Để trục lợi từ những giao dịch đó thì các cổ đông này phải là người đảm nhiệm việc quản lí, điều hành công ti hoặc có cổ phần lớn trong công ti, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản l
Trang 1
hái niệm giao dịch tư lợi (self-interest
transactions) là cách nói tắt để chỉ
những giao dịch có sự tham gia của công ti
mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục
lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay
cổ đông của công ti Để trục lợi từ những
giao dịch đó thì các cổ đông này phải là
người đảm nhiệm việc quản lí, điều hành
công ti hoặc có cổ phần lớn trong công ti,
còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản
lí nên không có khả năng thực hiện các giao
dịch tư lợi Sở dĩ các giao dịch này chứa
đựng nguy cơ bị trục lợi vì những người
quản lí, điều hành hoặc những cổ đông lớn
trong công ti có thể trực tiếp hoặc gián tiếp
dùng ảnh hưởng hay địa vị của họ chi phối
cách giao dịch đó để phục vụ lợi ích của
bản thân hoặc gia đình mình
Qua thực tiễn hoạt động của các công ti
cho thấy nhóm các giao dịch thường có
nguy cơ bị trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa
công ti và người quản lí công ti; giao dịch
giữa công ti và bố, mẹ, anh chị em ruột của
những người quản lí công ti; giao dịch giữa
công ti và cổ đông lớn của công ti; giao
dịch giữa các công ti con của cùng một
công ti mẹ; giao dịch giữa công ti và các
công ti khác, trong đó người quản lí công ti
là cổ đông đa số hoặc bố, mẹ, anh chị em
ruột của họ là cổ đông lớn hay thành viên
đa số trong công ti đó Cần nhấn mạnh rằng bản thân các giao dịch này nếu được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích cho công ti thì vẫn được xem là hợp pháp
Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ti làm lợi ích của riêng mình
Giao dịch tư lợi khác với hành vi buôn bán nội gián (insider dealing) Buôn bán nội gián cũng là dạng giao dịch tư lợi, cũng
do những người nắm giữ các chức vụ quản
lí, điều hành công ti thực hiện Nhưng buôn bán nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sử dụng các thông tin bí mật mà chỉ những người quản lí điều hành công ti mới có, còn những nhà đầu tư khác không thể biết được
Tác hại của hành vi buôn bán nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất tư lợi khác Do đó, sự kiểm soát của nhà nước đối với hành vi buôn bán nội gián rất chặt chẽ, phần lớn các nước đều quy định hành vi buôn bán nội gián là loại tội phạm trong luật hình sự
K
* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường đại học luật Hà Nội
Trang 2Công ti là cuộc chơi công bằng và bình
đẳng của những người tham gia Khi góp
vốn vào công ti, các thành viên đã tự
nguyện cam kết vào một khế ước chung
(hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ti) là
cùng hưởng lợi và cùng chịu rủi ro theo tỉ lệ
vốn góp của mình trong công ti Đây cũng
là nguyên tắc được ghi nhận trong luật công
ti của hầu hết các nước trên thế giới Tính
bình đẳng của cuộc chơi thể hiện ở chỗ
thành viên góp vốn nhiều thì hưởng lợi
nhiều và có nghĩa vụ nhiều, thành viên góp
vốn ít thì hưởng ít và nghĩa vụ ít Những
người quản lí điều hành công ti cũng có lợi
ích kinh tế bình đẳng như các thành viên
khác, việc họ tham gia quản lí, điều hành
công ti là theo sự ủy thác của tất cả các
thành viên còn lại Những người này phải
thực hiện các quyền và nhiệm vụ được ủy
thác một cách trung thực, mẫn cán vì lợi
ích của công ti và của các thành viên Khi
người quản lí, điều hành công ti thực hiện
những giao dịch nhằm thu lợi riêng cho
