sự chấp thuận của cơ quan cótrách nhiệm phê duyệt các hình thức PPP38; (v) cần có các quy tắc rõ ràng, có thể dựđoán để giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư.

1.4.5 Đảm bảo tính cạnh tranh của nền kinh tế thị trường

Cạnh tranh là một trong những yếu tố quan trọng đảm bảo chia sẻ rủi ro hiệuquả Để việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư hiệu quả thì đòi hỏi phải có cạnhtranh trong suốt quá trình đấu thầu và trong quá trình vận hành dự án39 Cụ thể:

Trong quá trình đấu thầu, cạnh tranh giúp cho Nhà nước lựa chọn được đốitác có khả năng quản lý, kiểm soát rủi ro hiệu quả, đạt được hiệu suất giá trị tốtnhất Năng lực quản lý của nhà đầu tư sẽ ảnh hưởng đến sự thành công của dự án,nếu khả năng quản lý rủi ro của nhà đầu tư kém sẽ dẫn đến hiệu suất giá trị khôngcao, lợi nhuận giảm Trong một số trường hợp, nhà đầu tư mất khả năng kiểm soátrủi ro thì Nhà nước sẽ phải đứng ra hỗ trợ, gánh chịu, giải quyết những hậu quả đến

từ rủi ro đã được phân bổ cho nhà đầu tư Mục tiêu chia sẻ rủi ro ban đầu sẽ khôngđạt được hiệu quả

0 giai đoạn vận hành dự án, cạnh tranh là động lực thúc đẩy nhà đầu tư hoạtđộng tốt Trong một môi trường cạnh tranh, sự lựa chọn của người tiêu dùng sẽ tácđộng lên khả năng sinh lợi nhuận của dự án Điều này sẽ tạo áp lực cho nhà đầu tưnâng cao trách nhiệm, năng lực quản lý rủi ro để có thể cung cấp sản phẩm, dịch vụcông hiệu quả nhằm tối đa hóa lợi nhuận của mình Như vậy, mục đích việc chuyểnrủi ro cho nhà đầu tư của Nhà nước đã đạt được

Do đó, khi xây dựng các quy định về chia sẻ rủi ro, Nhà nước cần đảm bảoquy định không làm mất đi tính cạnh tranh của nền kinh tế thị trường và thỏa thuậnchia sẻ rủi ro được thực hiện một cách cạnh tranh nhất có thể40; đồng thời, Nhànước phải tạo lập môi trường đầu tư cởi mở và không phân biệt đối xử để đảm bảorằng các nhà đầu tư có thể cạnh tranh bình đẳng

qua chương 1, tác giả muốn cung cấp những kiến thức lý luận cơ bản về cơ chế chia

sẻ rủi ro trong dự án PPP, bao gồm: khái niệm, đặc điểm, phân loại rủi ro, vai trò vàcác nguyên tắc cốt lõi tác động cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Những cơ sở

lý luận trên đóng vai trò nền tảng trong triển khai vấn đề ở chương 2, chương 3.Đồng thời, đây cũng là cơ sở định hướng cho việc xây dựng một cơ chế chia sẻ rủi

ro trong dự án PPP đạt hiệu quả, phù hợp với bản chất, mục đích của cơ chế

16

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH VỀ

CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP 2.1 Khái quát về PPP ở Vương quốc Anh

Vương quốc Anh là quốc gia tiên phong phát triển hình thức PPP và cũng làmột trong những thị trường PPP phát triển nhất thế giới41 Hình thức PPP ở Vươngquốc Anh được áp dụng trong hầu hết các lĩnh vực như42: giáo dục, y tế, cơ sở hạtầng vận tải, nhà tù, tòa án, công trình công cộng, nhà ở, tiện ích công cộng, các cơ

sở quốc phòng và công nghệ thông tin Các dự án được thực hiện thông qua một sốloại hình PPP có thể kể đến như43: PFI và loại hình thay thế PF2 (Private FinanceInitiative), hợp tác liên doanh (joint venture), RAB (Regulatory Asset Base), quan

hệ đối tác cơ sở hạ tầng chiến lược (Strategic infrastructure partnerships) Vì ởVương quốc Anh có nhiều loại hình PPP nên việc lựa chọn loại hình PPP nào để sửdụng cho mỗi dự án là do cơ quan mời thầu quyết định dưới sự giám sát của Vănphòng Nội các (Cabinet Office) và Bộ Kinh tế và Tài chính (HM Treasury)44

Vương quốc Anh điều chỉnh PPP theo xu hướng hệ thống pháp luật thôngluật và không có luật cụ thể áp dụng cho tất cả các mối quan hệ đối tác công tư -không có “luật PPP” Mối quan hệ giữa các bên trong dự án PPP sẽ được điều chỉnhchủ yếu thông qua các điều khoản cụ thể tại hợp đồng PPP (với điều kiện không bịpháp luật cấm), các án lệ của tòa án và các khuôn khổ pháp lý được áp dụng cho cả

dự án PPP cũng như các dự án khác (ví dụ các khuôn khổ áp dụng cho hợp đồng,công ty, cạnh tranh, lao động, thuế…), các chỉ thị của EU, tiêu biểu là chỉ thị2014/23/EU về hợp đồng nhượng quyền45

Bên cạnh đó, khung pháp lý điều chỉnh hình thức PPP còn được bổ sung bởicác hướng dẫn bắt buộc áp dụng đối với cơ quan nhà nước và các bên tham gia dự

án PPP, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận không thực hiệntheo các hướng dẫn46 Trong đó, tiêu biểu có thể kể đến: “Sách Xanh - Hướng dẫncủa Chính phủ về thẩm định và đánh giá” cung cấp các hướng dẫn tiêu chuẩn trong

0 The European PPP Expertise Centre (EPEC) (2012), United Kingdom (England) PPP Units and Related

Institutional Framework, p 05-07.

1 Akintola Akintoye and Matthias Beck (2009), Policy, Finance & Management for Public-Private

Partnerships, Blackwell Publishing Ltd, p 28, 127.

2 Mark Richards, Katherine Calder and Alexander Hadrill (2020), The Public-Private Partnership Law

Review, Law Business Research Ltd, p 260-264.

3 Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, “The Public-Private Partnership Law Review: United Kingdom”, https://thelawreviews.co.uk/title/the-public-private-partnership-law-review/united-kingdom, truy cập ngày 11/5/2021.

0Mặc dù Vương quốc Anh đã rời khỏi EU nhưng Vương quốc Anh tuyên bố vẫn giữ lại các quy định PPP

từ thời còn trong EU, xem tại Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44).

1The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World

Bank Group (2016), The APMG Public-Private Partnership (PPP) Certification Guide, ADB, EBRD, IDB,

IsDB, and WBG, p 135.

