Địa vị pháp lý của ban kiểm soát công ty cổ phần theo quy định tại luật doanh nghiệp 2014 thực tiễn thi hành tại tỉnh hòa bình -Luận văn thạc sĩ luật học

Tác giả Bích Diệp đã chỉ ra một thực tế trong các CTCP là BKS không thểkiểm soát, do các thành viên của BKS rất khó có thể "kiểm soát" được các thànhviên HĐQT vì đó là những người có cả

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong quá trình Việt Nam xây dựng và phát triển nền kinh tế nhiều thànhphần theo cơ chế thị trường với định hướng xã hội chủ nghĩa, việc khai thác cáctiềm năng về vốn, lao động, trình độ quản lý và các nguồn lực vật chất khác cho nhucầu đầu tư và phát triển của đất nước là một nhân tố quan trọng bảo đảm cho việcthực hiện thành công các nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội Trong số các loại hìnhdoanh nghiệp được tổ chức và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, công ty cổ phần(CTCP) có nhiều ưu việt so với các loại hình doanh nghiệp khác Bộ máy tổ chức,quản lý CTCP được cơ cấu theo luật pháp và điều lệ công ty nhằm đảm bảo sự hợp

lý, minh bạch và hoạt động có hiệu quả

Trong CTCP, Ban kiểm soát (BKS) có chức năng, vai trò kiểm tra, giám sátviệc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy của công ty, trong đó có hoạt động của cơquan quản lý, điều hành, của các cổ đông cũng như của nhân viên trong công tynhằm bảo đảm quyền lợi chính đáng của các cổ đông, của người lao động trongcông ty cũng như của các đối tác và của toàn xã hội

Ở Việt Nam, với những lý do chủ quan và khách quan khác nhau, BKSchưa thể hiện được đầy đủ vai trò bảo vệ các quyền và nghĩa vụ của các cổ đông,của người lao động cũng như của Nhà nước và xã hội Do vậy, trong thời gian tới,việc tổ chức và hoạt động của BKS cần được điều chỉnh bởi một khung pháp lý đầy

đủ, hợp lý và rõ ràng hơn Pháp luật về BKS cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện

để việc tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP ngày càng đạt được hiệu quả cao

Trong những năm vừa qua, việc thực thi các quy định về tổ chức và hoạtđộng của BKS trong CTCP ở Việt Nam nói chung, ở tỉnh Hòa Bình nói riêng đã đạtđược một số ưu điểm và thành công nhất định Tuy vậy, việc thực thi pháp luật vềBKS trong CTCP cũng vẫn còn có những khiếm khuyết và nhược điểm cần đượcnhận rõ và khắc phục

Với những lý do trên, tôi đã chọn vấn đề "Địa vị pháp lý của Ban kiểm soát công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 - Thực tiễn thi hành tại tỉnh Hòa Bình" làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học Luật của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Những nội dung về hoặc liên quan đến đề tài luận văn này đã được nhiềutác giả nghiên cứu ở nhiều công trình nghiên cứu khoa học, đặc biệt là các luận vănthạc sĩ, luận án tiến sĩ Luật học, với các góc độ khác nhau Có thể nêu ra đây kết

quả nghiên cứu trong các luận văn thạc sĩ luật học của các tác giả như sau: "Chế định Ban kiểm soát của công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2005" luận văn thạc sĩ của Ngô Đình Lập, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2014; "Pháp luật về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005" luận văn thạc sĩ của Đoàn Mạnh Quỳnh, năm 2010; "Quản trị công ty cổ phần theo mô hình có Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp 2014" luận văn thạc sĩ của

Nguyễn Nữ Huyền, Học viện Khoa học Xã hội, Viện hàn lâm Khoa học Xã hội ViệtNam, năm 2016

Một số bài báo khoa học cũng đã được các tác giả công bố trên các tạp chíchuyên ngành Luật hoặc trên mạng internet Đó là các bài viết của các tác giả sau:

"Ban kiểm soát trong công ty cổ phần" của Trần Minh Sơn, http://www.luatminhkhue.vn, truy cập ngày 28/4/2019; "Ban kiểm soát không thể kiểm soát" của Bích Diệp, http://www.dantri.com.vn, truy cập ngày 28/4/019; "Về hoạt động giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần" của Nguyễn Thị Lan Hương, Tạp chí Khoa học - Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học số 27 (2011); "Các quy định pháp luật về Ban kiểm soát trong doanh nghiệp - Thực trạng và các giải pháp hoàn thiện" của Trần Ngọc Dũng, Tạp chí Luật học số 11/2018; "Vai trò của ban kiểm soát trong công ty cổ phần" của Trần Thanh Tùng, https://www.thesaigontimes.vn/

18001, truy cập ngày 28/4/2019

Có thể thấy các công trình nghiên cứu trên đã đề cập đến việc tổ chức vàhoạt động của BKS trong CTCP ở các mức độ khác nhau và đã đưa ra được nhữngkiến nghị đáng chú ý về việc hoàn thiện các quy định về BKS trong CTCP Tác giảNgô Đình Lập đã tập trung nghiên cứu chủ yếu về chế định BKS được quy địnhtrong Luật Doanh nghiệp 2005 thông qua việc so sánh Luật Doanh nghiệp 1999 và

dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 Tác giả đã phân tích để chỉ ra những bất cập, hạn

chế và thiếu sót của chế định này với vai trò là một trong những công cụ quan trọngnhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư

Tác giả Nguyễn Nữ Huyền nghiên cứu những vấn đề về quản trị CTCP theo

mô hình có BKS theo Luật Doanh nghiệp 2014 như: các khái niệm, cơ sở pháp lý,nền tảng khoa học, các vấn đề có liên quan đến quản trị CTCP theo mô hình cóBKS Tác giả đã đánh giá chính xác thực trạng quản trị CTCP theo mô hình cóBKS Tác giả đã chỉ ra những tồn tại, bất cập trong việc áp dụng, thực thi các quyđịnh của pháp luật về quản trị CTCP theo mô hình có BKS Tác giả cũng nêu ranhững vấn đề chưa hợp lý, những quy định còn thiếu trong các quy định về quản trịCTCP theo mô hình có BKS Tác giả đã phân tích nguyên tắc quản trị CTCP đangđược nhiều nước trên thế giới lựa chọn áp dụng, đồng thời cũng nghiên cứu kinhnghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quản trị CTCP của một số nước trênthế giới; đồng thời đưa ra một số đề xuất và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luậtViệt Nam về cơ chế quản trị CTCP theo mô hình có BKS

Tác giả Trần Minh Sơn trong bài viết "Ban kiểm soát trong công ty cổ phần"

đã chỉ ra thực trạng hoạt động của BKS trong các CTCP ở Việt Nam chưa thể hiệnđầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư: Báo cáo của BKS trong các kỳ Đại hộiđồng cổ đông (ĐHĐCĐ) có nội dung như bản sao các báo cáo của Hội đồng quảntrị (HĐQT) và Ban Giám đốc, rất ít thông tin có ích cho cổ đông Có rất nhiều việclàm sai trái của HĐQT và Ban Giám đốc ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của cổđông nhưng không hề có tiếng nói cảnh báo nào từ BKS cho đến khi sự việc bị pháthiện BKS chưa thực thi quyền hạn triệu tập họp ĐHĐCĐ khi HĐQT không triệutập họp hoặc có vi phạm nghĩa vụ quản lý Tác giả đã nêu lên những nguyên nhânkhiến hoạt động của BKS không hiệu quả: ĐHĐCĐ bầu ra BKS nhưng lại traoquyền cho Chủ tịch HĐQT ban hành quy chế hoạt động của BKS nên HĐQT vàBan Giám đốc luôn tìm cách để tránh khỏi sự kiểm soát của BKS hoặc giới hạnquyền của BKS tới mức có thể nhằm mở rộng quyền của mình; Thành viên BKS chỉ

là một người lao động bình thường, một nhân viên cấp thấp trong công ty chịu sựquản lý của HĐQT và Ban Giám đốc nên BKS không thể độc lập kiểm soát hoạtđộng của công ty; Vai trò của BKS chưa được các văn bản luật đề cao, văn bản do

