Nguyen Thuy Duong DISCUSSION OF BILLS 31 Recommended Amendments to the Law on Cadres, Public Employee and Law on Civil Servants Dr.. Pham Thi Giang Thu 51 Im provements of Legal Regulat
Trang 1VIỆ N NGHIÊN CỨ U LẬ P PHẤ P THUỘ C Ủ Y BAN THƯ Ờ NG v ụ QUỐ C HỘ I
Trang 2h ttp ://la p p h a p v n
L AP PH AP
VIỆ N NGHIÊN CỨ U LẬ P PHÁP THUỘ C Ủ Y BAN THƯ Ờ NG vụ QUỐ C HỘ I
Mụ c lụ c Số 14/2019
NHÀ NƯ Ớ C VÀ PHÁP LUẬ T
3 Kiể m soát quyề n lự c củ a Chính phủ đố i vớ i quố c hộ i trong
thự c hiệ n quyề n lậ p pháp
Nguyễ n Phư ớ c Thọ
1 1 Tăng cư ờ ng giám sát củ a Quố c hộ i đố i vớ i Chính phủ trong
cả i cách hành chính ở Việ t Nam
TS Trầ n Thị Quố c Khánh
20 Quyề n tự do đi lạ i theo pháp luậ t quố c tế và pháp luậ t Việ t Nam
PGS, TS Vũ Công Giao - ThS Nguyễ n Thùy Dư ơ ng
BÀN VÊ Dự ÁN LUẬ T
31 Mộ t số nộ i dung sử a đổ i Luậ t cán bộ , công chứ c và Luậ t
Viên chứ c
TS Trầ n Anh Tuấ n
38 Hoàn thiệ n pháp luậ t về quyề n đư ợ c chăm sóc, nuôi dư ỡ ng
củ a trẻ em
ThS Huỳnh Thị cẩ m Hồ ng
THự C TIỄ N PHÁP LUẬ T
44 Hoàn thiệ n pháp luậ t về xác đị nh giá trị doanh nghiệ p trong
hoạ t độ ng tái cơ cấ u tố chứ c tín dụ ng
PGS, TS Phạ m Thị Giang Thu
51 Hoàn thiệ n quy đị nh về lấ y ý kiế n ngư ờ i dân trong quá trình
lậ p quy hoạ ch xây dự ng đô thị
Trầ n Vang Phủ - Nguyễ n Võ Linh Giang
KINH NGHIỆ M QUỐ C TÊ
HỘ I ĐỔ NG BIÊN TÂP:
TS NGUYỄ N ĐÌNH QUYỀ N (CHỦ TỊ C H )
TS NGUYỄ N VĂN GIAU PGS TS NGUYỄ N THANH HẢ I PGS TS ÐINH VĂN NHÃ PGS TS LÊ BỘ LĨNH
TS NGUYỄ N VẰ N LUẬ T PGS TS HOÀNG VĂN TÚ
TS NGUYỄ N VĂN HIỂ N PGS TS NGÔ HUY CƯ Ơ NG
TS NGUYỄ N HOÀNG THANH
PHỐ TỔ NG BJÊN TẬ P PHỤ TRÁCH:
TS NGUYỄ N HOÀNGTHANH
TRỤ SỞ :
2 7 A V Õ N G THỊ - TÂY H Ổ - HÀ NỘ I ĐT: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 4 / 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 6 FAX: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 1
E m ail: n c lp @ q u o c h o ỉ v n
W e b s ite : h t t p : / / l a p p h a p v n
THIẾ T KẾ :
BÙI HUYỀ N
GIẤ Y PHÉP XUẤ T BẢ N:
S ố 438/G P-B T TT T NGÀY 29 -1 0 -2 0 1 3
CỦ A B ộ TH Ô N G TIN VÀ TRUYỀ N THÔNG
PHÁT HÀNH - QUẢ NG CÁO
HÀ NỘ I: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 2
TÀI KHOẢ N:
0 9 9 1 0 0 0 0 2 3 0 9 7 VIỆ N NGHIÊN CỨ U LẬ P PHÁP NGÂN HÀNG THƯ Ơ NG MẠ I c ổ PHẦ N NGOẠ I THƯ Ơ NG VIỆ T NAM
(VIETCOMBANK), CHI NHÁNH TÂY H ổ
58 Tiêu chí hạ n chế quyề n con ngư ờ i vì lý do trậ t tự công cộ ng
trong pháp luậ t mộ t số nư ớ c
MÃ s ố THUẾ : 0 1 0 4 0 0 3 8 9 4
IN TẠ I CÔNG TY c ổ PHÂN IN HÀ NỘ I
TS Nguyễ n văn Quân
GIÁ: 25.000 D lN G
Ả nh b ìa :
Trang 3
INSTITURE FOR IfGISLM E STUDIES UNDER THE STANDING COMMITTEE OF THE NffnONAL ASSEMBLY OF I E S.R VIETNAM
Legis No 14/2019
STATE AND LAW
3 Control by Government over the National Assembly's Legislative
Power
Nguyen Phuoc Tho
1 1 Strengthening th e National Assembly's Supervision toward
the Government's Administrative Reform in Vietnam
Dr Tran Thi Quoc Khanh
20 Freedom of Movement under the International Law and
Vietnamese Law
Prof Dr Vu Cong Giao LLM Nguyen Thuy Duong
DISCUSSION OF BILLS
31 Recommended Amendments to the Law on Cadres, Public
Employee and Law on Civil Servants
Dr Tran Anh Tuan
38 Hoàn thiệ n pháp luậ t về quyề n đư ợ c chăm sóc, nuôi dư ỡ ng
củ a trẻ em
ThS Huỳnh Thị cẩ m Hồ ng
LEGAL PRACTICE
44 Improvements of Legal Regulations on Enterprise Valuation in
Restructure of Credit Institutions