17

đánh giá, thẩm định các dự án PPP; “Tiêu chuẩn hóa hợp đồng PF2” được áp dụngcho hợp đồng PF2 và là cơ sở xây dựng hợp đồng PPP trên khắp cả nước47 bởi hợpđồng tiêu chuẩn PF2 không chỉ tập hợp đầy đủ tất cả các điều khoản trong hợp đồng

mà còn tập hợp các khuyến nghị (bao gồm cả phương thức thay thế cách tiếp cậnđối với một số vấn đề) dưới dạng hướng dẫn…

2.2 Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP

2.2.1 Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP

Do cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt và phụ thuộc vào khả năng đàm phángiữa các bên nên Vương quốc Anh không đặt ra một khuôn mẫu phân bổ rủi ro cố định

mà chỉ đặt ra nguyên tắc chung làm chuẩn mực cho các bên xây dựng hợp đồng cụ thể.Những nguyên tắc này được ghi nhận bởi các hướng dẫn bắt buộc áp dụng với cơ quannhà nước và các bên tham gia quan hệ đối tác công tư, trừ trường hợp được cơ quan

có thẩm quyền chấp thuận không thực hiện theo các hướng dẫn48 Nguyên tắc chungquy định như sau: trách nhiệm quản lý rủi ro nên được giao bên có vị trí quản lý rủi rotốt nhất, dù là Nhà nước hay nhà đầu tư Mục tiêu là phân bổ rủi ro một cách tối ưu đểmang lại hiệu suất giá trị mà không phải chuyển giao rủi ro tối đa49 Bên quản lý rủi ro

tốt nhất có thể được xem xét dựa trên các yếu tố sau50:

0 khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năngkiểm soát tác động của rủi ro đối với dự án và (iii) khả năng giải quyết hậu quả củarủi ro với chi phí thấp nhất

Căn cứ vào nguyên tắc trên và khả năng đàm phán của các bên, việc phân bổ rủi ro trong dự án PPP có thể được chia thành ba loại:

Thứ nhất, những rủi ro được chuyển giao cho nhà đầu tư

Việc phân bổ rủi ro cho nhà đầu tư còn được gọi là “chuyển giao rủi ro”.Việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư phải thực hiện một cách tối ưu chứ khôngphải tối đa51 Để có thể chuyển rủi ro một cách tối ưu thì phải đáp ứng đồng thời haitiêu chí về tính đáng kể và hiệu quả khi chuyển giao52 Về tính đáng kể, đáng kể đượchiểu là Nhà nước chuyển giao đầy đủ những rủi ro mà nhà đầu tư có khả năng

5888 The European PPP Expertise Centre (EPEC), tlđd (41), p 06.

5889 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World

Bank Group, tlđd (46), p 135.

5890 HM Treasury, “The Green Book - Central government guidance on appraisal and evaluation”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/938046/Th e_Green_Book_2020.pdf , truy cập ngày 14/5/2021.

5891 E R Yescombe and Edward Farquharson, E R Yescombe and Edward Farquharson (2018),

Public-Private Partnerships for infrastructure: Principles of Policy & Finance, Elsevier Ltd, p 143.

5892 HM Treasury, tlđd (49).

5893 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle (2003), Public Private Partnership –

Managing risks and opportunities, Blackwell Science Ltd, p 54, 55.

18

quản lý tốt nhất (rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tư)53 chứ không có nghĩa là Nhànước sẽ chuyển giao phần lớn hay toàn bộ rủi ro của dự án sang cho nhà đầu tư Vềtính hiệu quả, việc chuyển giao rủi ro phải giúp tăng hiệu suất giá trị cho dự ánthông qua tạo động lực cho nhà đầu tư để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công hiệuquả về mặt chi phí và chất lượng hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó.

Mục đích quy định này là nhằm hạn chế Nhà nước chuyển giao những rủi rokhông cần thiết cho nhà đầu tư Vì khi nhà đầu tư không ở vị trí quản lý rủi ro tốtnhất, họ có thể yêu cầu chi phí gánh chịu rủi ro cao và dự án cũng sẽ không tănghiệu quả quản lý rủi ro tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó Do đó,không phải tất cả các rủi ro đều có thể được chuyển giao cho nhà đầu tư mà việcchuyển giao phải đạt được sự cân bằng hợp lý giữa chuyển giao rủi ro và hiệu suấtgiá trị54 Chẳng hạn như thông thường trong hợp đồng PF2, những rủi ro thiết kế,xây dựng, vận hành, lắp đặt, bảo trì và hiệu suất của công trình thường do nhà đầu

tư gánh chịu, cơ quan có thẩm quyền không gánh chịu những rủi ro này (trừ một sốtrường hợp ngoại lệ)55 Nguyên nhân là do những rủi ro này mang tính thương mại,xuất phát từ hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nên nhà đầu tư với lợi thế vềchuyên môn, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… sẽ có khả năng kiểm soát sự xuất hiệncũng như tác động, hậu quả của những rủi ro này tốt nhất

Thứ hai, những rủi ro được Nhà nước giữ lại và không thể chuyển giao

Nhà nước phải giữ lại những rủi ro mà khi chuyển giao những rủi ro đó sẽgiảm hiệu suất giá trị của dự án, dẫn đến các kế hoạch không thành công như dựkiến hoặc hoàn toàn thất bại56 Theo đó, những rủi ro mà Nhà nước cần phải giữ lạibao gồm: những rủi ro mà Nhà nước là bên quản lý tốt nhất và những rủi ro mà nhàđầu tư không thể kiểm soát hiệu quả (việc chuyển giao gây hiệu suất giá trị kém)hoặc nhà đầu tư không được trao quyền tự do xử lý các rủi ro (ví dụ: nhu cầu duytrì các dịch vụ công)57

Nguyên nhân xuất phát từ cơ sở mục tiêu của việc chuyển giao rủi ro cho nhàđầu tư là nhằm tận dụng thế mạnh của họ để tăng hiệu suất giá trị Việc chuyển giaonhững rủi ro không cần thiết chỉ làm tăng thêm chi phí (do nhà đầu tư có thể đặt giáthầu cao) mà không đạt được hiệu quả quản lý rủi ro hơn so với khi Nhà nước giữlại rủi ro đó Đồng thời, Nhà nước được đánh giá là bên có khả năng gánh chịu đadạng rủi ro hơn so với nhà đầu tư58 do Nhà nước là chủ thể mang quyền lực công,

23 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 160.

24 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 153.

25 HM Treasury (2012), Standardisation of PF2 Contracts, The Stationery Office, p 35.

26 HM Treasury, tlđd (49).

27 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143.

28 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, Best Practices on Contract Design in

Public-19

có khả năng phân tán hậu quả rủi ro cho người nộp thuế Thêm vào đó, là nhằmtránh tình trạng khi chuyển giao quá nhiều rủi ro cho nhà đầu tư thì có thể dẫn đếnnhà đầu tư mất khả năng kiểm soát khi rủi ro xảy ra Khi đó, chính Nhà nước sẽphải đảm nhận các trách nhiệm đã giao cho nhà đầu tư theo hợp đồng để duy trì sựcung cấp sản phẩm, dịch vụ công59.

Chẳng hạn rủi ro thay đổi luật mang tính cụ thể60, phân biệt đối xử61 sẽ đượcNhà nước giữ lại chứ không chuyển giao cho nhà đầu tư Do những rủi ro này xuấtphát từ hoạt động công quyền của Nhà nước, nhà đầu tư không thể kiểm soát đượcnhững rủi ro này về cả khả năng xuất hiện cũng như tác động của rủi ro hiệu quả.Việc chuyển giao những rủi ro này cho nhà đầu tư có thể làm phát sinh chi phíkhông cần thiết (do nhà đầu tư sẽ đặt giá thầu tương ứng với mức độ rủi ro họ phảigánh chịu) nhưng lại không mang lại hiệu quả quản lý tốt hơn so với khi Nhà nướcgiữ lại rủi ro

Thứ ba, những rủi ro được gánh chịu bởi Nhà nước và nhà đầu tư

Thông thường, các rủi ro được gánh chịu bởi cả hai bên thường là rủi ro ngoàitầm kiểm soát của cả hai bên hoặc không thể được quản lý tốt nếu chỉ được phân bổcho một trong hai bên Việc phân bổ này xuất phát từ mục đích chính của phân bổ rủi

ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án Mặc dù nhà đầu tư không thể kiểm soát sự xuấthiện của rủi ro nhưng nhà đầu tư có thể góp phần giảm thiểu hậu quả của rủi ro, giúpgiảm chi phí dự án Những rủi ro như vậy nên để nhà đầu tư chịu rủi ro ở một mức độnào đó62 nhằm tạo động lực cho nhà đầu tư tham gia vào phòng ngừa, giảm thiểu rủi rohoặc tìm kiếm các giải pháp tiết kiệm nhất khắc phục hậu quả rủi ro63 Thông qua đó sẽđạt được mục tiêu của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị của dự án Do đó,những rủi ro này nên được gánh chịu bởi cả Nhà nước và nhà đầu tư Điển hình là rủi

ro bất khả kháng thường được xác định là rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát của cả nhàđầu tư và Nhà nước nên sẽ do các bên cùng gánh chịu rủi ro64 Nhà đầu tư với vai trò

là bên quản lý các công trình nên họ có thể

Private Partnerships, Report prepared for the World Bank, 2007, p 03.

