QUYỀN CON NGƯỜI TRONG HOẠT ĐỘNG GIÁM SÁT CÔNG DÂN CỦA CHÍNH PHỦ

Quá trình phân tích chothấy về lý thuyết, hoạt động giám sát công dân không viphạm luật nhân quyền nếu dựa trên mục đích hợp pháp vàtính cấp thiết của hoàn cảnh, tuy nhiên trên thực tế,

Hà Nội – 2019

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC TH.S TRẦN CHÍ THÀNH

Hà Nội - 2019

Đặc biệt, em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới Th.S Trần Chí Thành – người đã trực tiếp hướng dẫn, góp ý và giúp đỡ em trong quá trình làm Khóa luận.

Em cũng gửi lời cám ơn chân thành đến bạn bè và gia đình đã luôn động viên, khích lệ và tạo điều kiện giúp đỡ em trong suốt quá trình thực hiện để em có thể hoàn thành bài luận một cách tốt nhất.

5

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cảm đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các kết luận, số liệu trong khóa luận tốt nghiệp là trung thực, đảm bảo độ tin cậy.

Tác giả khóa luận tốt nghiệp

Nguyễn Thị Ngọc Điệp

Xác nhận của Giáo viên hướng dẫn

6

sự xâm phạm đến quyền con người Quá trình phân tích chothấy về lý thuyết, hoạt động giám sát công dân không viphạm luật nhân quyền nếu dựa trên mục đích hợp pháp vàtính cấp thiết của hoàn cảnh, tuy nhiên trên thực tế, sự thiếuminh bạch và lạm quyền của Chính phủ vẫn dẫn đến sự canthiệp quá mức đến quyền con người Bên cạnh đó, mặc dùthừa nhận sự cân bằng giữa đảm bảo an ninh quốc gia vàđảm bảo quyền con người, sự gia tăng mạnh mẽ của các biệnpháp giám sát trên mạng cho thấy phần lớn các Chính phủchấp nhận rằng quyền tự do dân sự buộc phải đứng sau mụctiêu bảo đảm an ninh và chủ yếu phục vụ lợi ích quốc gia.

7

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

CJEU Tòa án Công lý Liên minh châu

ÂuECHR Công ước châu Âu về Quyền con

ngườiECtHR Tòa án Nhân quyền châu Âu

Dân sự và Chính trị

NSA Cơ quan An ninh Quốc gia Hoa

KỳUDHR Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền

8

MỤC LỤC

9

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Giám sát công dân là hoạt động của Chính phủ đã tồn tại từ khá lâu Tuytrước đây đề tài này không được bàn luận đến nhiều do hoạt động hầu như góigọn trong phạm vi Chính phủ trong nước hay giữa các Chính phủ với nhau,nhưng từ sau tiết lộ năm 2013 của Edward Snowden về phạm vi rộng lớn củachương trình giám sát điện tử của Cơ quan An ninh Quốc gia Mỹ (NSA) vàmột số đối tác khác, trong đó có GCHQ của Anh, thì vấn đề giám sát đã nổilên và trở thành làn sóng tranh cãi mạnh mẽ Tranh cãi này tập trung chủ yếuvào giám sát điện tử Các nhà hoạt động nhân quyền lên án các chương trìnhgiám sát điện tử liên quan đến việc thu thập dữ liệu hoặc thông tin liên lạc của

cá nhân trên toàn cầu, cho rằng chúng tạo ra một môi trường giám sát làmgiảm các quyền tự do cơ bản

Hoạt động giám sát của các tổ chức này chưa từng thấy trong quá khứ, dẫnđến nhiều tranh cãi về việc làm thế nào để điều chỉnh và cải cách các hoạtđộng đó Từ năm 2013 đến nay, vấn đề giám sát công dân vẫn được gắn vớivấn đề quyền con người Luật nhân quyền được viện dẫn trong các báo cáonhư nền tảng cho những lập luận bảo vệ quyền lợi của những công dân bị theodõi Thật vậy, không thể tránh khỏi việc các Điều ước quốc tế về nhân quyền

sẽ được sử dụng để thách thức tính hợp pháp của các chương trình giám sátđiện tử, điều đã được thực hiện bởi các nhà hoạt động nhân quyền.1 Hơn nữa,báo cáo viên đặc biệt của Hội đồng Nhân quyền LHQ cũng đã bắt đầu kiểmtra tác động của các biện pháp chống khủng bố đến quyền con người.2 Trongkhi đó, các Chính phủ với lý do bảo đảm an ninh quốc gia đã ban hành luậtnội địa nhằm hợp pháp hóa và tiếp tục các chương trình giám sát Đây cũng

1 International Principles on the Application of Human Rights to Communications Surveillance, Necessary & Proportionate (2014), https://en.necessaryandproportionate.org/text (một bộ gồm 13 nguyên tắc rút ra từ luật nhân quyền sẽ áp dụng cho cả giám sát trong nước và ngoài lãnh thổ, được soạn thảo bởi nhiều tổ chức xã hội dân sự trong một quy trình toàn diện do Privacy International, Access và Electronic Frontier Foundation dẫn đầu).

chính là trọng tâm của các cuộc tranh luận, rằng liệu đặt trong khuôn khổpháp luật quốc tế về quyền con người thì giám sát có hợp pháp hay không, vànếu có, thì có bất kỳ giải pháp nào cân bằng được việc đảm bảo an ninh quốcgia và bảo đảm quyền con người, nhằm tránh các tác động tiêu cực đến việcthực thi quyền con người hay không?

Trên phạm vi quốc tế đã có rất nhiều bài viết bàn về vấn đề giám sát côngdân và ảnh hưởng của nó đến quyền con người Tại Việt Nam, việc Chính phủban hành luật An ninh mạng năm 2018 nhằm thắt chặt hoạt động trên Internetcủa công dân cũng đã tạo ra làn sóng tranh luận và lôi kéo sự chú ý của nhiềuhọc giả và các tổ chức nhân quyền Tuy nhiên vì vấn đề còn mới ở Việt Nam,thông tin từ nhiều nguồn còn chưa chính xác, thậm chí có nhiều thông tinkhiến người dân hiểu sai về mục đích và lợi ích của Luật An ninh mạng, khiếnvấn đề trở nên phức tạp Đề tài “Quyền con người trong hoạt động giám sátcông dân của Chính phủ” được lựa chọn với hy vọng đưa ra cái nhìn tổngquát về hoạt động giám sát công dân trên phạm vi quốc tế, giải thích vấn đềdựa trên pháp luật quốc tế về quyền con người, nhằm đưa các tranh luận điđúng hướng và có giá trị đóng góp xây dựng, thực thi pháp luật hiệu quả ởViệt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên thế giới đã có rất nhiều bài báo và các công trình nghiên cứu liênquan đến chủ đề giám sát công dân Tuy nhiên, các nghiên cứu này chủ yếu làcủa các tác giả người Mỹ, trực tiếp phân tích các hoạt động liên quan đếnchương trình giám sát hàng loạt của nước này Điều này cũng dễ hiểu khi Mỹ

là một trong những nước thực hiện giám sát thường xuyên với quy mô rộng

2 XemMartin Scheinin (28/12/2009), “Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism”, U.N Doc A/HRC/13/37; Martin Scheinin (17/05/2010), “Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights, Report of the Special Rapporteur on the

Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism”, U.N Doc A/HRC/14/46; Frank La Rue (17/04/2013), “Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the

Right to Freedom of Opinion and Expression, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression”, U.N Doc A/HRC/23/40.

lớn nhất Tác phẩm “NSA surveillence since 9/11 and the human right to privacy” của G Alex Sinha là điển hình cho những nghiên cứu phân tích hoạt

động của NSA và tính hiệu quả của ICCPR khi áp dụng tại Mỹ

Các nghiên cứu pháp luật gắn với ICCPR thường bàn về vấn đề giám sátnước ngoài, liên quan đến phạm vi lãnh thổ mà ICCPR có thể áp dụng Có thể

kể đến như công trình “Human Rights Treaties and Foreign Surveillance: Privacy in the Digital Age” của Marko Milanovic, đăng trên tạp chí Luật quốc tế đại học Harvard năm 2015 và "We Only Spy on Foreigners": The Myth of a Universal Right to Privacy and the Practice of Foreign Mass Surveillance” của Asaf Lubin trên tạp chí Luật quốc tế Chicago năm 2018.

