Báo cáo " Bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam và giải pháp hoàn thiện" docx

Mua bán doanh nghiệp được quy định rải rác trong rất nhiều văn bản pháp luật như: Luật cạnh tranh năm 2004, Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đầu tư năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2005, phá

Ths TrÇn ThÞ B¶o ¸nh *

iện nay, ở Việt Nam, xu hướng chung

của hoạt động mua bán doanh nghiệp

ngày càng gia tăng về số lượng, đặc biệt tập

trung trong các ngành ngân hàng, chứng

khoán, ngành phân phối bán lẻ.(1) Mua bán

doanh nghiệp giúp các nhà đầu tư tiết kiệm

thời gian, chi phí để gia nhập thị trường; tận

dụng được những lợi thế và thành quả kinh

doanh của doanh nghiệp mà họ bỏ tiền ra để

mua Bên cạnh mặt tích cực đó, mua bán

doanh nghiệp cũng có mặt trái vì đây là con

đường ngắn nhất để hình thành các doanh

nghiệp độc quyền, có vị trí thống lĩnh thị

trường Những doanh nghiệp này có thể dùng

sức mạnh thị trường của mình để cản trở, thủ

tiêu cạnh tranh trên thị trường Vì vậy, các

quốc gia trên thế giới đều phải ban hành pháp

luật điều chỉnh hoạt động mua bán doanh

nghiệp nhằm đảm bảo quyền tự do kinh

doanh mua bán doanh nghiệp của các nhà đầu

tư đồng thời bảo vệ cạnh tranh lành mạnh trên

thị trường Tuy nhiên, ở Việt Nam, các quy

định pháp luật doanh nghiệp hiện hành về

mua bán doanh nghiệp chưa thống nhất, chưa

đầy đủ nên cần phải có giải pháp để hoàn

thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp

1 Các quy định pháp luật hiện hành

về mua bán doanh nghiệp chưa thống nhất,

chưa đầy đủ

Mua bán doanh nghiệp được hiểu là hoạt

động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp,

bộ phận doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó Mua bán doanh nghiệp không chỉ làm thay đổi tình trạng sở hữu của doanh nghiệp đối với tài sản doanh nghiệp mà còn làm thay đổi hoạt động quản trị, điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua (gọi chung là doanh nghiệp mục tiêu)

Mua bán doanh nghiệp được quy định rải rác trong rất nhiều văn bản pháp luật như: Luật cạnh tranh năm 2004, Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đầu tư năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2005, pháp luật về chứng khoán, ngân hàng… Tuy nhiên, các quy định pháp lí

về hợp đồng mua bán doanh nghiệp và quy định về thủ tục mua bán toàn bộ doanh nghiệp chưa đầy đủ, không nhất quán Do vậy, trong một số trường hợp, các nhà đầu tư

bị hạn chế quyền mở rộng đầu tư kinh doanh; các cơ quan nhà nước có thẩm quyền lúng túng trong việc áp dụng pháp luật để giải quyết quan hệ mua bán doanh nghiệp

1.1 Pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp chưa đầy đủ

a) Pháp luật chưa có các quy định về thủ

tục mua bán toàn bộ doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều thành viên khi bên mua là các nhà đầu tư trong nước

H

* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế

Trường Đại học Luật Hà Nội

Khi mua bán doanh nghiệp các nhà đầu tư

nước ngoài thực hiện thủ tục đầu tư để được

cấp giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại

Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP

ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn

thi hành một số điều của Luật đầu tư năm 2005

Các nhà đầu tư trong nước khi mua bán

doanh nghiệp phải thực hiện theo các quy định

tại Luật doanh nghiệp năm 2005 và các văn

bản quy phạm pháp luật khác có liên quan

Đối với các loại hình doanh nghiệp thuộc

sở hữu của một chủ như doanh nghiệp tư

nhân, công ti trách nhiệm hữu hạn một thành

viên thì: “Chủ sở hữu công ti trách nhiệm hữu

hạn một thành viên có quyền chuyển nhượng

toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá

nhân khác” (Điều 66 Luật doanh nghiệp năm

2005); “chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền

bán doanh nghiệp của mình cho người khác”

