Báo cáo " Pháp luật và tập quán trong điều chỉnh quan hệ xã hội" doc

Ba là, tập quán được sử dụng để giải quyết các vụ việc trong trường hợp pháp luật không quy định xem Điều 14 BLDS.. Trong việc áp dụng tập quán, áp dụng tượng tự pháp luật, Điều 14 BLDS

nghiên cứu - trao đổi

pháp luật và tập quán TRONG ĐIềU CHỉNH quan hệ Xã HộI

ThS Lê Vương Long*

iều chỉnh x hội nói chung, điều chỉnh

pháp luật nói riêng là quá trình phức tạp

trong nhận thức luận và trong thực tiễn Để

đem lại hiệu quả và đảm bảo tính hợp pháp,

hợp lí quá trình tác động tới quan hệ x hội

cần xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa pháp

luật với các hiện tượng x hội, trong đó có

mối quan hệ với tập quán

Theo từ điển tiếng Việt, tập quán được

định nghĩa là "thói quen hình thành đ lâu

trong đời sống, được mọi người tuân theo".(1)

Tập quán được xuất hiện, tồn tại gắn liền với

hoạt động của con người trên các lĩnh vực và

có mặt trong mọi giai đoạn phát triển của x

hội loài người Trong tác phẩm “Bàn về khế

ước x hội”, Rút-xô đ cho rằng phong tục

tập quán và truyền thống đạo đức nói chung

là dư luận nhân dân là "loại pháp luật" quan

trọng Ông viết: “Luật này mỗi ngày lại thêm

sức mới, khi các thứ luật khác đ già cỗi

hoặc tắt ngấm thì luật này thắp cho nó lại

sáng lên, hoặc bổ sung thay thế nó, duy trì cả

dân tộc trong tinh thần thể chế, lẳng lặng

đưa sức mạnh của thói quen thay sức mạnh

của quyền uy”.(2)

Giá trị của tập quán là ở tính quy phạm,

nó bảo đảm cho hành vi của cá nhân hoặc

cộng đồng vận hành trong trật tự nhất định

Tuy nhiên, nhìn chung tập quán xuất hiện,

tồn tại mang tính tự phát, cục bộ và khó thay

đổi Tập quán có nhiều loại, hình thành ở

nhiều cấp độ như cá nhân, tập hợp quần cư

con người theo các dấu hiệu (làng, xóm, dân

tộc, tôn giáo, độ tuổi ) hoặc x hội và có ý nghĩa khác nhau Tập quán của cá nhân là thói quen trong xử sự mang bản tính cá thể,

là yếu tố thể hiện nhân cách, danh tính và lối sống của con người Giữa tập quán cá nhân với tập quán x hội không phải bao giờ cũng thống nhất mà nhiều khi có sự khác nhau về mục đích, nội dung và giá trị của sự điều chỉnh Tập quán x hội mang tính phổ biến, ràng buộc chung đối với nhiều người và chi phối tới lối sống cũng như các hoạt động x hội của từng cá nhân

Trong đời sống x hội có giai cấp, pháp luật và tập quán là các phương tiện điều chỉnh x hội, bảo đảm cho các quan hệ x hội phát triển trong trật tự có lợi cho giai cấp cầm quyền So với pháp luật thì phạm vi tác động, tính bắt buộc, các biện pháp đảm bảo cũng như khả năng linh hoạt trong điều chỉnh của tập quán thấp hơn Mặt khác, tập quán còn mang tính bảo thủ, tồn tại chủ yếu thông qua truyền miệng hoặc dưới dạng mô thức hành

vi mẫu cứng nhắc, không cụ thể về nội dung nên quá trình áp dụng thường thụ động và tuỳ tiện Từ lâu, tập quán đ được nhiều nhà dân tộc học, sử học, luật học tìm hiểu nghiên cứu nhằm khẳng định vị thế của nó trong vốn văn hoá phi vật thể của dân tộc và gìn giữ lưu truyền cho các thế hệ mai sau