Prof Dr Pham Thi Giang Thu
51 Im provements of Legal Regulations on Public Consultation
in the Process of Urban Planning
Tran Vang Phu Nguyen Vo Ling Giang
FOREIGN EXPERIENCE
58 Criteria to Restrictio of Human Rights for Public Order in the
Laws of Foreign Countries
Dr Nguyen Van Quan
" \
EDITORIAL BOARD:
Dr NGUYEN DINH QUYEN (C h a irm a n )
Dr NGUYEN VAN GIAU Prof Dr NGUYEN THANH HAI Prof Dr DINH VAN NHA Prof Dr LE BO LINH
Dr NGUYEN VAN LUAT Prof Dr HOANG VAN TU
Dr NGUYEN VAN HIEN Prof Dr NGO HUY CUONG
Dr NGUYEN HOANG THANH
CHEF EDITOR IN CHARGE:
T S NGUYEN HOANG THANH
OFFICE:
2 7 A V O N G THI - TAY H O - HA NOI
Đ T: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 4 / 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 6 FAX: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 1
E m ail: n c lp @ q u o c h o i.v n
W e b s ite : h t t p : / / l a p p h a p v n
DESIGN:
BUI HUYEN
LICEN SE OF PU BLISHM ENT:
N° 438/GP-BTTTT DATE 29-10-2013 MINISTRY OF INFORMATION AND COMMUNICATION
DISTRIBUTION
HA NOI: 0 2 4 3 2 1 2 1 2 0 2
ACCOUNT NU M BER:
0 9 9 1 0 0 0 0 2 3 0 9 7 LEGISLATIVE STUDY MAGAZINE VIETCOMBANK
TAX CODE: 0 1 0 4 0 0 3 8 9 4
PRINTED BY HANOI PRINTING JOIN T STOCK COMPANY
Price: 25.000 VND
Trang 4KINH NGHIỆ M QUOC TE
TIẾ U CHÍ HẠ N CHẾ QUYỀ N CON NGƯ Ờ I V IIỸ 0 0
TRẬ T T ự CÔNG CỘ NG TRONG PH Á P LUẬ T MỘ T s ố N ư ớ c• • • • •
Nguyễ n Văn Qụ ân*
* TS GV Khoa Luât - Đai hoc Ouổ c aia Hà Nôi
Thông tin bài viế t:
Từ khóa: quyề n con ngư ờ i; giớ i hạ n
quyề n; hạ n chế quyề n; trậ t tự công
cộ ng; sứ c khoẻ cộ ng đồ ng
Lị ch sử bài viế t:
Duyệ t bài : 30/07/2019
Tóm tắ t:
Quyề n con ngư ờ i có thể bị hạ n chế trong mộ t số trư ờ ng họ p nhấ t
đị nh vì các lý do chính đáng, theo mộ t trình tự thủ tụ c chặ t chẽ
Mộ t trong nhữ ng lý do hạ n chế quyề n phổ biế n trong pháp luậ t củ a các quố c gia là bả o vệ trậ t tự công cộ ng Bài viế t trình bày và phân tích tiêu chí hạ n chế quyề n con ngư ờ i vì lý do trậ t tự công cộ ng trong pháp luậ t mộ t số nư ớ c.
Article Infomation:
Keywords: human rights; limitation
of rights; restriction of rights; public
order; community health.
Article History:
Abstract
Human rights may be restricted in certain cases with sensibly justified reasons, following a strict procedure One of the reasons for restricting the common rights in the laws of a number of countries is to ensure the public order stability This article presents and provides analysis of the criteria restricting the human rights due to public order in the laws of a number of countries
1 Các quan niệ m về giói hạ n quyề n hiế n đị nh
Trong các xã hộ i dân chủ , cơ sở tự do
dự a trên ý tư ở ng rằ ng không quyề n nào có
thể đư ợ c coi là tuyệ t đố i Đòi hỏ i củ a đờ i
số ng xã hộ i và đặ c biệ t là nhữ ng yêu cầ u
về trậ t tự công cộ ng, dẫ n đế n nhữ ng hạ n
chế về việ c thự c hiệ n các quyề n cơ bả n là
cầ n thiế t cho việ c bả o vệ trậ t tự chung - vố n
là bả o đả m cho các quyề n này Pierre Bon cho rằ ng, trậ t tự công cộ ng “đả m nhậ n mộ t chứ c năng cụ thể là chỉ giớ i hạ n các quyề n
tự do khi điề u này là bắ t buộ c và chỉ giớ i
hạ n quyề n mộ t cách tư ơ ng xứ ng vớ i điề u mà việ c bả o vệ quyề n khác đòi hỏ i”1 Thừ a nhậ n giớ i hạ n quyề n trong Hiế n pháp là cơ sở để
cơ quan nhà nư ớ c có thẩ m quyề n có thể hạ n chế việ c thự c thi các quyề n và tự do