(Điều 145 Luật doanh nghiệp năm 2005)

Thực chất của việc chủ sở hữu công ti trách

nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển

nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho tổ chức, cá

nhân khác chính là mua bán doanh nghiệp vì

người mua đã có quyền sở hữu tài sản và

quyết định toàn bộ hoạt động kinh doanh

doanh nghiệp mục tiêu

Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân

được quy định tại Điều 145 Luật doanh nghiệp

năm 2005 và nghị định số 43/2010/NĐ-CP

ngày 15/4/2010 về đăng kí doanh nghiệp

(gọi tắt là Nghị định số 43/2010/NĐ-CP)

Thủ tục mua bán công ti trách nhiệm hữu

hạn một thành viên được quy định tại Điều

155 Luật doanh nghiệp năm 2005 và Nghị

định số 43/2010/NĐ-CP Trường hợp chủ sở

hữu công ti trách nhiệm hữu hạn một thành

viên chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho

tổ chức hoặc cá nhân thì người nhận chuyển nhượng phải đến cơ quan đăng kí kinh doanh

để làm thủ tục thay đổi chủ sở hữu công ti Trường hợp chủ sở hữu công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ chức, cá nhân khác, công ti phải đăng kí chuyển đổi thành công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

Việc mua bán doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ được chia thành 2 trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất: Nếu nhà đầu tư chỉ

mua lại cổ phần, phần vốn góp của một hoặc một số thành viên, cổ đông công ti thì các bên sẽ kí kết hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (gọi chung là hợp đồng chuyển nhượng) Thủ tục chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần được thực hiện theo quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật chứng khoán năm

2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Trường hợp thứ hai: Nếu nhà đầu tư mua

toàn bộ doanh nghiệp thì tất cả các thành viên, cổ đông thống nhất cử người đại diện hợp pháp kí kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp với bên mua doanh nghiệp Sau đó, các bên phải thực hiện các thủ tục thay đổi chủ sở hữu, đăng kí kinh doanh lại tại cơ quan đăng kí kinh doanh

Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp không có bất kì quy định nào hướng dẫn về thủ tục mua bán toàn bộ công ti Trong thực tiễn, có trường hợp tất cả các thành viên công ti đã thống nhất bán toàn bộ doanh nghiệp nhưng

cơ quan đăng kí kinh doanh từ chối làm thủ tục đăng kí lại doanh nghiệp cho bên mua Lí

do mà cơ quan đăng kí kinh doanh từ chối vì

Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ có quy

định về đăng kí kinh doanh lại khi mua

doanh nghiệp tư nhân mà không có quy định

về đăng kí kinh doanh lại cho bên mua công

ti thuộc sở hữu của nhiều thành viên

Như vậy, với sự thiếu vắng các quy định

pháp luật doanh nghiệp về thủ tục mua bán

toàn bộ doanh nghiệp của nhiều chủ sở hữu

như đã phân tích thì:

