68 bảo LÃNH NGÂN HÀNG và THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT về bảo LÃNH NGÂN HÀNG ở VIỆT NAM

MỤC LỤC iii DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT vi PHẦN MỞ ĐẦU 1 1. Lý do chọn đề tài 1 2. Tình hình nguyên cứu đề tài 1 3.Mục đích, đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu 2 4. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu 3 5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 3 6. Bố cục của báo cáo 3 PHẦN NỘI DUNG 4 PHẦN I GIỚI THIỆU VỀ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN THƯƠNG TÍN (SACOMBANK) – CHI NHÁNH BẾN CÁT 4 1.Giới thiệu chung về ngân hàng 4 2. Giới thiệu khái quát về công việc trong quá trình thực tập 4 PHẦN II. BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 6 CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 6 1.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 6 1.1.1. Khái niệm pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 6 1.1.2. Đặc điểm của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 9 1.1.3. Nội dung của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 11 1.2. Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 12 1.2.1. Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 12 1.2.2. Các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 14 1.2.3. Các quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng 16 1.2.4. Các quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 18 1.2.5. Các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng 20 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 22 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI VIỆT NAM 23 2.1. Thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 23 2.2.1. Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 23 2.2.2. Các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 28 2.2.3. Các quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng 31 2.2.4. Các quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 40 2.2.5. Các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng 45 2.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 47 2.2.1. Sửa đổi khái niệm bảo lãnh ngân hàng, bổ sung khái niệm hoạt động bảo lãnh ngân hàng 47 2.2.2. Quy định nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH thành một điều khoản riêng biệt trong nội dung của pháp luật về hoạt động BLNH 49 2.2.3. Hoàn thiện nội dung các quy định pháp luật hiện hành về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 50 2.2.3.1. Về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 50 2.2.3.2. Về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng 51 2.2.3.3. Về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 52 2.2.3.4. Về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng 53 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 55 KẾT LUẬN 56 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 57

BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ

BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM

- Đi thực tế 01 phiên Tòa xét xử phúc thẩm tại Tòa Án nhân dân tỉnh Bình Dương.

- Đi thực tế 01 phiên hòa giải tại Tòa

- Đi thực tế 01 phiên tòa sơ thẩm tại Tòa Án nhân dân Thành phố Thủ Dầu Một

(19/10/2021 –

24/10/2021)

- Tiếp tục nghiên cứu quy trình xử lý

nợ và soạn thảo đơn khởi kiện, chuẩn

bị hồ sơ khởi kiện tại ngân hàng Sacombank – CN Bến Cát

8 Tuần 7

(26/10/2021 –

30/10/2021)

- Tiếp tục nghiên cứu HĐTD và thực tiễn các khó khăn vướng mắc trong tranh chấp HDTD.

NHẬN XÉT CỦA ĐƠN VỊ THỰC TẬP

Bình Dương, ngày tháng năm 2021

Xác nhận của đơn vị thực tập

MỤC LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT Tiếng Việt

BLDS Bộ luật Dân sự

BLNH Bảo lãnh ngân hàng

NHNN Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

NHTM Ngân hàng thương mại

TCTD Tổ chức tín dụng

Tiếng Anh

Agribank Vietnam Bank for Ngân hàng Nông nghiệp

Agriculture and Rural và phát triển nông thôn

ICC International Chamber of Phòng Thương mại quốc

ISP International Standby Bộ quy tắc thực hành về

Practices tín dụng dự phòng quốc tếSHB Saigon - Hanoi Commercial Ngân hàng TMCP Sài

Joint Stock Bank Gòn – Hà NộiUCP Uniform Customs and Bộ quy tắc thống nhất về

practice for Documentary tín dụng chứng từCredit

URCG Uniform Rules for Contract Bộ quy tắc thống nhất về

Guarantees bảo lãnh hợp đồngURDG Uniform Rules for Demand Bộ quy tắc thống nhất về

Guarantees bảo lãnh trả tiền ngay

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong các giao dịch, đặc biệt là các giao dịch có liên quan đến tài chính, đểphòng ngừa và hạn chế các rủi cho mình, các doanh nghiệp có thể xem xét và yêu cầubên có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp bảo đảm bằng tài sản Một trong các biệnpháp bảo đảm được các doanh nghiệp thường lựa chọn đó bảo lãnh ngân hàng bởi tínhthuận tiện và độ an toàn cao của hình thức bảo đảm này

Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ tín dụng cơ bản và trọng yếu trong hoạtđộng kinh doanh của ngân hàng thương mại và được điều chỉnh bởi Thông tư số07/2015/TT-NHNN, được sửa đổi bởi Thông tư số 13/2017/TT-NHNN của Ngân hàngNhà nước (sau đây gọi chung là Thông tư 07)

Trong nền kinh tế thị trường hoạt động bảo lãnh ngân hàng (BLNH) phát triểnngày càng sôi động với nhiều loại hình bảo lãnh đa dạng đã tạo ra nguồn thu khôngnhỏ cho các ngân hàng thực hiện bảo lãnh Tuy nhiên, hoạt động này cũng tiềm ẩnnhiều rủi ro khiến ngân hàng chịu những khoản thua lỗ hoặc mất uy tín Một trong cácnguyên nhân của các rủi ro này là do pháp luật về hoạt động BLNH còn nhiều bất cập,như các quy định về hoạt động BLNH chưa đầy đủ, còn có nhiều mâu thuẫn và thậmchí còn có sự xung đột pháp luật với quy định của pháp luật nước ngoài và quốc tế.Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH ngày càng nhiều là minh chứng chothấy pháp luật hiện hành về hoạt động BLNH vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu của thựctiễn đặt ra Vì vậy, việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động BLNH là

yêu cầu khách quan Do đó tác giả đã chọn đề tài: “Bảo lãnh ngân hàng và thực

trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam”

2 Tình hình nguyên cứu đề tài

Ởnước ngoài, cũng có một số công trình khoa học đề cập đến khái niệm, đặcđiểm, phân loại BLNH có thể kể đến như: cuốn sách Bank Guarantees in InternationalTrade (dịch là: bảo lãnh ngân hàng trong thương mại quốc tế) của Roland F.Bertrams(1996) , tài liệu nghiên cứu The Fraud Exception in Bank Guarantee (dịch là: ngoại lệgian lận trong bảo lãnh ngân hàng) của Grace Longwa Kayembe (2008) Một số côngtrình khoa học khác nghiên cứu về BLNH dưới khái niệm “Guarantee” (bảo lãnh) và

“Demand Guarantee” hay “Bank Demand Guarantee” (dịch là: bảo lãnh trả tiềnngay/bảo lãnh ngân hàng trả tiền ngay) như: cuốn sách Guide to the ICC Uniform

Rules for Demand Guarantees (dịch là: Hướng dẫn bộ quy tắc thống nhất của ICC vềbảo lãnh trả tiền ngay) của Roy Goode (1992); Đề tài tiến sĩ luật học “Selective LegalAspects of Bank Demand Guarantees” (dịch là: Một số khía cạnh pháp lý lựa chọn vềbảo lãnh ngân hàng trả tiền ngay) của Michelle Kelly-Louw (2008).

Tại Việt Nam, các công trình nghiên cứu về BLNH như Giáo trình tín dụng ngânhàng của Học viện ngân hàng (2011), luận văn thạc sĩ luật học Pháp luật về bảo lãnhngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng TMCP Techcombank ở Việt Nam của Vũ ThịKhánh Phượng (2011, bài viết “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước

ta hiện nay” của Võ Đình Toàn (2002) Các công trình kể trên chỉ mới đề cập một cách

sơ lược và chủ yếu liệt kê các văn bản pháp luật chứ chưa có sự phân tích đánh giá đểlàm rõ thành tựu và hạn chế của pháp luật hiện hành về hoạt động BLNH

Các công trình nghiên cứu đề cập đến vấn đề chủ thể tham gia hoạt động BLNHcũng như quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia hoạt động BLNH như: Giáo trìnhLuật ngân hàng Việt Nam của Đại học Quốc gia Hà Nội (2005); Giáo trình Luật ngânhàng Việt Nam của Đại học Luật Hà Nội (2012), bài viết “Một số vấn đề về quan hệbảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay” của Võ Đình Toàn, bài viết “Xác định lại bảnchất quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong các quy định của pháp luật” của Nguyễn ThànhNam (2013) và nhiều công trình khoa học khác Các công trình này có nhiều giá trịkhoa học trong việc làm rõ hai mối quan hệ trong hoạt động BLNH; đó là: quan hệ bảolãnh và quan hệ cấp bảo lãnh

3.Mục đích, đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận về hoạtđộng BLNH, pháp luật về hoạt động BLNH và phân tích thực trạng pháp luật hiệnhành của Việt Nam về hoạt động BLNH, đề tài đề xuất phương hướng và giải pháphoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam

Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến pháp luật về hoạtđộng BLNH Đối tượng nghiên cứu của đề tài còn bao gồm các quy định của pháp luậtViệt Nam về hoạt động BLNH, pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế và các tậpquán quốc tế về hoạt động BLNH

Phạm vi nghiên cứu: Đề tài được nghiên cứu trong phạm vi Luật Các TCTD năm

2010, thực tiễn trong giai đoạn từ năm 2018 đến năm 2020

4 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Đề tài sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin về duy vật biệnchứng và duy vật lịch sử làm phương pháp nghiên cứu đề tài

Phương pháp phân tích, tổng hợp, logic, lịch sử được sử dụng trong quá trìnhnghiên cứu lý luận, trong việc xây dựng các luận điểm trong từng nội dung của đề tài.Thông qua việc phân tích, tổng hợp và áp dụng logic học, đề tài xây dựng khái niệmhoặc phân tích các quan điểm được đưa ra

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Kết quả nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa khoa học và tính ứng dụng trong thựctiễn như sau:

Kết quả nghiên cứu của đề tài là cơ sở khoa học cho việc tiếp tục nghiên cứu vàhoàn thiện lý luận về hoạt động BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH

Là tài liệu tham khảo hữu ích để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nghiêncứu trong việc xây dựng, sửa đổi pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hoạt động BLNH

Là tài liệu nghiên cứu cung cấp kiến thức pháp lý về hoạt động BLNH và phápluật về hoạt động BLNH phục vụ công tác đào tạo, nghiên cứu khoa học pháp lý ở ViệtNam

6 Bố cục của báo cáo

Ngoài phần mở đầu và kết luận, đề tài được chia thành 2 chương như sau:

Chương 1 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Chương 2 Thực trạng áp dụng về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam

PHẦN NỘI DUNG PHẦN I GIỚI THIỆU VỀ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN

THƯƠNG TÍN (SACOMBANK) – CHI NHÁNH BẾN CÁT

1.Giới thiệu chung về ngân hàng

2 Giới thiệu khái quát về công việc trong quá trình thực tập

Tìm kiếm, khai thác khách hàng tiềm năng

Đây là hoạt động cơ bản nhất mà mọi nhân viên tín dụng cần làm để phát triển hệthống khách hàng của ngân hàng và tăng doanh số Người làm tín dụng sẽ tìm kiếmthông tin khách hàng mới, khoanh vùng các khách hàng tiềm năng để lên kế hoạchgiới thiệu, sử dụng dịch vụ cũng như các tiện ích của ngân hàng Thông thường, cáckhách hàng doanh nghiệp sẽ là dịch vụ vay vốn, với khách hàng cá nhân là gửi tiền tiếtkiệm, tiền thanh toán, vay vốn đầu tư…

Tư vấn thông tin dịch vụ cho khách hàng

Khi đã có dữ liệu về khách hàng, bạn cần làm việc trực tiếp với khách hàng vàđưa ra những thông tin tư vấn, giới thiệu về dịch vụ hiện hành mà khách hàng hướngtới Dựa trên những yêu cầu của khách hàng, nhân viên tín dụng sẽ chọn lọc dịch vụphù hợp, giải đáp chi tiết các thắc mắc và giúp khách hàng hiểu tường tận về các loạihình dịch vụ

Thông qua quá trình tư vấn, cần vận dụng khéo léo kỹ năng giao tiếp, thuyếtphục để xây dựng niềm tin, tạo sự thiện cảm với khách hàng và thể hiện được tácphong chuyên nghiệp Từ đó, khách hàng sẽ tin tưởng và quyết định sử dụng dịch vụcủa ngân hàng bạn

Thẩm định thông tin khách hàng

Kỹ năng thẩm định là một trong những nghiệp vụ bắt buộc đối với nhân viên tíndụng Khi khách hàng doanh nghiệp hoặc cá nhân có nhu cầu vay vốn, sẽ tiến hànhthẩm định thông tin khách hàng, đánh giá các chỉ số về thu nhập, uy tín, khả năng tàichính, khả năng kinh doanh, quy mô doanh nghiệp, khả năng hoàn trả nợ hoặc thẩmđịnh giá trị các tài sản với hình thức vay thế chấp…

Nhân viên tín dụng cũng sẽ đưa ra báo cáo thẩm định cho cấp trên để thống nhấtquyết định cho vay hoặc không cho vay theo quy định của ngân hàng Nếu từ chối,thông báo cũng sẽ được công bố bằng văn bản

Giám sát tình trạng sử dụng vốn vay

Trong quá trình ngân hàng cho doanh nghiệp, cá nhân vay vốn, nhân viên tíndụng sẽ chịu trách nhiệm theo dõi tình trạng sử dụng vốn vay Nếu phát sinh vấn đềliên quan tới khả năng hoàn trả nợ gốc và lãi hoặc doanh nghiệp, cá nhân có thay đổi

về khả năng tài chính, khả năng kinh doanh,…bạn đều phải báo cáo với ngân hàng để

có biện pháp giải quyết thích hợp

Tất toán hợp đồng theo quy định

Khi khách hàng tiến hành trả nợ gồm gốc và lãi vay, nhân viên tín dụng sẽ chịutrách nhiệm tất toán hợp động theo đúng quy định, giải chấp tài sản thế chấp và thựchiện thao tác xóa bỏ đăng ký giao dịch

Trong trường hợp khách hàng trả chậm, có dấu hiệu phát sinh nợ xấu, nợ khó đòi,nhân viên tín dụng sẽ tiến hành đôn đốc khách hàng trả nợ, xử lý thu nợ trước hạn,chuyển nhóm nợ hay thậm chí là khởi kiện đối với những trường hợp đặt biệt

PHẦN II BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO

LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM CHƯƠNG 1 PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1.1 Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Trong đời thường, khi nói đến bảo lãnh người ta thường cho rằng bảo lãnh là việcmột người đứng ra bảo đảm trước một người khác về thực hiện nghĩa vụ của mộtngười thứ ba -người được bảo lãnh Dưới góc độ này, bảo lãnh được coi là hành vi củamột người bằng uy tín của mình cam kết trước một người - người có quyền - về việcthực hiện nghĩa vụ thay cho một người khác - người có nghĩa vụ - nếu người nàykhông thực hiện đúng nghĩa vụ với người có quyền Như vậy, hiểu một cách đơn giản,bảo lãnh là hành vi bảo đảm của người bảo lãnh trước người có quyền (là chủ nợ hayngười có quyền yêu cầu) rằng anh ta sẽ thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ nếungười này không thực hiện nghĩa vụ trước người có quyền

Trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng, bảo lãnh cũng là biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ theo đó các ngân hàng (hoặc các TCTD) đứng ra bảo đảm (cam kết)trước người có quyền rằng người có nghĩa vụ (con nợ) sẽ thực hiện nghĩa vụ (trả nợ).Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện thì ngân hàng sẽ trả thay Tuy thừa nhậnBLNH là loại hành vi bảo đảm do các ngân hàng thực hiện, nhưng tùy theo cách tiếpcận và điều kiện cụ thể của mỗi nước, mỗi tác giả, đến nay còn tồn tại nhiều quan điểmkhác nhau về BLNH Các quan điểm khác nhau này tồn tại ở cả Việt Nam và nướcngoài Đó là:

Ở nước ngoài: Theo Roeland Bertrams (1996), cách hiểu từ bảo lãnh(“guarantee”) hiện chưa rõ ràng, dễ gây nhầm lẫn; vì vậy cần phần phân biệt rõ haidạng bảo lãnh sau: (i) bảo lãnh truyền thống (“traditional guarantee”) là một dạng củagiao dịch bảo đảm, theo đó các quyền của người thụ hưởng (người nhận bảo lãnh) vàcác nghĩa vụ của người bảo lãnh là đồng nhất và có cùng phạm vi với hợp đồng cơ sở(hợp đồng được ký giữa người thụ hưởng bảo lãnh và người được bảo lãnh) được bảođảm bởi bảo lãnh Khi phát sinh tranh chấp, người thụ hưởng phải cung cấp đầy đủbằng chứng để chứng minh cho yêu cầu của mình Việc này thường khiến người thụhưởng phải tốn chi phí và thời gian cho việc tham gia tố tụng (mà trong giao dịch quốc

tế thì thường là trước các tòa án nước ngoài) nên sẽ bất lợi và bị rủi ro thua kiện (ii)bảo lãnh độc lập (“independent guarantee”) là một dạng giao dịch bảo đảm mới vàhiện đại, theo đó các quyền của người thụ hưởng và các nghĩa vụ của người bảo lãnhchỉ được xem xét theo các điều khoản tại cam kết bảo lãnh, mà không xét đến việcthực hiện hợp đồng cơ sởi Như vậy, Roeland Bertrams không đưa ra khái niệm BLNHnhưng đã làm rõ hai dạng phổ biến của bảo lãnh, đó là bảo lãnh truyền thống và bảolãnh độc lập.