BKS ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo; Báo cáo của BKSthường được trình cho ĐHĐCĐ vào mỗi kỳ họp, thời gian giữa các kỳ họp lại quá

xa nên báo cáo của BKS không còn tính thời sự Từ đó tác giả đưa ra một số đề xuất

để hoạt động của BKS được hiệu quả hơn như: hoạt động của BKS cần được điềuchỉnh bởi một khung pháp lý rõ ràng hơn, đồng thời chính cổ đông phải hiểu rõ và

sử dụng vai trò của BKS một cách thông minh và phù hợp, khi được cổ đông tintưởng và trao quyền, BKS phải có đủ khả năng và dũng khí thực thi nhiệm vụ, cácbáo cáo của BKS phải thể hiện được tính độc lập và chính xác

Tác giả Bích Diệp đã chỉ ra một thực tế trong các CTCP là BKS không thểkiểm soát, do các thành viên của BKS rất khó có thể "kiểm soát" được các thànhviên HĐQT vì đó là những người có cả "tiền" và "quyền" và có tác động rất lớn đếnviệc bổ nhiệm các thành viên BKS", khi HĐQT mở rộng quyền đưa người thân cậnvào "kiểm soát" thì sẽ dẫn đến tâm lý "dĩ hòa vi quý"; BKS vẫn đang bị "khốngchế" bởi khoản thù lao do chính doanh nghiệp chi trả cũng như bị ràng buộc bởinhững mối quan hệ cá nhân nên tính độc lập của BKS vẫn còn bị ảnh hưởng; Cácdoanh nghiệp không xem trọng vai trò của BKS, quan điểm của doanh nghiệp khithành lập BKS là để tuân thủ pháp luật, do đó doanh nghiệp không đầu tư, trang bịđầy đủ cho BKS thực hiện tốt chức năng giám sát của họ; BKS không có đủ nguồnnhân lực, rất ít thành viên BKS làm việc toàn thời gian, phần lớn là làm việc bánthời gian, kiêm nhiệm; BKS còn thiếu công cụ thu thập thông tin phục vụ chức nănggiám sát, họ không được trang bị một hệ thống thông tin quản lý đặc thù cho côngviệc giám sát; Theo thông lệ quốc tế, để thực hiện công tác giám sát hoạt động củadoanh nghiệp, thường các thành viên trong BKS phải hỗ trợ nhau để đảm bảo có ítnhất 4 nhóm kỹ năng chính là: năng lực quản lý rủi ro, năng lực chuyên môn về kếtoán kiểm toán, năng lực về hoạt động kinh doanh cốt lõi của doanh nghiệp và nănglực giám sát sự tuân thủ pháp luật Tuy nhiên, rất ít doanh nghiệp ở Việt Nam cómột đội ngũ BKS hội đủ 4 yếu tố này

Tác giả Nguyễn Thị Lan Hương trong bài viết "Về hoạt động giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần" từ chỗ xác định các hoạt động của BKS như:

Thẩm định báo cáo kinh doanh và báo cáo tài chính; Giám sát hoạt động đầu tư;

Phát hiện và yêu cầu chấm dứt vi phạm, tác giả đã đưa ra một số kiến nghị: Bảođảm vị trí độc lập của BKS, cần đặt ra tiêu chuẩn cụ thể và giám sát chặt chẽ việc ápdụng tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên BKS từ khi ứng cử đến khi hết nhiệm kỳnhằm đảm bảo vị trí độc lập của thành viên BKS trong thực hiện thẩm quyền và nhiệm

vụ được giao; Yêu cầu đối với thẩm định báo cáo cần thiết phải yêu cầu về nội dungcủa báo cáo quý, bán niên và thường niên, cần có giải trình liên quan đến xung độtlợi ích, có như vậy báo cáo thẩm định của BKS mới có ý nghĩa trong việc chấnchỉnh hoạt động của các thành viên HĐQT và Giám đốc/Tổng giám đốc (GĐ/TGĐ)

và vì lợi ích của cổ đông và của công ty; Bổ sung thẩm quyền đại diện khởi kiện củaBKS, nhằm nâng cao vị trí và phát huy vai trò của BKS trong quản trị nội bộ CTCP;Nâng cao nhận thức của cổ đông về vị trí quan trọng của BKS trong giám sát công

ty, cổ đông khi tham gia góp vốn vào CTCP cần thiết phải nhận thức được quyềncủa mình, đồng thời thông qua thẩm quyền ban hành Quy chế tổ chức và hoạt độngcủa HĐQT và BKS để hoàn chỉnh cơ chế giám sát nội bộ theo hướng củng cố vị tríđộc lập của BKS, quy định nghĩa vụ phối hợp hoạt động của HĐQT với BKS nhằmhạn chế tình trạng lạm dụng quyền hạn của người quản lý, điều hành

Tác giả Trần Ngọc Dũng trong bài báo "Các quy định pháp luật về Ban kiểm soát trong doanh nghiệp - Thực trạng và các giải pháp hoàn thiện" đã phân tích

những bất cập trong các quy định pháp luật hiện hành về địa vị pháp lý của kiểmsoát viên (KSV)/BKS trong các loại hình doanh nghiệp như: Các tiêu chuẩn đối vớiKSV không được áp dụng thống nhất trong các loại hình doanh nghiệp trách nhiệmhữu hạn (TNHH), CTCP; KSV/BKS không được cung cấp đầy đủ các tài liệu,thông tin cần thiết về tổ chức, hoạt động của doanh nghiệp để có thể kiểm tra, giámsát tốt việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy của doanh nghiệp; Luật Doanhnghiệp 2014 chưa quy định rõ ràng rằng KSV phải làm việc chuyên trách, khôngkiêm nhiệm; Luật Doanh nghiệp 2014 chưa quy định rõ ràng về chế độ lương,thưởng hợp lý đối với KSV để bảo đảm cho họ làm việc hết mình vì doanh nghiệp

Từ đó, tác giả đưa ra một số kiến nghị sửa đổi, bổ sung các quy định nhằm tạo điềukiện thuận lợi hơn cho việc tổ chức và hoạt động của KSV/BKS trong các loại hìnhdoanh nghiệp ở Việt Nam, góp phần thiết thực vào sự ổn định và phát triển bền

vững của các doanh nghiệp: Các tiêu chuẩn đối với KSV cần được đặt ra và áp dụngthống nhất đối với tất cả các KSV trong các loại hình doanh nghiệp, chứ không chỉ