- Quyền lợi chính đáng của các nhà đầu

tư trong nước bị ảnh hưởng Trong tương

quan so sánh với các nhà đầu tư nước ngoài

thì các nhà đầu tư trong nước sẽ bị mất cơ

hội thu lợi từ các thương vụ mua bán doanh

nghiệp Xem xét ở khía cạnh nào đó, pháp

luật đã “tạo ra” sự đối xử bất bình đẳng

trong việc thực hiện quyền đầu tư kinh

doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

- Cơ quan đăng kí kinh doanh cũng thể

hiện sự lúng túng và gặp khó khăn trong

quá trình áp dụng pháp luật Bởi lẽ, pháp

luật về nội dung không cấm nhà đầu tư

được mua toàn bộ doanh nghiệp Vì vậy, cơ

quan đăng kí kinh doanh không thể từ chối

cấp lại đăng kí kinh doanh cho bên mua

doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ

Mặt khác, nếu để đăng kí kinh doanh lại

cho bên mua doanh nghiệp, cơ quan đăng kí

kinh doanh cũng không có cơ sở pháp lí để

thực hiện thủ tục này

b) Pháp luật không có các quy định định

hướng về nội dung hợp đồng mua bán

doanh nghiệp

Nội dung của hợp đồng là do các bên

thoả thuận và hợp đồng đó sẽ có giá trị pháp

lí nếu phù hợp với các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Xuất phát từ việc tôn trọng quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do giao kết hợp đồng nên thông thường pháp luật không quy định những nội dung của hợp đồng Tuy nhiên, trong hoạt động kinh doanh có những quan hệ có tính đặc thù và mới mẻ, pháp luật nên có quy định định hướng để tránh rủi ro cho nhà đầu tư và những chủ thể có liên quan Yêu cầu pháp luật cần thiết có các quy định mang tính định hướng về nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp xuất phát từ những lí do sau:

Một là mua bán doanh nghiệp có bản

chất khác với việc mua bán toàn bộ tài sản của doanh nghiệp như chủ thể bán doanh nghiệp/bán tài sản, quyền và nghĩa vụ của người mua doanh nghiệp/mua tài sản của doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp không chỉ liên quan đến các bên mua bán mà còn liên quan tới việc thực hiện các chủ thể khác như chủ nợ, người lao động trong doanh nghiệp mục tiêu, cơ quan thuế…

Hai là mua bán doanh nghiệp khá mới

mẻ đối với nhà đầu tư Việt Nam Kiến thức

để “nhận dạng” quan hệ mua bán doanh nghiệp và các quan hệ tương tự chưa rõ ràng nên các bên lúng túng, tuỳ tiện sử dụng các quy định pháp luật để thương thảo hợp đồng Hợp đồng kí kết trên nền tảng nhận thức về pháp luật chưa rõ ràng, đầy đủ

sẽ dẫn đến tranh chấp

Tham khảo kinh nghiệm một số nước như Cộng hoà liên bang Nga, Cộng hòa Liên bang Đức, các nhà lập pháp cũng đưa ra

những quy định mang tính định hướng cho

việc thiết lập hợp đồng mua bán toàn bộ

doanh nghiệp

Tại Điều 559 phần 2 Bộ luật dân sự

Cộng hoà Liên bang Nga năm 1994 (sửa đổi)

quy định: (2)

1) Theo hợp đồng bán doanh nghiệp,

người bán phải chuyển giao cho người mua

quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp nói

chung như một tổ hợp tài sản trừ những

quyền và nghĩa vụ không được chuyển giao

cho người khác

2) Những quyền mang tính đặc thù riêng

của doanh nghiệp, sản phẩm, công việc hoặc

dịch vụ của người khác và những quyền

thuộc về người bán trên cơ sở hợp đồng

được phép sử dụng những quyền trên được

chuyển giao cho người mua nếu hợp đồng

bán doanh nghiệp không có quy định khác

3) Những quyền mà người bán có được

trên cơ sở được phép tiến hành các hoạt

động phù hợp không phải chuyển giao cho

người mua doanh nghiệp nếu pháp luật

không có quy định khác Trong trường hợp

người bán doanh nghiệp chuyển giao cho

người mua doanh nghiệp những nghĩa vụ mà

người mua không thể thực hiện được nếu

không có giấy phép thì người bán vẫn phải

liên đới chịu trách nhiệm cùng người mua

trước các chủ nợ

Quy định trên đã định hướng cho các bên

kí kết hợp đồng mua bán toàn bộ doanh

nghiệp Theo đó, khi bán toàn bộ doanh

nghiệp, bên bán phải chuyển giao toàn bộ

doanh nghiệp và các quyền, nghĩa vụ kèm

theo trừ một số quyền, nghĩa vụ không được

chuyển giao vì những quyền, nghĩa vụ đó chỉ gắn với nhân thân của bên bán doanh nghiệp Tương tự như Cộng hoà Liên bang Nga, Cộng hoà Liên bang Đức đã ghi nhận hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp và các điều khoản khác quy định về cách thức xác định đối tượng của hợp đồng như giá mua bán doanh nghiệp, nghĩa vụ về thuế, điều khoản hạn chế cạnh tranh(3)…