Khi nghiên cứu các tập quán quốc tế về bảo lãnh, chúng ta còn biết đến thuật ngữ

“bảo lãnh trả tiền ngay” (hay “bảo lãnh theo yêu cầu” - demand guarantee) Điều 2aURDG 458 đưa ra một định nghĩa về “bảo lãnh trả tiền ngay” như sau: "Bảo lãnh trảtiền ngay (sau đây gọi là bảo lãnh) mang nghĩa bất kỳ bảo lãnh, bảo chứng thư, camkết thanh toán khác, dù được gọi tên hoặc mô tả như thế nào, do ngân hàng, công tybảo hiểm hoặc tổ chức cá nhân khác (sau đây gọi là người bảo lãnh) phát hành bằngvăn bản để thanh toán tiền theo sự xuất trình phù hợp với các điều khoản và điều kiệncủa bảo lãnh của một văn bản yêu cầu thanh toán và (các) chứng từ khác (ví dụ: giấychứng nhận bởi một kiến trúc sư hoặc kỹ sư, một phán quyết hoặc một quyết địnhtrọng tài) mà có thể được ghi rõ trong bảo lãnh, như cam kết được phát hành: (i) theoyêu cầu hoặc theo chỉ thị và thuộc trách nhiệm của một bên (sau đây gọi là người đượcbảo lãnh); hoặc (ii) theo yêu cầu hoặc theo chỉ thị và thuộc trách nhiệm của một ngânhàng, công ty bảo hiểm hoặc bất kỳ tổ chức, cá nhân khác (sau đây gọi là bên chỉ thị)hành động theo chỉ thị của người được bảo lãnh với bên kia (sau đây gọi là người thụhưởng)"ii

Tại Việt Nam theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì bảo lãnh được xem làmột hình thức đảm bảo khá phổ biến và mang tính rủi ro thấp Đồng thời mục đích củaquy định này nhằm tạo điều kiện để thực hiện được các công việc liên quan nhanhchóng Căn cứ theo Điều 335 của Bộ luật dân sự 2015 quy định khái niệm bảo lãnhnhư sau:

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cóquyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa

vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bênđược bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”

Về khái niệm BLNH, trong bài viết "Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngânhàng ở nước ta hiện nay", tác giả Võ Đình Toàn cho rằng BLNH là dạng của bảo đảmthực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh Tuy nhiên, tác giả VõĐình Toàn không đưa ra khái niệm về BLNH mà chỉ đưa ra khái niệm về bảo lãnh.Theo đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên cóquyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ(gọi là người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”iii Khái niệm này về cơ bản có nội dung nhưkhái niệm bảo lãnh được quy định trong BLDS năm 2005 Như vậy, theo quan điểmcủa tác giả Võ Đình Toàn, BLNH được hiểu đơn giản là hành vi bảo lãnh do các ngânhàng thực hiện.

Trong cuốn sách có tên gọi Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng, tác giả LêNguyên (1996) cũng không đưa ra khái niệm BLNH mà chỉ đưa ra khái niệm về bảolãnh, theo đó: "Bảo lãnh là một hợp đồng giữa hai bên, một bên là người phát hành bảolãnh, gọi là người bảo lãnh (guarantor), thông thường là một ngân hàng, và một bên làngười thụ hưởng bảo lãnh đó (beneficiary) Trong đó bên bảo lãnh cam kết sẽ bồi hoànmột khoản tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người được bảo lãnh (accountparty) vi phạm những nghĩa vụ của họ được quy định trong bảo lãnh” Cũng theo tácgiả Lê Nguyên, một đặc tính hết sức quan trọng của BLNH đó là tính độc lập so vớihợp đồng cơ sở và hợp đồng cấp bảo lãnh, các bảo lãnh truyền thống không có đặctính này.iv

Nhằm luật hóa khái niệm về BLNH, Điều 4 Luật Các TCTD năm 2010 quy định:

“Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”.

Khái niệm BLNH nêu trên nhấn mạnh đến hai khía cạnh của BLNH Đó là:

Thứ nhất, BLNH là một hành vi Đó là hành vi cam kết của TCTD về việc sẽthực hiện nghĩa vụ tài chính cho khách hàng nếu nghĩa vụ đó bị vi phạm

Thứ hai, BLNH là một hợp đồng Đó là hợp đồng cấp bảo lãnh giữa TCTD vớikhách hàng trong đó nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận giữa TCTD và khách hàng vềviệc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và hoàn trả

So sánh hai khái niệm: bảo lãnh và BLNH theo quy định của pháp luật Việt Nam,chúng ta thấy nếu như bảo lãnh nói chung được xác định là một biện pháp (giao dịch)bảo đảm thì BLNH vừa được xác định là biện pháp bảo đảm, vừa được xác định là mộthình thức cấp tín dụng.

Như vậy, ở Việt Nam, BLNH được coi là một dạng đặc biệt của bảo lãnh, nó docác ngân hàng, TCTD thực hiện và mang tính độc lập so với hợp đồng cơ sở (hợpđồng được giao kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh)

Qua việc nghiên cứu các quan điểm trong nước và ngoài nước về BLNH, tác giảnhận thấy rằng: BLNH có thể được gọi dưới nhiều tên gọi khác nhau như: BLNH, bảolãnh độc lập, bảo lãnh trả tiền ngay, thư tín dụng dự phòng hoặc tên gọi khác nhưngđều nhằm để chỉ việc một bên (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảolãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh)trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoàn toàn chỉ phụ thuộc vào các điều khoản tạicam kết bảo lãnh

Tuy nhiên, nếu hiểu BLNH là một cam kết độc lập không thôi cũng chưa đủ, vìvậy để có thể hiểu rõ về BLNH và tìm ra một khái niệm phù hợp về BLNH, cần phảitìm hiểu các đặc điểm của BLNH

1.1.2 Đặc điểm của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Đặc điểm về nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngânhàng

- Nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

"Trước đây, ở các nước xã hội chủ nghĩa, trong điều kiện nền kinh tế vận hànhtheo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, nhà nước xã hội chủ nghĩa thực hiện nguyên tắcđộc quyền nhà nước về ngân hàng Theo nguyên tắc này, kinh doanh ngân hàng là lĩnhvực độc quyền của nhà nước" Do đó các ngân hàng không được quyền tự chủ kinhdoanh mà hoàn toàn tuân theo các mệnh lệnh của nhà nước

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay cũng như các nướckhác theo thể chế kinh tế thị trường, các doanh nghiệp (trong đó có TCTD) về cơ bảnđược ghi nhận quyền tự do kinh doanh Mức độ quyền tự do kinh doanh có thể khácnhau tùy thuộc vào thể chế kinh tế thị trường ở mỗi quốc gia nhưng nhìn chung đềudựa trên nguyên lý doanh nghiệp có quyền tự quyết định và tự chịu trách nhiệm về

hoạt động kinh doanh của mình Theo cách tiếp cận nêu trên, để bảo đảm quyền tự dokinh doanh trong hoạt động BLNH, pháp luật về hoạt động BLNH được hình thànhtheo những nội dung sau:

Một là, pháp luật bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể cung ứng dịch vụ bảolãnh, theo đó, bất kỳ TCTD nào có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh một cách chuyênnghiệp, có khả năng tài chính và tự chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh củamình thì đều được quyền cung ứng dịch vụ bảo lãnh, không được có một sự ưu đãihoặc hạn chế thiếu căn cứ của chủ thể này so với chủ thể khác

Hai là, pháp luật bảo đảm quyền tự do thỏa thuận và tự định đoạt của các chủ thểtham gia quan hệ hợp đồng bảo lãnh

Ba là, pháp luật bảo đảm quyền bình đẳng giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợpđồng cấp bảo lãnh Trong đời sống dân sự, các chủ thể độc lập và bình đẳng khi thamgia quan hệ pháp luật Trong quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh cũng vậy, các chủ thểđược quyền bình đẳng khi xác lập thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh

Bốn là, để bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện, pháp luật cũng

có những chế tài đối với hành vi vi phạm pháp luật về hoạt động BLNH Theo đó, cácchủ thể tham gia hoạt động BLNH cũng bình đẳng với nhau trong việc gánh chịu hậuquả pháp lý do thực hiện hành vi trái pháp luật trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụcủa mình theo thỏa thuận hay theo quy định của pháp luật

Nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng

Mục đích đầu tiên của BLNH là hạn chế rủi ro cho người thụ hưởng trước sự viphạm hợp đồng cơ sở của người được bảo lãnh Do đó, để bảo vệ quyền lợi của ngườithụ hưởng, pháp luật về hoạt động BLNH phải bảo đảm tính độc lập của BLNH Mặtkhác việc đảm bảo tính độc lập của BLNH cũng là yếu tố để pháp luật về hoạt độngBLNH phù hợp với thông lệ quốc tế Xét ở góc độ chung, nguyên tắc bảo đảm tính độclập của BLNH thể hiện ở các nội dung sau:

Một là, người nhận bảo lãnh có quyền được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòitiền phù hợp mà không cần có sự chấp thuận của người được bảo lãnh Nguyên tắc nàyđược ghi nhận ở các tập quán quốc tế như: URDG 758, ISP98, UCP 600 Đây là mấuchốt của nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH

Hai là, nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH được thể hiện ở trách nhiệmthanh toán của người bảo lãnh Trách nhiệm thanh toán của người bảo lãnh hoàn toànđộc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh.