áp dụng trong các DNNN, trong công ty TNHH một thành viên hay trong CTCP;Pháp luật về doanh nghiệp cần bổ sung quy định về quyền của KSV/BKS đượcquyền khởi kiện tại Tòa án đối với các hành vi của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ viphạm pháp luật, điều lệ, nội quy của doanh nghiệp; Pháp luật về doanh nghiệp cầnquy định chế độ cung cấp thông tin đặc biệt (thường xuyên, đầy đủ, chi tiết) đối vớiKSV/BKS; Cần có quy định rõ ràng trong Luật Doanh nghiệp 2014 rằng KSV phảilàm việc độc lập với các cá nhân hoặc cơ quan quản lý, điều hành doanh nghiệp,làm việc chuyên trách, không kiêm nhiệm; Chế độ lương, thưởng đối với KSV là doĐại hội hội thành viên hoặc ĐHĐCĐ quyết định; Cần tuyên truyền, phổ biến sâurộng các quy định của pháp luật, điều lệ, nội quy của doanh nghiệp về vai trò, chứcnăng, nhiệm vụ của KSV và/hoặc của BKS; Doanh nghiệp phải tuyển chọn, tuyểndụng được những người có đủ tư cách, trình độ, kiến thức, kinh nghiệm đáp ứngđược các điều kiện cần thiết để làm KSV; Doanh nghiệp phải tạo điều kiện thuận lợicho các KSV được thường xuyên học tập, trau dồi kiến thức, trình độ, kinh nghiệmkiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy của doanh nghiệp; Doanhnghiệp phải xây dựng và áp dụng chế độ lương,thưởng, tạo môi trường công tác hợp

lý cho các KSV yên tâm làm việc, không ngại đấu tranh cho lợi ích của doanhnghiệp

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

3.1 Đối tượng nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan đếnđịa vị pháp lý, các quyền và nghĩa vụ của BKS trong CTCP theo các quy định củaLuật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành

3.2 Phạm vi nghiên cứu của luận văn

Phạm vi nghiên cứu của luận văn này là toàn bộ các quy định pháp luật vềđịa vị pháp lý của BKS trong CTCP theo luật Doanh nghiệp 2014 Tác giả luận văncũng nêu ra và phân tích những vụ việc cụ thể trong thực tiễn thi hành các quy địnhpháp luật về quyền và nghĩa vụ của BKS trong CTCP ở tỉnh Hòa Bình trong những

năm vừa qua làm cơ sở cho những đề xuất, kiến nghị hoàn thiện pháp luật về BKStrong CTCP trong thời gian tới.

4 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiệncác quy định pháp luật và thực thi có hiệu quả các quy định về tổ chức và hoạt độngcủa BKS trong CTCP theo Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận vềkiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy trong CTCP; về địa vịpháp lý của BKS trong CTCP Luận văn cũng nêu, phân tích, đánh giá thực trạngcác quy định của pháp luật hiện hành về địa vị pháp lý của BKS trong CTCP

Luận văn cũng nghiên cứu một mục rất quan trọng là thực trạng thi hànhcác quy định về BKS trong CTCP tại tỉnh Hòa Bình, làm cơ sở cho việc đề xuất cácgiải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật và thực thi có hiệu quả cácquy định pháp luật về BKS trong CTCP vào thời gian tới

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

- Hoạt động kiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quytrong CTCP có nội dung và mục đích gì?

- Pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP đã có quá trìnhxây dựng và hoàn thiện như thế nào?

- Các quy định pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP ởViệt Nam bao gồm những vấn đề gì?

- Việc thi hành các quy định pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKStrong các CTCP ở tỉnh Hòa Bình có những ưu điểm, thành công, nhược điểm,khiếm khuyết nào?

- Việc hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP ởViệt Nam cần được thực hiện theo những nguyên tắc nào ?

- Việc hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP ởViệt Nam cần được thực hiện theo phương hướng nào?

- Việc hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP ởViệt Nam cần được thực hiện bằng những giải pháp cụ thể nào ?

- Việc nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về tổ chức và hoạt động củaBKS trong các CTCP ở tỉnh Hòa Bình cần được thực hiện bằng những giải pháp cụthể nào ?

5 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn

Luận văn được tác giả thực hiện trên cơ sở vận dụng phương pháp luận biệnchứng duy vật của chủ nghĩa Mác - Lênin về Nhà nước và pháp luật; đường lối củaĐảng và Nhà nước về phát triển kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa

và các học thuyết về quản trị doanh nghiệp hiện đại

Tác giả luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể thích hợp,như: thu thập thông tin, phân tích, tổng hợp, diễn giải, so sánh làm sáng tỏ vấn đềnghiên cứu Tác giả còn sử dụng phương pháp tiếp cận thực tiễn để tìm hiểu sự phùhợp giữa quy định của pháp luật hiện hành với những đòi hỏi của thực tiễn đặt ra

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Các kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần vào việc phân tích khoa họcvai trò, tác dụng của việc kiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quycủa CTCP Luận văn tiếp tục nghiên cứu các quy định của pháp luật thực định vềđịa vị pháp lý của BKS trong CTCP Luận văn cũng nghiên cứu thực tiễn thi hànhpháp luật về địa vị pháp lý của BKS trong CTCP ở tỉnh Hòa Bình nhằm góp phầnhoàn thiện pháp luật về BKS trong CTCP, tạo điều kiện tốt hơn cho các nhà đầu tưkhi tham gia CTCP, những người có liên quan và cơ quan quản lý nhà nước

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung củaluận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần và pháp luật

về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 2: Thực trạng pháp luật về tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát

trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát

trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

VÀ PHÁP LUẬT VỀ BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

ty, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cổ đông,

Kiểm tra, giám sát là chức năng quan trọng của nhà quản lý, điều hànhnhằm thu thập thông tin về việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy đang diễn ratrong nội bộ một tổ chức, trong đó có CTCP Tính chất quan trọng của kiểm tra,giám sát được thể hiện ở cả hai mặt: Một mặt, kiểm tra, giám sát là công cụ quantrọng để nhà quản lý phát hiện ra những sai sót và có biện pháp điều chỉnh Mặtkhác, thông qua việc kiểm tra, giám sát, các hoạt động sẽ được thực hiện tốt hơn vàgiảm bớt được sai sót có thể nảy sinh Trong thực tế, việc kiểm tra, giám sát có tácđộng rất mạnh đến các hoạt động của một tổ chức, trong đó có hoạt động kinhdoanh của các doanh nghiệp Nếu không có hoạt động kiểm tra, giám sát, việc tiến

hành một công việc có thể xảy ra nhiều sai sót, khiếm khuyết, bất cập Việc kiểmtra, giám sát là nhằm đo lường mức độ và chất lượng hoàn thành công việc và chấnchỉnh những khiếm khuyết, nhược điểm để đảm bảo cho việc đạt được các mục tiêu

và các kế hoạch đã được đề ra với chất lượng tốt nhất

Đặc trưng của CTCP là số lượng cổ đông lớn và đa dạng về thành phần xãhội Sự biến động về số lượng cổ đông cũng diễn ra thường xuyên và dễ dàng hơn

so với các loại hình doanh nghiệp khác Chính vì vậy, mối quan hệ giữa các cổ đôngthường không bền chặt GĐ/TGĐ quản lý, điều hành hoạt động của CTCP, nhưngcũng có thể không là cổ đông của công ty Như vậy, khả năng xảy ra rủi ro với vốngóp của những cổ đông khác trong CTCP là rất cao Vấn đề đặt ra đối với sự pháttriển bền vững của CTCP là cần phải kiểm soát sự xung đột lợi ích giữa người quản

lý, điều hành công ty đang sử dụng vốn của cổ đông trong hoạt động kinh doanh và

cổ đông chủ sở hữu của nguồn vốn đó Giám sát hoạt động của người quản lý, điềuhành là nhằm phát hiện kịp thời những hành vi lạm quyền, tư lợi để bảo vệ lợi íchcủa CTCP và các cổ đông là rất cần thiết vì mối quan tâm hàng đầu của cổ đông làlợi tức nhận được hàng năm thông qua hiệu quả hoạt động kinh doanh của công ty.Việc giám sát người quản lý, điều hành không chỉ bảo vệ quyền lợi của cổ đông màcòn bảo vệ lợi ích của những đối tác khác như người lao động, chính quyền, chủnợ… từ đó đảm bảo sự phát triển bền vững của CTCP và nền kinh tế quốc gia