5888 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12.

5889 Thay đổi luật mang tính cụ thể có nghĩa là bất kỳ thay đổi nào trong luật đề cập cụ thể đến việc cung cấp

dịch vụ của nhà thầu (bao gồm cả các dịch vụ tương tự), xem tại HM Treasury, tlđd (55), p 119-124.

23 Thay đổi luật mang tính phân biệt đối xử là thay đổi luật áp dụng cho chính dự án và các bên trong dự án

đó, xem tại HM Treasury, tlđd (55), p.119-124.

24 Pauline Hovy (IMG Rebel), “Risk Allocation in Public-Private Partnerships: Maximizing value for money”, International Institute for Sustainable Development,

paper.pdf, truy cập ngày 15/5/2021.

https://www.iisd.org/system/files/publications/risk-allocation-ppp-maximizing-value-for-money-discussion-25 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The

World Bank Group (2016), Structuring and Drafting the Tender and Contract, ADB, EBRD, IDB, IsDB, and

WBG, p 93.

26 HM Treasury, tlđd (55), p 117-118.

20

phòng ngừa, giảm thiểu hậu quả rủi ro bất khả kháng thông qua tăng cường kiểmtra, giám sát, gia cố công trình…

mà bỏ qua chất lượng65) Thứ hai, dự án PPP sẽ tăng hiệu suất giá trị tốt hơn thôngqua việc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất Việc đánh giábên có khả năng quản lý tốt nhất có thể được xem xét dựa trên các yếu tố66: (i) khảnăng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năng kiểm soáttác động của rủi ro đối với dự án và (iii) khả năng giải quyết hậu quả của rủi ro vớichi phí thấp nhất Điều này thể hiện trong bản án Stagecoach East Midlands TrainsLtd & Others v The Secretary of State for Transport (2020)67, ba công ty điều hànhtàu hỏa và Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải có tranh chấp về vấn đề Bộ Giao thôngvận tải đã phân bổ các rủi ro lương hưu (được xác định là một rủi ro ngoại sinh đốivới các bên trong dự án) cho nhà thầu trong dự án đường sắt EastMidlands, SouthEastern và West Coast

Nguyên đơn cho rằng việc phân bổ trách nhiệm gánh chịu rủi ro lương hưucho nhà thầu là không phù hợp tính công bằng và minh bạch vì những lí do sau: Thứnhất, tính chất rủi ro lương hưu là rủi ro ngoại sinh, nhà thầu không thể quản lý sựxuất hiện của rủi ro nên nhà thầu không được xem là bên có khả năng quản lý rủi ronày tốt nhất Thứ hai, mức độ ảnh hưởng rủi ro về lương hưu là rất lớn, có thể tạo

ra các khoản nợ không tương xứng với quyền lợi mà nhà thầu được nhận Thứ ba,

sự không chắc chắn về tác động của rủi ro lương hưu đối với dự án sẽ dẫn đến sựthiếu minh bạch về giá trị hợp đồng bởi sự không chắc chắn về chi phí lương hưu

có nghĩa là không có sự minh bạch về thù lao của nhà thầu khi gánh chịu rủi ro đó

Bị đơn trình bày những nhận định như sau: Thứ nhất, không có nguyên tắc,pháp luật nào của EU, Vương quốc Anh cấm phân bổ rủi ro cho nhà thầu vì tính khôngchắc chắn của rủi ro và cũng không có nguyên tắc nào yêu cầu Nhà nước phải giữ lạitoàn bộ hoặc một phần rủi ro lương hưu Thứ hai, rủi ro lương hưu được

5888 HM Treasury, “Value for Money Assessment Guidance”,

https://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130102211853/http://www.hm-treasury.gov.uk/d/vfm_assessmentguidance061006opt.pdf, truy cập ngày 15/5/2021.

5889 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143.

5890 Stagecoach East Midlands Trains Ltd & Others v The Secretary of State for Transport [2020] EWHC1568 (TCC).

21

xem là rủi ro thương mại, không có nguyên tắc nào yêu cầu Nhà nước cung cấp sự

hỗ trợ hoặc bảo vệ cho các rủi ro này nên việc phân bổ rủi ro là được phép khi thựchiện vai trò của cơ quan ký kết hợp đồng Thứ ba, việc xác định các thông tin về cácrủi ro thương mại phát sinh theo hợp đồng có thể được nhà thầu xác định thông quachuyên môn hoặc cố vấn, cơ quan có thẩm quyền không có nghĩa vụ xác định cácvấn đề đó thay nhà thầu

Tòa án Tối cao Vương quốc Anh đã kết luận bị đơn không vi phạm nghĩa vụminh bạch và công bằng thông qua những lý do sau: Thứ nhất, cơ quan đấu thầu sẽkhông ở vị trí tốt hơn nhà thầu để quản lý các rủi ro vì cả hai đều không thể kiểmsoát sự xuất hiện của rủi ro Tuy nhiên, xét ở khía cạnh khi rủi ro phát sinh, nhà thầu

sẽ ở vị trí quản lý rủi ro tốt hơn Vì nhà thầu là người sử dụng lao động, trực tiếptham gia vào quan hệ lao động nên họ có thể kiểm soát, ảnh hưởng đến hậu quả củarủi ro (ví dụ các vấn đề liên quan lương hưu và các khoản nợ phát sinh) Điều nàygiúp đạt hiệu suất giá trị tốt hơn Thứ hai, không có nguyên tắc nào của luật EUhoặc Vương quốc Anh giới hạn quy mô rủi ro được phân bổ hoặc yêu cầu rằng rủi

ro ngoại sinh (trong trường hợp này là rủi ro lương hưu) phải được phân bổ choChính phủ thay vì các bên tham gia hợp đồng khác Thứ ba, “tính tương xứng” giữarủi ro và lợi ích không đòi hỏi cơ quan ký hợp đồng phải ký hợp đồng theo các điềukhoản có lợi nhất (hoặc có thể chấp nhận được) cho các nhà thầu mà tính tươngxứng nên xem xét tùy theo ngữ cảnh cụ thể và phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác.Cuối cùng, sự không chắc chắn về hậu quả là bản chất của rủi ro Các nhà thầukhông có nghĩa vụ phải đấu thầu, họ có thể tham gia đấu thầu nếu nhận thấy rằng sựcân bằng giữa rủi ro và giá trị gánh chịu rủi ro tạo nên giá thầu chấp nhận được vềmặt thương mại Từ những lý do trên, Tòa án đã không chấp nhận yêu cầu của nhàthầu về việc cáo buộc cơ quan đấu thầu vi phạm tính công bằng và minh bạch