Các công trình này có ý nghĩa quan trọng trong việc chứng minh tính phổquát của ICCPR và khả năng áp dụng Công ước này trong giám sát hiện đại.Bên cạnh đó, các nghiên cứu hầu hết chỉ tập trung vào quyền riêng tư,trong khi đã có những chứng minh thuyết phục về việc giám sát hàng loạt ảnhhưởng đến cả quyền tự do ngôn luận, tự do tiếp cận thông tin, bình đẳng khixét xử trước tòa và cấm phân biệt đối xử.3 Hơn nữa, hầu như chưa có bài viếtnào tổng hợp và nghiên cứu thực tiễn hoạt động giám sát công dân trên thếgiới Cuối cùng, các tác phẩm thường tập trung chỉ trích những tác động tiêucực của giám sát đến quyền con người mà chưa đánh giá cụ thể mục đích vàtính hợp pháp của các chương trình giám sát, đặc biệt là đối với giám sát nộiđịa Bài viết này sẽ dựa trên những nghiên cứu trước đó để tổng hợp và pháttriển nghiên cứu một cách tổng quát về quyền con người trong hoạt độnggiám sát của Chính phủ

3 Xem Paul Bernal (2016), “Data gathering, surveillance and human rights: recasting the debate”, Journal of

Cyber Policy.

3 Ý nghĩa và mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu chung

Mục tiêu chung của nghiên cứu là xác định tính hợp pháp của hoạt độnggiám sát công dân đặt trong khuôn khổ luật nhân quyền, và khả năng cân bằnggiữa việc đảm bảo an ninh quốc gia đồng thời đảm bảo quyền con người Đểđạt được điều đó, cần phân tích tác động của giám sát đến những quyền conngười được pháp luật bào vệ Bài viết sẽ tiếp cận vấn đề từ phạm vi quốc tế,đến phạm vi khu vực và cuối cùng là ở cấp độ quốc gia

3.2 Mục tiêu cụ thể

Thứ nhất, bài viết sẽ giải thích các điều khoản liên quan của ICCPR vàUDHR trong bối cảnh giám sát hiện đại Đồng thời kết hợp trả lời câu hỏi vềviệc liệu những quyền này có thể có những hạn chế trong trường hợp ngoại lệhay không

Thứ hai, bài viết sẽ nghiên cứu thực tiễn pháp luật và thực thi các biệnpháp giám sát công dân tại các quốc gia và khu vực điển hình để đưa ra cáinhìn đa chiều về việc áp dụng luật nhân quyền quốc tế tại các quốc gia vànhững vấn đề tồn tại

Từ việc nghiên cứu pháp luật và thực tiễn hoạt động quốc tế, mục tiêucuối cùng của bài viết là liên hệ với tình hình giám sát công dân tại Việt Nam

và kiến nghị những giải pháp phù hợp để thực hiện hoạt động giám sát, bảo vệanh ninh một cách hợp pháp và hiệu quả, trên tinh thần tôn trọng pháp luậtquốc tế về quyền con người

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định về quyền con người, baogồm quyền riêng tư và quyền tự do ngôn luận trong ICCPR và UDHR Trongquá trình phân tích chi tiết, bài viết sẽ nghiên cứu thêm pháp luật khu vực(ECHR) và pháp luật nội địa trên tinh thần nội luật hóa ICCPR và UDHR.Bên cạnh đó, toàn bộ việc giải thích quy định về quyền riêng tư và quyền tự

do ngôn luận trong Công ước quốc tế, Công ước khu vực và pháp luật nội địađều được đặt trong bối cảnh giám sát điện tử của chính phủ.

5 Phương pháp nghiên cứu

Dựa trên mục tiêu và định hướng nghiên cứu, bài viết sử dụng chủ yếuphương pháp phân tích, luận giải và tổng hợp Bên cạnh đó, phương pháp sosánh luật học cũng được sử dụng kết hợp trong quá trình phân tích

6 Bố cục khóa luận

Khóa luận gồm 3 chương, theo hướng tiếp cận từ lý thuyết đến thực tiễn,một số vấn đề đặt ra và cuối cùng tổng hợp những kết quả đạt được để kiếnnghị một số giải pháp cho Việt Nam

Chương 1: Vấn đề giám sát công dân dưới góc độ pháp luật quốc tế về quyền con người

Chương 2: Thực tiễn giám sát công dân tại một số nước và các vấn đề đặt ra

Chương 3: Kiến nghị một số giải pháp bảo đảm quyền con người trong hoạt động giám sát công dân tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 VẤN ĐỀ GIÁM SÁT CÔNG DÂN DƯỚI GÓC ĐỘ PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ QUYỀN CON NGƯỜI

Chương 1 định hướng một cái nhìn tổng quan về hoạt động giám sát côngdân, tuy nhiên, không tập trung bàn luận về tính hữu ích, kỹ thuật hay quy môgiám sát Thay vào đó, hoạt động giám sát sẽ được đánh giá thông qua cách

mà nó tác động đến các quyền và tự do cơ bản được bảo vệ bởi luật nhânquyền quốc tế, đó là Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị(ICCPR) và Tuyên ngôn Nhân quyền (UDHR) Đây là những văn bản luậtmang tính phổ quát, bao trùm ở cấp độ quốc tế Mặt trái là sự mất cân bằnggiữa tính phổ quát và tính hiệu quả của các hiệp ước nhân quyền cũng tạo ra

sự bất ổn cho các mô hình tài phán nhà nước Do đó, phân tích các quy địnhđược nội luật hóa của ICCPR và UDHR là cần thiết cho những phân tích tiếptheo, tuy nhiên, việc xem xét ngắn gọn về khái niệm giám sát và các điềukhoản liên quan trong ICCPR và UDHR sẽ giúp định hình thông tin nào làcần thiết để thực hiện phân tích và từ đó cung cấp nền tảng cho những lậpluận tiếp theo

1 Khái niệm và các hình thức giám sát công dân

Giám sát công dân đã tồn tại từ lâu và từng là “vũ khí” trong thời chiến.Một cách truyền thống, giám sát có thể được hiểu là bao gồm hàng loạt cáchoạt động được thực hiện bởi Chính phủ một cách bí mật, như sử dụng conngười để có được thông tin hữu ích cho Chính phủ; nghe lén điện thoại củacác công dân bị nghi ngờ hoạt động khủng bố; sử dụng vệ tinh để phát hiệnhoạt động hạt nhân tại quốc gia khác hay theo dõi các cuộc nội chiến và khảnăng quân sự của các quốc gia khác.4 Tuy nhiên trong những năm gần đây,

4 Adam Entous, Julian E Barnes & Siobhan Gorman (24/3/2014), “U.S Scurries to Shore up Spying on

Russia”, WALL ST J., http://www.wsj.com/articles/SB10001424052702304026304579453331966405354

(thảo luận về sự giám sát của Hoa Kỳ đối với các phong trào của quân đội Nga).

phạm vi và đối tượng rộng lớn của các chương trình theo dõi đã thay đổi kháiniệm đó để phù hợp với tính mới trong hoạt động giám sát.

Theo cách truyền thống, giám sát chỉ nhắm đến một số đối tượng nhấtđịnh, có thể là những người bị nghi ngờ hoạt động khủng bố hay các quanchức nước ngoài Phạm vi của nó tương đối hẹp Ngày nay, hoạt động giámsát đã phát triển từ có mục tiêu đến thu thập thông tin từ càng nhiều ngườicàng tốt5 Hoạt động này liên quan đến việc chính phủ giám sát qua Internet

và các phương tiện truyền thông khác, nhằm quản lý thông tin của từng cánhân, về việc họ là ai, họ làm gì, hay bất kỳ dấu hiệu nào cho thấy người đó

có thể có hành động bất lợi cho an ninh quốc gia.6 Đó cũng chính là địnhnghĩa khái quát và dễ hiểu nhất cho hoạt động giám sát hiện đại của Chínhphủ

Về mặt lãnh thổ, có thể chia hoạt động giám sát thành giám sát nước ngoài

và giám sát nội địa Giám sát nước ngoài là sự giám sát bí mật của một quốcgia, mà mục tiêu là các quan chức hoặc công dân của một quốc gia khác, khicác thông tin liên lạc đó diễn ra một phần hoặc hoàn toàn bên ngoài lãnh thổcủa quốc gia giám sát Ngược lại, giám sát diễn ra trên lãnh thổ của quốc giagiám sát đối với công dân của quốc gia đó hoặc bất kỳ cá nhân nào hiện diệntrong quốc gia đó được coi là giám sát nội địa

Về phương tiện giám sát, Chính phủ có thể theo dõi công dân thông quacamera giám sát (CCTV); quản lý thông tin thông qua bên thứ ba như bác sĩ,cảnh sát; hoặc giám sát Internet Trong phạm vi nghiên cứu, bài viết sẽ tậptrung vào giám sát điện tử thông qua Internet, được tiến hành bởi các cơ quantình báo như NSA của Hoa Kỳ Tại Trung Quốc và Việt Nam, Chính phủ hợptác với một số công ty công nghệ lớn để kiểm soát hoạt động trên mạng củacông dân Mục đích của hoạt động giám sát này là thu thập dữ liệu điện thoại,

5 Schneier, B (2015), “Data and Goliath: The hidden battles to capture your data and control your world”, New York: W W Norton.