Lịch sử Việt Nam gắn liền với nền văn minh lúa nước, với lối sống quần cư cho thấy

Đ

* Giảng viên Khoa hành chính - nhà nước Trường đại học luật Hà Nội

giá trị thực tế của tập quán trong điều chỉnh

và quản lí x hội là rất lớn Có thể nói tập

quán đ trở thành yếu tố cần thiết của văn

hoá làng x và lối sống cộng đồng mang tính

bền vững ở nước ta trong mọi thời kì phát

triển Tập quán ở đây không chỉ điều chỉnh

hành vi hiện thực mà còn điều chỉnh cả hành

vi mang tính siêu thực của đời sống tâm linh

tín ngưỡng Ngày nay, với lối sống theo pháp

luật, tập quán là yếu tố góp phần thúc đẩy

việc xác lập các hành vi hợp pháp, tích cực

nhưng nó có thể là yếu tố cản trở quá trình

đó Pháp luật và tập quán có thể “chung

sống” với nhau trong các khả năng, trạng thái

của quá trình điều chỉnh x hội:

Một là, tập quán được nhà nước thừa

nhận và nâng lên thành các quy tắc xử xự

mang tính bắt buộc chung (tức là quy phạm

pháp luật) Trong trường hợp này, tập quán

đ trở thành hình thức pháp luật gọi là tập

quán pháp Điều kiện để trở thành tập quán

pháp về nguyên tắc tập quán đó phải là hữu

ích, được sử dụng rộng ri trong đời sống,

phù hợp với truyền thống dân tộc, điều kiện

kinh tế x hội hiện tại và tất nhiên cần trải

qua thủ tục cần thiết trong xây dựng pháp

luật Trên thực tế thật khó chỉ ra trước được

những loại tập quán nào sẽ trở thành tập quán

pháp và có lẽ cũng không có thủ tục riêng đối

với việc thừa nhận tập quán trong xây dựng

pháp luật, nhất là ở những quốc gia như nước

ta chưa chính thức thừa nhận tập quán pháp

Hai là, các tập quán tốt đẹp phù hợp với

truyền thống dân tộc được nhà nước bảo vệ

bằng việc tạo lập môi trường pháp lí cần thiết

cho sự phát triển thuận lợi của chúng trong

đời sống x hội

Ba là, tập quán được sử dụng để giải quyết các vụ việc trong trường hợp pháp luật không quy định (xem Điều 14 BLDS) Việc

áp dụng tập quán ở đây có tính cá biệt, độc lập cho từng trường hợp

Nhìn chung, trong từng lĩnh vực điều chỉnh x hội thì mức độ của sự gắn bó giữa pháp luật với tập quán có sự khác nhau nhất

định Hơn nữa, khả năng tương hợp giữa tập quán x hội với pháp luật là cao hơn so với các cấp độ tập quán khác Để nhìn nhận rõ các khả năng, trạng thái của sự gắn bó giữa hai hiện tượng này xin phân tích một số quy

định có liên quan trong Bộ luật dân sự nước

ta

Trước hết, khi nói về nguyên tắc của Bộ luật dân sự, tại Điều 4 BLDS đ khẳng định:

“Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân

sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam”

Trong việc áp dụng tập quán, áp dụng tượng tự pháp luật, Điều 14 BLDS quy định:

“Trong trường hợp pháp luật không quy định

và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật nhưng không được trái với nguyên tắc quy định trong Bộ luật này"