2.2.3 Thực tiễn áp dụng trong một số công trình

Thực tế áp dụng cho thấy những dự án khác nhau sẽ có những rủi ro và chia

sẻ rủi ro khác nhau, thông thường: (i) những rủi ro thường được chuyển giao chonhà đầu tư sẽ liên quan đến vận hành công trình hoặc hoạt động kinh doanh đượcquy định trong hợp đồng (ví dụ: rủi ro thiết kế, xây dựng, vận hành, rủi ro côngnghệ, điều hành, bảo trì, tài chính); (ii) những rủi ro Nhà nước giữ lại thường lànhững rủi ro liên quan đến hoạt động công quyền mà có ảnh hưởng trực tiếp đến dự

án (ví dụ: thay đổi luật mang tính cụ thể, phân biệt đối xử, hành vi bất lợi nghiêmtrọng của Chính phủ); (iii) những rủi ro được gánh chịu bởi cả hai bên thường lànhững rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát các bên hoặc không thể quản lý tốt bởi mộtbên (ví dụ như rủi ro bất khả kháng) Điều này thể hiện thông qua một số dẫn chứng

22

sau đây:

Ví dụ 1: Dự án xử lý chất thải địa phương68

Trách nhiệm quản lý và xử lý rác thải hộ gia đình ở Vương quốc Anh thuộc

về chính quyền địa phương Để tuân theo Chỉ thị về bãi chôn lấp rác thải của EU,chính quyền địa phương đã tìm cách sử dụng công nghệ tái chế rác thải để làm phânbón, sản xuất nhiên liệu và sử dụng nhiên liệu sản xuất ra để tạo ra điện Dự ánđược thực hiện theo loại hình PFI và cơ sở nhà máy dự định sẽ bao gồm các cơ sở:phân loại 135 000 tấn chất thải; kiểm soát phân hữu cơ; tái chế hàng dệt, nhựa, thủytinh, kim loại, giấy và chuyển một phần chất thải còn lại làm nhiên liệu cho sản xuấtđiện Nhà máy phải đi vào hoạt động trong thời gian 02 năm Giá trị công trình nằmtrong khoảng 33 triệu bảng Anh và thời hạn nhượng quyền sẽ kéo dài 25 năm Nhàmáy tạo ra thu nhập chủ yếu thông qua phí xử lý chất thải và một phần thu nhập từtái chế nguyên vật liệu

Rủi ro các bên được phân bổ như sau:

Rủi ro được chuyển giao cho nhà đầu tư: rủi ro lập kế hoạch, thiết kế; rủi ro

không kịp tiến độ và vượt chi phí; rủi ro khiếm khuyết tiềm ẩn và lỗi hệ thống của

dự án; các rủi ro khác liên quan đến hiệu suất; những rủi ro thương mại và kỹ thuật;rủi ro tài chính; rủi ro phải chịu phí gia tăng thuế chôn lấp chất thải nếu công trìnhkhông được hoàn thành như dự kiến; những rủi ro từ hành động của các bên phảnđối, những rủi ro do thay đổi chung trong luật (không mang tính tác động trực tiếpđến dự án)

Rủi ro được Nhà nước giữ lại: rủi ro giá điện; những rủi ro thay đổi về luật

mang tính cụ thể, phân biệt đối xử (có sự tác động trực tiếp đến dự án); rủi ro tàichính ở một mức độ nhất định; rủi ro thuế chôn lấp chất thải

Rủi ro được chia sẻ giữa các bên: rủi ro thành phần dòng thải (Nhà nước

chịu một mức độ hạn chế của rủi ro thành phần dòng thải mà có thể ảnh hưởng đếncác mục tiêu tái chế); rủi ro bất khả kháng

Ví dụ 2: Dự án cung cấp đường sắt liên tỉnh69

Dự án dựa trên việc cung cấp đầu máy xe để sử dụng trên mạng lưới đườngsắt của Vương quốc Anh, liên quan đến việc nâng cấp cơ sở hạ tầng được đề xuất(Chương trình Cải thiện Edinburgh-Glasgow) Trong đó Rail Network (một công ty

đã quốc hữu hóa được trao quyền cung cấp dịch vụ công liên quan đến đường sắt)

sẽ giữ vai trò xây dựng, điều hành mạng lưới đường sắt, còn nhà đầu tư sẽ chịutrách nhiệm cung cấp đầu máy xe để sử dụng trên mạng lưới đường sắt của Vương

23 Akintola Akintoye and Matthias Beck, tlđd (42), p 59.

24 The Global Infrastructure Hub (GI Hub) (2016), Allocating Risks in Public-Private Partnership

(PPP) Contracts, 2016 Edition (the Report), p 86-101.

23

quốc Anh Dự án được phát triển theo hình thức hợp đồng ROT (phục hồi, vậnhành, chuyển giao).

Rủi ro các bên được phân bổ như sau:

Rủi do được chuyển giao cho nhà đầu tư: rủi ro cung cấp thiết bị (trong quản

lý dự án, kiểm tra, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, đảm bảo chất lượng tiêu chuẩn,rủi ro do vật liệu bị lỗi, các khiếm khuyết tiềm ẩn của thiết bị, các tranh chấp giữanhà thầu phụ, chi phí vượt quá nếu không áp dụng sự kiện bồi thường hoặc hỗ trợ

từ Nhà nước); rủi ro hoàn thành đầu máy xe (bao gồm không hoàn thành đúng hạn

và chi phí vượt mức); rủi ro thay đổi luật chung

Rủi ro được Nhà nước giữ lại: rủi ro về thu hồi đất và địa điểm thực hiện dự

án (quyền sở hữu đối với khu đất được sử dụng cho dự án, việc lựa chọn địa điểm

và các điều kiện địa vật lý của địa điểm, cấp phép lập kế hoạch, đất là di sản vănhóa, đất có cổ vật, đất bị ô nhiễm và các khiếm khuyết tiềm ẩn khác); rủi ro chính trị(Rủi ro do sự can thiệp của Nhà nước, sự phân biệt đối xử, thu giữ hoặc trưng thu

dự án); rủi ro do dự án không được thiết kế phù hợp với mục đích yêu cầu, rủi rotrong nghiên cứu khả thi, phê duyệt thiết kế hoặc Nhà nước thay đổi thiết kế; rủi rothay đổi luật mang tính cụ thể, phân biệt đối xử

Rủi ro được chia sẻ giữa các bên: rủi ro liên quan đến môi trường và xã hội

(các điều kiện môi trường tiềm ẩn ảnh hưởng đến dự án và rủi ro gây thiệt hại chomôi trường hoặc cộng đồng địa phương); rủi ro hiệu suất (do việc phân bổ nghĩa vụcác bên: Network Rail chịu rủi ro liên quan đến cơ sở hạ tầng, nhà đầu tư chịu toàn

bộ rủi ro hiệu suất của thiết bị mà nó cung cấp); rủi ro nhu cầu; rủi ro bảo trì (chia sẻtheo nghĩa vụ trong hợp đồng: Network Rail sở hữu và chịu trách nhiệm về duy trìmạng lưới đường sắt của Vương quốc Anh do đã đảm nhận xây dựng nhiều nămkinh nghiệm, có chuyên môn và do đó được đặt tốt nhất để quản lý rủi ro, còn nhàđầu tư chịu trách nhiệm bảo dưỡng thiết bị mà họ cung cấp); rủi ro bất khả kháng