Như vậy, bản chất của việc kiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều

lệ, nội quy trong CTCP là hướng đến mục tiêu đảm bảo các quyết định của ngườiquản lý, điều hành phải đúng pháp luật, phù hợp với các nghị quyết của ĐHĐCĐ, từ

đó đảm bảo quyền lợi của cổ đông và các đối tượng khác không bị xâm phạm

1.1.2 Vai trò, chức năng của việc kiểm tra, giám sát việc thi hành pháp luật, điều lệ trong công ty cổ phần

Việc kiểm tra, giám sát là nhằm làm sáng tỏ những kết quả đã thực hiệnđược, căn cứ vào đó mà nhà quản lý xác định được thứ tự ưu tiên để từ đó có tácđộng điều chỉnh phù hợp đối với CTCP Cần phải dự đoán được chiều hướng hoạtđộng chính của từng bộ phận hay của toàn bộ hệ thống quản trị trong CTCP Cầnphải phát hiện kịp thời những bộ phận có những sai sót, khiếm khuyết để căn cứvào đó mà xác định trách nhiệm, để có sự điều chỉnh kịp thời quyền hạn, chức năngcủa các cá nhân và cơ quan hữu quan Việc kiểm tra, giám sát phải đáp ứng được

yêu cầu báo cáo cụ thể và chính xác những con số đáng tin cậy lên những nhà quảntrị cấp cao để đối chiếu với mục tiêu kế hoạch đề ra của CTCP Việc kiểm tra, giámsát việc thi hành pháp luật, điều lệ, nội quy trong CTCP là những căn cứ để nhàquản trị công ty ban hành những quyết định cần thiết, kịp thời và chính xác nhằmgiảm đến mức thấp nhất tổn thất, để đem lại hiệu quả kinh tế cao nhất

Ban kiểm soát trong CTCP do ĐHĐCĐ bầu ra, chịu trách nhiệm trước các

cổ đông, thay mặt ĐHĐCĐ giám sát HĐQT, GĐ/TGĐ trong quản lý, điều hànhcông ty BKS kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và cẩn trọng trongquản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong công tác kế toán, tài chính củaCTCP BKS còn thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, tài chính hàng năm và 6tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT, trình báo cáo lênĐHĐCĐ thường niên Để thực hiện được tốt nhiệm vụ trên, BKS có quyền xem xétcác sổ sách, tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành công ty bất

cứ khi nào thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của ĐHĐCĐ Trong trường hợp BKSphát hiện thấy sự vi phạm của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ trong quản lý, điều hànhcông ty thì phải thông báo ngay bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi

vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục

Hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS là một chức năng được thực hiện bởicác thành viên BKS nhằm cung cấp cho ĐHĐCĐ những thông tin về hoạt độngquản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ Kết quả của hoạt động kiểm tra,giám sát giúp ĐHĐCĐ đánh giá hiệu quả công tác quản lý và điều hành công ty củaHĐQT, GĐ/TGĐ, đảm bảo việc điều hành tuân thủ pháp luật, điều lệ, nội quy trongCTCP Mục đích hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS là nhằm đảm bảo các chủthể quản lý và điều hành trong CTCP tuân thủ các chuẩn mực về tính hợp lý, hợppháp Hoạt động này sẽ dẫn đến hệ quả là các chủ thể quản lý và điều hành trongCTCP phải cẩn trọng hơn trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình

Hoạt động thẩm định của BKS đối với các báo cáo của HĐQT, của GĐ/TGĐ

là bước kiểm tra cuối cùng trước khi được ĐHĐCĐ thông qua Sự nhận xét kháchquan và chính xác của BKS giúp cổ đông định hướng mục tiêu đầu tư và có cái nhìnchính xác về hiệu quả công tác quản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ.Trên cơ sở đó, các cổ đông sẽ thể hiện sự tín nhiệm hoặc không tín nhiệm bộ máylãnh đạo công ty cũng như quyết định tiếp tục đầu tư hay thoái vốn khỏi CTCP

1.1.3 Mối quan hệ giữa Ban kiểm soát với các cơ quan quản lý, điều hành, cổ đông trong công ty cổ phần

Trong các CTCP luôn tồn tại nguy cơ xung đột về lợi ích giữa một bên là cổđông - người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý, điều hành công ty -người trực tiếp quản lý sử dụng vốn Những người quản lý điều hành công ty khôngphải bao giờ cũng là cổ đông nắm giữ phần vốn góp đáng kể và vì vậy có thể họ sẽ

ưu tiên cho các quyền lợi cá nhân, quyền lợi nhóm hơn là quyền lợi của đa số cổđông Do đó pháp luật về quản trị doanh nghiệp của các quốc gia cũng như nhữngquy định của các thị trường niêm yết thường yêu cầu trong cơ cấu HĐQT công typhải có một cơ chế quản lý và giám sát hiệu quả, làm giảm nguy cơ lạm dụng quyềnlực của những người quản lý công ty, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đángcủa cổ đông, nhất là những cổ đông nhỏ Trong cơ cấu quản lý CTCP Việt Nam cónhững đặc trưng riêng, bao gồm ĐHĐCĐ, HĐQT, GĐ/TGĐ và bộ phận thực hiệnchức năng giám sát là BKS Theo đó, HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có toànquyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ khôngthuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ GĐ/TGĐ là bộ phận chịu trách nhiệm điều hành,phát triển chiến lược kinh doanh của công ty BKS bao gồm những thành viên doĐHĐCĐ bầu và có chức năng giám sát công tác quản lý, điều hành của bộ máyquản trị

Ban kiểm soát trong cấu trúc quản trị CTCP tại Việt Nam là một cơ quanđộc lập với HĐQT Về địa vị pháp lý, BKS được các cổ đông ủy thác nhiệm vụgiám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT - bộ máy quản lý CTCP nhân danh cổđông Nói cách khác, thành viên BKS không có địa vị là người quản lý công ty, họkhông có quyền lực để ra quyết định mà chỉ có quyền kiểm tra, giám sát Trong môhình quản trị CTCP, BKS ngang cấp với HĐQT và trên cả GĐ/TGĐ Tuy nhiên trênthực tế, BKS còn rất nhiều khó khăn để đạt được vị trí xứng đáng như trong thiết kế

đó Theo quy định của Luật Doanh nghiệp (2014) cũng như quy chế quản trị công

ty, BKS không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của

bộ máy quản lý, điều hành cũng như không có chức năng tham gia quyết định cácvấn đề quan trọng trong CTCP Theo quy định, BKS thực hiện chức năng kiểm tra,giám sát hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT và GĐ/TGĐ, thẩm định các loạibáo cáo bắt buộc trong công ty, kiểm tra tính trung thực trong tổ chức công tác kế

toán, thống kê và lập báo cáo tài chính, thẩm định báo cáo tài chính hằng năm củacông ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT; xem xét sổ kế toán và các tàiliệu khác của công ty bất cứ khi nào thấy cần thiết hoặc theo quyết định củaĐHĐCĐ hoặc theo yêu cầu của cổ đông (Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014).Thông qua việc thực hiện chức năng của mình, BKS đảm bảo các hoạt động củaHĐQT và bộ phận điều hành là tuân thủ pháp luật, phù hợp với các nghị quyết củaĐHĐCĐ Ngoài ra, BKS có quyền kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ về các biện phápsửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanhcủa công ty Để thực hiện được chứng năng đó, BKS có quyền tiếp cận thông tinvới nhiều phương thức khác nhau