1.1.3 Nội dung của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Hoạt động BLNH vừa được hiểu là hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đồngthời là hoạt động cấp tín dụng đối với khách hàng Các BLNH mà ngân hàng cung cấpcho khách hàng rất đa dạng, phong phú tùy thuộc vào mục đích bảo lãnh Pháp luậtcủa các quốc gia thường quy định khung pháp luật để các ngân hàng dựa vào đó banhành các quy định nội bộ nhằm thực hiện việc cung cấp dịch vụ cũng như phát hànhcác loại bảo lãnh phù hợp với nhu cầu của khách hàng Việc phát hành cam kết bảolãnh (giao kết hợp đồng BLNH) đối với người nhận bảo lãnh thường dựa trên nhu cầucủa khách hàng và khả năng của bản thân ngân hàng trên cơ sở đáp ứng các điều kiệntheo quy định của pháp luật Hoạt động BLNH là quá trình làm phát sinh, thay đổi,chấm dứt hai mối quan hệ pháp luật sau đây: (i) quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh đượcxác lập giữa ngân hàng bảo lãnh (bên bảo lãnh) với khách hàng (bên được bảo lãnh) là

tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm bằng bảo lãnh; và (ii) quan hệhợp đồng bảo lãnh phát sinh giữa ngân hàng bảo lãnh với bên thụ hưởng (bên nhậnbảo lãnh) "Hai quan hệ pháp luật này tuy tồn tại độc lập với nhau nhưng có ảnh hưởngchi phối lẫn nhau, theo đó, hợp đồng cấp bảo lãnh là căn cứ hình thành hợp đồng bảolãnh, còn hợp đồng bảo lãnh là bằng chứng về việc thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnhgiữa ngân hàng bảo lãnh đối với khách hàng"v Theo đó, khi khách hàng có nhu cầuđược bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản đối với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh sẽthực hiện thẩm định khách hàng và nếu đủ điều kiện sẽ cung cấp dịch vụ bảo lãnh chokhách hàng Kết quả của quá trình này là ngân hàng bảo lãnh và khách hàng sẽ ký hợpđồng cấp bảo lãnh Về nguyên tắc, các điều khoản tại hợp đồng cấp bảo lãnh là kết quảcủa sự thỏa thuận giữa hai chủ thể bình đẳng về mặt pháp lý Trong thực tế, các ngânhàng thường xây dựng sẵn mẫu hợp đồng cấp bảo lãnh để làm cơ sở cho việc đàmphán ký kết hợp đồng Nhìn chung, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh thường bao gồmcác điều khoản về thông tin chủ thể tham gia (người bảo lãnh và người được bảo lãnh),

số tiền bảo lãnh, mục đích bảo lãnh, hình thức phát hành cam kết bảo lãnh, trường hợpthực hiện bảo lãnh, phí bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể Khi hợp đồng

cấp bảo lãnh có hiệu lực, các bên sẽ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theohợp đồng đã ký.

Để thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh, ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh vàchuyển cam kết bảo lãnh đến người nhận bảo lãnh Hành động phát hành cam kết bảolãnh của ngân hàng và việc chấp nhận cam kết bảo lãnh của người nhận bảo lãnh làmphát sinh hợp đồng thứ hai – hợp đồng bảo lãnh Theo đó, khi đến hạn của nghĩa vụđược bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, trên cơ sởchứng từ hợp lệ do người nhận bảo lãnh xuất trình phù hợp với nội dung cam kết bảolãnh, ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả thay cho bên được bảo lãnh Đồng thời,căn cứ vào nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh, ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàngphải nhận nợ và hoàn trả số tiền đã trả thay Như vậy, việc thực hiện hai hợp đồng nêutrên trong hoạt động BLNH luôn được tiến hành đồng thời và gắn bó chặt chẽ vớinhau Tuy nhiên, chúng lại mang tính độc lập với nhau, thể hiện ở chỗ hợp đồng này

vô hiệu không đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại "Mặt khác,việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụthuộc hay chi phối bởi hợp đồng kia và ngược lại Ngân hàng bảo lãnh với tư cách làchủ thể cấp tín dụng đồng thời là chủ thể cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho kháchhàng có hai mối quan hệ pháp luật với hai đối tác khác nhau và do đó phải hành độngđộc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng"

Tóm lại, nội dung hoạt động BLNH là các hoạt động làm phát sinh, thay đổi,chấm dứt quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh và quan hệ hợp đồng bảo lãnh

1.2 Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

1.2.1 Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

"Trình tự, thủ tục được hiểu là những việc cụ thể phải làm theo một trật tự quyđịnh để tiến hành một công việc"vi Như vậy, theo tác giả, trình tự, thủ tục thực hiệnhoạt động BLNH được hiểu đơn giản là các công việc cần thực hiện theo một trật tựquy định trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH

Trên cơ sở thực thi nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật cácnước thường cho phép các ngân hàng thực hiện hoạt động BLNH được quyền xâydựng quy trình nội bộ về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH phù hợp với đặcđiểm cơ cấu tổ chức của mình và loại hình nghiệp vụ bảo lãnh Trong thực tế, hoạtđộng BLNH thường được thực hiện theo quy trình thủ tục như sau:

- Bước thứ nhất: Lập hồ sơ

Khách hàng có nhu cầu bảo lãnh phải gửi hồ sơ đề nghị bảo lãnh đến TCTD cungứng dịch vụ bảo lãnh (thông thường là NHTM) do họ lựa chọn TCTD hướng dẫnkhách hàng hoàn thiện hồ sơ phù hợp với quy định pháp luật và quy định nội bộ của tổchức mình Pháp luật các nước thường quy định về một số giấy tờ, tài liệu thiết yếutrong hồ sơ đề nghị bảo lãnh Thông thường, đó là các giấy tờ, tài liệu thể hiện: (i) nhucầu được bảo lãnh, (ii) nghĩa vụ cần được bảo lãnh, (iii) năng lực của bên được bảolãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh, (iv) khả năng hoàn trả của bên đượcbảo lãnh trong trường hợp TCTD cung ứng dịch vụ bảo lãnh phải thực hiện cam kếtbảo lãnh

- Bước thứ hai: Thẩm định và xét duyệt

Căn cứ vào hồ sơ đề nghị bảo lãnh do khách hàng cung cấp, kết hợp với cácthông tin bổ sung từ các nguồn khác, TCTD tiến hành thẩm định khách hàng và hồ sơ

do khách hàng cung cấp dựa trên các điều kiện theo quy định của pháp luật và quyđịnh nội bộ của TCTD, trên cơ sở đó TCTD quyết định có cấp bảo lãnh cho kháchhàng hay không Thông thường việc chấp thuận hay từ chối cấp bảo lãnh phải đượcthực hiện bằng văn bản Một số nội dung mà TCTD cần phải thẩm định khách hàngbao gồm: (i) tính hợp pháp, hợp lệ của hồ sơ do khách hàng cung cấp; (ii) mục đíchbảo lãnh hợp pháp; (iii) khách hàng có năng lực pháp luật, năng lực hành vi, có uy tíntrong quan hệ với TCTD; (iv) khách hàng có khả năng thực hiện nghĩa vụ theo hợpđồng cơ sở; (v) biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh (nếu có)

- Bước thứ ba: Ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh

Trong trường hợp chấp thuận cấp bảo lãnh, TCTD và khách hàng sẽ đàm phán,

ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh Thông thường, TCTD thường soạn thảo sẵn mẫu hợpđồng cấp bảo lãnh phù hợp với từng loại hình bảo lãnh, trên cơ sở đó khách hàng xem

và quyết định có chấp thuận các điều khoản tại hợp đồng hay không; trường hợpkhông đồng ý, các bên có thể tiếp tục đàm phán sửa đổi các điều khoản tại mẫu hợpđồng Pháp luật một số nước thường quy định về các điều khoản chủ yếu của hợp đồngcấp bảo lãnh như: (i) các chủ thể ký kết hợp đồng; (ii) số tiền, thời hạn bảo lãnh; (iii)mục đích bảo lãnh; (iv) biện pháp bảo đảm, (v) phí bảo lãnh, (vi) biện pháp bảo đảmcho bảo lãnh; (vii) luật áp dụng