Như vậy, thông qua hai trường hợp trên có thể nhận thấy rằng nguyên tắcchung là trách nhiệm quản lý rủi ro nên được giao cho bên có vị trí tốt nhất Tuynhiên, tùy từng trường hợp cụ thể của dự án sẽ có sự khác nhau nhất định trong ápdụng Sự khác nhau đó đến từ: (i) lĩnh vực và đặc điểm đối tượng riêng của hợpđồng PPP; (ii) vai trò và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng; (iii) giá trị củahợp đồng; (iv) khả năng tương ứng của các bên liên quan trong đánh giá, kiểm soátvới rủi ro; (v) sự phát triển của thị trường và (vi) sự thỏa thuận giữa các bên Do đó,

cơ chế rủi ro sẽ không có một khuôn khổ chung áp dụng cho tất cả các loại dự án

mà phải căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể

2.3 Các hình thức chia sẻ rủi ro

24

Các hình thức chia sẻ rủi ro này thể hiện những cam kết, bảo đảm, hỗ trợ từphía Nhà nước cho các đối tác tư của mình trong giai đoạn quản lý hợp đồng.Những hình thức chia sẻ rủi ro này xuất phát từ bản chất rủi ro được phân bổ thôngqua thỏa thuận phân bổ rủi ro đã ký kết Cụ thể:

2.3.1 Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ

Trong thông lệ quốc tế, những rủi ro được quản lý tốt nhất bởi Chính phủđược quy định trong điều khoản gọi là “Hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chínhphủ” (Material adverse government action, gọi tắt là MAGA)70 Tuy nhiên, ở một

số thị trường đã phát triển ổn định (ví dụ như Vương quốc Anh) thường không cầnđiều khoản MAGA cụ thể vì các bên trong hợp đồng chấp nhận rằng loại rủi roMAGA có thể được giới hạn và có thể giải quyết thông qua các trường hợp cụ thểnhư trường hợp bất khả kháng, rủi ro được phân bổ cho cơ quan ký kết (chẳng hạnnhư Cơ quan ký kết vi phạm hợp đồng và thay đổi luật)71 Ở Vương quốc Anh, khicác rủi ro thuộc sự quản lý của cơ quan có thẩm quyền gây thiệt hại cho nhà đầu tưthì có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước với nhà thầu đượcquy định tại điều khoản “sự kiện bồi thường” (compensation events)72 Bởi vì khicác rủi ro được phân bổ cho Nhà nước thì những thỏa thuận phân bổ đó sẽ trở thànhquyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP của Nhà nước, Nhà nước có nghĩa vụ quản

lý các rủi ro và chịu trách nhiệm về hậu quả bất lợi khi rủi ro xảy ra, trừ trường hợpđược miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng

Sự kiện bồi thường sẽ phát sinh khi có đủ 4 điều kiện73: Thứ nhất, nguyênnhân của thiệt hại đến từ rủi ro được phân bổ cho Nhà nước: sự vi phạm các nghĩa

vụ trong hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền, các đảm bảo quyền sở hữu, thay đổiluật (mang tính cụ thể hoặc phân biệt đối xử), quyết định thay đổi hợp đồng của cơquan có thẩm quyền Thứ hai, những nguyên nhân đã nêu trên trực tiếp dẫn đến: nhàđầu tư không thể tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; và/hoặc nhà đầu

tư phải chịu chi phí hoặc giảm doanh thu (khoản giảm doanh thu này không chỉ cónghĩa là chi phí tự trả mà còn bao gồm cả lợi nhuận bị mất) Thứ ba, nhà đầu tưthực hiện nghĩa vụ thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn quy định.Cuối cùng, nhà đầu tư phải thực hiện trình tự, thủ tục cung cấp bằng chứng về sựkiện bồi thường, thiệt hại, chứng minh được thiệt hại hoặc sự vi phạm nghĩa vụ hợpđồng là kết quả phát sinh trực tiếp từ những nguyên nhân đã nêu trên và nhà thầu đãthực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn hoặc giảm thiểu hậu quả trên

70

World Bank (2017), Guidance on PPP Contractual Provisions 2017 edition, International Bank for

Reconstruction and Development, p 35.

5888 World Bank, tlđd (70), p 17.

5889 Pauline Hovy (IMG Rebel), tlđd (62), p 03.

5890 HM Treasury, tlđd (55), p 106-113.

25

Khi đáp ứng đủ bốn điều kiện trên, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét việckhôi phục những lợi ích của nhà thầu trên cơ sở nguyên tắc khôi phục lại sự cânbằng kinh tế, đưa nhà thầu trở về với điều kiện “không tốt hơn, không xấu hơn”74,tức là nhà thầu sẽ được bồi thường trong phạm vi tác động có liên quan của rủi ro,được khôi phục những lợi ích mà đáng lý nhà thầu sẽ được hưởng nếu rủi ro tácđộng như trên không xảy ra75 Theo đó, cơ quan có thẩm quyền có thể thực hiệnmột hoặc nhiều biện pháp (theo từng trường hợp cụ thể) như: hoãn thời gian thựchiện nghĩa vụ, miễn, giảm trách nhiệm, thanh toán chi phí phát sinh thực tế cho nhàthầu, thanh toán cho nhà thầu doanh thu bị mất Ngoài ra, cơ quan có thẩm quyền vànhà đầu tư có thể áp dụng phương thức bồi thường theo thỏa thuận.

2.3.2 Rủi ro doanh thu (nhu cầu)

Rủi ro doanh thu (hay còn gọi là rủi ro nhu cầu76) thường được dùng để chỉ

sự tác động của yếu tố cung cầu của thị trường, nằm ngoài sự kiểm soát của các bêntrong hợp đồng làm doanh thu không đạt mức dự kiến Rủi ro doanh thu có nguyênnhân chính đến từ: (i) rủi ro về nhu cầu và lưu lượng sử dụng; (ii) rủi ro về giá liênquan đến việc thiết lập mức thu phí; (iii) rủi ro thực tế liên quan đến thu phí,phương pháp thu chi phí (công nghệ)77

Rủi ro doanh thu ở Vương quốc Anh có thể được chia sẻ với ba mức độ khácnhau: Thứ nhất, Nhà nước gánh chịu toàn bộ rủi ro doanh thu thông qua cơ chế thanhtoán khả năng sử dụng, hiệu suất của dịch vụ công78 Chẳng hạn như trường hợp dự ántàu điện ngầm London, Nhà nước sẽ thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên hiệu suất vàkhả năng sử dụng dịch vụ, bao gồm phí dịch vụ cơ bản kết hợp với tiền thưởng và cáckhoản khấu trừ Trong trường hợp, nhà đầu tư đã đáp ứng các mục tiêu về hiệu suất,khả năng sử dụng và môi trường, họ được thanh toán chi phí và tiền thưởng; ngượclại, nếu không đạt được các mục tiêu, họ sẽ bị khấu trừ chi phí Thứ hai, rủi ro doanhthu được chuyển giao hoàn toàn cho nhà đầu tư thông qua các hợp đồng nhượngquyền khi bên nhượng quyền sẽ được xem là bên đảm nhận rủi ro vận hành79 Rủi rovận hành được hiểu là rủi ro đến từ thị trường, bao gồm rủi ro

0 Eurostat and the European Investment Bank, A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance

Contracts, European Investment Advisory Hub, 2018, p 80.

1 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 271.

2 International Transport Forum, tlđd (4), p 31 -35.

3 O.M Rouhani, R.R Geddes, W Do, H Oliver Gao and A Beheshtian (2018), “Revenue-Risk-Sharing

Approaches for Public-Private Partnership Provision of Highway Facilities”, Case Studies on Transport

Policy, p 08.