1 Pierre BON, La police municipale, Thèse dactylographiée, Bordeaux I, 1975, tr 226.
M I NGHIÊN Cứ u
, -lạ p p h á p _ / số 14 ( 390 ) T 7/2019
Trang 5KINH NGHIỆ M Q u ố c TE
Hiế n pháp có chứ c năng để giớ i hạ n
quyề n lự c nhà nư ớ c và ràng buộ c trách
nhiệ m nhà nư ớ c Như ng đồ ng thờ i, Hiế n
pháp cũng có các quy đị nh về quyề n con
ngư ờ i và hạ n chế quyề n con ngư ờ i Việ c
Hiế n pháp ghi nhậ n các quy đị nh về hạ n chế
quyề n con ngư ờ i không phả i là tạ o điề u kiệ n
cho các cơ quan nhà nư ớ c hạ n chế quyề n
con ngư ờ i mà để nhằ m kiể m soát các hành
vi tuỳ tiệ n củ a các cơ quan nhà nư ớ c trong
hạ n chế quyề n con ngư ờ i
Luậ t nhân quyề n quố c tế thừ a nhậ n,
quyề n con ngư ờ i không phả i là mộ t khái
niệ m tuyệ t đố i và trong mộ t số trư ờ ng họ p
cầ n phả i đư ợ c hạ n chế nhằ m đả m bả o trậ t tự
xã hộ i Việ c ghi nhậ n các nguyên tắ c hạ n chế
quyề n con ngư ờ i trong Hiế n pháp chính là để
đả m bả o việ c bả o vệ và thúc đẩ y quyề n con
ngư ờ i Tuy nhiên, không phả i Hiế n pháp củ a
mọ i quố c gia đề u quy đị nh trự c tiế p về giớ i
hạ n quyề n và các nguyên tắ c giói hạ n quyề n
Sự khác biệ t về cách tiế p cậ n này liên
quan đế n quan niệ m củ a các nhà lậ p hiế n về
các giớ i hạ n đố i vớ i quyề n cơ bả n Nghiên
cứ u củ a Robert Alexy giúp làm sáng tỏ
điể m này Ông cho rằ ng, “khái niệ m “giớ i
hạ n mộ t quyề n” dư ờ ng như dự a vào mộ t giả
đị nh trư ớ c là đã có hai thứ : mộ t quyề n và
mộ t giớ i hạ n, giữ a chúng có mộ t mố i quan
hệ nhấ t đị nh, ví dụ như là mộ t quan hệ về
sự hạ n chế ”2 Theo đó, có thể chỉ ra hai kiể u
quan hệ tạ o thành hai lý thuyế t khác nhau:
- “Lý thuyế t bên ngoài”, theo đó giớ i
hạ n nằ m bên ngoài quyề n;
- “Lý thuyế t bên trong”, theo đó quyề n chỉ
đư ợ c quy đị nh mộ t cách có hạ n chế , hay hạ n chế
là mộ t phầ n không thể tách ròi khỏ i quyề n
Việ c lự a chọ n kiể u mố i quan hệ thứ nhấ t hay thứ hai có tính quyế t đị nh trong việ c xác đị nh cơ sở hiế n đị nh củ a việ c hạ n chế các quyề n cơ bả n Lý thuyế t bên ngoài chủ yế u đư ợ c thừ a nhậ n, áp dụ ng trong các công ư ớ c về quyề n con ngư ờ i, còn lý thuyế t bên trong đư ợ c mộ t số nư ớ c, ví dụ như Pháp,
sử dụ ng
Theo lý thuyế t bên ngoài về giớ i hạ n, quyề n và giớ i hạ n đư ợ c hình thành như hai
đố i tư ợ ng riêng biệ t, quyề n mang tính tự thân và không bị giớ i hạ n Lý thuyế t này cho
rằ ng, trong nhà nư ớ c pháp quyề n, các quyề n này đư ợ c đặ t ra mà không bị giớ i hạ n “Mố i quan hệ giớ i hạ n” chỉ xả y ra khi quyề n buộ c phả i đố i chiế u vớ i tự do củ a ngư ờ i khác và đòi hỏ i củ a lợ i ích chung Các giớ i hạ n cho việ c thự c hiệ n các quyề n phả i đư ợ c xác đị nh
và chỉ rõ
Lý thuyế t bên ngoài về giớ i hạ n quyề n
và tự do đư ợ c chia sẻ bở i mộ t số công ư ớ c
về bả o vệ quyề n con ngư ờ i Đư ợ c thông qua sau Chiế n tranh thế giói thứ hai, các văn kiệ n này quy đị nh khả năng các nhà nư ớ c giớ i hạ n thự c hiệ n các quyề n cơ bả n, hoặ c thông qua các điề u khoả n giớ i hạ n cụ thể , hoặ c ừ ong
mộ t điề u khoả n chung về giớ i hạ n quyề n Trong cả hai trư ờ ng họ p, trậ t tự công cộ ng
đư ợ c đề cậ p như là mộ t giớ i hạ n đố i vớ i việ c thự c hiệ n các quyề n đư ợ c thừ a nhậ n
Điề u khoả n giớ i hạ n cụ thể , hoặ c “điề u khoả n bả o vệ ”3, đư ợ c chứ a đự ng trong điề u khoả n thừ a nhậ n mộ t quyề n Điề u khoả n này thư ờ ng nằ m trong các công ư ớ c về quyề n con ngư ờ i Công ư ớ c châu Âu về quyề n con ngư ờ i tuyên bố quyề n đư ợ c bả o đả m và sau
đó đề ra nhữ ng giớ i hạ n có thể đặ t ra cho quyề n này
2 Robert ALEXY, A theory of constitutional rights, Oxford University Press, 2002, tr 178.
3 X PHILIPPE, “Les clauses de limitation et d ’interpretation des droits fondamentaux dans la Constitution sud africaine
de 1996”, Tldd, tr 902.