6 Archit Pandey (2015), An Introduction to Mass Surveillance and International Law.

máy tính có kết nối Internet của từng cá nhân Sự phát triển của giám sátInternet là kết quả của sự phát triển công nghệ cao và nhu cầu quản lý xã hộicủa Chính phủ, hơn nữa là một phần quan trọng trong chính sách bảo đảm anninh quốc gia.

2 Mối quan hệ giữa vấn đề giám sát công dân và việc bảo đảm quyền con người

Vấn đề giám sát công dân và việc bảo đảm quyền con người có sự liên hệmật thiết Các mối đe dọa leo thang liên tục buộc các nước phải xem xét lạimối quan hệ giữa quyền tự do dân sự và an ninh quốc gia được thiết lập trongluật nhân quyền quốc tế, đồng thời áp dụng một số quy tắc mới nhằm hợppháp hóa khối lượng ngày càng tăng của các biện pháp an ninh trên mạng.Câu hỏi đặt ra là các biện pháp đó được điều chỉnh thế nào bởi các Điều ướcnhân quyền phổ quát hiện có, đặc biệt là khi các Điều ước đó được giải thíchtrong bối cảnh hiện đại Mặc dù Hội đồng Nhân quyền LHQ năm 2012 đãkhẳng định rằng quyền con người được áp dụng cho không gian ảo cũngtương tự như không gian thực, nhưng các giới hạn về quyền con người có lợicho lợi ích an ninh quốc gia vẫn chưa được làm rõ Điều này dẫn tới các cáchhiểu khác nhau về các điều khoản và do đó, việc thực thi giữa các quốc giacũng có khác biệt đáng kể

Phần này tiếp cận vấn đề một cách cân bằng thay vì phân tích một chiều,chỉ tập trung chủ yếu vào bảo vệ quyền riêng tư và các quyền có liên quan.Khái niệm an ninh quốc gia là một vấn đề phức tạp, vì thế, cần xây dựng môhình cân bằng để thực thi quyền và tự do trên không gian mạng, đặt trongnhững phân tích có hệ thống về thực tiễn nhà nước, cùng với pháp luật quốc

tế cũng như mối quan hệ giữa quyền con người và an ninh quốc gia Phần 2.1

sẽ phân tích và giải thích các điều khoản của ICCPR, UDHR về quyền riêng

tư, tự do ngôn luận và tự do thông tin trong bối cảnh giám sát hiện đại; phần

2.2 bàn về vấn đề an ninh, cụ thể là cân bằng giữa an ninh quốc gia và bảođảm quyền con người.

2.1 Những hạn chế về quyền con người theo quy định của pháp luật quốc tế (ICCPR, UDHR)

Để xác định những điều khoản của luật nhân quyền được áp dụng tronghoạt động giám sát, trước hết phải xác định được giám sát ảnh hưởng tớinhững quyền cơ bản nào của con người Một cách tự nhiên, các cuộc tranhluận về phạm vi ảnh hưởng của giám sát hiện đại chỉ tập trung vào quyềnriêng tư Không thể phủ nhận rằng trong trường hợp này, quyền riêng tư làquyền có thể bị hạn chế một cách rõ ràng nhất Tuy nhiên bản thân hoạt độnggiám sát không đơn giản như nó thường được miêu tả Giám sát tác động đếnmột loạt các quyền con người, bao gồm cả quyền tự do ngôn luận và tự dotiếp cận thông tin Trong đó có những quyền độc lập và những quyền màquyền riêng tư đóng vai trò là cửa ngõ hoặc bảo vệ cho các quyền đó Tácđộng của giám sát không chỉ đối với cá nhân mà là cả cộng đồng và các nhómngười cụ thể

Quyền riêng tư

Về khái niệm, quyền riêng tư là một quyền cơ bản, mặc dù rất khó để xácđịnh chính xác những gì quyền này đòi hỏi Quyền riêng tư có thể được coi làbao gồm hai khía cạnh - liên quan đến thông tin hoặc khía cạnh nào đó trongcuộc sống mà mỗi cá nhân có thể giữ kín; và cách thức mà bên thứ ba xử lýthông tin mà họ nắm giữ - cho dù đó là bảo vệ, chia sẻ, ai có quyền truy cập

và trong những điều kiện nào.7 Sự hiểu biết về quyền riêng tư từ lâu đã đượcđịnh hình bởi các công nghệ có sẵn, với những lo ngại ban đầu trước sự pháttriển của báo chí thế kỷ XIX Vì vậy, Internet, chắc chắn sẽ định hình lạinhững gì mà con người hiểu về sự riêng tư trong thế giới hiện đại Các quy

7 Toby Mendel, Andrew Puddephatt, Ben Wagner, Dixie Hawtin, Natalia Torres, Global survey on Internet

privacy and freedom of expression, UNESCO SERIES ON INTERNET FREEDOM, p 7.

định của luật nhân quyền quốc tế điều chỉnh cả hai khía cạnh của quyền riêng

tư, trong hoàn cảnh này, là mối quan hệ giữa quốc gia (Chính phủ) và cá nhântrong bối cảnh giám sát; đồng thời bảo đảm việc thụ hưởng quyền riêng tư của

cá nhân theo quy định của luật quốc tế và pháp luật quốc gia

Về mặt pháp luật, Điều 17 ICCPR quy định: "Không ai phải chịu sự canthiệp độc đoán hoặc bất hợp pháp vào quyền riêng tư, gia đình, nhà cửa hoặcthư tín, cũng như những sự xâm hại bất hợp pháp vào danh dự và danh tiếngcủa mình Mọi người đều có quyền được pháp luật bảo vệ chống lại nhữngcan thiệp hoặc xâm phạm như vậy” Tương tự, Điều 12 UDHR cũng quyđịnh: “Không ai có thể bị can thiệp một cách độc đoán vào đời tư, gia đình,nhà ở, thư tín, hay bị xúc phạm đến danh dự hay thanh danh Ai cũng cóquyền được luật pháp bảo vệ chống lại những xâm phạm ấy”

Về cơ bản hai điều khoản trên khá giống nhau, cùng bảo vệ những vấn đềthuộc về đời tư của cá nhân và thiết lập sự bảo đảm quyền riêng tư dưới phápluật Tuy nhiên có một sự khác biệt về phạm vi của sự can thiệp Điều 17 ngăncấm sự can thiệp “độc đoán và bất hợp pháp”, trong khi Điều 12 chỉ ngăn cấmnhững hành vi “độc đoán” Sự khác biệt này có thể được hiểu như sau: trongkhi UDHR là một tuyên ngôn mang tính phổ quát, nó không có tính ràng buộcvới từng quốc gia mà các quốc gia chấp hành như tập quán quốc tế; cònICCPR là Điều ước quốc tế và các quốc gia thành viên có nghĩa vụ ràng buộc

“Bất hợp pháp” trong ngữ cảnh của Điều 17 đề cập đến pháp luật trong nước8,tức là các quốc gia sau khi phê chuẩn có trách nhiệm nội luật hóa các điềukhoản để xây dựng pháp luật trong nước tương thích với Công ước, đồng thời,những can thiệp đến quyền con người không được trái với các luật nội địakhác Việc áp dụng ICCPR lại phụ thuộc vào cách từng quốc gia giải thích cácđiều khoản Để áp dụng một cách hợp lý, cần phải xem xét trong bối cảnh

8 Ủy ban Nhân quyền chỉ ra rằng, "thuật ngữ 'bất hợp pháp' có nghĩa là không có sự can thiệp nào có thể xảy

ra trừ những trường hợp thực sự được đưa ra bởi luật pháp Và sự can thiệp của các quốc gia chỉ có thể diễn

ra trên cơ sở luật pháp mà chính nó phải tuân thủ các quy định, mục đích và mục tiêu của Công ước” Xem Bình luận chung số 16.

giám sát hiện đại, sự “can thiệp” được hiểu thế nào, tiếp đến là xem xét việc

áp dụng tiêu chuẩn nào để đánh giá giám sát hàng loạt có “độc đoán” và “bấthợp pháp” hay không

Thứ nhất, can thiệp đời tư thông qua giám sát điện tử nên được hiểu mộtcách đầy đủ, đặc biệt là khi giám sát Internet cho phép Chính phủ tiếp cậnthông tin của cá nhân ở mức cao hơn và dễ dàng hơn rất nhiều so với giám sáttruyền thống Ví dụ, dữ liệu duyệt web có thể được sử dụng để phân tíchthông tin cá nhân Bên giám sát sẽ nắm được trang web nào được truy cập,bằng thuật ngữ tìm kiếm nào, liên kết nào được theo dõi, trên loại máy tính,điện thoại hoặc thiết bị nào Dữ liệu này có thể tiết lộ thói quen, sở thích và cóthể định hình ở một xác suất hợp lý tư tưởng tôn giáo, khuynh hướng chính trị

và nhiều hơn nữa Đây không phải hình thức định hình cá nhân dựa trên tâm

lý học thông thường, thông qua những phỏng đoán có tính giáo dục và liên kết

lý thuyết, mà dựa trên toán học và mối tương quan được xác định bằng cách

so sánh số lượng lớn dữ liệu Các kỹ thuật và công nghệ được phát triển đểphân loại cá nhân và có thể định hướng tiếp cận thông tin về mặt chính trị, tôngiáo, dân tộc hay bất kỳ loại nào khác Do đó, thu thập dữ liệu có thể tác độngđến bất kỳ khía cạnh nào của đời sống riêng tư.9