4 HM Treasury, tlđd (55), p 157-176.

5 Theo quy định tại Điều 3 Luật Hợp đồng nhượng quyền 2016 của Vương quốc Anh “Bên nhượng quyền

sẽ được coi là đảm nhận rủi ro điều hành, trong điều kiện hoạt động bình thường, bên nhượng quyền không được đảm bảo để thu hồi các khoản đầu tư đã thực hiện hoặc các chi phí phát sinh trong việc vận hành các công trình hoặc các dịch vụ trong hợp đồng nhượng quyền” (xem tại The Concession Contracts Regulations

2016, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/273/contents/made, truy cập ngày 9/6/2021).

26

cầu hoặc cung rủi ro, hoặc cả rủi ro cung và cầu80 Thứ ba, trường hợp rủi ro doanh

thu được cả Nhà nước và nhà đầu tư cùng gánh chịu nhằm tối đa hóa hiệu suất giátrị dự án cũng như nhằm hỗ trợ nhà đầu tư81

Trong trường hợp rủi ro doanh thu được các bên trong hợp đồng cùng gánhchịu thì ở Vương quốc Anh đã từng áp dụng các cơ chế sau82 (các cơ chế nàykhông đương nhiên được áp dụng mà được áp dụng theo thỏa thuận tại hợp đồngtrong từng trường hợp cụ thể83): Cơ chế giá trị doanh thu thực tại (Present Value of

the Revenue-PVR) cho phép kéo dài thời hạn dự án trong trường hợp doanh thu

thực tế (doanh thu tổng) của dự án thấp hơn doanh thu dự kiến nhằm giúp nhà đầu

tư tiếp tục có doanh thu Hết thời hạn gia hạn nếu nhà đầu tư vẫn không thu đượcdoanh thu như dự kiến thì phần doanh thu chưa thu hồi được nhà đầu tư phải gánhchịu84 Cơ chế đảm bảo doanh thu tối thiểu (Minimum Revenue Guarantees –

MRG) là cơ chế Nhà nước và nhà đầu tư xác định trong hợp đồng PPP mức doanh

thu dự kiến cho từng năm hoặc từng giai đoạn và Nhà nước sẽ đưa ra mức bảo lãnh(tỷ lệ %) tính trên mức doanh thu đó85 Mức độ bảo lãnh có thể khác nhau tùy theothỏa thuận hợp đồng MRG thông thường sẽ đi kèm điều khoản về chia sẻ doanh

thu vượt mức dự kiến Cơ chế thu phí cầu đường là cơ chế Nhà nước sẽ thu phí sử

dụng thực tế và trả cho nhà đầu tư, nhằm loại bỏ rủi ro liên quan đến các rào cảnkinh tế mà việc thu phí và công nghệ thu phí tạo ra cho nhà đầu tư Còn rủi ro lưulượng giao thông sẽ do nhà đầu tư gánh chịu86 Ngoài ra, còn một số cơ chế khácđược áp dụng theo cam kết chia sẻ rủi ro giữa các bên

Lưu ý rằng trường hợp không đạt doanh thu dự kiến được áp dụng các cơ chếchia sẻ rủi ro trên phải đến từ yếu tố thị trường (việc giảm doanh thu đến từ lý do ngoạisinh) mà không xuất phát từ lỗi các bên trong dự án87 Cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu

đã nêu trên khác với bồi thường doanh thu bị mất ở trường hợp rủi ro do hành vi bấtlợi nghiêm trọng của Chính phủ (như đã nêu ở phần 2.3.1) vì rủi ro do

0Directive 2014/23/EU of The European Parliament and of The Council of 26 February 2014 on the award

of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:32014L0023, truy cập ngày 10/6/2021.

1 UK Department for Transport (2013), “The Brown Review of the Rail Franchising Programme”,

8526.pdf, truy cập ngày 10/6/2021.

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/49453/cm-2U.S Department of Transportation, “Revenue Risk Sharing for Highway Public-Private Partnership Concessions”, https://www-fhwa-dot-gov.translate.goog/ipd/pdfs/p3/p3-

toolkit_risk_sharing_white_paper_1216.pdf?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=vi&_x_tr_hl=vi&_x_tr_pto=ajax,sc,elem

3Directive 2014/23/EU of The European Parliament and of The Council of 26 February 2014 on the award

of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:32014L0023, truy cập ngày 10/6/2021.

4Nguyễn Thị Phương Hà (2020), “Cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu trong phương thức đối tác công tư

(PPP) – Một số góp ý cho Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5(385)/2020, tr 34

5Nguyễn Thị Phương Hà, tlđd (84), tr 35.

6U.S.Department of Transportation, tlđd (82).

7UK Department for Transport, tlđd (81).

27

hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ đến từ rủi ro được phân bổ cho Nhànước, tức lỗi xuất phát từ Nhà nước Do đó, để đảm bảo nguyên tắc công bằng,bình đẳng, nhà đầu tư sẽ được khôi phục lại lợi ích chính đáng nếu không có sựkiện đó xảy ra Nhưng ở trường hợp cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu đến từ nguyênnhân nằm ngoài sự kiểm soát của các bên, được các bên cùng gánh chịu nên Nhànước chỉ chia sẻ ở một mức độ nhất định chứ không đảm bảo khôi phục toàn bộ lợiích cho nhà đầu tư như ở trường hợp sự kiện bồi thường.

2.3.3 Một số hình thức chia sẻ rủi ro khác

Bên cạnh đó, Vương quốc Anh còn chia sẻ với nhà đầu tư những hậu quả từcác rủi ro ngoài khả năng kiểm soát của cả Nhà nước và nhà đầu tư:

Sự kiện hỗ trợ (Relief events): sự kiện hỗ trợ được áp dụng cho nguyên nhân

đến từ thiên nhiên (sấm sét, bão, thời tiết, lũ lụt, động đất…) hoặc xã hội (bạo loạn,dân biến, lỗi của bất kỳ tổ chức được cấp phép thực hiện công việc hoặc cung cấpdịch vụ…) với điều kiện những trường hợp này không tạo thành trường hợp bấtkhả kháng Đối với những rủi ro thuộc sự kiện hỗ trợ thì nhà đầu tư được hỗ trợ vềmặt thời gian thực hiện nghĩa vụ nhưng không được hỗ trợ về mặt tài chính88

Sự kiện bất khả kháng (Force majeure events): những trường hợp được xem

là bất khả kháng được liệt kê trong một điều khoản đóng và không được mở rộngnếu không được sự đồng ý của cơ quan có thẩm quyền bởi việc mở rộng các điềukhoản có thể làm ảnh hưởng đến phạm vi chuyển giao rủi ro đã thỏa thuận Cáctrường hợp áp dụng có thể kể đến như chiến tranh, nội chiến, xung đột vũ tranghoặc khủng bố…89 Đối với trường hợp này, nhà đầu tư có thể được hỗ trợ cả vềmặt tài chính lẫn thời gian

Bên cạnh những hình thức chia sẻ rủi ro đã nêu trên, Vương quốc Anh còn cónhững hình thức chia sẻ rủi ro khác tùy theo cam kết tại hợp đồng trong từng trườnghợp cụ thể Phương pháp chia sẻ có thể là hỗ trợ về mặt thời gian thực hiện nghĩa

vụ, hỗ trợ về mặt tài chính cho nhà đầu tư hoặc áp dụng cả hai Những cam kết nàycủa cơ quan ký kết sẽ chịu sự giám sát của Văn phòng Nội các (Cabinet Office) và

Bộ Kinh tế và Tài chính (HM Treasury)90

2Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44).

3Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 25–35.

28

0 giai đoạn lập kế hoạch, cơ quan có thẩm quyền thực hiện xác định và đánh giárủi ro nhằm tạo ra một danh sách các rủi ro có thể ảnh hưởng đến mục tiêu dự án

(thời gian, chi phí, lợi ích, quản lý dự án) để cung cấp thông tin cho hoạt động quản

lý rủi ro, phân bổ rủi ro của các bên tham gia dự án Dựa trên những hướng dẫnđánh giá rủi ro của Bộ Kinh tế và Tài Chính Vương quốc Anh thì thông thường quátrình này sẽ xác định những vấn đề chủ yếu như sau:

Thứ nhất, xác định rủi ro có thể tác động đến dự án Mỗi dự án sẽ có danhsách rủi ro khác nhau tùy vào từng trường hợp cụ thể Thông thường, rủi ro cụ thể

sẽ xem xét trên các khía cạnh: rủi ro phát sinh từ các hoạt động dự án (như xâydựng, vận hành, bảo trì…); rủi ro phát sinh từ môi trường bên ngoài, không hoàntoàn nằm trong tầm kiểm soát, nhưng có thể thực hiện hành động để giảm thiểu rủiro; rủi ro từ những sự thay đổi các vấn đề liên quan dự án92

Thứ hai, phân tích tác động rủi ro của các rủi ro đã xác định đối với các mụctiêu dự án Thông thường, phân tích rủi ro sẽ sử dụng hai phương pháp: phươngpháp định tính và phương pháp định lượng Phương pháp định tính nhằm đánh giá

về bản chất, khả năng xảy ra và hậu quả khi rủi ro xảy ra93 để xác định mức độ ưutiên của rủi ro Vì xác suất xảy ra và mức độ tác động của rủi ro sẽ được sử dụngxuyên suốt với vai trò hỗ trợ ra quyết định Ví dụ, nếu khả năng rủi ro xảy ra cao vàtác động tiềm tàng của nó cũng cao, thì rủi ro đó là được ưu tiên (rủi ro đáng kể)94.Phương pháp này cũng được dùng xác định bên nào là bên quản lý rủi ro tốt nhất(dự kiến) Phương pháp định lượng dùng để xác định giá trị của rủi ro, làm căn cứ

để ước tính hiệu suất giá trị khi đưa ra các quyết định phân bổ rủi ro95

Thứ ba, đưa ra phương án quản lý đối với từng loại rủi ro có thể là: thực hiệncác biện pháp giảm thiểu rủi ro trước khi phân bổ (nhiều rủi ro có thể được giảmthiểu thông qua hành động thích hợp của cơ quan có thẩm quyền trong giai đoạn lập

kế hoạch dự án96) hoặc quyết định phân bổ rủi ro đó cho nhà đầu tư

Cuối cùng, tiến hành phân bổ rủi ro dự kiến giữa các bên trong hợp đồng

(phân bổ cho bên nào và mức độ phân bổ rủi ro) theo nguyên tắc được nêu tại phần2.2 Kết quả phân bổ dự kiến sẽ được cung cấp cho các nhà đầu tư trong giai đoạn đấu thầu để thảo luận và đặt giá thầu

0 HM Treasury, “The Orange Book: Management of Risk - Principles and Concepts”,

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/866117/6.6 266_HMT_Orange_Book_Update_v6_WEB.PDF, truy cập ngày 04/6/2021.

29

0 giai đoạn đấu thầu

Đây là giai đoạn nhà đầu tư và Nhà nước đàm phán về phân chia rủi ro trong

dự án PPP Ở Vương quốc Anh, có bốn thủ tục đấu thầu bao gồm: thủ tục mở, thủtục hạn chế, thủ tục đàm phán cạnh tranh và thủ tục đối thoại cạnh tranh97 Trong

đó, thủ tục đối thoại cạnh tranh là một lựa chọn được sử dụng phổ biến nhất cho cácgói thầu PPP trong Vương quốc Anh98 Thủ tục đối thoại cạnh tranh có thể chiathành 3 thời kỳ: thời kỳ trước đối thoại, thời kỳ đối thoại và thời kỳ hậu đối thoại99.Quá trình đàm phán phân bổ rủi ro có thể tóm lược qua các bước sau100:

Thời kỳ trước đối thoại, cơ quan ký kết sẽ tiến hành các thủ tục mời thầu baogồm: thông báo cho Công báo của EU (sau đây gọi tắt là OJEU); OJEU thông báohợp đồng cho các nhà thầu; lựa chọn nhà thầu và chuẩn bị cho giai đoạn đối thoại.Trong giai đoạn này, Nhà nước công khai cung cấp tài liệu phân bổ rủi ro dự kiếncho nhà thầu Trong tài liệu được cung cấp bao gồm: (i) danh sách đơn giản các yếu

tố rủi ro; (ii) ma trận rủi ro (thuật ngữ chỉ bảng phân tích được sử dụng trong phântích rủi ro, trong đó hàng hiển thị các rủi ro và các cột hiển thị xác suất xảy ra cũngnhư tác động của rủi ro); (iii) một khung phân bổ rủi ro dự kiến

Thời kỳ đối thoại, đây là giai đoạn các bên bày tỏ quan điểm của mình Cácnhà thầu được nhận đầy đủ danh sách tổng hợp yếu tố rủi ro, ma trận hoặc khuônkhổ phân bổ sơ bộ Từ đó, các đối tác tư có thể thực hiện phân tích và đánh giá rủi

ro của riêng mình Họ sẽ thảo luận, trình bày quan điểm về phân bổ rủi ro trong cáctài liệu đó và có thể đề xuất thêm một số rủi ro vào danh sách Các nhà thầu có thểđịnh giá rủi ro và tìm cách thu hồi chi phí ước tính quản lý rủi ro thông qua cơ chếđặt giá thầu Có 2 trường hợp xảy ra: nếu giá dự thầu được Nhà nước chấp nhận thìrủi ro đó có thể được quản lý bởi nhà thầu; ngược lại nếu giá đặt thầu quá cao, Nhànước có thể chọn đàm phán với nhà thầu để xem xét có chấp nhận giá thầu hoặc giữlại rủi ro đó Thậm chí, Nhà nước có thể ra quyết định ngừng phát triển dự án theohình thức PPP nếu nhận thấy hình thức PPP không mang lại hiệu suất giá trị nhưmong đợi Khi kết thúc đàm phán, Nhà nước và nhà thầu sẽ đạt được một kế hoạchphân bổ rủi ro theo thỏa thuận Sau này, ở giai đoạn ký hợp đồng, kế hoạch này sẽ

5888 HM Treasury and Office of Goverment Commerce, “Competitive Dialogue in 2008”,

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/225317/02 _competitive_dialogue_procedure.pdf, truy cập ngày 05/6/2021.

5889 The European PPP Expertise Centre (EPEC), “Procurement of PPP and the use of Competitive Dialogue in Europe - A review of public sector practices across the EU”,

http://www.eib.org/attachments/epec/epec_procurement_ppp_competitive_dialogue_en.pdf, truy cập ngày 06/6/2021.

5890 Section 3: Procedures, Chapter 2 Rules on public contracts, Part 2 Rules implementing the public contracts directive, The Public Contracts Regulations 2015,

https://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made, truy cập ngày 06/6/2021.

5891 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 26-27.

30

được đính kèm trong hợp đồng PPP, ràng buộc trách nhiệm các bên.