1.2 Các quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp không thống nhất

a) Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân giữa Luật doanh nghiệp và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP có sự mâu thuẫn

Mua bán doanh nghiệp là mua bán tài sản và cả tư cách pháp lí, quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu Mua bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sản của doanh nghiệp mà người mua không tham gia quản trị, điều hành doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp tư nhân có bản chất là mua bán doanh nghiệp nhưng với các quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân tại Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ phản ánh

đó là quan hệ mua bán tài sản

Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định:

“Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác… người mua doanh nghiệp phải đăng kí kinh doanh lại theo quy định của Luật doanh nghiệp” Như vậy, tư cách pháp lí của doanh

nghiệp tư nhân không được chuyển cho người mua vì người mua phải đăng kí kinh doanh lại Vì vậy, mua bán doanh nghiệp tư nhân chỉ là mua bán tài sản của doanh nghiệp Hiện nay, trong tất cả các loại hình

doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ có duy nhất

doanh nghiệp tư nhân là không có tư cách

pháp nhân Do vậy, chủ doanh nghiệp tư

nhân chỉ có quyền bán tài sản của mình với

tư cách là cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp tư nhân không thể bán tư

cách pháp lí của doanh nghiệp tư nhân cho

người mua vì doanh nghiệp tư nhân không

có tư cách pháp nhân để bán

Tuy nhiên, những quy định tại Nghị định

số 43/2010/NĐ-CP sẽ làm thay đổi những

lập luận trên và trái ngược với quy định của

Luật doanh nghiệp năm 2005 Theo Điều 44

Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì “trường

hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bán doanh

nghiệp thì người mua doanh nghiệp phải

đăng kí thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân

tại cơ quan đăng kí kinh doanh” Việc người

mua doanh nghiệp tư nhân chỉ làm thủ tục

thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân đơn giản

hơn so với việc họ phải đăng kí kinh doanh

lại doanh nghiệp tư nhân Đồng thời quy

định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cũng

đã thừa nhận bản chất của mua bán doanh

nghiệp tư nhân không chỉ là mua bán tài sản

của doanh nghiệp mà phải chuyển giao tư

cách pháp lí của doanh nghiệp cho người mua

Quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP

sẽ tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư khi mua

bán doanh nghiệp tư nhân Nhưng nếu cơ

quan đăng kí kinh doanh thực hiện pháp luật

theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì sẽ trái

với nguyên tắc của Luật ban hành văn bản

quy phạm pháp luật là luật có giá trị pháp lí

cao hơn nghị định; nghị định hướng dẫn

không được trái luật

b) Nghị định “dự liệu” trước và khác luật

về quy định chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Ví dụ: Giả sử Công ti trách nhiệm hữu

hạn ABC có ba thành viên là A, B, C; D là người muốn mua toàn bộ công ti Vậy D sẽ thực hiện thủ tục mua bán công ti như thế nào để đúng luật?

Luật doanh nghiệp năm 2005 không có quy định về thủ tục đăng kí kinh doanh lại doanh nghiệp đối với trường hợp mua bán toàn bộ doanh nghiệp nhiều thành viên Do vậy, trước tiên, D mua phần vốn góp của một trong ba thành viên và công ti sẽ gửi thông báo thay đổi thành viên đến phòng đăng kí kinh doanh Sau đó, D thực hiện việc mua lại phần vốn góp của các thành viên còn lại; đăng kí thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp

và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ quy định công ti trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ti cổ phần và ngược lại mà không có quy định về thủ tục chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên Do vậy, D không thể thực hiện được thương vụ mua bán toàn bộ Công ti ABC