- v NGHIÊN CỨ U I C A
SỐ 14(390) T7/2019 \ LẬ P P H Á P I 3 3
Trang 6KINH NGHIỆ M Q ụ ố c l i
Ví dụ , khoả n 1 Điề u 8 Công ư ớ c châu
Âu về quyề n con ngư ờ i quy đị nh: “mọ i
ngư ờ i đề u có quyề n đư ợ c tôn ừ ọ ng đờ i
số ng riêng tư và gia đình, noi cư trú và thư
từ ” Khoả n 2 điề u này quy đị nh: “cơ quan
công quyề n có thể có sự can thiệ p tớ i việ c
thự c hiệ n quyề n này chỉ khi sự can thiệ p
này đư ợ c luậ t dự liệ u và là mộ t biệ n pháp
trong mộ t xã hộ i dân chủ , và cầ n thiế t cho an
ninh quố c gia, an toàn công cộ ng, [ ] bả o
vệ trậ t tự và phòng chố ng tộ i phạ m hình sự
Như vậ y, điề u khoả n này thể hiệ n theo
lý thuyế t bên ngoài: trư ớ c tuyên bố quyề n
và sau đó lạ i quy đị nh là quyề n đó có thể
bị hạ n chế
Lý thuyế t bên trong xem giớ i hạ n là
mộ t bộ phậ n củ a việ c xác đị nh và thự c hiệ n
quyề n4 Họ c giả Franọ ois Luchaire cho rằ ng,
các bả o đả m và các giớ i hạ n quyề n không
thể tách rờ i khỏ i nhau5, bở i vì các giớ i hạ n
đố i vớ i mộ t số quyề n và tự do là sự bả o đả m
cho việ c thự c thi các quyề n, tự do khác6
Marcel Waline cho rằ ng: “mọ i quyề n, tự do
đề u có mộ t giớ i hạ n ngầ m đị nh, đó là tôn
trọ ng trậ t tự công cộ ng [ ] Như vậ y, ngư ờ i
ta chỉ thừ a nhậ n nhữ ng quyề n, tự do có giớ i
hạ n (bị hạ n chế )”7 Đây là mộ t đặ c trư ng có
tính cơ bả n củ a luậ t thự c đị nh Pháp Các nhà
lậ p hiế n Pháp quan niệ m, cơ quan lậ p pháp
có thẩ m quyề n xác đị nh các quyề n và tự do
củ a ngư ờ i dân, cũng như các giớ i hạ n củ a
quyề n này
2 Mố i quan hệ giữ a trậ t tự công
cộ ng và quyề n, tự do cơ bả n và giói hạ n quyề n con ngư ờ i vì lý do trậ t tự công cộ ng
Trong số các lý do để hạ n chế quyề n
cơ bả n, thì “đòi hỏ i bả o vệ ừ ậ t tự công cộ ng” (public order) là mộ t trong nhữ ng căn cứ phổ biế n Giớ i hạ n quyề n vớ i mụ c đích bả o
đả m “trậ t tự công cộ ng” đư ợ c ghi nhậ n ừ ong nhiề u văn kiệ n quố c tế về quyề n con ngư ờ i Khoả n 2 Điề u 29 Tuyên ngôn thế giớ i về nhân quyề n năm 1948 (UDHR) quy đị nh:
“Mỗ i ngư ờ i trong khi thự c hiệ n các quyề n và
tự do cho cá nhân chỉ phả i chị u nhữ ng hạ n chế do luậ t đị nh nhằ m mụ c đích duy nhấ t là
bả o đả m việ c thừ a nhậ n và sự tôn ừ ọ ng đố i
vớ i các quyề n và tự do củ a nhữ ng ngư ờ i khác
và phù họ p vớ i nhữ ng đòi hỏ i chính đáng về
đạ o đứ c, trậ t tự công cộ ng và sự phồ n vinh chung trong mộ t xã hộ i dân chủ ”8
Trong pháp luậ t củ a nhiề u quố c gia, trậ t tự công cộ ng thư ờ ng đư ợ c quan niệ m
gầ n gũi vớ i các khái niệ m“an ninh quố c gia”,
“bả o vệ trậ t tự ” và “phòng chố ng tộ i phạ m” Ngoài ra, khái niệ m trậ t tự công cộ ng không chỉ đư ợ c thể hiệ n trong các văn bả n quy phạ m pháp luậ t, mà nó đư ợ c diễ n giả i rấ t đa
dạ ng trong các phán quyế t củ a Toà án liên quan đế n các tranh chấ p giữ a ngư ờ i dân và công quyề n
Ở nghĩa đơ n giả n và dễ hiể u nhấ t, “tự
do là quyề n năng tự đị nh đoạ t, căn cứ vào
đó con ngư ờ i tự mình chọ n cách hành xử ”9
4 Pauline Gervier, La limitation des droits fondamentaix constitutionnels par l’ordre public, these àrư niversité Montesquyeu-Bordeaux IV, 2013, tr.67.
5 Franẹ ois LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, Paris, 1987, tr.336.
6 Franẹ ois LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Sdd, tr 83.
7 M WALINE, L’individualisme et le droit, Editions Domat-Montchrestien, 1949, rééd Dalloz, Paris, Pref F Mélin- Soucramanien, 2007, tr.379.