Đây là quy định cần thiết để có thể giải quyết được các tranh chấp dân sự vốn rất đa dạng, phức tạp mà chưa được luật định cụ thể

về mặt nội dung Như vậy theo điều luật, để

áp dụng tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật (ở đây là tương tự quy phạm pháp

luật) mà nội dung cần giải quyết pháp luật

không quy định, các bên không có thoả thuận

và việc áp dụng không trái với nguyên tắc

của luật dân sự Vấn đề đặt ra trong thực tiễn

xét xử dân sự là sẽ áp dụng tập quán nào và

tập quán ở đâu, chẳng hạn, tập quán của nơi

bên nguyên đơn, bị đơn hoặc tập quán nơi

xảy ra tranh chấp, nơi giao dịch dân sự hay

nơi có toà án thụ lí vụ án? Theo khoản 2 Điều

135 BLDS, trong trường hợp giao dịch dân sự

được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì

việc giải thích theo tập quán nơi giao dịch

được xác lập Hay khoản 5 Điều 408 BLDS

quy định: “Khi hợp đồng thiếu một số điều

khoản không thuộc nội dung chủ yếu thì có

thể bổ sung theo tập quán đối với loại hợp

đồng đó tại địa điểm giao kết hợp đồng”

Vậy, nên chăng việc áp dụng tập quán cũng

quy định như trên để tránh sự phức tạp Về lí

luận, không được pháp luật quy định điều

chỉnh có nghĩa là vụ việc đó không mang tính

pháp lí nhưng khi đương sự có yêu cầu, điều

luật đưa ra cách giải quyết áp dụng tập quán,

vậy nội dung đó có mang tính pháp lí hay

không? Trong trường hợp này chỉ có toà án

(cơ quan áp dụng pháp luật) có quyền chấp

nhận thụ lí hay không thụ lí yêu cầu của

đương sự, nghĩa là có quyền đem lại hoặc

không đem lại tính pháp lí đối với vụ việc

trên Vì lẽ đó mà nội dung, phạm vi của các

vụ việc được áp dụng tập quán ở đây (theo

Điều 14 BLDS) hoàn toàn phụ thuộc vào

nhận định, đánh giá của toà án Liệu có thể

xảy ra sự tuỳ tiện, chủ quan hay không trong

việc áp dụng khi không được lượng hoá về

mặt nội dung và hình thức Cần phải hiểu

rằng tập quán là thói quen ứng xử mang đặc

điểm đặc thù của từng dân tộc, mang tính cục

bộ địa phương và tồn tại bất thành văn Việc nhận diện các giá trị x hội cũng như việc phân loại tập quán trên thực tế không phải bao giờ cũng có sự thống nhất ở mọi vùng

lnh thổ

Tương tự như vậy, theo Điều 250 BLDS quy định về xác lập quyền sở hữu đối với gia súc bị thất lạc thì: “Sau 6 tháng kể từ ngày thông báo công khai mà không có người đến nhận thì gia súc đó thuộc người bắt được; nếu gia súc bắt được là gia súc thả rông theo tập quán thì thời hạn này là một năm” Quả thật khó đối với việc xác định có phải gia súc thả rông theo tập quán hay không để có thể

được kéo dài thời hạn là một năm theo quy

định này Trên thực tế, luật pháp chưa hề có quy định nào để làm căn cứ phân định điều này mà hoàn toàn dựa vào kinh nghiệm dân gian không có tính thống nhất Trong trường hợp không phân giải được là gia súc thả rông hay là gia súc được chăn dắt, quản lí thì giải quyết tranh chấp bằng con đường nào? Cũng với cách quy định trên, tại khoản 4

Điều 629 BLDS ghi: “Trong trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức x hội” Phải nói rằng tập quán nuôi súc vật thả rông là phổ biến của đồng bào miền núi nhưng tập quán bồi thường thiệt hại ở mỗi nơi, mỗi dân tộc lại có sự khác nhau nhất định Trong trường hợp các bên không tự thoả thuận đền bù thiệt hại được mà

có kiện tụng thì toà án sẽ áp dụng tập quán nào cho phù hợp?