mình một cách trực tiếp hay gián tiếp, tức
là họ đã không làm tròn sự ủy thác đó, nói
cách khác là họ đã phản bội lòng tin của
các thành viên dành cho họ Đó cũng là
sự vi phạm nguyên tắc bình đẳng về lợi
ích - sợi dây liên kết các thành viên trong
công ti
Về phía công ti, khi các quyền lợi trong
công ti bị thu vén bởi một nhóm người thì
những cổ đông nhỏ (thường chiếm đa số
trong công ti) sẽ tìm cách rút lui khỏi công
ti, còn những nhà đầu tư nhỏ bên ngoài sẽ
ngần ngại trước việc bỏ ra những khoản đầu tư mới để mua cổ phiếu Bản thân các công ti cũng sẽ bị thiệt hại vì tài sản của công ti sẽ chảy dần vào túi một nhóm cổ đông Sự thiệt hại lợi ích của công ti kéo theo sự thiệt hại quyền lợi của các chủ nợ của công ti Còn dưới con mắt công chúng thì các giao dịch tư lợi thể hiện sự quản lí công ti không tốt Điều này ảnh hưởng đến
uy tín của công ti và có thể làm cho giá cổ phiếu của nó bị tụt xuống Vì vậy, kiểm soát các giao dịch tư lợi nhằm đảm bảo quyền lợi của các chủ nợ, bảo vệ quyền bình đẳng về lợi ích cho tất cả các cổ đông trong công ti là mối quan tâm chung của Nhà nước, của công ti và các cổ đông Các giao dịch tư lợi thường được thực hiện rất tinh vi, khó bị phát hiện, do đó việc kiểm soát chúng không phải là vấn đề đơn giản Kinh nghiệm cho thấy vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn là bài toán khó đối với các nhà quản lí cũng như hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia Từ thực tiễn pháp luật của các nước, có thể có hai giải pháp khác nhau để tiếp cận và giải quyết vấn đề này:
Giải pháp thứ nhất là pháp luật cấm những người quản lí công ti và những người có liên quan của họ thiết lập giao dịch với công ti và cấm công ti giao dịch với các công ti khác mà ở đó cổ đông hoặc người quản lí công ti có lợi ích trực tiếp
hoặc gián tiếp Ví dụ, theo Luật công ti của
Pháp, một số khế ước giữa công ti và người quản lí hay các hội viên của công ti liên
Trang 3quan đến vay mượn, kí khống, bảo lãnh
đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lí
hay hội viên này có tư cách pháp nhân
(Điều 1316) Luật công ti của Thụy Điển
cũng quy định: "Hội đồng giám đốc và các
đại diện khác của công ti không được phép
tiến hành các giao dịch pháp lí hoặc các
biện pháp khác có thể tạo ra lợi thế không
chính đáng cho một cổ đông hoặc đương
sự thứ ba làm tổn hại đến công ti hoặc cổ
đông khác" (tiết 13, chương 8)
Giải pháp này cho phép loại trừ hoàn
toàn khả năng phát sinh các hành vi trục lợi
nhưng nó cũng có nhược điểm là hạn chế
quyền tài sản của các cổ đông là người
quản lí công ti Trên thực tế không phải lúc
nào cũng có bằng chứng rằng tất cả các
giao dịch giữa công ti và người quản lí
công ti hay những người có liên quan của
người quản lí công ti đều có mục đích trục
lợi Hơn nữa, cấm đoán chưa hẳn là giải
pháp tốt, đôi khi càng cấm đoán thì hành vi
trục lợi càng diễn ra một cách tinh vi và nhà
nước càng khó kiểm soát, khi đó hậu quả sẽ
còn tệ hại hơn
Giải pháp thứ hai là pháp luật vẫn cho
phép các chủ thể tiến hành các giao dịch đó
nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ti
không cấm nhưng nó phải được công khai,
minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ Cách
này vừa loại trừ được yếu tố trục lợi vừa
không ngăn cản những giao dịch giữa công
ti với thành viên quản lí và những người có
liên quan của họ đem lại lợi ích cho công ti
Theo Luật công ti TNHH của Đức năm