8 Xem: https://www.un.org/en/udhrbook/pdf/udhr_booklet_en_web.pdf, truy cậ p ngày 20/4/2019.
9 J RIVERO et H MOUTOUH, Libertés publiques, P.U.F., Themis, Paris, 9edition 2003, tome 1, tr 5.
Trang 7KINH NGHIỆ M Q ụ ố c TE
Còn trậ t tự công cộ ng đư ợ c hiể u là “trạ ng
thái xã hộ i củ a mộ t quố c gia cụ thể , tạ i mộ t
thờ i điể m cụ thể có đư ợ c hoà bình, yên tĩnh
và an ninh công cộ ng không bị xáo trộ n”10
Dư ớ i góc độ nộ i dung, trậ t tự công
cộ ng có quan hệ vớ i khái niệ m “lợ i ích công
cộ ng” - vố n là mụ c đích củ a mọ i hoạ t độ ng
công quyề n Ngay từ đầ u thế kỷ XX ở Pháp,
việ c hạ n chế quyề n, tự do cơ bả n củ a con
ngư ờ i vì lý do trậ t tự công cộ ng đã đư ợ c đặ t
ra Tham chính việ n - cơ quan xét xử hành
chính tố i cao củ a Pháp đề ra nguyên tắ c: các
hạ n chế đố i vớ i tự do do chính quyề n đư a
ra chỉ hợ p pháp khi việ c duy trì trậ t tự công
cộ ng đòi hỏ i11 Trong pháp luậ t củ a Liên
minh châu Âu, Công ư ớ c châu Âu về quyề n
con ngư ờ i cho phép các quố c gia giớ i hạ n
các quyề n cơ bả n vì lý do trậ t tự công cộ ng
Tuy nhiên, trong nhà nư ớ c pháp quyề n
thì mố i quan hệ giữ a yêu cầ u về trậ t tự công
cộ ng và các quyề n cơ bả n thư ờ ng đư ợ c xem
như là mố i quan hệ giữ a “uy quyề n” và “tự
do”, trong đó uy quyề n là ngoạ i lệ và tự do
là nguyên tắ c
Ở Pháp, trậ t tự công cộ ng (ordre
public) là mộ t quy tắ c bấ t thành không
đư ợ c đị nh nghĩa mộ t cách tư ờ ng minh trong
mộ t văn bả n quy phạ m pháp luậ t cụ thể Trậ t
tự công cộ ng gắ n liề n vớ i các tiêu chí, đờ i
hỏ i có tính số ng còn củ a hệ thố ng pháp luậ t Đây là mộ t khái niệ m có nộ i hàm thay đổ i theo thờ i gian Bở i vì, “xã hộ i vậ n độ ng và các giá trị củ a xã hộ i thay đổ i, nhữ ng gì xã
hộ i xem là cơ bả n thì có thể trở thành cơ
bả n, và trậ t tự công cộ ng phả i thích nghi theo [ ], trậ t tự công cộ ng là mộ t khái niệ m tồ n tạ i bấ t chấ p thòi gian, vì nộ i dung
củ a nó biế n đổ i cùng vớ i thờ i gian”12 Giáo
sư Chaim Perelman gọ i trậ t tự công cộ ng là
“khái niệ m có nộ i dung biế n đổ i”13
Có họ c giả đư a ra lý thuyế t “giớ i hạ n
củ a giớ i hạ n” phát triể n từ lý thuyế t củ a ngư ờ i Đứ c về các quyề n cơ bả n14 Theo
lý thuyế t này, giớ i hạ n củ a giớ i hạ n đặ t ra nhữ ng ranh giớ i đố i vớ i nhà làm luậ t15 Tứ c
là các giớ i hạ n có tính hiế n đị nh mà nhà làm luậ n buộ c phả i tuân thủ khi xác đị nh các chế
ư ớ c, hạ n chế củ a quyề n và tự do cơ bả n Giáo sư Malaurie cho rằ ng, “không
ai đư a ra đị nh nghĩa củ a trậ t tự công, mọ i ngư ờ i ngợ i ca sự không rõ ràng củ a nó và ai
ai cũng sử dụ ng”16 Cách mạ ng tư sả n Pháp
đề ra nguyên tắ c: mọ i ngư ờ i có quyề n số ng, hành độ ng và tự do thự c hiệ n các quyề n củ a mình (Điề u 1 Tuyên ngôn nhân quyề n và dân quyề n năm 1789) Tuy nhiên, lý tư ở ng
tự do này không thể thự c hiệ n mộ t cách không giớ i hạ n vì nó có thể ả nh hư ở ng, xâm
hạ i tớ i quyề n và tự do củ a ngư ờ i khác Để
10 G CORNU, Vocabulaire juridique, P.U.F., Quadrige, Paris, 9édition, 2011, tr 714.
11 R CHAPUS, Droit administratif general, tome 1, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 15 e edition, 2001, tr 699
và tiế p theo.
12 N JACQUYNOT, Ordre public et constitution, these dactylographiée, Université d’Aix-Marseille III, 2000, tr 68.
13 c PERELMAN, “Les notions à contenu variable en droit, essai de synthèse”, in c PERELMAN et R VANDER ELST (dir.), Les notions à contenu variable en droit, Travaux du Centre National de recherche logique, Bruylant, Bruxelles,
1984, tr 363-374, spec tr 363.
14 L FAVOREU et autres, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, Precis, coll Droit public science politique, 6 e edi tion, 2012, tr 90 và 163.
15 c AUTEXIER, Introduction au droit public allemand, P.U.F., coll Droit fondamental, Paris, 1997, tr 124-128.
16 p Malaurie trích dẫ n bở i M Gautier « L’ordre public », in J-B Auby (dir), L’influence du droit européen sur les categories du droit public, Dalloz, 2010, tr 317.