Khác với Luật doanh nghiệp năm 2005, D

sẽ mua được Công ti ABC nếu thực hiện theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP D

kí ba hợp đồng mua lại phần vốn góp của A,

B, C hoặc kí một hợp đồng mua toàn bộ phần vốn góp của A, B, C do một trong ba thành viên làm đại diện tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên Sau đó công ti tránh

nhiệm ABC sẽ thực hiện thủ tục chuyển đổi

loại hình công ti theo quy định tại khoản 2

Điều 23 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP

Như vậy, cùng một quan hệ mua bán

doanh nghiệp nhưng cơ quan có thẩm quyền

sẽ đưa ra cách giải quyết hoàn toàn trái

ngược nhau tuỳ thuộc vào việc vận dụng quy

định của pháp luật Dù quy định của nghị

định là hợp lí và tạo thuận lợi cho việc thực

thi quyền của nhà đầu tư nhưng xét ở góc độ

lí luận thì quy định của nghị định lại không

được trái luật Khi quy định pháp luật không

nhất quán, minh bạch sẽ ảnh hưởng đến hiệu

quả của pháp luật và việc thực hiện pháp chế

xã hội chủ nghĩa

2 Những giải pháp hoàn thiện pháp

luật mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam

Hiệu quả pháp luật và pháp chế xã hội

chủ nghĩa được củng cố và tăng cường phụ

thuộc vào nhiều điều kiện khác nhau trong

đó có điều kiện hệ thống pháp luật thực

định phải đảm bảo tính toàn diện, đồng bộ,

phù hợp với trình độ phát triển của nền

kinh tế-xã hội

Pháp luật về hoạt động mua bán doanh

nghiệp còn nhiều hạn chế, bất cập và việc

tìm ra các giải pháp để hoàn thiện pháp luật

là cần thiết Các giải pháp để hoàn thiện các

quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp,

quy định về nội dung hợp đồng mua bán

doanh nghiệp bao gồm:

Thứ nhất, bổ sung các quy định về thủ tục

nhà đầu tư trong nước mua bán toàn bộ doanh

nghiệp thuộc sở hữu của nhiều thành viên

nhằm đảm bảo sự bình đẳng với các nhà đầu

tư nước ngoài trong việc thực hiện quyền

tương tự và yêu cầu đồng bộ của pháp luật

Thứ hai, sửa đổi quy định của Luật

doanh nghiệp năm 2005 về đăng kí kinh doanh lại doanh nghiệp tư nhân; đăng kí chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên Hướng sửa đổi phải tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư thực hiện quyền lợi chính đáng của họ trong thực tiễn Cụ thể:

- Luật doanh nghiệp năm 2005 nên bỏ quy định người mua doanh nghiệp tư nhân phải đăng kí kinh doanh lại doanh nghiệp và thay thế bằng quy định người mua chỉ cần đăng kí thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp Sửa đổi quy định như vậy sẽ phản ánh đúng bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp

và đơn giản hoá các thủ tục gia nhập thị trường cho các nhà đầu tư kinh doanh

- Bổ sung quy định về chuyển đổi công

ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên Về lí thuyết, công ti trách nhiệm hữu hạn và công ti cổ phần đều là công ti đối vốn, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã có quy định về chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn thành công ti cổ phần và ngược lại

(Xem tiếp trang 37)

(1) Cục quản lí cạnh tranh, Bộ công thương , Báo cáo

tập trung kinh tế tại Việt Nam – hiện trạng và dự báo,

Hà Nội, 2009

(2) Bộ luật hình sự Liên bang Nga năm 1994 (sửa đổi), Bản dịch của TS Vũ Thị Lan Anh, Trường Đại học Luật Hà Nội

(3).Xem: GS.TS F Kubler và J.Simon , Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức, Nxb Pháp lí, Hà Nội, 1992