- Bước thứ tư: Phát hành văn bản bảo lãnh

Căn cứ vào nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký kết, TCTD soạn thảo và pháthành văn bản bảo lãnh Văn bản bảo lãnh thường tồn tại dưới dạng thư bảo lãnh,nhưng cũng có trường hợp dưới dạng hợp đồng hoặc chứng từ điện tử Nhìn chung,pháp luật các nước quy định nội dung văn bản bảo lãnh gồm các điều khoản như sau:(i) các chủ thể liên quan như bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh,ngân hàng thông báo (nếu có); (ii) mục đích bảo lãnh, (iii) số tiền bảo lãnh, (iv) điềukiện thanh toán và chứng từ cần phải xuất trình khi thực hiện thanh toán, (v) thời hạn

có hiệu lực của bảo lãnh, (vi) luật áp dụng

Việc phát hành văn bản bảo lãnh được thực hiện bằng cách chuyển trực tiếp chobên nhận bảo lãnh hoặc thông qua một ngân hàng thông báo Sau khi văn bản bảo lãnhđược phát hành, TCTD sẽ thu phí bảo lãnh của khách hàng và thực hiện các thủ tục tácnghiệp để quản lý, theo dõi bảo lãnh đã phát hành

- Bước thứ năm: Thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có)

Đây không phải là một bước cố định trong trình tự, thủ tục thực hiện hoạt độngBLNH Việc thực hiện cam kết bảo lãnh chỉ xảy ra khi bên nhận bảo lãnh xuất trìnhcác chứng từ phù hợp với điều kiện, điều khoản và trong thời hạn có hiệu lực của vănbản bảo lãnh Về nguyên tắc, khi nhận được yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh,TCTD phải kiểm tra chứng từ và có quyền từ chối thực hiện cam kết bảo lãnh nếuchứng từ xuất trình không hợp lệ, không phù hợp với quy định tại văn bản bảo lãnh.Trường hợp chứng từ hợp lệ và đáp ứng các điều kiện quy định tại văn bản bảo lãnh,TCTD thực hiện thanh toán số tiền bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh

1.2.2 Các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

- Quy định về loại hình chủ thể thực hiện hoạt động BLNH

Trước đây, theo định nghĩa về bảo lãnh trả tiền ngay tại Điều 2a URDG 458 thìbên bảo lãnh có thể là ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc tổ chức, cá nhân miễn là các

tổ chức, cá nhân này phát hành bảo lãnh trả tiền ngay theo các quy tắc tại URDG 458.Theo đó, URDG 458 không có một hạn chế cụ thể nào về loại hình chủ thể cung cấpdịch vụ bảo lãnh Hiện nay, theo quy định tại Bộ quy tắc mới về bảo lãnh trả tiền ngay(URDG 758), bên bảo lãnh không được xác định cụ thể là loại hình chủ thể nào TheoURDG 758, "bên bảo lãnh được hiểu là bên phát hành bảo lãnh, bao gồm cả việc pháthành bảo lãnh cho chính mình"vii Như vậy, URDG 758 không xác định rõ loại hình

chủ thể thực hiện hoạt động BLNH Tuy nhiên, toàn bộ nội dung các quy tắc tạiURDG 758 cũng như hầu hết pháp luật các quốc gia cho thấy để thực hiện hoạt độngBLNH đòi hỏi bên bảo lãnh phải là một chủ thể chuyên nghiệp thực hiện hoạt độngBLNH với tư cách là một hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời Do đó, phápluật các nước thường quy định các bảo lãnh độc lập phải được phát hành bởi một tổchức tài chính (ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty tài chính ) Tương tự như vậy,theo pháp luật Mỹ, việc phát hành L/C dự phòng được thực hiện bởi các ngân hàng

Mỹ Như vậy, mặc dù tập quán quốc tế không quy định cụ thể về loại hình chủ thểđược phép cung ứng dịch vụ BLNH, tuy nhiên, pháp luật các quốc gia cũng như thựctiễn hoạt động BLNH cho thấy việc thực hiện hoạt động này phải được thực hiện bởicác chủ thể chuyên nghiệp, mà chủ thể phổ biến nhất là các NHTM Sở dĩ như vậy, vìcác lý do sau đây:

Một là, hoạt động BLNH là một dịch vụ khá phức tạp đòi hỏi phải được thựchiện bởi các chủ thể chuyên nghiệp, có tổ chức bộ máy chặt chẽ, có đội ngũ nhân sựchuyên môn cao Quá trình cấp bảo lãnh đòi hỏi bên bảo lãnh phải có chuyên mônthẩm định khách hàng, có khả năng quản lý, theo dõi và thực hiện cam kết bảo lãnh.Một tổ chức không đáp ứng được các yêu cầu nêu trên thì sẽ không thể cung ứng dịch

vụ này

Hai là, hoạt động BLNH phải được thực hiện bởi các chủ thể có uy tín Hoạtđộng BLNH là một dịch vụ đặc biệt vì khi phát hành văn bản bảo lãnh, bên bảo lãnhphải chịu trách nhiệm thực hiện cam kết bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh

vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh Bên bảo lãnh chỉ dùng uy tín của mình đểbảo đảm thực hiện cam kết bảo lãnh Do đó, nếu bên bảo lãnh không có đủ uy tín cầnthiết, thì văn bản bảo lãnh do nó phát hành sẽ không được người nhận bảo lãnh chấpnhận

Ba là, hoạt động BLNH là hoạt động hàm chứa nhiều rủi ro Như trên đã nêu,hoạt động BLNH hàm chứa nhiều rủi ro đối với các bên liên quan Do đó, để có thểphòng ngừa, ngăn chặn cũng như gánh chịu rủi ro (nếu phát sinh) thì bên bảo lãnh phải

có năng lực chuyên môn và khả năng tài chính mạnh

Hoạt động BLNH là lĩnh vực kinh doanh có ảnh hưởng lớn đến kinh tế - xã hộinên hầu hết pháp luật của các quốc gia đều quy định chủ thể cung ứng dịch vụ BLNHphải đăng ký kinh doanh và được cấp phép hoạt động BLNH sau khi chứng minh đã

thỏa mãn đầy đủ các điều kiện do pháp luật quy định Mục đích của việc cấp phép hoạtđộng là để cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thực hiện việc giám sát, đảm bảohoạt động BLNH được thực hiện bởi các chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, cókhả năng chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh được phát hành Chẳng hạn,theo quy định của pháp luật Việt Nam, chỉ có các TCTD mới có đủ điều kiện để đượccấp phép thực hiện hoạt động BLNH Tuy nhiên, cũng không phải mọi TCTD đều đủđiều kiện cấp phép thực hiện hoạt động BLNH, pháp luật Việt Nam quy định chỉ cácTCTD là NHTM, ngân hàng hợp tác xã, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và công tytài chính mới được xem xét, cấp phép hoạt động BLNH.

- Quy định về phạm vi cung ứng dịch vụ

Pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ghi nhận nguyên tắc bảo đảmquyền tự do kinh doanh của chủ thể cung ứng dịch vụ BLNH trong việc đáp ứng nhucầu bảo lãnh của khách hàng Tuy nhiên, do đặc trưng của sản phẩm dịch vụ BLNH

mà hầu hết pháp luật các quốc gia thường có quy định về phạm vi thực hiện nghĩa vụbảo lãnh để các chủ thể cung ứng dịch vụ BLNH có thể cung cấp các loại hình BLNHphù hợp Việc quy định phạm vi cung ứng dịch vụ bảo lãnh nhằm hai mục đích sau:Một là, để đảm bảo hoạt động BLNH phát triển theo định hướng của nhà nước,pháp luật đóng vai trò hướng dẫn các chủ thể thực hiện hoạt động BLNH đáp ứng cácnhu cầu bảo lãnh đa dạng của các chủ thể khác nhau trong xã hội

Hai là, ngăn chặn các hành vi bảo lãnh trái pháp luật, trái đạo đức xã hội

1.2.3 Các quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng

Hợp đồng cấp BLNH (hay hợp đồng cấp bảo lãnh, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh) làhợp đồng giao kết giữa bên bảo lãnh (TCTD) với bên được bảo lãnh (khách hàng).Hợp đồng cấp BLNH bao gồm các quy định sau:

- Quy định về chủ thể hợp đồng cấp BLNH

Như đã nêu trên, chủ thể của hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm hai chủ thể chính làbên bảo lãnh và bên được bảo lãnh Để bảo đảm an toàn cho hoạt động của TCTD,pháp luật thường quy định một số điều kiện nhất định với bên được bảo lãnh Các điềukiện này thường bao gồm: (i) có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, (ii) cómục đích đề nghị bảo lãnh hợp pháp, (iii) có khả năng thực hiện nghĩa vụ phát sinh từhợp đồng cơ sở

- Quy định về nội dung của hợp đồng cấp BLNH

Nội dung của hợp đồng cấp bảo lãnh chính là cơ sở để TCTD phát hành cam kếtbảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh Hay nói cách khác, nội dung cam kết bảo lãnh đượcsoạn thảo trên cơ sở các điều khoản của hợp đồng cấp bảo lãnh Với vai trò là một hợpđồng dịch vụ do TCTD cung ứng cho khách hàng, nội dung của hợp đồng cấp bảo lãnh

có thể bao gồm các điều khoản sau: (i) Tên của người bảo lãnh, người được bảo lãnh,người nhận bảo lãnh, (ii) Luật áp dụng, (iii) Số tiền bảo lãnh, (iv) Mục đích bảo lãnh,(v) Hình thức phát hành cam kết bảo lãnh, (vi) Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh,(vii) Phí bảo lãnh, (viii) Giải quyết tranh chấp, (ix) Các điều khoản khác