Như vậy, với chức năng kiểm tra, giám sát công việc quản lý và điều hànhCTCP bởi HĐQT và GĐ/TGĐ, BKS có vị trí và hoạt động độc lập với các cơ quannày Bởi vậy, khác với GĐ/TGĐ, thành viên BKS được ĐHĐCĐ bầu ra BKS chỉ chịutrách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ được giao

Trong quan hệ giữa BKS trong CTCP với các cơ quan quản lý nhà nước,BKS tổ chức và thực hiện chế độ thông tin, báo cáo các nội dung liên quan đếncông việc kiểm tra, kiểm soát theo quy định của pháp luật hiện hành BKS có thểbáo cáo trực tiếp với ĐHĐCĐ, các cơ quan quản lý nhà nước trong trường hợp pháthiện những hành vi vi phạm pháp luật, vi phạm Điều lệ công ty của các thành viênHĐQT, của Ban Giám đốc và của các thành viên khác trong công ty

Trong quan hệ giữa BKS với các cổ đông, BKS có trách nhiệm gửi báo cáogiám sát định kỳ cho ĐHĐCĐ, báo cáo các vấn đề có liên quan đến công tác kiểmsoát nếu có yêu cầu của ĐHĐCĐ, hoặc của cổ đông lớn (sở hữu trên 10% cổ phầntrở lên trong thời hạn liên tục 6 tháng) BKS có trách nhiệm báo cáo tại kỳ họpĐHĐCĐ thường niên theo quy định trong Điều lệ của công ty BKS sẽ thực hiệnviệc kiểm tra đột xuất khi nhận được yêu cầu từ cổ đông hoặc nhóm cổ đông (sởhữu trên 10% cổ phần trở lên trong thời hạn liên tục 6 tháng) và có báo cáo gửi cổđông phù hợp với quy định tại Điều lệ của CTCP Xem xét sổ kế toán, ghi chép kếtoán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt độngcủa công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo nghị quyết của ĐHĐCĐ hoặc theo yêucầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông; và BKS phải báo cáo giải trình về những vấn

đề được yêu cầu kiểm tra đến cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu

Trong quan hệ giữa BKS với HĐQT, HĐQT chịu sự giám sát của BKS đốivới việc thực hiện các nhiệm vụ của mình Trong các phiên họp HĐQT, Chủ tịchHĐQT hoặc người triệu tập phải gửi thông báo mời họp và các tài liệu kèm theođến các KSV như đối với các thành viên HĐQT Thư ký của HĐQT phải bảo đảmrằng toàn bộ bản sao chụp các thông tin tài chính, các thông tin khác cung cấp chocác thành viên HĐQT và bản sao các biên bản họp HĐQT sẽ phải được cung cấpcho KSV vào cùng thời điểm chúng được cung cấp cho HĐQT HĐQT được quyền

đề nghị BKS thực hiện việc kiểm tra hoặc tham gia cùng với đoàn kiểm tra, kiểmsoát của HĐQT BKS thông qua kết quả kiểm tra, giám sát, kiểm toán nội bộ định

kỳ hàng quý hoặc đột xuất BKS phải kiểm tra các báo cáo tài chính hàng năm, sáutháng và hàng quý của GĐ/TGĐ trước khi chúng được đệ trình lên HĐQT Khinhận được kết quả kiểm tra, giám sát, HĐQT sẽ xem xét để đưa ra kết luận và quyếtđịnh xử lý cần thiết BKS theo dõi, đôn đốc việc thực hiện các kết luận và quyếtđịnh xử lý của HĐQT Các báo cáo tình hình kinh doanh hàng năm của công ty, báocáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT chuẩn bị trình lên ĐHĐCĐ tại cuộc họpthường niên phải được gửi cho BKS trước ngày tổ chức đại hội 5 ngày làm việc đểthẩm định BKS thông báo cho HĐQT và tham khảo ý kiến của HĐQT về các vấn

đề được nêu trong báo cáo của BKS trước khi gửi lên ĐHĐCĐ Kiến nghị HĐQThoặc ĐHĐCĐ các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, giámsát và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty KSV thực hiện việc giám sátthông qua quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp ĐHĐCĐ, HĐQT

và các cuộc họp khác của công ty

Trong quan hệ giữa BKS với GĐ/TGĐ của CTCP, GĐ/TGĐ chịu sự kiểmtra, giám sát của BKS đối với việc thực hiện nhiệm vụ của mình Khi GĐ/TGĐ gửicác báo cáo tới HĐQT, thì cũng phải đồng thời gửi cho BKS HĐQT phải thông báomời BKS tham dự các cuộc họp, hội nghị chuyên đề, các buổi giao ban tại trụ sởchính, giao ban theo khối, giao ban thường kỳ, hội nghị sơ kết, tổng kết của công ty

và các đơn vị, bộ phận trực thuộc HĐQT cần thông báo cho BKS biết kế hoạch tổchức các cuộc hội thảo, các lớp đào tạo nghiệp vụ, nâng cao kiến thức nghề nghiệp

do CTCP tổ chức hoặc do các đơn vị khác tổ chức GĐ/TGĐ chỉ đạo các đơn vịcung cấp đầy đủ thông tin, tài liệu và những phương tiện phục vụ công tác kiểm tra,kiểm toán theo yêu cầu của BKS, của đoàn kiểm tra, kiểm toán GĐ/TGĐ có trách

nhiệm thực hiện những kiến nghị của BKS hoặc báo cáo với HĐQT những điểmkhông thống nhất với các kiến nghị và thực hiện theo ý kiến chỉ đạo của HĐQTđồng thời thông báo cho BKS những ý kiến chỉ đạo này HĐQT của CTCP thôngbáo ngay cho BKS khi phát hiện những yếu kém, tồn tại, các sai phạm, rủi ro, thấtthoát lớn về tài sản hoặc khi có những thay đổi trong hệ thống kiểm tra, kiểm soátnội bộ tại đơn vị mình, hoặc là các thông tin, các quyết định, kế hoạch sản xuất kinhdoanh tác động ngay, nhạy cảm đến tâm lý các cổ đông.

Trong quan hệ giữa BKS với các đơn vị, bộ phận điều hành, tác nghiệp,Thủ trưởng đơn vị được kiểm tra, kiểm toán phải chịu trách nhiệm trước pháp luật,trước HĐQT về tính đầy đủ, trung thực, hợp lý của các thông tin, tài liệu cung cấpcho BKS, đoàn kiểm tra, kiểm toán Các đơn vị của CTCP phải cung cấp đầy đủthông tin, tài liệu phục vụ công tác kiểm tra, kiểm soát theo yêu cầu của BKS

1.2 Pháp luật về tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty

cổ phần

1.2.1 Nội dung chủ yếu của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

1.2.1.1 Quy định về việc Đại hội đồng cổ đông bầu ra Ban kiểm soát

Việc bầu thành viên BKS theo quy định tại điểm a khoản 2 và điểm b khoản

4 Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005 thì chỉ có cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữutrên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một

tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty mới được quyền đề cử 1 hoặc một

số người làm ứng cử viên vào BKS Trường hợp số ứng cử viên được đề cử theoquyết định của ĐHĐCĐ thì số ứng cử viên còn lại do HĐQT, BKS và các cổ đôngkhác đề cử