Thứ hai, không có tranh cãi nào về việc quyền riêng tư là một quyềntương đối, tức là nó có thể bị can thiệp bởi những hoạt động hợp pháp vàkhông độc đoán của nhà nước Cả ICCPR và UDHR đều đã tồn tại từ lâu(1966 và 1948) Vào thời điểm soạn thảo, những thuật ngữ dùng trong vănbản có thể mang ý nghĩa rộng hơn hoặc hẹp hơn thời điểm hiện tại Vì vậy, từ

“độc đoán” được sử dụng trong cả ICCPR và UDHR cần được giải thíchtrong bối cảnh Internet đóng vai trò quan trọng trong đời sống và những diễnbiến phức tạp trên không gian ảo mà pháp luật chưa thể điều chỉnh Thực tế

đã có những điều khoản được giải thích theo nghĩa rộng hơn do tình trạng cấp

9 Paul Bernal (2012), “Turning the tables” (lập luận này đã từng được lặp lại nhiều lần),

https://doi.org/10.1177%2F0306422012466187

thiết của vấn đề và sự thay đổi ý nghĩa câu chữ thông thường Ví dụ, Hiếnchương LHQ quy định vai trò của HĐBA là duy trì hòa bình và an ninh quốc

tế “Hòa bình và an ninh” vào thời điểm Hiến chương được soạn thảo đề cậpđến các vấn đề chiến tranh, vũ lực, bạo loạn Đặt trong bối cảnh hiện đại, “hòabình và an ninh” lại được hiểu theo nghĩa rộng hơn, bao gồm cả vấn đề y tế.Khi đại dịch Ebola bùng phát vào năm 2014, LHQ đã nhận định đó là “mối đedọa đối với an ninh và hòa bình quốc tế”, do tính nghiêm trọng của dịch bệnh

có thể dẫn tới khủng hoảng kinh tế và làn sóng di cư gây ảnh hưởng đến anninh quốc gia Tương tự như vậy, việc giải thích các từ “độc đoán” và “bấthợp pháp” cũng được đặt trong bối cảnh giám sát hiện đại, trên tiêu chí bảotoàn ý nghĩa ban đầu của điều khoản Tuy nhiên tồn tại hai hướng giải thíchcác từ ngữ trên theo quan điểm của những người ủng hộ và những người phảnđối hoạt động giám sát

Một mặt, những người ủng hộ cho rằng giám sát chỉ làm hạn chế quyềncon người khi những thông tin thu thập được nghiên cứu và sử dụng bởi conngười Nhiều Chính phủ đã lên tiếng bảo vệ hoạt động giám sát bằng cáchphân biệt giữa thu thập tự động và quét thông tin của cá nhân với sự giám sátthông tin đó bởi con người Họ cho rằng nếu thông tin chỉ được thu thập vàlưu giữ nhưng không được con người phân tích thì không có sự xâm phạmquyền riêng tư nào xảy ra Khi máy tính phân tích tất cả các thông tin liên lạctrong thời gian thực cho các từ khóa và các bộ lọc khác không phải là "giámsát", và không thể là lý do để đòi hỏi các biện pháp bảo vệ pháp lý Về tính

“hợp pháp” của các chương trình này, những người ủng hộ lập luận rằng cầnphải kiểm soát mọi hoạt động của cá nhân để nhanh chóng phát hiện, xử lýcác trường hợp phát tán tin tức không chính xác, chiêu mộ thành viên cácnhóm bạo lực, khủng bố hay bất kỳ hành vi nào có nguy cơ gây tổn hại anninh Các quốc gia cũng ban hành luật điều chỉnh hoạt động giám sát Ví dụ,Hoa Kỳ tin rằng có thể thực hiện giám sát theo luật một cách minh bạch và

cho rằng mục đích của việc giám sát là hợp pháp.10 Như vậy, trong bối cảnh

an ninh phụ thuộc lớn vào các hành vi trên không gian ảo, lại được hợp pháphóa bằng các đạo luật rõ ràng thì giám sát hàng loạt không hề tạo ra sự xâmphạm “độc đoán” hay “bất hợp pháp”

Mặt khác, các nhóm hoạt động nhân quyền ủng hộ một tiêu chuẩn cao hơnđược rút ra từ án lệ của Tòa án Nhân quyền Châu Âu (ECtHR): Sự can thiệpphải là cần thiết trong từng hoàn cảnh và phải là giải pháp cuối cùng khikhông còn phương án nào thực hiện mà không gây tổn hại đến quyền conngười, và việc giám sát phải được tiến hành theo các luật cụ thể và được xácđịnh rõ ràng.11 Hoa Kỳ có lẽ sẽ lập luận rằng các chương trình như thu thập vàlưu trữ dữ liệu số lượng lớn theo Đạo luật PATRIOT Phần 215 phù hợp vớiICCPR.12 Ngược lại các nhóm nhân quyền cho rằng việc thu thập hàng loạtvốn là sự can thiệp tùy tiện hoặc không phù hợp với quy định về quyền riêng

tư Hơn nữa, những người không ủng hộ giám sát cũng giải thích rằng "thưtín" bao gồm cả những trao đổi, giao tiếp của cá nhân trong môi trường trựctuyến Vào tháng 10 năm 2013, Brazil và Đức đã trình bản thảo nghị quyếtmang tên “Quyền riêng tư trong thời đại số hóa” lên Đại Hội Đồng LHQ(UNGA) Hội đồng kiên quyết đặt vấn đề giám sát điện tử trong khuôn khổluật nhân quyền quốc tế và trực tiếp viện dẫn cả Điều 12 của UDHR và Điều

17 của ICCPR Trong phần mở đầu, Hội đồng bày tỏ mối quan tâm sâu sắc về

"tác động tiêu cực của giám sát và/hoặc ngăn chặn thông tin liên lạc, cũngnhư việc thu thập dữ liệu cá nhân, đặc biệt là khi thực hiện trên quy mô lớn,

10 Xem U.N Office of the High Comm’r for Human Rights, United States Response to OHCHR

Questionnaire on “The Right to Privacy in the Digital Age”,

http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Privacy/United%20States.pdf

11 Marko Milanovic, “Human Rights Treaties and Foreign Surveillance: Privacy in the Digital Age”, HARV

INT’L L.J (mô tả các thử nghiệm của ECtHR và HRC để xem liệu đã có vi phạm quyền riêng tư hay chưa,

bao gồm cả việc can thiệp có theo đuổi mục đích hợp pháp hay không và có tương xứng với mục tiêu đó không).

12 Xem U.N Office of the High Comm’r for Human Rights, supra note 10 (ngụ ý rằng giám sát trong nước

của Hoa Kỳ phù hợp với cách giải thích của nước này về Điều 17 của ICCPR).

đến việc thực thi và hưởng thụ quyền con người".13 Đoạn ba khẳng định "cácquyền tương tự mà con người có trong không gian thực cũng phải được bảo

vệ trên không gian ảo", trong khi đoạn bốn kêu gọi các quốc gia "tôn trọng vàbảo vệ quyền riêng tư, kể cả trong bối cảnh truyền thông kỹ thuật số.”14

Đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa có câu trả lời cho việc giải thích các điềukhoản trong ICCPR và UDHR thỏa mãn cả hai phía Tuy nhiên, nếu nhìn một

cách khách quan thì tổn hại gây ra bởi thu thập thông tin tự động khác với tổn hại gây ra bởi hoạt động phân tích dữ liệu bởi con người Đồng ý rằng hoạt

động giám sát có tác động nhất định đến quyền riêng tư, nhưng chính luậtnhân quyền cũng đặt ra các hạn chế trong việc thụ hưởng quyền này Do đó,việc nghiêng về hướng giải thích nào còn phụ thuộc vào tính cấp thiết củachương trình giám sát, liên quan đến vấn đề bảo vệ an ninh quốc gia

Quyền tự do ngôn luận và tự do thông tin

Quyền tự do ngôn luận được ghi nhận lần đầu tiên tại Điều 19 UDHR.Theo đó, mọi người đều có quyền tự do ngôn luận và bày tỏ ý kiến; kể cả tự

do bảo lưu quan điểm mà không bị can thiệp; cũng như tự do tìm kiếm, tiếpnhận và truyền bá các ý tưởng và thông tin bằng bất kỳ phương tiện truyềnthông nào và không có giới hạn về biên giới Tiếp đó, Điều 19 và 20 ICCPRtái khẳng định nội dung quyền này Theo Điều 19 ICCPR, mọi người đều cóquyền giữ quan điểm của mình mà không ai được can thiệp.15 Sở dĩ hai quyền

13 Resolution on the Right to Privacy in the Digital Age, G.A Res 68/167, U.N Doc A/RES/68/167 (Jan

21, 2014).