- Quy định về hình thức của hợp đồng cấp BLNH

Nhìn chung, để hạn chế tranh chấp phát sinh, do tính chất quan trọng của giaodịch phát sinh trong hoạt động BLNH, hầu như pháp luật các nước đều quy định hợpđồng cấp bảo lãnh phải được lập thành văn bản

- Quy định về thực hiện hợp đồng cấp BLNH

Pháp luật các nước hầu như không có quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hợpđồng cấp bảo lãnh Tuy nhiên, căn cứ vào các điều khoản trong nội dung hợp đồng cấpbảo lãnh cũng như xem xét quy định nội bộ của các TCTD, có thể đưa ra 3 bước thựchiện hợp đồng cấp bảo lãnh như sau: (i) Căn cứ vào nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh

đã ký kết, bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh cho người nhận bảo lãnh và thuphí bảo lãnh của người được bảo lãnh; (ii) Thực hiện cam kết bảo lãnh (bao gồm việckiểm tra chứng từ và thanh toán cho người thụ hưởng trong trường hợp chứng từ xuấttrình phù hợp); (iii) Yêu cầu bên được bảo lãnh bồi hoàn số tiền bảo lãnh đã trả thay

- Quy định về hiệu lực của hợp đồng cấp BLNH

Như đã nêu trên, hoạt động BLNH mang bản chất là một hoạt động thương mạinhằm cung ứng sản phẩm bảo lãnh cho khách hàng Do đó, các quy định về hiệu lựccủa hợp đồng cấp BLNH cũng như các nội dung khác cũng được thực hiện theo quyđịnh chung của pháp luật quốc gia về hợp đồng thương mại Về cơ bản, hợp đồng cấpbảo lãnh có hiệu lực theo thỏa thuận của các bên (thông thường có hiệu lực kể từ ngàyký) và kết thúc hiệu lực khi các bên hoàn thành nghĩa vụ của mình đối với nhau

Một điểm đáng lưu ý là mối quan hệ về hiệu lực hợp đồng cấp bảo lãnh với hợpđồng bảo lãnh Do tuân thủ nguyên tắc về tính độc lập của cam kết bảo lãnh, pháp luậtquốc gia thường quy định sự độc lập của hợp đồng cấp bảo lãnh so với hợp đồng bảolãnh Theo đó, trong trường hợp hợp đồng cấp bảo lãnh bị tuyên bố vô hiệu sau khi

hợp đồng bảo lãnh được giao kết thì hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực, trừ trường hợpbản thân nó vi phạm quy định pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Ngượclại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu thì hợp đồng cấp bảo lãnh không vìthế mà vô hiệu theo.

1.2.4 Các quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng

Hợp đồng BLNH (hay hợp đồng bảo lãnh) là hợp đồng được giao kết giữa bênbảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Nó được coi là ký kết sau khi bên bảo lãnh phát hànhcam kết bảo lãnh (dưới dạng thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hoặc hình thức khác) vàđược sự chấp nhận (thường là “ngầm hiểu”) của bên nhận bảo lãnh Tuy nhiên, hiệnnay pháp luật hiện hành của nhiều quốc gia hầu như chưa làm rõ vai trò chủ thể củaquan hệ hợp đồng này Các khái niệm về BLNH được đưa ra trong quy định pháp luậtcác nước hầu hết đều mang tính mô tả hành vi bảo lãnh do đó không làm rõ vấn đề chủthể, nội dung cũng như các đặc trưng của quan hệ hợp đồng này Để thuận lợi cho việcnghiên cứu thực trạng pháp luật ở chương tiếp theo của đề tài, căn cứ vào lý luậnchung về pháp luật hợp đồng, tác giả xác định nhóm các quy định pháp luật về hợpđồng bảo lãnh bao gồm các nội dung sau:

- Quy định về chủ thể hợp đồng BLNH

Như đã nêu trên, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh bao gồm hai chủ thể chính là bênbảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Bên cạnh việc quy định địa vị pháp lý của bên bảolãnh, pháp luật cũng quy định một số điều kiện nhất định với bên nhận bảo lãnh Cácđiều kiện này thường bao gồm: (i) có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự,(ii) có các giấy tờ, tài liệu chứng minh quyền yêu cầu thực hiện một nghĩa vụ được bảođảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cơ sở giữa bên nhận bảo lãnh với bên được bảolãnh)

- Quy định về nội dung hợp đồng BLNH

Để đảm bảo an toàn cho hoạt động BLNH và hạn chế tranh chấp phát sinh, phápluật thường quy định một số nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng bảo lãnh nhưsau: (i) Tên của người bảo lãnh, người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh; (ii) Mụcđích bảo lãnh: mỗi loại bảo lãnh nhằm mục đích khác nhau, như trên đã nêu, mục đíchbảo lãnh có thể là: bảo đảm thực hiện hợp đồng cơ sở, bảo đảm hoàn trả tiền ứngtrước, bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo đảm dự thầu mỗi mục đích này tương ứngvới một loại hình bảo lãnh nhất định; (iii) Số tiền bảo lãnh: là số tiền mà ngân hàng

cam kết thanh toán trong trường hợp xảy ra sự kiện quy định tại cam kết bảo lãnh Sốtiền bảo lãnh thường được ghi theo mức cố định hoặc mức tối đa và dựa vào mục đíchbảo lãnh cũng như giá trị của hợp đồng cơ sở; (iv) Điều kiện thực hiện thanh toán: để

có cơ sở thực hiện thanh toán, nội dung cam kết bảo lãnh phải quy định rõ các điềukiện và điều khoản cũng như các chứng từ cần thiết mà bên nhận bảo lãnh phải xuấttrình để được chấp nhận thanh toán Đây cũng là cơ sở để ngân hàng bảo lãnh đốichiếu để đưa ra quyết định chấp thuận hoặc từ chối thanh toán bảo lãnh; (v) Thời hạnhiệu lực của bảo lãnh: nội dung này quy định về khoảng thời gian mà ngân hàng bảolãnh có trách nhiệm thanh toán bảo lãnh nếu bên nhận bảo lãnh xuất trình chứng từ yêucầu thanh toán phù hợp với điều khoản và điều kiện tại văn bản bảo lãnh; (vi) Các điềukhoản khác như: chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ, giải quyết tranh chấp

- Quy định về hình thức hợp đồng BLNH

Hợp đồng BLNH phải được thể hiện dưới dạng văn bản Văn bản bảo lãnh tồn tạidưới nhiều dạng khác nhau như thư bảo lãnh, hợp đồng và các hình thức cam kết khác.Hình thức văn bản bảo lãnh phổ biến nhất trên thế giới là thư bảo lãnh Tuy nhiên, một

số quốc gia như ở Mỹ lại được thể hiện dưới hình thức thư tín dụng dự phòng

- Quy định về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Để thực hiện nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH, pháp luật của các nướccũng như tập quán quốc tế quy định việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoàn toàn phụthuộc vào các điều khoản tại văn bản bảo lãnh Thủ tục và thời gian thực hiện nghĩa vụbảo lãnh tại từng quốc gia quy định khác nhau, nhưng nhìn chung bao gồm 3 bước là:(i) Bên nhận bảo lãnh gửi chứng từ yêu cầu thanh toán Khi xảy ra các sự kiện thuộcđiều kiện thanh toán bảo lãnh (hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh theo hợp đồng

cơ sở), bên nhận bảo lãnh gửi các chứng từ theo yêu cầu tại cam kết bảo lãnh cho bênbảo lãnh trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh; (ii) Bên bảo lãnh kiểm tra chứng từtrước khi thanh toán Căn cứ vào các điều khoản được nêu trong hợp đồng bảo lãnh,bên bảo lãnh kiểm tra chứng từ yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh và quyếtđịnh có chấp thuận thanh toán cho bên nhận bảo lãnh hay không Nếu thấy chứng từbất hợp lệ hoặc không phù hợp với điều kiện đã được quy định trong bảo lãnh thì bênbảo lãnh có quyền từ chối thanh toán, nhưng phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do

từ chối Mặt khác, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, pháp luật các nướcthường quy định thời hạn tối đa của việc kiểm tra chứng từ Ví dụ: pháp luật Việt Nam

quy định thời hạn kiểm tra chứng từ tối đa là 5 ngày làm việc kể từ ngày bên thụhưởng xuất trình bộ chứng từ hợp lệ; (iii) Thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.Sau khi chứng từ yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh được kiểm tra và chấpnhận, bên bảo lãnh phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.