Như đ khẳng định ở trên, các trường hợp

đưa ra ở Điều 14 và khoản 4 Điều 629 BLDS nếu được áp dụng tập quán để giải quyết thì

chưa phải là tập quán pháp vì việc áp dụng đó

không thể dùng để giải quyết cho mọi vụ việc

tương tự có thể xảy ra ở các địa phương nghĩa

là chưa mang tính bắt buộc chung Vì pháp

luật không thể dự liệu được mọi vấn đề có thể

xảy ra nên đây là giải pháp cần thiết Tuy

nhiên, theo chúng tôi, việc áp dụng tập quán

có nhiều điểm khác biệt so với với áp dụng

quy phạm pháp luật, do đó, cần phải làm

sáng tỏ những vấn đề cơ bản:

- Có phải mọi trường hợp pháp luật

không quy định điều chỉnh, có tranh chấp và

khởi kiện thì toà án giải quyết bằng cách áp

dụng tập quán hoặc tương tự quy phạm pháp

luật hay chỉ với một số quan hệ dân sự nhất

định?

- Việc lựa chọn tập quán để áp dụng là

quyền của toà án hay là sự thoả thuận của các

bên đương sự? Những căn cứ đặt ra để lựa

chọn tập quán áp dụng?

- Nguyên tắc, trình tự thủ tục áp dụng tập

quán

- Xung đột tập quán trong áp dụng và

biện pháp xử lí

- Hiệu lực về thời gian của tập quán được

xác định như thế nào? Có thể áp dụng tập

quán đ bị mai một từ lâu hay tập quán

đương thời?

Hiện nay, trong Pháp lệnh thủ tục giải

quyết các vụ án dân sự cũng chưa có điều

khoản cụ thể nào dành riêng cho trình tự, thủ

tục áp dụng tập quán và tương tự quy phạm

pháp luật Điều này gây vướng mắc trong quá

trình giải quyết các vụ án trên thực tế, nhất là

đối với vùng sâu, vùng xa nơi mà lối sống

của đồng bào còn chịu sự điều chỉnh rất lớn

của phong tục tập quán

Ngoài những khả năng tương hợp trên thì pháp luật đối với tập quán còn có khả năng tương khắc xảy ra Nguyên nhân là do những tập tục (tên gọi tắt của tập quán và phong tục)

đ trở thành hủ tục ảnh hưởng đến lối sống mới của cộng đồng bị pháp luật kìm hm hoặc triệt tiêu tính phổ biến của nó Hoặc cũng có thể là các sản phẩm trực tiếp của hủ tục được coi là các nguồn, mầm mống gây

độc hại đối với sự an toàn của các quan hệ x hội, truyền thống tốt đẹp của dân tộc bị pháp luật phủ nhận, loại bỏ Khoản 1 Điều 749 BLDS quy định về tác phẩm không được Nhà nước bảo hộ quyền tác giả là những tác phẩm

có nội dung:

“a Tuyên truyền bạo lực, chiến tranh xâm lược, gây hận thù giữa các dân tộc và nhân dân các nước; truyền bá tư tưởng, văn hoá phản động, lối sống dâm ô đồi trụy, hành

vi tội ác, tệ nạn x hội, mê tín dị đoan, phá hoại thuần phong mĩ tục

b Xuyên tạc lịch sử; phủ nhận thành tựu cách mạng, xúc phạm vĩ nhân, anh hùng dân tộc; vu khống, xúc phạm uy tín tổ chức, danh

dự và nhân phẩm của cá nhân”

Nhìn chung, sự tương hợp hoặc tương khắc giữa pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan hệ x hội có thể xảy ra trên các góc độ:

- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán dân tộc

- Giữa các điều ước quốc tế mà Nhà nước

ta tham gia kí kết hoặc pháp luật nước ngoài

có liên quan đến nội dung điều chỉnh cụ thể với tập quán dân tộc

- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán quốc tế

Điều 828 BLDS quy định nguyên tắc áp

dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc

tế là: “Trong các trường hợp quy định tại

khoản 3 Điều 827 của Bộ luật này thì pháp

luật nước ngoài, tập quán quốc tế cũng chỉ

được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu

quả của việc áp dụng đó không trái với các

nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà

x hội chủ nghĩa Việt Nam”