Việc bầu thành viên BKS theo quy định tại điểm a khoản 2 và điểm b khoản

4 Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014 thì chỉ có cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữutrên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một

tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty mới có quyền đề cử một hoặc một

số người làm ứng cử viên vào BKS Trường hợp số ứng cử viên được đề cử thấphơn số ứng cử viên mà họ có quyền đề cử theo quyết định của ĐHĐCĐ, thì số ứng

cử viên còn lại do HĐQT và các cổ đông khác đề cử

1.2.1.2 Quy định về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát

Luật Công ty 1990 quy định CTCP chỉ cần có hai kiểm soát viên, trong đóphải có một người thông thạo nghiệp vụ kế toán để thực hiện việc kiểm tra công tác

kế toán, thẩm tra báo cáo tài chính hàng năm và giám sát các hoạt động tài chínhbao gồm cả các hoạt động tài chính bất thường của công ty (Điều 141)

Luật Doanh nghiệp 1999 quy định trường hợp CTCP có trên 11 cổ đông trởlên bắt buộc phải thành lập một BKS có từ 3 đến 5 thành viên để thực hiện chứcnăng kiểm soát nội bộ (Khoản 1, Điều 88)

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định mô hình quản trị CTCP như sau: "Công ty

cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông

là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát." (Điều 95) Như vậy, theo Luật doanh nghiệp 2005, cơ cấu tổ chức quản lý CTCP được thiết kế theo một trong hai mô hình sau: Mô hình 1: Mô hình (phải) có BKS;

Mô hình 2: Mô hình không có (không bắt buộc) BKS Theo quy định tại khoản 1

Điều 121 Luật Doanh nghiệp 2005 nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thìBKS có từ 3 đến 5 thành viên Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định

số thành viên tối thiểu và tối đa của BKS mà là do Điều lệ công ty quy định, nhiệm

kỳ BKS là 5 năm và Luật không hạn chế nhiệm kỳ làm thành viên BKS

Luật Doanh nghiệp 2014 quy định CTCP có quyền lựa chọn tổ chức quản lý

và hoạt động theo một trong hai mô hình: Mô hình 1: ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS,GĐ/TGĐ Trường hợp CTCP có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữudưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có BKS; Mô hình 2:ĐHĐCĐ, HĐQT, GĐ/TGĐ Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải

là thành viên độc lập và có BKS Khoản 1 Điều 163 Luật Doanh nghiệp 2014 tại đãquy định BKS có từ 3 đến 5 thành viên, nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 5năm và Kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Như vậy,Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định số thành viên tối thiểu và tối đa của BKS, có sựquy định chặt chẽ hơn về cơ cấu tổ chức của BKS so với Luật Doanh nghiệp 2005

1.2.1.3 Quy định về hoạt động của Ban kiểm soát

Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp 2005 chođến Luật Doanh nghiệp 2014 không đưa ra khái niệm hoạt động của BKS mà chỉ

quy định quyền và nhiệm vụ/nghĩa vụ của BKS tại Điều 165, 166, 168, 171 LuậtDoanh nghiệp 2014, qua đó nêu lên các hoạt động của BKS Căn cứ theo quy địnhtại các điều luật này thì nhận thấy hoạt động của BKS bao gồm hai nội dung cơ bản

đó là: giám sát việc quản lý, điều hành công ty và thẩm định các báo cáo củaHĐQT, Giám đốc/Tổng giám đốc Đối tượng trong hoạt động giám sát của BKSchính là những hoạt động quản lý, điều hành công ty Đối tượng trong hoạt độngthẩm định của BKS là tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hìnhkinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 6 tháng của công ty, báo cáo đánh giácông tác quản lý của HĐQT Các hoạt động của BKS được thiết lập thông quanhững quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết của ĐHĐCĐ Hoạtđộng của BKS trong CTCP là hoạt động do các thành viên BKS tiến hành mangtính độc lập, khách quan Thông qua hoạt động giám sát sẽ hạn chế rủi ro, tiêu cực,tăng cường hiệu quả công tác quản lý, điều hành công ty, đảm bảo lợi ích của công

ty, cổ đông và các đối tượng khác có liên quan

1.2.1.4 Quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát

Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, BKS có hai chức năng chính,

đó là (i) giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc(khoản 1 Điều 123) và (ii) thẩm định các loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3Điều 123) Với chức năng đó, BKS không phải là cơ quan quản lý của công ty, cácthành viên BKS cũng không phải là "người quản lý doanh nghiệp" (Điều 4.13) Tuynhiên, thành viên BKS cũng có các nghĩa vụ tương tự như người quản lý doanhnghiệp (Điều 126 và Điều 119) Để đảm bảo BKS có thể thực hiện được chức năng đóluật quy định chi tiết quyền được cung cấp thông tin của BKS (Điều 124) Tuy nhiên,việc kiểm tra của BKS trên cơ sở yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy địnhtại Điều 79, không được cản trở hoạt động bình thường của HĐQT, không được gâygián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty (Điều 116) Với chức năng nóitrên, BKS có một danh mục nhiệm vụ và quyền hạn khá dài (Điều 123, 124) Tuynhiên luật chỉ quy định nghĩa vụ của BKS phải thông báo ngay cho HĐQT và traocho BKS quyền yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm hoặc/và phải có giải pháp khắcphục khi phát hiện có người quản lý công ty làm trái quy định của pháp luật, điều lệcông ty hoặc quyết định của ĐHĐCĐ trong quản lý và điều hành công ty hoặc viphạm nghĩa vụ của người quản lý công ty Việc yêu cầu này không tự động dẫn đến

hệ quả các hành vi đó bị đình chỉ thực hiện BKS không có thẩm quyền can thiệpdưới hình thức đình chỉ thực hiện các hành vi đó Như vậy, BKS theo Luật doanhnghiệp 2005 vẫn không phải là một cơ quan có thực quyền Theo quy định của LuậtDoanh nghiệp, văn bản do BKS ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩacảnh báo Ngay cả khi phát hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty củaHĐQT hoặc BGĐ, BKS chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành

vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả BKS không có quyền sa thải ngườilao động nếu họ sai phạm

Về quyền của BKS, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp

2014 đã quy định bổ sung quyền của BKS như sau: BKS có quyền tham gia cáccuộc họp của Hội đồng thành viên, các cuộc tham vấn và trao đổi chính thức vàkhông chính thức của cơ quan đại diện chủ sở hữu với Hội đồng thành viên; cóquyền chất vấn Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốchoặc Tổng giám đốc công ty về các kế hoạch, dự án hay chương trình đầu tư pháttriển và các quyết định khác trong quản lý điều hành công ty

1.2.1.5 Quy định về mối quan hệ giữa Ban kiểm soát với các cơ quan quản

lý, điều hành, cổ đông của công ty cổ phần

Với chức năng giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT

và GĐ/TGĐ, BKS độc lập với các cơ quan này Mối quan hệ giữa BKS và HĐQT,GĐ/TGĐ là mối quan hệ giữa cơ quan giám sát và cơ quan chịu sự giám sát

Trong CTCP, ĐHĐCĐ được xem là cơ quan đại diện cho quyền lực củanhững người góp vốn, là nơi phản ánh tập trung nhất quyền lực của các cổ đông.Với ý nghĩa đó, ĐHĐCĐ có quyền quyết định hầu hết những vấn đề trọng đại củacông ty ĐHĐCĐ có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên BKS; Xem xét

và xử lý các vi phạm của BKS gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty BKS

báo cáo ĐHĐCĐ về tình hình hoạt động quản lý điều hành, tài chính, kinh doanhcủa HĐQT, GĐ/TGĐ