- , NGHIÊN Clftj I d
SỐ 14(390) T7/2019 \ LẬ P P H Á P I " I
Trang 8KINH NGHIỆ M QUO C TỈ
ngăn chặ n việ c thự c thi quyề n củ a ngư ờ i này
gây ả nh hư ở ng, đe doạ quyề n và tự do củ a
ngư ờ i khác và củ a ữ ậ t tự xã hộ i nói chung,
Nhà nư ớ c phả i chị u trách nhiệ m duy trì mộ t
trậ t tự để bả o đả m cho tự do củ a các thành
viên trong xã hộ i Ở nghĩa này, trậ t tự xă hộ i
đư ợ c hiể u là “trạ ng thái cân bằ ng, nơ i các
quyề n và tự do cơ bả n đư ợ c thự c hiệ n mộ t
cách tố t nhấ t” Trậ t tự xã hộ i thể hiệ n các
yêu cầ u, đòi hỏ i cơ bả n củ a mộ t xã hộ i, yêu
cầ u này có tính bề n vữ ng và thư ờ ng xuyên
Hơ n nữ a, các quyề n, tự do cơ bả n củ a con
ngư ờ i chỉ có thể đư ợ c thự c hiệ n trong khuôn
khổ củ a mộ t quố c gia mà công quyề n bả o
đả m đư ợ c trậ t tự công cộ ng
3 Trậ t tự công cộ ng trong thự c tiễ n xét xử
củ a Toà án
Trên thự c tế , trậ t tự công cộ ng là mộ t
khái niệ m đư ợ c diễ n giả i rấ t đa dạ ng
Theo phán quyế t ngày 27/10/1995
củ a Tham chính việ n Pháp, tôn trọ ng nhân
phẩ m con ngư ờ i là mộ t thành tố củ a trậ t tự
công cộ ng17 Vụ việ c liên quan đế n việ c Thị
trư ở ng thành phố Morsang-sur-Orge cấ m
các buổ i biể u diễ n trò “tung hứ ng ngư ờ i lùn”
tạ i các hộ p đêm củ a thành phố vì lý do xâm
phạ m nhân phẩ m con ngư ờ i Trong khi đó,
pháp luậ t trao cho Thị trư ở ng thẩ m quyề n áp
dụ ng các biệ n pháp cầ n thiế t để duy trì trậ t
tự công cộ ng (theo nghĩa truyề n thố ng bao
gồ m: an ninh, sự bình yên và vệ sinh công
cộ ng) Tham chính việ n phán quyế t rằ ng, nhân phẩ m con ngư ờ i cũng là mộ t thành tố
củ a trậ t tự công cộ ng mà công quyề n cầ n phả i bả o vệ Tư ơ ng tự , hành vi ca tụ ng nạ n diệ t chủ ng ngư ờ i Do Thái cũng bị xem là xâm phạ m trậ t tự công cộ ng18 Ngoài ra, trậ t
tự công cộ ng có thể đư ợ c xem xét trong mộ t
bố i cả nh củ a đị a phư ơ ng để biệ n minh cho việ c hạ n chế quyề n Ví dụ như việ c chiế u phim khiêu dâm, mở mộ t cử a hàng kinh doanh sách báo khiêu dâm có thể bị xem
là làm rố i loạ n trậ t tự công cộ ng xuấ t phát
từ điề u kiệ n đặ c thù củ a đị a phư ơ ng19 Điề u kiệ n, hoàn cả nh đặ c thù ở đây là số lư ợ ng
lớ n các cơ sở giáo dụ c trên đị a bàn, các kiế n nghị , phả n đố i đế n từ ngư ờ i dân
Tạ i Thuỵ Sĩ, trậ t tự công cộ ng bao hàm nhiề u yế u tố , giá trị khác nhau Theo Toà án liên bang Thuỵ Sĩ, trậ t tự công cộ ng nhằ m
“bả o vệ an ninh, sự yên bình, sứ c khoẻ , đạ o
đứ c công cộ ng và tính trung thự c trong kinh doanh”20 Hai tác giả Aubert và Mahon cho
rằ ng, trậ t tự công cộ ng là “thứ tố i thiể u cầ n
có cho sự chung số ng cùng nhau củ a dân cư
củ a mộ t quố c gia”21
Mộ t trong nhữ ng nhiệ m vụ thiế t yế u
củ a Nhà nư ớ c là đả m bả o sự hài hòa củ a đờ i
số ng tậ p thể Sự phát triể n hài hòa củ a đờ i
số ng tậ p thể chỉ có thể đư ợ c duy trì khi trậ t
tự công cộ ng đư ợ c bả o đả m Do đó, Nhà
nư ớ c có trách nhiệ m đả m bả o trậ t tự này
17 CE Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Rec 372.
18 Xem: CE ord., 9 janvier 2014, Ministre de rintérieur c Société « Les Productions de la Plume » et M Dieudonné
M ’Bala M ’Bala, n° 374508 Chính quyề n cấ m các buổ i biể u diễ n củ a nghệ SĨ Dieudonné vì lý do trong các buổ i biể u diễ n củ a mình, ông này có lờ i lẽ bài Do thái, kích độ ng hằ n thù chủ ng tộ c và ca ngợ i Sự phân biệ t đố i xử , đàn áp và diệ t chủ ng trong giai đoạ n Chiế n tranh thế giớ i thứ hai.
19 CE Sect., 18 décembre 1959, Société « Les films Lutetia » et syndicat ữ anẹ ais des producteurs et exportateurs de films, Rec 693.