14 Id Op para 4 cũng kêu gọi các quốc gia:

(b) Thực hiện các biện pháp chấm dứt vi phạm các quyền đó và tạo điều kiện để ngăn chặn các vi phạm, bao gồm cả việc đảm bảo luật pháp quốc gia có liên quan tuân thủ nghĩa vụ theo luật nhân quyền quốc tế;

(c) Rà soát các thủ tục, thực tiễn và pháp luật về giám sát truyền thông, việc ngăn chặn và thu thập dữ liệu cá nhân, bao gồm giám sát, đánh chặn và thu thập hàng loạt, nhằm bảo vệ quyền riêng tư bằng cách đảm bảo thực thi đầy đủ và hiệu quả tất cả các nghĩa vụ theo luật nhân quyền quốc tế;

(d) Thiết lập hoặc duy trì các cơ chế giám sát trong nước độc lập, hiệu quả hiện có, có khả năng đảm bảo tính minh bạch, khi thích hợp và chịu trách nhiệm cho việc giám sát của Nhà nước về truyền thông, ngăn chặn và thu thập dữ liệu cá nhân của công dân.

15 C.T.T Hằng (2015), “Việt Nam với việc nội luật hóa quy định

của pháp luật quốc tế về quyền tự do ngôn luận”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 31, Số 3, p.53.

tự do ngôn luận và tự do thông tin được bàn luận chung trong phần này là vìchúng có quan hệ mật thiết Các nhà lập pháp cho rằng tự do ngôn luận là mộtquyền đa diện vốn không chỉ bao gồm quyền biểu đạt, được phổ biến, chia sẻthông tin và ý tưởng mà còn bao gồm ba khía cạnh đặc trưng, đó là: quyền tìmkiếm thông tin và ý tưởng; quyền tiếp nhận thông tin và ý tưởng; quyền đượcphổ biến thông tin và ý tưởng.16 Thuật ngữ tự do biểu đạt đôi khi còn đượcdùng để đề cập đến cả hành động tìm kiếm, tiếp nhận, và chia sẻ thông tinhoặc quan niệm, bất kể bằng cách sử dụng phương tiện truyền thông nào.17

Ban đầu, mối liên hệ giữa quyền tự do ngôn luận/tự do thông tin và quyềnriêng tư có thể không rõ ràng, thậm chí giữa các quyền này có thể xảy ra xungđột Tuy nhiên, để thực hiện được tự do ngôn luận và tự do thông tin, cần phải

có một mức độ riêng tư Lấy ví dụ về sự riêng tư trong thực hiện quyền tự do

báo chí: Các giáo sư báo chí Hoa Kỳ đã nhấn mạnh trong bài Comment to the Review Group on Intelligence and Communications Technologies 18 rằng hoạtđộng viết báo có thể bị ảnh hưởng do sự thiếu tin tưởng trong các cuộc traođổi thông qua Internet, nguy cơ lộ dữ liệu và thiếu tự do trong việc nghiêncứu và sưu tầm thông tin - những nền tảng của hoạt động báo chí Việc nhữngngười cung cấp thông tin có thể tin tưởng rằng danh tính của họ sẽ khôngđược tiết lộ góp phần đáng kể vào khả năng báo chí thực hiện vai trò của nótrong xã hội, đó là cung cấp thông tin cho công chúng.19

Cũng giống như quyền riêng tư, quyền tự do ngôn luận/tự do thông tinkhông phải các quyền tuyệt đối Cũng phải lưu ý rằng có sự phân biệt giữaquyền tự do giữ quan điểm và quyền tự do ngôn luận Trong khi quyền bảo

16 Andrew Puddephatt, Freedom of Expression, The essentials of Human Rights, Hodder Arnold, 2005, p.128.

lưu quan điểm là tuyệt đối, không thể bị tước đoạt kể cả trong trường hợpkhẩn cấp quốc gia20 thì quyền tự do ngôn luận phải đi kèm với trách nhiệm vàchịu những hạn chế nhất định Những hạn chế đó phải được quy định trongluật và nhằm “bảo vệ an ninh quốc gia hoặc trật tự công cộng” (khoản 3 Điều

19 ICCPR) Ngoài ra, những biện pháp hạn chế mà các quốc gia áp dụngkhông được làm ảnh hưởng đến bản chất của quyền21 Tiếp tục minh họa vềquyền tự do báo chí, việc nhà nước hạn chế và kiểm soát tự do ngôn luận tạo

ra hiệu ứng răn đe (chilling effect), tác động vào ý thức của người dân khi biếthoạt động của mình được theo dõi Điều này không có nghĩa là việc sử dụnggiám sát để xác định các nguồn tin báo chí là không phù hợp, thay vào đó,hiệu ứng răn đe cần đóng vai trò cân bằng trong tự do báo chí

Quyền riêng tư không chỉ quan trọng đối với các nhà báo, mà còn quantrọng đối với việc thực hiện tự do biểu đạt trong một loạt các tình huống khác,

ví dụ những người lên án áp bức, những người bị ngược đãi, Nếu không có

sự kỳ vọng hợp lý về quyền riêng tư, nhiều người trong số này chỉ đơn giảnchọn không nói ra Hơn nữa, sự giám sát ảnh hưởng đến không chỉ nhữngngười truyền đạt mà cả những người tiếp nhận thông tin - cả hai mặt của Điều

19 Báo cáo viên đặc biệt của LHQ về việc thúc đẩy và bảo vệ quyền tự dobiểu đạt, Frank La Ru, đã đặt ra vấn đề trước Hội đồng Nhân quyền vào năm

2013 rằng “Các quốc gia không thể đảm bảo rằng các cá nhân có thể tự do tìmkiếm và tiếp nhận thông tin hay thể hiện quan điểm mà không tôn trọng, bảo

vệ và thúc đẩy quyền riêng tư Quyền riêng tư và tự do ngôn luận được liênkết với nhau và phụ thuộc lẫn nhau; và sự xâm phạm quyền này có thể lànguyên nhân và hậu quả của việc xâm phạm quyền kia” Ngày càng có nhiềubằng chứng thực nghiệm củng cố sự tồn tại của hiệu ứng răn đe này trongthực tế Vào năm 2016, Jonathon Penney đã phân tích lưu lượng truy cập vàocác bài viết nhạy cảm trên Wikipedia về quyền riêng tư và nhận thấy sự sụt

20 Bình luận chung số 10, HRC, đoạn 1.

21 Bình luận chung số 34, HRC, đoạn 21.

giảm đáng kể không chỉ ngay sau những tiết lộ của Snowden mà còn về lâudài Một nghiên cứu khác về hoạt động trên Facebook của Elizabeth Stoycheffnăm 2016 cho thấy, khi biết một hoạt động trực tuyến có thể bị Chính phủ canthiệp và tin rằng các hoạt động giám sát này là cần thiết cho an ninh quốc giađóng vai trò quan trọng trong việc ảnh hưởng đến hành vi tuân thủ.

Tóm lại, nhận thức về sự kiểm soát các hoạt động trên mạng có hiệu lựcđối với các phát ngôn, đặc biệt là ý kiến thiểu số hay đi ngược lại với ý kiếncủa đám đông Một lần nữa, điều quan trọng cần lưu ý là điều này không nhấtthiết có nghĩa là giám sát là không phù hợp Thật vậy, vì mục đích bảo mật,việc răn đe có thể là có chủ ý và cần thiết, chẳng hạn như sự răn đe đối với lờinói cực đoan, tuy nhiên cũng nên xem xét việc cân bằng trong thực thi Hơnnữa, xu hướng tuân thủ này không phải là điều gì mới, đó là một phần và cóthể là mục đích của việc thu thập và giám sát dữ liệu

2.2 Việc giám sát công dân và vấn đề cân bằng giữa bảo đảm an ninh quốc gia và bảo đảm quyền con người

Phần này phát triển một cách tiếp cận cân bằng để giải quyết xung độtphát sinh giữa nhu cầu an ninh quốc gia và quyền con người dựa trên họcthuyết về sự cân xứng Cân xứng có nghĩa là cân bằng hai lợi ích: ở đây lợiích của Nhà nước đối với an ninh và lợi ích của cá nhân trong việc bảo vệquyền con người Để có được sự cân bằng lợi ích về an ninh quốc gia và lợiích của cá nhân, cần có ý tưởng về những gì sẽ được cân bằng chống lại sựxâm phạm quyền cá nhân