Thời kỳ hậu đối thoại, các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu cuối cùng, cơ quan ký kết

sẽ đánh giá, làm rõ hồ sơ dự thầu, lựa chọn nhà thầu được giao dự án, hoàn thiện bảnthảo chi tiết các điều khoản, thời gian biểu của hợp đồng101 và ký hợp đồng

Ở giai đoạn quản lý hợp đồng

Hợp đồng là hình thức thể hiện của phân bổ rủi ro vì thỏa thuận đó được kếthợp trong quyền và nghĩa vụ các bên xuyên suốt các giai đoạn thực hiện dự án PPPnhư: giai đoạn thiết kế, xây dựng, vận hành, bảo trì, cung cấp dịch vụ… Các bên sẽphải thực hiện các biện pháp quản lý rủi ro, hạn chế và giảm thiểu sự xuất hiện củarủi ro cũng như hậu quả của rủi ro nhằm đạt được mục tiêu của mình khi thực hiện

dự án Đồng thời, sự xuất hiện của rủi ro có thể dẫn đến một loạt hậu quả pháp lýbất lợi đối với bên được phân bổ quản lý rủi ro đó102

2.5 Đánh giá cơ chế chia sẻ rủi ro ở Vương quốc Anh

Kinh nghiệm chia sẻ rủi ro ở Vương quốc Anh đã được nhiều quốc gia tiếpthu và vận dụng vào pháp luật quốc gia, trong đó có cả những quốc gia theo hệthống pháp luật châu Âu lục địa (như Pháp) và cả những quốc gia theo hệ thốngthông luật (như Hoa Kỳ) Bởi nhìn chung, không có sự khác biệt đáng kể trong chia

sẻ rủi ro giữa hai hệ thống pháp luật này103 Kinh nghiệm của Vương quốc Anh nổibật ở những điểm sau:

Thứ nhất, về cách thức điều chỉnh cơ chế chia sẻ rủi ro, Vương quốc Anh điềuchỉnh cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua việc xây dựng các nguyên tắc chung về chia sẻ rủi

ro để cung cấp một số hướng dẫn chung cho các cơ quan có thẩm quyền trong nước.Các bên trong hợp đồng có thể xây dựng các điều khoản dựa trên nguyên tắc chung.Điều này xuất phát từ cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, thay đổi theo từng trườnghợp cụ thể Do đó, để xác định được một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả thì cần xác địnhnhững khác biệt này nằm ở đâu và áp dụng cùng một nguyên tắc phân bổ chung chotừng trường hợp cụ thể104 Thêm vào đó, cơ chế chia sẻ rủi ro còn phụ thuộc vào khảnăng đàm phán giữa các bên, không nên đưa ra các điều khoản luật định quá cụ thể vì

sẽ hạn chế khả năng đàm phán của các bên105

Thứ hai, nội dung cơ chế chia sẻ rủi ro, Vương quốc Anh xác định nguyêntắc cơ bản của chia sẻ rủi ro là trách nhiệm quản lý rủi ro nên được phân bổ cho tổ

101

HM Treasury, “Technical Note No 4: How to appoint and work with a preferred bidder”,

https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/UK_technical%20note%204_how%20to%20appoint%2 0preferred%20bidder.pdf, truy cập ngày 06/6/2021.

chức có vị trí tốt nhất để quản lý rủi ro, dù là trong khu vực Nhà nước hay tư nhânnhằm tăng hiệu suất giá trị dự án Đây cũng là nguyên tắc cơ bản được công nhậnbởi đa phần các quốc gia trên thế giới Vương quốc Anh cũng xây dựng nhiều hìnhthức chia sẻ rủi ro tùy vào bản chất của rủi ro được chia sẻ Hình thức chia sẻ rủi rothể hiện những cam kết, bảo đảm, hỗ trợ từ phía Nhà nước cho nhà đầu tư tronggiai đoạn quản lý hợp đồng Các hình thức này khá đa dạng, phù hợp và có khảnăng tạo động lực cho nhà đầu tư tham gia vào dự án PPP.

Thứ ba, trình tự, thủ tục tiến hành phân bổ rủi ro thể hiện được tính minhbạch, công bằng, cạnh tranh, linh hoạt, thể hiện được ý chí các bên Tuy nhiên, một

số quan điểm cũng đánh giá rằng thủ tục chia sẻ rủi ro ở Vương quốc Anh khá tốnkém chi phí thực hiện

Nhìn chung, cơ chế chia sẻ rủi ro ở Vương quốc Anh đã đạt được sự thốngnhất và hiệu quả trong vận hành cơ chế Những kinh nghiệm này sẽ là cơ sở thamkhảo nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam

KẾT LUẬN CHƯƠNG II

Cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án nhằm phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro cụthể, quyết định bên nào trong hợp đồng PPP sẽ chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt đượclợi ích) của sự thay đổi kết quả dự án phát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro Thông qua đó,tạo động lực để các bên quản lý tốt rủi ro, nâng cao giá trị của dự án Do đó tạichương 2 đề tài, tác giả hướng đến cung cấp kiến thức về cơ chế chia sẻ rủi ro trong

dự án PPP dựa trên kinh nghiệm của Vương quốc Anh Để từ đó tiếp thu những cáihay, cái mới phù hợp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam

32

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA

SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƯƠNG QUỐC ANH

3.1 Khái quát thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong

án Xây dựng - Chuyển giao (BT) Đến năm 2020, Luật PPP được Quốc hội thôngqua và có hiệu lực thi hành vào ngày 01/01/2021

Theo sự phát triển của khung pháp lý, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ngàycàng nhận được sự quan tâm nhiều hơn vì đây là một trong những yếu tố chính yếu dẫnđến thành công của dự án Cụ thể, xác định, đánh giá, phân bổ rủi ro và đưa ra phương

án quản lý rủi ro là mục bắt buộc phải được cung cấp trong các đề xuất dự án, báo cáonghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP106 Điều này phù hợpvới mục đích chính của cơ chế chia sẻ rủi ro là nhằm phân bổ trách nhiệm quản lý rủi

ro để giảm thiểu khả năng rủi ro xảy ra Do đó, rủi ro phải được phân bổ, xác địnhtrách nhiệm quản lý ngay từ đầu Quy định này cũng góp phần hạn chế tình trạng thực

tế đã từng xảy ra như: hiếm khi nào rủi ro được phân chia trách nhiệm quản lý ngay từđầu mà thường khi rủi ro đã xảy ra mới phân công trách nhiệm giải quyết; rủi ro xuấthiện trong thời điểm bên nào quản lý thì bên đó chịu trách nhiệm và mức độ chia sẻ rủi

ro không được quan tâm, cân nhắc đúng mức107 Chẳng hạn như trường hợp tại dự ánBOT Cầu Ông Thìn và BOT cầu, đường Bình Triệu 2 đều không dự tính trước các yếu

tố rủi ro cho dự án, chỉ đến khi gặp phải rủi ro quốc hữu hóa và sung công thì mới xácđịnh và phân bổ trách nhiệm giải quyết rủi ro đó cho Nhà nước108 Tuy nhiên, khungpháp lý hiện tại không có hướng dẫn về phân bổ rủi ro mà để các cơ quan nhà nước cóthẩm quyền được đàm phán, thống nhất với nhà đầu tư109 Tương tự, Ngân hàng thếgiới cũng đánh giá

5888 Phụ lục II, Phụ lục III Nghị định số 35/2021/NĐ-CP Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư.

5889 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 02.

5890 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 77.

5891 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp (2020), Đối tác công tư y tế ở Việt Nam: Vấn đề

và lựa chọn, Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế, tr.67- 68.

33