1892 thì không có quy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ti và người quản lí công ti nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợp đồng thành lập công ti hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37) Ở Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 1999 cũng tiếp cận theo hướng này
Vấn đề là làm thế nào để giám sát và ngăn chặn hiệu quả các giao dịch tư lợi? Từ kinh nghiệm các nước, Luật doanh nghiệp nước ta đã xây dựng đồng thời hai cơ chế giám sát: Giám sát trong nội bộ công ti và giám sát của Nhà nước
Trước hết, cần coi trọng cơ chế giám sát nội bộ tức là giám sát của các thành viên
và của các cơ quan bên trong công ti Cơ chế này thường đem lại hiệu quả rất cao, vì người giám sát là người trong cuộc, họ có khả năng nắm bắt đầy đủ nhất thông tin về doanh nghiệp, bên cạnh đó họ có điều kiện giám sát một cách trực tiếp, thường xuyên,
và quan trọng hơn là họ thực hiện sự giám sát để bảo vệ lợi ích của chính mình
Về đối tượng giám sát, theo Luật doanh nghiệp, có hai nhóm giao dịch chịu
sự giám sát chặt chẽ của các cổ đông là các hợp đồng liên quan đến tài sản có giá trị lớn của công ti và các hợp đồng được kí kết giữa công ti và người quản lí công ti hoặc những người có liên quan của họ Mỗi loại hợp đồng này bị giám sát theo một cơ chế khác nhau, cụ thể là:
Thứ nhất, những hợp đồng liên quan đến tài sản có giá trị lớn, có ý nghĩa sống
Trang 4còn đối với công ti thì phải được các cổ
đông hoặc thành viên trực tiếp quyết định
Điều 35 và Điều 70 Luật doanh nghiệp quy
định hội đồng thành viên hoặc đại hội cổ
đông của công ti có quyền thông qua hoặc
quyết định các hợp đồng vay, cho vay, bán
tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50%
tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ sách
của công ti hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy
định tại điều lệ công ti Sở dĩ những hợp
đồng có giá trị lớn như vậy phải do hội
đồng thành viên hoặc đại hội cổ đông quyết
định là bởi vì nếu để người đại diện hợp
pháp của công ti toàn quyền quyết định thì
nguy cơ nảy sinh ý đồ trục lợi sẽ rất lớn và
xác xuất xảy ra thiệt hại cho công ti, cho
chủ nợ và cho cổ đông, đặc biệt là cổ đông
thiểu số cũng sẽ rất cao
Thứ hai, đối với một số hợp đồng có
nguy cơ bị trục lợi song mức độ không thật
sự nghiêm trọng thì người đại diện hợp
pháp của công ti vẫn được quyết định
nhưng phải công khai hóa trước khi kí kết
Việc công khai hóa sẽ giúp loại trừ các kẽ
hở mà có thể bị lợi dụng để trục lợi Đối
với công ti TNHH, Luật doanh nghiệp quy
định tất cả các hợp đồng kinh tế, lao động,
dân sự của công ti với thành viên, giám đốc
(tổng giám đốc) công ti, với người có liên
quan của họ đều phải được thông báo cho
tất cả các thành viên biết chậm nhất 15
ngày trước khi kí (Điều 42) Mục đích của
việc thông báo này là để các thành viên
giám sát, phát hiện và ngăn chặn kịp thời
các ý đồ tư lợi trong các giao dịch đó Nếu
thành viên nào phát hiện hợp đồng có tính chất tư lợi thì có quyền yêu cầu hội đồng thành viên xem xét và quyết định Trong trường hợp này hợp đồng chỉ được kí sau khi có quyết định của hội đồng thành viên Tương tự, đối với công ti cổ phần, theo Điều 87 Luật doanh nghiệp, các hợp đồng kinh tế, dân sự của công ti với thành viên hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), thành viên ban kiểm soát, cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần có quyền biểu quyết và với người có liên quan của họ chỉ được kí kết theo quy định sau:
- Đối với các hợp đồng có giá trị lớn hơn 20% tổng giá trị tài sản được ghi trong
sổ sách kế toán của công ti thì phải được đại hội cổ đông chấp thuận trước khi kí Cổ đông hoặc cổ đông có người có liên quan là bên kí hợp đồng không có quyền biểu quyết;