Bản chất của sự cân bằng bị ảnh hưởng bởi bối cảnh biến động của nhữnglợi ích cơ bản Thuật ngữ an ninh mạng quốc gia đề cập những thành phầnđang thay đổi nhanh chóng, và phụ thuộc vào tình trạng của từng nước Ví dụ,tình trạng an ninh thay đổi theo vai trò và vị trí hiện tại của Chính phủ, các giá

trị về mặt chính trị22, lợi ích và mục tiêu23, cũng như các phương tiện, phươngpháp ngăn chặn và phản ánh các mối đe dọa bên trong và ngoài nước Bảnchất của an ninh quốc gia cũng như bản chất của an ninh nói chung, là khôngthể đo lường chính xác, không bao giờ chắc chắn và luôn chứa đựng nhữnglợi ích trái ngược giữa cá nhân, xã hội và nhà nước chống lại các mối đe dọatrong và ngoài nước.24 Vì vậy, an ninh quốc gia không có bất kỳ đặc tính tĩnhnào25, đặc biệt là trong lĩnh vực không gian mạng Tương tự, khái niệm vềquyền riêng tư26 chứa đựng những khía cạnh khác nhau mà không có bản chấtriêng.27 Do đó, những tính toán hay lập luận thiên về an ninh hay thiên về tự

do dân sự luôn thay đổi, phụ thuộc vào thời đại28 và nhận thức về các mối đedọa.29

Ngay cả khi lợi ích của các cá nhân và nhà nước trái ngược nhau, cả tự dodân sự và an ninh quốc gia đều có thể cùng tồn tại khi cả hai bên hy sinh mộtgiá trị (cả quyền riêng tư, tự do thông tin hoặc an ninh quốc gia) để thiết lậpmột sự cân bằng thỏa đáng Công chúng phải sẵn sàng cho phép một số sựxâm nhập của Chính phủ để bảo vệ lợi ích an ninh quốc gia khi có mối đedọa.30 Về phía Chính phủ, các cá nhân mong đợi một mô hình quản lý dữ liệuhiệu quả, yêu cầu các cơ quan có trách nhiệm và thiết lập kết cấu công nghệ

22 Andrew Preston, “Monsters Everywhere: A Genealogy of National Security”, Diplomatic History, vol 38,

issue 3, 2014, p 480.

23 Id p 484.

24 Russia’s National Security Concept, 1 January 2000, https://www.armscontrol.org/act/2000_01-02/docjf00

25 Alexander Klimburg (Ed.), “National Cyber Security Framework Manual” (Tallinn: NATO CCD COE Publication, 2012), p 9.

26 Ferdinand D Schoeman (1984), “Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology”,

Cambridge,London, Cambridge University Press, p 2.

27 Daniel J Solove (2008), “Understanding Privacy”, Cambridge, London: Harvard University Press, 2008, p.X.

28 Edward Snowden, Snowden: The Balance of Power Is Beginning to Shift, 5 June 2015,

http://truthinmedia.com/snowden-the-balance-of-power-is-beginning-to-shift/

29 Megan Warshawsky (2013), “The Balance to be found between civil liberties and national security”, The

RUSI Journal, Vol 158, issue 2, p 94.

30 Ibid p 95.

mới nhằm giảm bớt những điều luật chống lại quyền con người Khi đạt đượcthỏa thuận xã hội về những lợi ích này, sẽ xuất hiện kết quả cùng có lợi: cácbiện pháp bảo mật tăng cường bảo vệ người dùng, bao gồm bảo vệ quyềnriêng tư trong không gian mạng, tăng cường phòng vệ trong không gianmạng, cải thiện khả năng phục hồi và giảm tác động của các cuộc tấn côngmạng, từ đó bảo đảm an ninh.

Sự cân bằng này về lý thuyết là có thể đạt được Về phía công dân, cácquyền riêng tư cũng như quyền tự do ngôn luận rõ ràng có thể được hạn chếtheo quy định của pháp luật Pháp luật này thuộc trách nhiệm của bộ phận lậppháp và cần quy định rõ: thông tin nào Chính phủ được phép thu thập, thôngtin được sử dụng với mục đích gì, vào thời điểm nào, và quan trọng là cầnthông báo với chủ quản thông tin để họ có nhận thức về việc thông tin củamình được lưu trữ Khi công chúng đã chấp nhận hy sinh một giá trị về sự tự

do, Chính phủ và cụ thể là bộ phận hành pháp cần tuân thủ đúng pháp luật đãđặt ra, thi hành một cách minh bạch và không lạm dụng thẩm quyền Để đảmbảo điều đó, pháp luật cũng phải quy định chế tài xử phạt cho hành vi lạmdụng quyền hạn, khi đó các tòa án cũng đóng vai trò quan trọng trong việc xử

lý vi phạm của các cơ quan công quyền

Tiểu kết: Chương 1 đã cung cấp lý thuyết một cách tổng quan về hoạt

động giám sát công dân dưới góc độ pháp luật quốc tế về quyền con người.Trong đó, tồn tại hai hướng giải thích đối lập về mức độ can thiệp hợp phápcủa các chương trình giám sát: một phía cho rằng bản thân giám sát đã là sựcan thiệp độc đoán và phi lý, phía còn lại phân biệt giữa thu thập thông tin tựđộng và phân tích bởi con người, qua đó khẳng định thu thập dữ liệu lớn bằngthuật toán không ảnh hưởng đến quyền riêng tư Chương 1 cũng chứng minhtác động của quyền riêng tư đến quyền tự do ngôn luận, mà đầy đủ hơn là tácđộng của nó đến việc ngăn cản dòng chảy thông tin Cuối cùng, dựa trên lýthuyết về sự tương đối trong thụ hưởng quyền riêng tư và quyền tự do ngôn

luận, một sự cân bằng trên lý thuyết là có thể đạt được khi công chúng hy sinhmột phần giá trị, đổi lại là một hệ thống pháp luật minh bạch nhằm phục vụnhu cầu an ninh quốc gia, đồng thời bảo đảm quyền con người.

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG GIÁM SÁT CÔNG DÂN TẠI MỘT SỐ NƯỚC VÀ CÁC VẤN ĐỀ ĐẶT RA

Dựa trên phân tích về lý thuyết pháp luật ở Chương 1, Chương 2 sẽ nghiêncứu thực tiễn hoạt động giám sát công dân tại một số quốc gia và khu vựcđiển hình về: cơ sở pháp lý và tác động của nó đến quyền con người; đồngthời tiếp nối hướng tiếp cận về mô hình cân bằng giữa lợi ích quốc gia và tự

do dân sự đã nêu trong Chương 1

Thực tế cho thấy một số quốc gia công nghệ tiên tiến đã thông qua cácquy định để thiết lập cơ sở pháp lý cho các hoạt động của nhà nước nhằm đảmbảo an ninh quốc gia trong xã hội kỹ thuật số Những luật này đã gây ra mốiquan ngại lớn giữa những nhà hoạt động nhân quyền31, trong đó nêu rõ xungđột nội bộ giữa các cá nhân dân sự và chính trị Một trong những mối quantâm chính là về sức mạnh mà các cơ quan công quyền có được thông qua cácphương tiện công nghệ mới cũng như sự kiểm soát của họ đối với dữ liệu cánhân Năm 2001, Hoa Kỳ đã ký Đạo luật PATRIOT (sẽ được phân tích dướiđây) mà bỏ qua Tòa giám sát tình báo nước ngoài32 và cho phép theo dõi trựctiếp thông qua chương trình giám sát điện tử mới của NSA.33 Năm 2015, Anh

đã thông qua Đạo luật chống khủng bố và an ninh với các biện pháp an ninhthông qua giám sát, điều tra và truy tố hình sự có mục tiêu34, tuy nhiên nước

31 Reporters Without Borders for freedom of information, “Human Rights Organisations Alarmed by Bill That Will Give Surveillance Agencies Dangerous New Powers”, 25/3/2015, cập nhật ngày 20/1/2016

new-powers truy cập ngày 29/4/2019.

https://rsf.org/en/news/human-rights-organisations-alarmed-bill-will-give-surveillance-agencies-dangerous-32 David Cole, “Reviving the Nixon Doctrine: NSA Spying, the Commander-In-Chief, and Executive Power

in the War on Terror, Georgetown University Law Center”, 2006, p 3,

http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1404&context=facpub truy cập ngày 29/4/2019.

33 NSA inspector general report on email and internet data collection under Stellar Wind – full document, 27 June 2013, http://www.theguardian.com/world/interactive/2013/jun/27/nsa-inspector-general-report-

document-data-collection truy cập ngày 29/4/2019.

34 Jessie Blackbourn, Clive Walker, “Interdiction and Indoctrination: The Counter-Terrorism and Security Act 2015”, https://doi.org/10.1111/1468-2230.12217

này thiếu một hệ thống bảo vệ công bằng để đảm bảo chống lại việc lạm dụngcác quyền lực đó35.