20 ATF 110 la 99, 102, Kress; 111 la 184, 186, M ; 116 la 355, 356, Stéphane de Montmollin ; 118Ia 175,
21 AUBERT JEAN-FRANCOIS / MAHON PASCAL, Petit commentaire de la Constitution federate de la Confederation suisse du 18 avril 1999, Zurich-BâleGenève 2003, tr.209.
M I NGHIÊN CỨ U Ị
-I LẬ P PHÁP J số 14(390) T7/2019
Trang 9KINH NGHIỆ M QUOC TỀ
Tuy nhiên, các hành vi xâm phạ m trậ t tự
công cộ ng rấ t đa dạ ng, ví dụ như xâm hạ i
các thể chế chính trị , cả n trở hoạ t độ ng củ a
chính quyề n, xâm phạ m các quyề n, tự do cá
nhân, cũng như xâm hạ i các giá trị đạ o đứ c
hay vậ t chấ t mà đa số ngư ờ i dân thừ a nhậ n
Các hành vi này tồ n tạ i dư ớ i nhiề u hình thứ c
khác nhau mà các nhà lậ p hiế n, lậ p pháp
không thể nào dự liệ u hế t Các hành vi xâm
hạ i trậ t tự công cộ ng này cầ n phả i đư ợ c ngăn
chặ n hoặ c trừ ng phạ t vì chúng cả n trở việ c
thự c hiệ n mộ t chứ c năng cơ bả n củ a nhà
nư ớ c Đây đư ợ c xem như mộ t nguyên tắ c
hiế n đị nh bấ t thành văn ở Thuỵ Sĩ Nguyên
tắ c này trao cơ quan hành pháp quyề n thự c
hiệ n các biệ n pháp cầ n thiế t để khôi phụ c
trậ t tự công cộ ng nế u nó bị xáo trộ n hoặ c để
bả o vệ nó khỏ i mộ t mố i nguy hiể m nghiêm
trọ ng đe dọ a nó mộ t cách trự c tiế p và sắ p
xả y ra22 Trên cơ sở này, chính quyề n có thể
hạ n chế việ c thự c hiệ n các quyề n tự do cá
nhân Có thể kể ra án lệ liên quan đế n hạ n
chế quyề n tự do hiệ p hộ i23, tự do hộ i họ p24,
tự do báo chí25, tự do thư ơ ng mạ i và công
nghiệ p26 và quyề n sở hữ u27
Ngoài ra, trậ t tự công cộ ng còn có thể
hàm chứ a cả yêu cầ u về sứ c khoẻ cộ ng đồ ng
và sự yên tĩnh, thanh bình củ a cộ ng đồ ng
Ví dụ , chính quyề n có thể lấ y lý do yên tĩnh,
thanh bình củ a cộ ng đồ ng để buộ c các nhà
hàng ăn uố ng đóng cử a vào đêm khuya, hay
hạ n chế kinh doanh ở khu vự c nghỉ mát, điề u này làm hạ n chế quyề n tự do kinh doanh củ a ngư ờ i dân28 Cũng vậ y, mạ i dâm là họ p pháp
ở Thuỵ Sĩ, như ng chính quyề n có thể cấ m
mạ i dâm ở nhữ ng tuyế n đư ờ ng và đị a điể m
có nhiề u ngư ờ i dân sinh số ng vớ i lý do bả o
đả m sự yên tĩnh củ a cộ ng đồ ng29 Việ c quy
đị nh giờ mở cử a củ a các hộ p đêm cũng có thể dự a trên căn cứ này30
Lý do vì sứ c khỏ e cộ ng đồ ng cũng là căn cứ để áp đặ t chế độ chăm sóc sứ c khoẻ răng miệ ng đố i vớ i trẻ em ở độ tuổ i đi họ c31 Chế độ tiêm phòng chố ng các bệ nh truyề n nhiễ m cũng có thể đư ợ c áp dụ ng, đặ c biệ t là
đố i vớ i bệ nh bạ ch hầ u, để bả o vệ sứ c khoẻ
củ a nhữ ng ngư ờ i có nguy cơ lây nhiễ m cao Quy đị nh củ a thành phố Genève cấ m quả ng cáo thuố c lá và rư ợ u có nồ ng độ trên 15% tạ i các nơ i công cộ ng đư ợ c cho là không xâm phạ m tớ i quyề n tự do kinh doanh lẫ n quyề n sở hữ u32 Không chỉ Thuỵ Sĩ mà nhiề u quố c gia đã có các đạ o luậ t về phòng, chố ng tác hạ i củ a rư ợ u, bia hay thuố c lá Trong đó,
có các quy đị nh về cấ m quả ng cáo các sả n phẩ m này trên các phư ơ ng tiệ n truyề n thông
đạ i chúng và nơ i công cộ ng Tư ơ ng tự , quy
đị nh cấ m các nhà sả n xuấ t sữ a tuyên truyề n
về tác dụ ng có lợ i củ a canxi trong sữ a, đặ c biệ t là chố ng bệ nh loãng xư ơ ng là hạ n chế quyề n tự do kinh doanh và tự do biể u đạ t