- Đối với hợp đồng có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn 20% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ti thì phải được hội đồng quản trị chấp thuận trước khi kí Thành viên hội đồng quản trị hoặc thành viên hội đồng quản trị có người có liên quan là bên kí hợp đồng không có quyền biểu quyết
Như vậy, cơ chế giám sát nội bộ được pháp luật quy định rất linh hoạt và chặt chẽ, vừa cho phép kiểm soát các giao dịch tư lợi nhưng vẫn không cản trở hoạt động của các công ti Đây là một trong những điểm thành công của Luật doanh nghiệp năm 1999 Bên cạnh việc giám sát nội bộ, sự kiểm
Trang 5soát của Nhà nước là không thể thiếu được,
vì Nhà nước nắm trong tay công cụ kiểm soát
hữu hiệu nhất là pháp luật và bằng quyền lực
của mình, Nhà nước có khả năng vô hiệu
hóa các giao dịch có tính chất tư lợi để bảo
vệ lợi ích của công ti và các cổ đông
Thông qua Luật doanh nghiệp, Nhà nước
quy định việc kiểm soát các giao dịch tư
lợi ở các khía cạnh sau:
Thứ nhất, xác định rõ những người
quản lí công ti và người có liên quan của
người quản lí công ti là đối tượng bị kiểm
soát các giao dịch tư lợi Người quản lí
công ti là thành viên hợp danh đối với công
ti hợp danh, thành viên hội đồng thành
viên, chủ tịch công ti, thành viên hội đồng
quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), các
chức danh quản lí quan trọng khác do điều
lệ công ti quy định đối với công ti trách
nhiệm hữu hạn và công ti cổ phần (khoản
12 Điều 3); người có liên quan của người
quản lí công ti gồm: Vợ, chồng, bố, bố
nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh chị
em ruột của người quản lí doanh nghiệp,
thành viên công ti, cổ đông có cổ phần chi
phối (khoản 14 Điều 3)
Thứ hai, quy định chặt chẽ chế độ công
khai hóa thông tin của công ti, cho phép
mọi người trong đó có các thành viên, cổ
đông đều có quyền được biết về những
thông tin liên quan đến công ti
Thứ ba, quy định trách nhiệm pháp lí
của người quản lí công ti phải thực hiện
nhiệm vụ được giao một cách trung thực,
mẫn cán vì lợi ích hợp pháp của công ti, của
các thành viên và cổ đông Không được lạm dụng địa vị và quyền hạn, sử dụng tài sản của công ti để thu lợi riêng cho bản thân, cho người khác, không được tiết lộ bí mật của công ti, trừ trường hợp được hội đồng thành viên hoặc hội đồng quản trị chấp thuận (Điều 41, 86)
Thứ tư, cho phép thành viên công ti được khởi kiện giám đốc (tổng giám đốc) tại tòa án khi những người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó (Điều 29)
Thứ năm, đối với các hợp đồng phải được hội đồng thành viên, đại hội cổ đông hoặc hội đồng quản trị chấp thuận mà khi kí kết chưa được các cơ quan này chấp thuận thì sẽ vô hiệu và bị xử lí theo quy định của pháp luật (Điều 42, 87)
Thứ sáu, quy định trách nhiện của những người thực hiện các giao dịch tư lợi gây thiệt hại cho công ti thì phải bồi thường thiệt hại
đã phát sinh, hoàn trả cho công ti tất cả các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng đó (Điều 42, 87) Ngoài ra, họ còn phải chịu các hình thức xử lí khác theo quy định của pháp luật (Điều 120, 121)
Với những quy định trên đây, có thể nói, Luật doanh nghiệp đã xác lập được cơ chế khá chặt chẽ và đồng bộ để kiểm soát các giao dịch
tư lợi trong công ti Tuy nhiên, việc có kiểm soát tốt các giao dịch tư lợi trên thực tế hay không còn phụ thuộc vào sự nhận thức và thực hiện đầy đủ các quyền của mình theo pháp luật
từ phía các cổ đông, thành viên công ti và các cơ quan nhà nước./