Nhiều quốc gia đã áp dụng các biện pháp lập pháp chống khủng bố tậptrung vào bảo vệ an ninh quốc gia và cho phép các quốc gia thực hiện kiểmsoát dữ liệu của mọi cá nhân cả trong và ngoài lãnh thổ Vào tháng 11 năm

2014, Pháp đã thông qua luật chống khủng bố hợp pháp hóa sự giám sát điện

tử của các cơ quan công quyền Tháng 1 năm 2015, Pháp cũng tăng cườngmột đạo luật hiện hành cho phép đóng cửa các trang web được coi là “cảmthông với khủng bố”36 Nhiều quốc gia khác, như Tây Ban Nha, Thổ Nhĩ Kỳ,Nigeria và Nga37 tiếp tục phát triển các hoạt động giám sát bất chấp sự phảnđối của các nhà báo38 và các bên liên quan khác39 Và để có được bức tranhhoàn chỉnh cần phải đề cập đến một số trường hợp ngoại lệ trong thái độ xãhội: 85% công dân Trung Quốc ủng hộ sự kiểm soát của chính phủ và hạn chếnội dung Internet40 Xu hướng áp dụng luật giám sát trên toàn thế giới thể hiện

rõ qua số lượng thực tiễn nhà nước đang tăng nhanh41 Thống kê cho thấy42, từtháng 5 năm 2013 đến tháng 5 năm 2014, 41 quốc gia trên toàn thế giới đãthông qua hoặc đề xuất luật để xử phạt các hình thức phát ngôn hợp pháp trênmạng, tăng cường quyền lực của chính phủ trong kiểm soát nội dung, hoặc

35 Anthony W.Bradley, Keith D Ewing, Christopher J Knight, “Constitutional and Administrative Law”, (16th ed.), Harlow, England: Pearson, 2015, p 429.

36 Alessandra Masi (2015), “France’s Online War on Terror Sympathizers and Extremists Has A New Cyber

Security Cell”, International Business Times,

http://www.ibtimes.com/frances-online-war-terror-sympathizers-extremists-has-new-cyber-security-cell-1786662

37 Sanja Kelly, Madeline Earp, Laura Reed, Adrian Shahbaz, and Mai Truong, Tightening the Net:

Governments Expand Online Controls, Freedom House,

https://freedomhouse.org/report/freedom-net/2014/tightening-net-governments

38 2015 World Press Freedom Index, Reporters Without Borders, For Freedom of Information, June 2015,

http://index.rsf.org/#!/

39 NSA Surveillance, Center for Democracy and Technology, https://cdt.org/campaign/nsa-surveillance/

40 Shawn M Power, Michael Jablonski (2015), The Real Cyber War, The Political Economy and Internet Freedom, Urbana: University of Illinois Press, p 171.

41 Xem bản đồ các quốc gia thực hiện giám sát năm 2015: http://en.rsf.org/surveillance-malaysia,36670.html

42 Sanja Kelly, Madeline Earp, Laura Reed, Adrian Shahbaz, and Mai Truong, “Tightening the Net:

Governments Expand Online Controls”, Freedom House,

https://freedomhouse.org/report/freedom-net/2014/tightening-net-governments

mở rộng khả năng giám sát của chính phủ43 Do đó, trong bối cảnh cuộc đuacông nghệ hiện nay44 và số lượng ngày càng tăng của quốc gia45 như Nga, ThổNhĩ Kỳ, Uzbekistan46, Nigeria và Việt Nam đều thực hiện các hoạt động giámsát và thông qua luật tương ứng, không có lý do gì để tin rằng các quốc gia sẽ

từ chối sử dụng các khả năng và thực tiễn giám sát mới trong tương lai gần.Trong khi các quốc gia đang nỗ lực an ninh hóa47, tòa án đã chỉ ra trongmột số phán quyết các giải pháp cân bằng cho các quốc gia tuân theo48 Cáckhu vực nghiên cứu án lệ như EU, Hoa Kỳ, Anh và Úc, là các lãnh thổ tronglịch sử phát triển được coi như các nền dân chủ và thường được ca ngợi vì đãduy trì cam kết bảo vệ quyền con người49 Đây cũng là những quốc gia từngtrải qua những thách thức đối với an ninh quốc gia do hậu quả của khủng bốtrong và ngoài nước Phạm vi Chương 2 sẽ nghiên cứu chi tiết thực tiễn hoạtđộng giám sát tại Hoa Kỳ và EU, khu vực đại diện cho nền dân chủ; và TrungQuốc, đại diện cho quốc gia có thể chế chính trị gần như trái ngược với Mỹ và

EU Trong khi giám sát Internet tại EU và Hoa Kỳ gây ra tranh cãi mạnh mẽ

về quyền riêng tư, trong đó chủ yếu là vấn đề bảo mật thông tin, thì tác độngcủa giám sát Internet tại Trung Quốc tập trung vào hệ quả của sự can thiệpquyền riêng tư, đó là tự do ngôn luận và tự do tiếp cận thông tin

43 Freedom on the Net 2014,

https://freedomhouse.org/report/freedom-net/freedom-net-2014#.VZ6TPV9Viko

44 Alexander Nicoli (2015), Communications interception: UK report seeks legal reform Strategic

Comments, London: IISS, vol 21, issue 18.

45 Supra note 41

46 Supra note 37

47 Jep Huysmans (2014), Security Unbound, Enacting Democratic Limits, London; New York: Routledge, Taylor & Francis Group, p 126.

48 Xem thêm: ECtHR, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v Bulgaria,

no 62540/00, 28 June 2007; ECtHR, Shimovolos v Russia, no 30194/09, 21 June 2011; and ECtHR, Vetter

v France, no 59842/00, 31 May 2005.

49 Megan Warshawski, “The Balance to be found between civil liberties and national security”, The RUSI

Journal, Vol 158, issue 2, pp 94–99.

1 Liên minh Châu Âu (EU)

Ngoài các văn bản pháp lý phổ quát như UDHR và ICCPR, ở cấp độ Liênminh châu Âu, quyền riêng tư và quyền tự do ngôn luận còn được bảo vệ bởiHiến chương các quyền tự do cơ bản (ECHR), cũng như bởi hệ thống pháp lýcủa hai mươi tám nước thành viên

ECHR được xây dựng với mục đích đảm bảo thực thi UDHR50 và là hệthống luật khu vực đầu tiên bảo vệ quyền con người Khoản 1 Điều 8 ECHRvới tinh thần tương tự ICCPR quy định mọi người có quyền được “tôn trọngcuộc sống riêng tư, gia đình, nhà ở và thư tín”; trong khi khoản 2 đặt ra cácgiới hạn cho sự can thiệp nếu “phù hợp với luật pháp, cần thiết trong một xãhội dân chủ vì lợi ích an ninh quốc gia, an toàn công cộng hay phúc lợi kinh

tế của đất nước, để ngăn ngừa rối loạn hoặc tội phạm, để bảo vệ sức khỏehoặc đạo đức, hoặc cho bảo vệ quyền và tự do của người khác.”51 Ngôn ngữdùng trong ECHR không nghiêm ngặt như ICCPR, đặc biệt là khoản 2 khi nóliệt kê một loạt giới hạn không có trong khoản 2 Điều 17 ICCPR Mặt khác,các nhà phê bình chỉ ra danh sách giới hạn đó khiến Điều 8 bảo vệ tốt hơnĐiều 17 vì nó ít mơ hồ hơn.52 ECHR cũng thiết lập Tòa án Nhân quyền châu

Âu (ECtHR) Tòa này có xu hướng tha thứ cho sự can thiệp của chính phủ đốivới quyền riêng tư khi mục đích của nó là bảo vệ an ninh quốc gia.53

50 European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms pmbl., Nov 4,

1950, 213 U.N.T.S 221 [sau đây gọi là Công ước] (“Lời mở đầu của Công ước tuyên bố: Vì chính phủ của các nước châu Âu có chung tư duy và có chung một di sản truyền thống chính trị, lý tưởng, tự do và pháp quyền, để thực hiện những bước đầu tiên trong việc thực thi những quyền được nêu trong Tuyên ngôn Nhân quyền.”).

51 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art 8, Nov 4, 1950, 213 U.N.T.S 221, Europ T.S No 5

52 Manfred Nowak, U.N Covenant on Civil and Political rights: CCPR Commentary 382, p 381 (nhấn mạnh rằng nhiều học giải có quan điểm tương tự).