- Quy định về hiệu lực của hợp đồng BLNH

Quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh là rất quan trọng vì chỉ khi hợp đồngphát sinh hiệu lực thì ngân hàng bảo lãnh mới chịu trách nhiệm thanh toán cho bên thụhưởng khi nhận được chứng từ đòi tiền phù hợp Chính vì thế, pháp luật các quốc giađều có quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh bao gồm quy định về thời điểmphát sinh hiệu lực, thời điểm chấm dứt hiệu lực

Về thời điểm phát sinh hiệu lực: Thông thường, bảo lãnh có hiệu lực ngay khiđược phát hành, nhưng cũng có trường hợp hiệu lực của hợp đồng BLNH phải sau một

sự kiện cụ thể nào đó (ví dụ: sau khi hợp đồng cơ sở được ký kết trong loại hình bảolãnh thực hiện hợp đồng; hoặc sau khi có hành vi ứng trước của người thụ hưởng trongbảo lãnh hoàn thanh toán )".viii

Về thời điểm chấm dứt hiệu lực: các bên chủ thể có thể thỏa thuận vào một ngày

cụ thể theo lịch; hoặc một thời điểm nhất định sau khi hợp đồng cơ sở hết hiệu lực(mục đích là để người thụ hưởng có khoảng thời gian cần thiết để yêu cầu thanh toán).Ngoài yếu tố nêu trên, thời hạn hiệu lực của bảo lãnh có thể chấm dứt ngay khi xảy racác biến cố sau: (i) hợp đồng cơ sở bị tuyên bố vô hiệu; (ii) khi bảo lãnh được hủy bỏ

có sự đồng ý của người thụ hưởng; (iii) khi người được bảo lãnh đã thực hiện xongnghĩa vụ của họ trong hợp đồng cơ sở; (iv) ngân hàng bảo lãnh đã thực hiện xongnghĩa vụ trả thay của mình

1.2.5 Các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH khá đặc thù và phức tạp vì một

số lý do như sau:

Thứ nhất, hoạt động BLNH làm phát sinh hai quan hệ hợp đồng; đó là quan hệhợp đồng cấp bảo lãnh và quan hệ hợp đồng bảo lãnh Hai hợp đồng này độc lập vớinhau và có sự khác biệt về chủ thể cũng như quyền, nghĩa vụ pháp lý Tuy nhiên, dopháp luật tại nhiều quốc gia chưa phân biệt rõ ràng hai mối quan hệ hợp đồng này; mặtkhác, còn tồn tại sự khác nhau về quan điểm khoa học cũng như quá trình thực thi

pháp luật như: cam kết bảo lãnh là hành vi pháp lý đơn phương hay hợp đồng, hoạtđộng BLNH là giao dịch bảo đảm hay hoạt động cấp tín dụng; trách nhiệm thanh toánbảo lãnh của ngân hàng là trách nhiệm đầu tiên hay sau trách nhiệm thanh toán củangười được bảo lãnh.

Thứ hai, hoạt động BLNH mang tính phức tạp bởi có nhiều chủ thể tham gia,ngoài ba chủ thể chính trong hai quan hệ hợp đồng nêu trên, bao gồm: bên bảo lãnh,bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; hoạt động BLNH còn có thêm sự xuất hiệncủa các bên liên quan khác như các bên đồng bảo lãnh (trong trường hợp đồng bảolãnh), bên bảo lãnh đối ứng (trong trường hợp bảo lãnh theo phương thức gián tiếp),bên thông báo (trong trường hợp bên bảo lãnh yêu cầu một ngân hàng trung gian đóngvai trò ngân hàng thông báo) Đồng thời, do đặc thù của hoạt động BLNH, nhiềutrường hợp các chủ thể này lại ở các quốc gia khác nhau Vì vậy, các tranh chấp BLNHđặc biệt là tranh chấp có yếu tố nước ngoài thường rất phức tạp

Thứ ba, xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh và đặc thù củahoạt động BLNH trong ngoại thương nên các bên tham gia có thể lựa chọn luật ápdụng, hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp Điều này đặt ra yêu cầu đối với các cơ quangiải quyết tranh chấp (trọng tài, tòa án) không chỉ nắm vững pháp luật trong nước màcòn phải am hiểu tập quán quốc tế và pháp luật nước ngoài Mặt khác, trong trườnghợp các bên không lựa chọn luật áp dụng, cơ quan giải quyết tranh chấp thì pháp luậtcác quốc gia cũng cần phải giải quyết vấn đề này để việc giải quyết tranh chấp đượcđúng thẩm quyền

Như vậy, vì nhiều lý do khác nhau, tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNHthường đa dạng và phức tạp Để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt độngBLNH, pháp luật các quốc gia thường thực hiện các nguyên tắc sau:

Một là, tôn trọng quyền tự thỏa thuận của các bên Hầu hết pháp luật các nướcđều coi giao dịch phát sinh trong hoạt động BLNH là quan hệ hợp đồng, do đó, cácthỏa thuận của các bên không trái pháp luật sẽ được pháp luật bảo vệ Đồng thời, phápluật các nước cũng thường công nhận quyền của các bên trong việc lựa chọn luật ápdụng và cơ quan giải quyết tranh chấp

Hai là, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận luật áp dụng thì pháp luậtcác quốc gia hoặc tập quán quốc tế thường vận dụng các quy định về giải quyết tranhchấp hợp đồng để xác định luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp trong hoạt

động BLNH Chẳng hạn, Quy tắc Rome 1 năm 2008 của Liên minh Châu Âu về luật

áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng quy định: hợp đồng được điều chỉnh bởi phápluật của nước mà bên phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng cư trú Theo đó, nếuphát sinh tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh thì luật áp dụng sẽ là luật nơi bên bảo lãnh

có trụ sở (bên có nghĩa vụ chính của hợp đồng bảo lãnh)ix

Tóm lại, pháp luật các quốc gia thường không có quy định riêng để giải quyếttranh chấp trong hoạt động BLNH mà thường vận dụng các quy định pháp luật về hợpđồng, pháp luật về tố tụng chung để thực hiện giải quyết các tranh chấp phát sinh tronglĩnh vực này Do tính đặc thù của hoạt động BLNH, các cơ quan giải quyết tranh chấpcần tuân thủ hai nguyên tắc cơ bản của pháp luật hoạt động BLNH, đó là nguyên tắcbảo đảm quyền tự do kinh doanh và nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH trongquá trình giải quyết tranh chấp phát sinh

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Dưới góc độ pháp lý, BLNH được hiểu là một hợp đồng mang tính độc lập vàkhông thể đơn phương huỷ ngang, được giao kết giữa người bảo lãnh là các ngânhàng, TCTD với người nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người đượcbảo lãnh (là khách hàng của ngân hàng, TCTD) đối với người nhận bảo lãnh, theo đóngười bảo lãnh cam kết thanh toán một khoản tiền xác định theo thỏa thuận khi ngườinhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp với điều khoản và trong thời hạn cóhiệu lực của hợp đồng bảo lãnh Nội dung pháp luật về hoạt động BLNH được xemxét dựa trên các quan hệ xã hội đặc thù phát sinh từ hoạt động BLNH Theo đó, nộidung pháp luật về hoạt động BLNH có thể được phân chia thành các quy định như sau:(i) Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH; (ii) Các quy định vềchủ thể thực hiện hoạt động BLNH; (iii) Các quy định về hợp đồng cấp BLNH; (iv)Các quy định về hợp đồng BLNH; (v) Các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinhtrong hoạt động BLNH

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG ÁP DỤNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI

VIỆT NAM 2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

2.2.1 Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Tại Việt Nam, hoạt động BLNH được coi là một hình thức cấp tín dụng củaTCTD cho khách hàng Do đó, trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH thực chất

là quy trình cấp tín dụng của TCTD cho khách hàng dưới hình thức bảo lãnh

Như đã phân tích tại chương 1 của đề tài, xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền

tự do kinh doanh, pháp luật các nước cũng như pháp luật Việt Nam không quy định cụthể về quy trình thực hiện hoạt động BLNH mà chỉ quy định một số trình tự, thủ tụccần thiết nhằm bảo đảm quyền lợi của các chủ thể tham gia hoạt động BLNH Vềnguyên tắc, pháp luật đưa ra quy định buộc TCTD phải ban hành quy định nội bộ vềtrình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH tuân thủ các quy định có liên quan củapháp luật Cụ thể: Khoản 1 Điều 26 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6năm 2015 của Thống đốc NHNN quy định về BLNH (Thông tư số 07/2015/TT-NHNN) quy định: "Căn cứ quy định tại Thông tư này và các quy định pháp luật liênquan, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải ban hành quy định nội

bộ về nghiệp vụ bảo lãnh đối với tổ chức, cá nhân là người cư trú và tổ chức là ngườikhông cư trú phù hợp với quy định về cấp tín dụng, trong đó phải phân định giữa khâuthẩm định và xét duyệt cấp bảo lãnh" Vì vậy, để làm rõ các quy định về trình tự, thủtục cũng như đánh giá sự vận hành của các quy định này trong thực tế, tác giả sẽ kếthợp giữa việc nghiên cứu quy định của pháp luật hiện hành về trình tự, thủ tục thựchiện hoạt động BLNH và đối chiếu với thực tiễn áp dụng theo quy trình nội bộ củamột số TCTD tại Việt Nam bao gồm: (i) Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam(VCB), (ii) Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank), (iii)Ngân hàng TMCP Sài Gòn Hà Nội (SHB)