22 RO 91 1327.
23 RO 6 0 1 209 và 353, 61 1 39 và 269.
24 RO 55 I 235 ss„ 57 I 272.
25 RO 601 121 ff.
26 RO 63 I 222, 67 I 76.
27 R O 20,tr I 148, 881 176.
28 ATF 100 la 47, Birreria Wadenswil.
29 ATF 99 la 504, X.
30 ATF 108 la 151, Bosshard.
31 ATF 118 la 427, c
32 ATF 128 I 295, Association suisse des annonceurs et consorts.
- v NGHIÊN CÚỊU I 1 5 0
SỐ 14 ( 390 ) T 7/2019 \ LẬ P PHÁPl
Trang 10KINH NGHIỆ M Quố c ứ
như ng đư ợ c biệ n minh bằ ng lý do bả o vệ
sứ c khoẻ cộ ng đồ ng33
4 Sự kiể m soát củ a Toà án đố i hạ n chế quyề n
Theo luậ t nhân quyề n quố c tế , bấ t cứ
biệ n pháp nào mà các quố c gia dự đị nh áp
dụ ng nhằ m hạ n chế bấ t cứ quyề n con ngư ờ i
nào đề u cầ n phả i tuân thủ các điề u kiệ n sau
đây nhằ m đả m bả o rằ ng việ c hạ n chế như
vậ y là phù hợ p:
(1) Việ c giớ i hạ n quyề n phả i đư ợ c
quy đị nh rõ ràng trong luậ t Không chỉ vậ y,
nhữ ng quy đị nh củ a luậ t đặ t ra giớ i hạ n
đố i vớ i việ c thự c hiệ n quyề n cầ n phả i: 1)
Công khai vớ i ngư ờ i dân và có chỉ dẫ n thích
họ p để mọ i ngư ờ i có thể hiể u sự hạ n chế
luậ t đị nh đố i vớ i các quyề n củ a họ ; 2) Quy
đị nh về giớ i hạ n quyề n trong luậ t phả i chính
xác, rõ ràng để ngư ờ i dân có thể hiể u rõ và
tự điề u chỉ nh hành vi củ a họ ; 3) Có nhữ ng
biệ n pháp thích họ p để phòng ngừ a việ c lạ m
dụ ng quy đị nh giớ i hạ n quyề n, hoặ c tùy tiệ n
đặ t ra các giớ i hạ n mớ i
(2) Giớ i hạ n đặ t ra không đư ợ c trái vớ i
bả n chấ t củ a các quyề n bị giớ i hạ n Yêu cầ u
này nhằ m đả m bả o nhữ ng giớ i hạ n đặ t ra
không làm tổ n hạ i đế n khả năng củ a các cá
nhân có liên quan trong việ c thụ hư ở ng quyề n
đó Việ c giớ i hạ n quyề n phả i nhằ m nhữ ng
mụ c đích chính đáng/họ p pháp (legitimate
objective); biệ n pháp hạ n chế phả i họ p lý
(reasonable), cầ n thiế t (necessary) và tư ơ ng
xứ ng (proportion) Nghĩa là mọ i giớ i hạ n
quyề n đề u phả i: 1) Thậ t sự cầ n thiế t để đạ t
đư ợ c mộ t mụ c tiêu họ p pháp, chính đáng; 2)
Biệ n pháp áp dụ ng chỉ để thự c hiệ n mụ c tiêu
họ p pháp, chính đáng đó; 3) Các biệ n pháp
hạ n chế không đư ợ c nghiêm khắ c hơ n mứ c
độ cầ n thiế t để đạ t đư ợ c mụ c đích củ a việ c giớ i hạ n quyề n
(3) Chỉ đư ợ c đặ t ra mộ t giớ i hạ n quyề n
nế u điề u đó là cầ n thiế t trong mộ t xã hộ i dân chủ và nhằ m mụ c đích thúc đẩ y phúc
lợ i chung củ a cộ ng đồ ng hoặ c để bả o vệ an ninh quố c gia, an toàn củ a cộ ng đồ ng, trậ t tự công cộ ng, sứ c khỏ e cộ ng đồ ng, đạ o đứ c xã
hộ i hoặ c quyề n tự do củ a ngư ờ i khác
Pháp luậ t củ a các quố c gia châu Âu đòi
hỏ i các hạ n chế quyề n, tự do cơ bả n củ a con ngư ờ i phả i chị u sự kiể m tra về tính tư ơ ng
xứ ng Theo đó, Toà án đánh giá các biệ n pháp hạ n chế quyề n có thự c sự cầ n thiế t, phù họ p và tư ơ ng xứ ng vớ i mụ c đích củ a việ c hạ n chế hay không34 Điề u này nhằ m
hạ n chế sự tuỳ tiệ n củ a cơ quan công quyề n trong việ c áp dụ ng các biệ n pháp hạ n chế quyề n, đả m bả o cho các quyề n, tự do cơ bả n
củ a ngư ờ i dân đư ợ c tuân thủ trên thự c tế Toà án đư ợ c xem là chố t chặ n trong
bả o vệ quyề n con ngư ờ i Trong đó, Toà án hành chính có vai trò quan họ ng trong kiể m soát các biệ n pháp hạ n chế quyề n con ngư ờ i
mà công quyề n sử dụ ng, đánh giá biệ n pháp
hạ n chế quyề n do chính quyề n đư a ra có thự c vì lợ i ích bả o đả m trậ t tự công cộ ng hay không Bở i vì trên thự c tế , các hành vi
hạ n chế quyề n, tự do cơ bả n là do cơ quan hành chính tiế n hành, thông qua mộ t quyế t
đị nh hành chính Toà án hành chính đư ợ c xem như “ngư ờ i gác đề n”, đả m bả o cho việ c
hạ n chế quyề n con ngư ờ i tuân thủ đúng các nguyên tắ c pháp luậ t liên quan ■
33 ATF 127 II 91, Genossenschaftsverband Schweizer Milchproduzenten.
34 CE Ass., 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image, Rec 506.
M l NGHIÊN CỨ U I LẬ P PHÁP — I, -Số 14(390)17/2019