Thừa nhận nguyên tắc quản lí x hội

bằng pháp luật không có nghĩa là chúng ta có

thể ban hành đủ quy phạm pháp luật để đáp

ứng mọi nhu cầu điều chỉnh của quan hệ x

hội được Trong các giao dịch dân sự quốc tế

cũng không loại trừ khả năng không có quy

phạm pháp luật điều chỉnh, vậy giải quyết

bằng cách nào? Khoản 4 Điều 827 BLDS cho

thấy: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có

yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này,

các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà x

hội chủ nghi Việt Nam, điều ước quốc tế mà

Cộng hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết

hoặc tham gia hoặc hợp đồng dân sự giữa

các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán

quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của

việc áp dụng không trái với nguyên tắc cơ

bản của pháp luật Cộng hoà x hội chủ

nghĩa Việt Nam”

Từ việc nghiên cứu mối quan hệ giữa

pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan

hệ x hội ở nước ta, chúng tôi thấy có mấy

vấn đề cần được quan tâm:

- Mặc dù muộn song cần sưu tầm, tuyển

chọn các tập quán điển hình, tích cực có khả

năng tương hợp cao với pháp luật để có thể

pháp luật hoá hoặc hỗ trợ cho việc giải quyết

các tranh chấp x hội xảy ra khi chưa có quy

định pháp luật điều chỉnh Công việc này có thể giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chức năng xây dựng pháp luật hoặc viện, trường nào đó thực hiện dưới dạng công trình khoa học cấp nhà nước

- Nước ta với hơn 54 dân tộc, đa số dân cư sống ở nông thôn, miền núi, dân trí pháp lí thấp, sự ràng buộc của phong tục tập quán còn rất lớn Kinh nghiệm thực tế về tự quản của đồng bào ở nông thôn, miền núi cho thấy

sự cần thiết về xây dựng hương ước, tộc ước

và chuẩn hoá lệ làng, luật tục trong điều kiện hiện nay Có thể nói, Nghị quyết số 03-NQ/TƯ về xây dựng và phát triển nền văn hoá Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc; Chỉ thị số 24-CT/TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc xây dựng hương ước cơ sở

là cơ sở pháp lí đối với hoạt động trên Điều này, năm 1958 khi tiếp đoàn cán bộ tỉnh Thái Bình Bác Hồ đ căn dặn: “Hương ước là những khoán ước trong làng, người ta quy

định với nhau không được để trâu bò phá lúa,

gà qué ăn mạ, ăn rau, không được trộm cắp của nhau đây là những phong tục hay của nông thôn nước ta trước đây Từ sau cách mạng, các chú đem xoá bỏ cả thế là không

đúng, cách mạng chỉ xoá bỏ cái xấu, cái dở, còn giữ lại cái tốt cái hay”.(3)

- Cần có những giải pháp mang tính tổng thể và cụ thể về xây dựng các thiết chế làng,

x văn hoá, thực hiện xoá đói giảm nghèo, giảm dần sự khác biệt x hội nhằm bảo tồn, phát triển các giá trị văn hoá phi vật thể Bài học về Thái Bình năm 1998, sự kiện Tây Nguyên và Huế vừa rồi cho thấy nhiều vấn đề

x hội cần phải được kịp thời giải quyết, trong đó có vấn đề về phong tục tập quán