53 D.J Harris, M O’Boyle, & Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights 321 (1995), p 346.

1.1 Pháp luật EU liên quan đến giám sát hàng loạt

Pháp luật Châu Âu nghiêm khắc và đặt ra những tiêu chuẩn khắt khe trongcác quy định bảo vệ quyền riêng tư và bảo mật thông tin Ví dụ, Chỉ thị Bảo

vệ Dữ liệu (Data Protection Directive) điều chỉnh việc tiếp cận thông tin cánhân trong phạm vi Châu Âu, đồng thời thay thế một chỉ thị gây tranh cãitrước đó – Chỉ thị Duy trì dữ liệu (Data Retention Directive) sẽ được phântích phía dưới do tầm quan trọng của nó đối với cuộc chiến chống khủng bố,

và đối với quan điểm châu Âu về tiêu chuẩn bảo vệ quyền riêng tư trong bốicảnh giám sát điện tử Từ năm 2012, EU đã bắt đầu xây dựng Quy tắc Bảo vệ

Dữ liệu chung (GDPR) để thay thế cho Chỉ thị Bảo vệ Dữ liệu, đồng thời hợpnhất pháp luật bảo vệ dữ liệu và bảo vệ quyền riêng tư

Chỉ thị Duy trì Dữ liệu (sau đây là Chỉ thị) được cơ quan lập pháp EUthông qua năm 2005, ngay sau khi châu Âu trải qua sự hỗn loạn gây ra bởikhủng bố Chỉ thị yêu cầu các nhà cung cấp dịch vụ viễn thông lưu trữ dữ liệuđiện thoại, Internet và các dịch vụ liên lạc khác trong thời gian từ 6 tháng đến

2 năm, với mục đích cung cấp dữ liệu cho chính phủ Việc tiếp cận những dữliệu này không bị hạn chế và cũng không cần yêu cầu thông qua khi sử dụngtrong điều tra tội phạm nghiêm trọng.54 Do Chỉ thị phải được nội luật hóa bởimỗi quốc gia thành viên EU, dẫn đến việc lãnh đạo tổ chức nhân quyềnDigital Rights Ireland tuyên bố rằng các biện pháp được áp dụng để thực hiệnChỉ thị làm cơ sở cho giám sát hàng loạt, vi phạm các quyền cơ bản của conngười Kết quả là, sau vụ kiện liên quan đến Digital Rights Ireland, CJEU(Tòa án Công lý Liên minh châu Âu) đã vô hiệu hóa chỉ thị vào tháng 4 năm

201455 Sau đó, Eurojust, cơ quan của EU chịu trách nhiệm hợp tác tư pháp

54 Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 về việc lưu trữ dữ liệu được tạo hoặc xử lý liên quan đến việc cung cấp các dịch vụ liên lạc điện tử công khai hoặc của các mạng truyền thông công cộng và sửa đổi Chỉ thị 2002/58/EC, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0054:0063:EN:PDF

55 Conseil de l’Union européenne, Data retention regimes in Europe in light of the CJEU ruling of 21 December 2016 in Joined Cases C-203/15 and C-698/15, November 2017 –

http://www.statewatch.org/news/2017/nov/eu-eurojust-data-retention-MS-report-10098-17.pdf

trong các vấn đề hình sự, đã tiến hành phân tích luật pháp của các quốc giathành viên EU và những thách thức hiện tại về lưu trữ dữ liệu.

Theo phán quyết của CJEU, Chỉ thị cho phép dữ liệu được giữ lại và đặcbiệt là có thể: biết danh tính của người dùng phương tiện liên lạc điện tử,phương thức liên lạc của họ, xác định được thời gian giao tiếp cũng như nơidiễn ra giao tiếp đó và tần suất liên lạc của thuê bao hoặc người dùng trongmột khoảng thời gian nhất định56 Những dữ liệu này cung cấp thông tin rấtchính xác về cuộc sống riêng tư của những người bị lưu trữ dữ liệu, như thóiquen sinh hoạt hàng ngày, nơi thường trú hoặc tạm trú, các hoạt động hàngngày, các mối quan hệ xã hội và môi trường xã hội Theo tòa án, bằng cáchyêu cầu lưu trữ những dữ liệu và cho phép các cơ quan có thẩm quyền quốcgia truy cập, chỉ thị can thiệp một cách đặc biệt nghiêm trọng vào các quyền

cơ bản về tôn trọng cuộc sống riêng tư và bảo vệ dữ liệu cá nhân Do đó, bằngcách vô hiệu hóa chỉ thị lưu trữ dữ liệu, tòa án phán quyết ủng hộ bảo vệ dữliệu cá nhân và quyền riêng tư57 Tuy nhiên, tòa án quy định rằng các quốc giathành viên được tự do điều chỉnh việc lưu trữ dữ liệu theo cách nhắm vào mụctiêu nhất định cho mục đích chống tội phạm nghiêm trọng Việc duy trì dữliệu như vậy nên được giới hạn ở những gì thực sự cần thiết cho mục đíchnày.58

Mặt khác, sự vô hiệu của chỉ thị lại làm tăng mối quan ngại mới, đặc biệt

là về điều tra hình sự, truy tố và hợp tác tư pháp Thật vậy, các quy định phântán, không thống nhất làm suy yếu các cuộc điều tra và truy tố hình sự cũngnhư hợp tác tư pháp trong cuộc chiến chống tội phạm nghiêm trọng Đã cómột số thách thức đáng kể đối với sự chấp nhận bằng chứng trong tố tụng

56 CJUE, The Court of Justice declares the Data Retention Directive to be invalid, April 2014 –

hình sự trong khoảng một năm kể từ phán quyết Ngoài ra, một số quốc giahiện không có khung pháp lý xác định về lưu trữ dữ liệu để cơ quan hànhpháp và tư pháp có thể vận hành hiệu quả và nhanh chóng.59 Chính xác hơn,những phát hiện của Eurojust cho thấy việc thiếu khuôn khổ chung về lưu trữ

dữ liệu trong các quốc gia thành viên EU gây ra sự thiếu đồng đều Đại đa sốcác quốc gia có luật pháp cụ thể về lưu trữ dữ liệu bắt buộc cho các mục đíchthực thi pháp luật, nhưng một số quốc gia thì không Không có quốc gia nào

có luật pháp bao gồm các tiêu chí nhắm mục tiêu cụ thể được quy định bởiCJEU Hầu hết các quốc gia có quy tắc lưu trữ dữ liệu bắt buộc cho các mụcđích thực thi pháp luật đã xác định giới hạn thời gian trong đó dữ liệu có thểđược giữ lại, thay đổi từ vài tuần đến ba năm.60

Nhìn chung, CJEU ủng hộ việc bảo vệ dữ liệu cá nhân bằng cách vô hiệuhóa Chỉ thị Nhưng vẫn còn rất nhiều việc phải làm để đưa ra một khuôn khổchung cân bằng và hài hòa cho các quy tắc lưu trữ Việc dữ liệu không có sẵn,đặc biệt là khi thu thập chứng cứ của bị đơn là một trong những mối quan tâmchính có thể tác động tiêu cực đến các cuộc điều tra và truy tố đang diễn ra.Một vấn đề đáng lo ngại nữa là khả năng các cuộc tấn công khủng bố có thểxảy ra61 Thật vậy, Chỉ thị đã được thông qua trong bối cảnh các cuộc tấn côngkhủng bố (Madrid năm 2004 và London năm 2005) khiến các quốc gia thànhviên chuyển sang ủng hộ mức độ an ninh cao và được thông qua trong mộtquy trình lập pháp rất nhanh.62 Việc vô hiệu hóa Chỉ thị cũng cho thấy EU đặt

ra một tiêu chuẩn cao trong bảo vệ quyền riêng tư, tiêu chuẩn này không ngănchặn các quốc gia thành viên EU can thiệp vào quyền riêng tư, mà sự canthiệp đó phải đáp ứng được những điều kiện nhất định trong bảo đảm quyềncon người

1.2 Thực tiễn về tiêu chuẩn bảo vệ quyền con người tại EU thông qua án lệ

Đối với khu vực châu Âu, luật án lệ của ECtHR63 nhấn mạnh: cả việc thuthập dữ liệu và ngăn chặn nội dung truyền thông đều can thiệp vào Điều 8ECHR Tuy nhiên, ECtHR ủng hộ việc phân biệt giữa thiệt hại gây ra bởi

hành vi thu thập dữ liệu tự động và thiệt hại gây ra bởi sự phân tích dữ liệu bởi con người Trong một số án lệ, ECtHR cho thấy những sự can thiệp có thể

lý phổ quát được thiết lập trong UDHR và trong ICCPR, tuân theo logic

63 ECtHR, Malone v UK, no 8691/79, 26 April 1985, para 84; ECtHR, Copland v United Kingdom, no

62617/00, 3 April 2007, paras 39-47.

64 David Anderson (2015), A Question of Trust, Report of the Investigatory Powers Review, Presented to the Prime Minister, p 79.

65 ECtHR, Chauvy and Others v France, no.64915/01, 29 September 2004, para 70; ECtHR, Pfeifer v

Austria, no 12556/03, 15 November 2007, para 35; and ECtHR, Polanco Torres and Movilla Polanco v Spain, no 34147/06, 21 September 2010, para 40.

66 Trừ Nhật Bản, Bahamas, Việt Nam và Chi-lê Xem thêm: Graham Greenleaf, A World Data Privacy

Treaty? “Globalisation” and “Modernisation” of Council of Europe Convention 108, in Normann Witzleb, David Lindsay, Moira Paterson, Sharon Rodrick (eds.), Emerging Challenges in Privacy Law: Comparative Perspectives (Cambridge, United Kingdom: Cambridge University Press, 2014), p 94–95.