Như đã nêu tại chương 1, thực tế thực hiện hoạt động BLNH cho thấy, nhìnchung trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH bao gồm 5 bước là: (i) khách hànglập hồ sơ đề nghị bảo lãnh, (ii) TCTD thẩm định và xét duyệt bảo lãnh, (iii) TCTD vàkhách hàng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, (iv) TCTD phát hành văn bản bảo lãnh, (v)TCTD thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có)

- Bước thứ nhất: khách hàng lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh

Khi có nhu cầu bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình trong một hợp đồng cơ sở, bên

có nghĩa vụ lựa chọn một TCTD (có thể dựa trên sự thoả thuận với bên có quyền tronghợp đồng cơ sở) để yêu cầu cung ứng dịch vụ BLNH Theo quy định của pháp luậtcũng như quy định nội bộ của TCTD, khách hàng phải cung cấp hồ sơ đề nghị bảolãnh cho TCTD Theo quy định tại Điều 13 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, hồ sơ đềnghị bảo lãnh bao gồm các loại tài liệu chủ yếu sau: (i) văn bản đề nghị bảo lãnh; (ii)tài liệu về khách hàng, (iii) tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh; (iv) tài liệu về biệnpháp bảo đảm (nếu có), (v) Tài liệu về các bên liên quan khác (nếu có) Điều khoảnnày cũng quy định: TCTD hướng dẫn cụ thể về yêu cầu các loại hồ sơ, tài liệu màkhách hàng cần gửi tới để TCTD xem xét, bảo lãnh Đối chiếu quy định này với quyđịnh nội bộ của Sacombank, Điều 11 và Điều 12 Quy chế bảo lãnh của Sacombankquy định: khách hàng có nhu cầu bảo lãnh phải cung cấp các hồ sơ như sau: (i) Các hồ

sơ chứng minh bên được bảo lãnh đáp ứng đủ các điều kiện tối thiểu là: có đầy đủnăng lực pháp luật và năng lực hành vi; nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa

vụ bảo lãnh là hợp pháp; bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện đúng và đầy đủnghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong phạm vi bảo lãnh; tuân thủ quy định vềbảo đảm tín dụng (ii) văn bản đề nghị bảo lãnh của bên được bảo lãnh Như vậy, bằngquy định này, Sacombank đã thể chế hoá đầy đủ yêu cầu của pháp luật về hồ sơ đềnghị bảo lãnh của khách hàng

- Bước thứ hai: TCTD thẩm định và xét duyệt bảo lãnh

Thẩm định và xét duyệt bảo lãnh thực chất là việc thẩm định, đối chiếu hồ sơ đềnghị bảo lãnh do khách hàng cung cấp với các điều kiện cấp bảo lãnh theo quy địnhpháp luật và quy định nội bộ của TCTD Pháp luật có một số quy định về điều kiện màTCTD phải tuân thủ trong quá trình thẩm định và xét duyệt bảo lãnh như: quy định vềphạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, điều kiện đối với bên được bảo lãnh, những trường hợpkhông được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, quy định vềquản lý ngoại hối

- Bước thứ ba: TCTD và khách hàng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh

Trên cơ sở thẩm định các điều kiện cấp bảo lãnh, nếu khách hàng đáp ứng đủđiều kiện theo quy định của pháp luật và quy định nội bộ của TCTD, TCTD và kháchhàng sẽ đàm phán và ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh Khoản 2 Điều 14 Thông tư số

07/2015/TT-NHNN quy định: Để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh

và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh Các nộidung chủ yếu của hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) thông tin vềcác bên chủ thể tham gia, (iii) số tiền, đồng tiền bảo lãnh, (iv) mục đích bảo lãnh, (v)hình thức phát hành cam kết bảo lãnh, (vi) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (vii)biện pháp bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, (viii) quyền và nghĩa vụ của các chủ thể,(ix) phí bảo lãnh, (x) điều khoản miễn giảm số tiền bảo lãnh (nếu có), (xi) chuyểnnhượng quyền và nghĩa vụ của các bên, (xii) cam kết nhận nợ trả thay, lãi suất nhận nợbắt buộc và hoàn trả nợ, (xiii) giải quyết tranh chấp phát sinh Để thể chế quy địnhnày, các TCTD như VCB, Agribank, SHB đều xây dựng mẫu hợp đồng cấp bảo lãnhvới các nội dung theo quy định của pháp luật để làm cơ sở thoả thuận, ký kết vớikhách hàng

- Bước thứ tư: TCTD phát hành văn bản bảo lãnh

Sau khi ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, TCTD sẽ phát hành văn bản bảo lãnh chobên nhận bảo lãnh Theo quy định tại Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thì nộidung văn bản bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) số hiệu, hình thức cam kết bảolãnh, (iii) thông tin về các bên chủ thể tham gia, (iv) ngày bắt đầu có hiệu lực và/hoặctrường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (v) ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hếthiệu lực của bảo lãnh, (vi) số tiền bảo lãnh, đồng tiền thanh toán, (vii) mục đích bảolãnh, (viii) phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, (ix) quyền và nghĩa vụ của các bên (nếu có), (x)điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (xi) điều khoản miễn, giảm số tiền bảo lãnh(nếu có), (xii) quy định về giải quyết tranh chấp Điều khoản này cũng quy định: Việcsửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nội dung văn bản bảo lãnh do các bên liên quan tự thoảthuận Để thể chế quy định này Sacombank, Agribank, SHB cũng như các TCTD kháctại Việt Nam xây dựng mẫu văn bản bảo lãnh (mẫu thư bảo lãnh, mẫu hợp đồng bảolãnh ) để làm cơ sở thoả thuận với khách hàng và bên có liên quan (bên nhận bảolãnh) Nhìn chung các quy định của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với Điều 8 củaURDG 758 về nội dung các chỉ thị bảo lãnh, theo đó "tất cả các chỉ thị bảo lãnh và bảnthân các văn bản bảo lãnh nên được quy định rõ ràng, chính xác với các nội dung là:(i) người yêu cầu bảo lãnh, (ii) người hưởng lợi, (iii) người bảo lãnh, (iv) số hiệu dẫnchiếu và các thông tin khác chứng thực hợp đồng cơ sở, (v) số hiệu dẫn chiếu hoặcthông tin khác chứng thực cam kết bảo lãnh được phát hành, (vi) số tiền thanh toán và

đồng tiền thanh toán, (vii) trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (viii) những điều kiệnyêu cầu thanh toán, (ix) ngôn ngữ chứng từ " Tuy nhiên, so với URDG 758 về việcphát hành văn bản bảo lãnh, pháp luật Việt Nam mới chỉ quy định về nội dung của vănbản bảo lãnh chứ chưa có quy định về trình tự, thủ tục sửa đổi văn bản bảo lãnh; cũngnhư trình tự, thủ tục thông báo bảo lãnh qua một ngân hàng đóng vai trò là ngân hàngthông báo Điều 11 URDG 758 quy định: Một sửa đổi được lập mà không có sự đồng

ý của người nhận bảo lãnh thì không ràng buộc người nhận bảo lãnh Tuy nhiên, ngườibảo lãnh bị ràng buộc không thể huỷ ngang bởi sửa đổi từ lúc phát hành văn bản sửađổi, trừ khi và cho đến khi người nhận bảo lãnh từ chối sửa đổi đó

Liên quan đến thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, văn bản bảo lãnh quy địnhtại Bước thứ ba và Bước thứ tư nêu trên, Điều 16 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quyđịnh: hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi: (i)người đại diện theo pháp luật, (ii) người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng,chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Bước thứ năm: TCTD thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có)

Như đã nêu tại chương 1 của đề tài, đây không phải là một bước cố định trongtrình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH Việc thực hiện cam kết bảo lãnh chỉ xảy

ra khi bên nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp với điều kiện, điều khoản vàtrong thời hạn có hiệu lực của văn bản bảo lãnh Điều 21 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định: Trong thời hạn bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảolãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ

sơ, tài liệu chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện

đã quy định trong cam kết bảo lãnh Chậm nhất là 05 ngày làm việc kể từ ngày bênnhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảolãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảolãnh Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải trả lời bằngvăn bản nêu rõ lý do từ chối Điều khoản này cũng quy định về nghĩa vụ hoàn trả củabên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảolãnh Đối chiếu quy định này với các quy định nội bộ của các TCTD như Sacombank,Agribank, SHB cho thấy các TCTD đều có quy định tương tự về việc thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh trong văn bản nội bộ của mình