- Sự lệch chuẩn các thang giá trị x hội

trong nền kinh tế thị trường là sự báo động về

nguy cơ có thể mai một các phong tục tập

quán, truyền thống tốt đẹp hoặc phục hồi

những tập quán lạc hậu, những thói hư tật

xấu lẽ ra phải bị loại trừ Để hoà nhập mà

không hoà tan và mất đi vận hội cần: “Giữ

gìn và phát triển những di sản văn hoá quý

báu của dân tộc, tiếp thụ những tinh hoa văn

hoá thế giới, sáng tạo, vun đắp nên những giá

trị mới, phải tiến hành kiên trì cuộc đấu

tranh bài trừ hủ tục, các thói hư tật xấu, nâng

cao tính chiến đấu, chống mọi mưu toan lợi

dụng văn hoá để thực hiện diễn biến hoà

bình”.(4)

Tóm lại, áp dụng tập quán trong hoạt

động xét xử còn có rất nhiều vấn đề cần được

tiếp tục trao đổi để có sự thống nhất về nhận

thức và có các quy định tố tụng phù hợp với

thực trạng, yêu cầu của pháp chế Sự tương

hợp giữa pháp luật với tập quán chỉ có thể

đem lại hiệu quả nếu chúng ta sử dụng tập

quán với tính cách là công cụ bổ sung điều

chỉnh một số quan hệ trong đời sống x hội,

bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của công

dân Thiết nghĩ, đây cũng là vấn đề có ý

nghĩa về lí luận và thực tiễn trong việc giữ

gìn, bảo vệ và phát huy tính đặc thù văn hoá

pháp lí trong bản sắc văn hoá dân tộc./

(1).Xem: Từ điển tiếng Việt, Nxb Giáo dục, H 1995,

tr.1014

(2) Giăng-giắc Rút xô: Bàn về khế ước x hội Nxb

Thành phố Hồ Chí Minh, 1992, tr.90

(3) Theo cuốn "Thái Bình năm lần đón Bác" - Ban

nghiên cứu lịch sử của Tỉnh uỷ Thái Bình xuất bản

năm 1970

(4).Xem: Nghị quyết số 03/NQ -TƯ - Hội nghị lần thứ

năm - Ban chấp hành trung ương Đảng khoá VIII,

Nxb Chính trị quốc gia, tr.58

lần mỗi lần 5 năm còn nhn hiệu hàng hoá và tên gọi xuất xứ hàng hoá có thể được gia hạn liên tiếp nhiều lần, mỗi lần 10 năm cũng không nằm ngoài mục đích chung nêu trên của sự bảo hộ pháp lí quyền sở hữu công nghiệp

Tóm lại, tuy cùng là các bộ phận của quyền sở hữu trí tuệ nhưng quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp luôn có những

điểm khác biệt cơ bản Điều này đ được thể hiện khá rõ trong các quy định của BLDS về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ Điều 745 đến Điều 825 Tuy nhiên,

để áp dụng được các quy định này, hiện tại chúng ta vẫn phải vận dụng quá nhiều văn bản hướng dẫn từ phía các cơ quan nhà nước

có thẩm quyền Với tính chất quan trọng của các quan hệ sở hữu trí tuệ trong sự phát triển kinh tế, x hội hiện nay và với mong muốn tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà áp dụng luật, đảm bảo cho việc áp dụng luật

được thống nhất, trong xu hướng sửa đổi, bổ sung BLDS, Nhà nước ta đang tiến hành hiện nay, về quyền sở hữu trí tuệ nên chăng chúng

ta có thể tập trung thu hút các quy định này sao cho việc ban hành văn bản hướng dẫn từ các cơ quan chức năng được giảm thiểu tới mức thấp nhất? Thực hiện điều này lại có thể dẫn đến dung lượng rất lớn của BLDS về quyền sở hữu trí tuệ Do đó, khả năng thứ hai

là chúng ta hoàn toàn có thể tham khảo kinh nghiệm của nhiều nước là ban hành đạo luật riêng về quyền sở hữu trí tuệ hoặc từng luật riêng về quyền tác giả, về quyền sở hữu công nghiệp./