Mặc dù có nhiều tiến bộ đáng ghi nhận, nhưng có thể thấy, tương tự như ởTrung Quốc, vai trò của BKS trong CTCP Việt Nam tuy quan trọng theo luật địnhnhưng chưa thực chất và hiệu quả, vẫn thiên về thực hiện những quy định mang tínhhình thức và chưa bảo đảm về cơ chế và điều kiện hoạt động Thực tiễn hoạt độngcủa CTCP chỉ ra rằng, do không hiểu về giá trị của BKS, ĐHĐCĐ thường ủy quyền

cho HĐQT, đối tượng giám sát của BKS, ban hành quy chế hoạt động của BKS, do

đó HĐQT thường tìm cách hạn chế quyền của BKS Thành viên của BKS hầu hết làngười lao động nên rất dễ bị dao động khi HĐQT tác động, không dám yêu cầu HĐQThay GĐ/TGĐ cung cấp thông tin Quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 còn nửa vời

về cách thức xử lý đối với người quản lý có sai phạm Chẳng hạn, khoản 8 Điều 160quy định trường hợp BKS phát hiện ra sai phạm của người quản lý công ty, phải thôngbáo ngay bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người đó chấm dứt hành vi vi phạm và cógiải pháp khắc phục hậu quả, nhưng lại không quy định các chế tài áp dụng là gì nếuHĐQT không có biện pháp xử lý Thêm vào đó, pháp luật hiện hành chỉ tập trung vào

xử phạt với các hành vi che giấu thông tin trong các CTCP niêm yết mà chưa chưaquan tâm đến các hành vi vi phạm nguyên tắc minh bạch trong các CTCP thông thường

Về phía BKS, Luật cũng cần phải quy định trách nhiệm cụ thể của BKS vàkiểm soát viên nếu không thực hiện đúng chức năng nhiệm vụ để xảy ra sai phạm,

để ngăn chặn kịp thời các hậu quả bất lợi cho công ty Thực tế cho thấy, khi nhữngngười quản lý và Trưởng BKS đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì CTCP, các cổđông và người có liên quan cũng phải chịu các tổn thất nặng nề Hàng loạt các vụđại án liên quan các CTCP niêm yết trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng nhưACB, Ocean Bank, GP Banks và Ngân hàng TMCP Xây dựng xảy ra trong nhữngnăm gần đây đều có chung sai phạm là kiểm soát nội bộ yếu kém, thiếu minh bạchtrong quản lý điều hành Các bị cáo đều là nhân sự cao cấp như Chủ tịch và cácthành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, Trưởng BKS, Kế toán trưởng bị truy cứu trách nhiệmhình sự về các hành vi tham ô, lạm quyền, cố ý làm trái

1.2.2 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Hệ thống văn bản pháp luật về tổ chức và hoạt động của BKS trong CTCP:1) Luật Doanh nghiệp 2014

Ngày 26/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp năm 2014(Luật số: 68/2014/QH13), có hiệu lực kể từ 01/7/2015; Luật này quy định về việcthành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanhnghiệp, bao gồm công ty TNHH, CTCP, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân;quy định về nhóm công ty Luật Doanh nghiệp 2014 gồm 10 chương với 213 Điều,trong đó các quy định tại Điều 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 quy định về BKS

2) Các nghị định của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp

2014 về/liên quan đến BKS trong CTCP

Chính phủ đã ban hành 4 Nghị định khác hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, đó

là Nghị định 93/2015/NĐ-CP ngày 15/10/2015 về tổ chức quản lý và hoạt động củadoanh nghiệp quốc phòng, an ninh; Nghị định 81/2015/NĐ-CP ngày 18/9/2015 vềcông bố thông tin của doanh nghiệp nhà nước; Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày14/9/2015 về đăng ký doanh nghiệp; Nghị định 96/2015/NĐ-CP hướng dẫn các nộidung tại Điều 10, Điều 44, Điều 189 và Điều 208 của Luật Doanh nghiệp, cụ thể là

về doanh nghiệp xã hội, con dấu của doanh nghiệp, hạn chế sở hữu chéo giữa các công ty và quản lý nhà nước với doanh nghiệp.

3) Các thông tư, chỉ thị của các bộ hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2014

và các nghị định của Chính phủ về/liên quan đến CTCP và KSV/BKS trong CTCP

Thông tư 127/2015/TT-BTC hướng dẫn cấp mã số doanh nghiệp thành lậpmới và phân công cơ quan thuế quản lý đối với doanh nghiệp

Công văn 4211/BKHĐT-ĐKKD hướng dẫn áp dụng quy định về đăng kýdoanh nghiệp

Việt Nam bắt đầu thực hiện sự nghiệp đổi mới toàn diện từ sau Đại hộiĐảng Toàn quốc lần thứ VI năm 1986, với mong muốn xóa bỏ cơ chế quản lý kinh

tế theo kiểu quan liêu, bao cấp của nền kinh tế kế hoạch hóa, phát triển nền kinh tếnhiều thành phần năng động và hiện đại hơn Một chủ trương lớn của chính phủViệt Nam là hướng đến tự do hóa thương mại và thúc đẩy kinh tế tư nhân Tìm cáchđáp ứng những nhu cầu quản lý sự phát triển mạnh mẽ của khối kinh tế tư nhân,Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đã được Quốc hội KhóaVIII thông qua ngày 21-12-1990 Đây là các văn bản pháp lý đầu tiên cho phép cácnhà đầu tư thành lập các tổ chức kinh tế thuộc sở hữu tư nhân, bao gồm các loạihình là: công ty TNHH, CTCP (thành lập theo Luật Công ty) và doanh nghiệp tưnhân (thành lập theo Luật Doanh nghiệp tư nhân)

Luật Công ty 1990 mới chỉ định hình được khung sơ lược của cơ cấu quản

lý nội bộ CTCP gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS Luật cũng chưa có sự phân định cụthể thẩm quyền và trách nhiệm của ĐHĐCĐ, HĐQT, giám đốc điều hành và BKS.Luật Công ty 1990 quy định CTCP có số lượng thành viên tối thiểu là bảy (Điều 30).Trong giai đoạn đầu của nền kinh tế thị trường, các quy định điều chỉnh về CTCP

trong Luật Công ty 1990 không yêu cầu phải có sự tách bạch giữa HĐQT vàGĐ/TGĐ điều hành Chủ tịch HĐQT có thể kiêm luôn chức danh này Tuy nhiên,

về chức năng của cơ quan giám sát nội bộ đã có những bước tiến lớn Luật Công ty

1990 gồm có 6 chương với 46 Điều, trong đó các Điều 41, 42, 43 quy định về BKStrong công ty Theo Điều 41 Luật Công ty 1990, CTCP chỉ cần có hai KSV, trong

đó phải có một người thông thạo nghiệp vụ kế toán để thực hiện việc kiểm tra côngtác kế toán, thẩm tra báo cáo tài chính hàng năm và giám sát các hoạt động tài chínhbao gồm cả các hoạt động tài chính bất thường của công ty Mặc dù Luật Công ty

1990 đã phát huy tích cực vai trò của mình, góp phần quan trọng vào công cuộcphát triển kinh tế đất nước, nhưng đạo luật này mới chỉ dừng lại ở việc khái quát sơlược về cơ cấu quản lý nội bộ CTCP gồm ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS

Sau gần 9 năm thi hành Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999được Quốc hội Khóa X thông qua ngày 12-6-1999 Luật Doanh nghiệp 1999 do Quốchội khóa XI ban hành đã đánh dấu một bước tiến nhảy vọt trong quá trình hoàn thiệnkhung pháp lý về quản trị doanh nghiệp ở nước ta Vai trò, chức năng, nhiệm vụ vàthẩm quyền của từng cơ quan trong cơ cấu quản trị nội bộ công ty bao gồm: ĐHĐCĐ,HĐQT, BKS và giám đốc đã được quy định tương đối rõ ràng và cụ thể Luật Doanhnghiệp 1999 bao gồm 10 chương với 124 Điều, trong đó các quy định tại Điều 88, 89,

90, 91 quy định về BKS trong doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp 1999 quy định trườnghợp CTCP có trên 11 cổ đông trở lên bắt buộc phải thành lập một BKS có từ 3 đến 5thành viên để thực hiện chức năng kiểm soát nội bộ (khoản 1, Điều 88) Theo Điều 69,Luật Doanh nghiệp 1999, việc xác định CTCP có bắt buộc phải có BKS hay không là(chỉ) căn cứ vào yếu tố "số lượng" cổ đông, theo đó đối với CTCP có trên 11 cổ đôngthì phải có BKS BKS được trao nhiều quyền hơn trong việc giám sát hoạt động kinhdoanh của công ty, thẩm định báo cáo tài chính hàng năm, báo cáo ĐHĐCĐ về tìnhhình hoạt động quản lý điều hành, tài chính, kinh doanh của công ty; thậm chí cònđược kiến nghị các biện pháp liên quan đến quản lý điều hành công ty (điểm d,khoản 2, Điều 88) Tuy vậy, tính độc lập khách quan của BKS còn hạn chế vì BKS

phải "Thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động; tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình các báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ" (điểm c,

khoản 2, Điều 88) Về công bố thông tin, Luật Doanh nghiệp 1999 yêu cầu HĐQT,GĐ/TGĐ phải công bố các thông tin theo yêu cầu của BKS (Điều 89)

Để đẩy nhanh quá trình cải cách kinh tế, ngày 29-11-2005 Quốc hội Khóa

XI đã thông qua Luật Doanh nghiệp 2005 Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời, đượcsửa đổi, bổ sung vào năm 2009 là một tất yếu khách quan, đáp ứng nhu cầu bứcthiết của thực tế hoạt động của các doanh nghiệp Việt Nam Luật Doanh nghiệp

2005, các quy định cụ thể, chi tiết và tiến gần hơn tới các chuẩn mực chung của thếgiới về quản trị CTCP Điều 95 Luật Doanh nghiệp (2005) quy định mô hình quản

trị CTCP như sau: "Công ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông

là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát." Như vậy, theo Luật Doanh nghiệp 2005, cơ cấu tổ chức

quản lý CTCP được thiết kế theo một trong hai mô hình sau:

Mô hình 1: Mô hình (phải) có BKS

Mô hình 2: Mô hình không có (không bắt buộc) BKS

Đối với mô hình 1, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phânnhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát Vềmặt lý thuyết, đây là mô hình truyền thống và điển hình của các CTCP Đây là bộmáy tổ chức quản lý phù hợp và hiệu quả trong trường hợp CTCP mang tính "đạichúng", tức là có sự tham gia đông đảo của các cổ đông khác nhau Trong nhữngtrường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiên cưỡng Có lẽ xuất phát từcách nhìn nhận đó mà Luật doanh nghiệp (2005) quy định đối với những CTCP cótrên 11 cổ đông là cá nhân phải có BKS Tuy nhiên, cũng theo Luật Doanh nghiệp

2005 thì cả trong trường hợp CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số

cổ phần của công ty thì cũng bắt buộc phải có BKS Đây là một điểm mới và khácbiệt của Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 Tuy nhiên, trongLuật Doanh nghiệp 2005 (Điều 95), việc xác định tính bắt buộc phải có BKS trongCTCP phụ thuộc vào một trong hai yếu tố sau:

Yếu tố số lượng, theo đó CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có BKS.

Ở đây, cũng có điểm khác với Luật Doanh nghiệp 1999, yếu tố số lượng chỉ tính đối

với cổ đông là cá nhân mà thôi.

Yếu tố sở hữu cổ phần công ty, theo đó CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu

trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS Như vậy, yếu tố sở hữu cổ phầncông ty trong việc bắt buộc phải có BKS chỉ đặt ra đối với cổ đông là tổ chức

Trong hai yếu tố trên, thì chỉ cần CTCP có một trong hai yếu tố đó thì đãrơi vào trường hợp bắt buộc phải có BKS mà không cần phải có cả hai yếu tố cùngmột lúc Đối với yếu tố số lượng không phức tạp lắm trong việc xác định CTCP cóphải cổ đông sáng lập BKS hay không, vì chỉ đơn thuần căn cứ vào số lượng các cổđông là cá nhân Tuy nhiên, yếu tố sở hữu cổ phần công ty phức tạp hơn, một phần

vì do điều luật quy định không cụ thể Điều luật chỉ nói "hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty" mà không nói rõ là một tổ chức hay

nhiều tổ chức trong trường hợp này Việc điều luật chỉ nói là "cổ đông" và khôngnói rõ là một hay nhiều cổ đông, do đó không có cơ sở để xác định là một cổ đông

mà không phải là nhiều cổ đông hoặc ngược lại Vì vậy, ở đây có thể hiểu là một cổđông trong trường hợp công ty chỉ có 1 cổ đông là tổ chức (đồng thời có thêm từ 2đến 11 hoặc nhiều hơn các cổ đông là cá nhân) và chính cổ đông này sở hữu trên50% tổng số cổ phần của công ty, khi đó công ty này bắt buộc phải có BKS Mặtkhác, cũng có thể hiểu là nếu công ty có nhiều cổ đông là tổ chức và tổng số cổphần của các cổ đông này nắm giữ chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thìcũng đòi hỏi công ty phải lập BKS

Luật Doanh nghiệp 2005 gồm 10 chương với 172 Điều, trong đó các quyđịnh tại Điều 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127 quy định về BKS Theo quy định tạikhoản 1, Điều 121 Luật Doanh nghiệp 2005, nếu Điều lệ công ty không có quy địnhkhác thì BKS có từ 3 đến 5 thành viên Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 khôngquy định số thành viên tối thiểu và tối đa của BKS mà là do Điều lệ công ty quyđịnh, nhiệm kỳ BKS là 5 năm và Luật không hạn chế nhiệm kỳ làm thành viênBKS Luật Doanh nghiệp 2005 không đưa ra khái niệm hoạt động của BKS mà chỉquy định quyền và nhiệm vụ/nghĩa vụ của BKS tại Điều 123, 124, 126, 128; qua đónêu lên các hoạt động của BKS Căn cứ theo quy định tại các điều luật này thì nhậnthấy hoạt động của BKS bao gồm hai nội dung cơ bản là: Giám sát công việc quản

lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc (khoản 1, Điều 123) và thẩm địnhcác loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3, Điều 123) Với chức năng đó, BKSkhông phải là cơ quan quản lý của công ty, các thành viên BKS cũng không phải là

"người quản lý doanh nghiệp" (Điều 413) Tuy nhiên, thành viên BKS cũng có các

nghĩa vụ tương tự như người quản lý doanh nghiệp (Điều 126 và Điều 119) Vớichức năng giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám

đốc, BKS độc lập với các cơ quan này Bởi vậy, khác với Giám đốc, thành viênBKS được bổ nhiệm bởi ĐHĐCĐ BKS chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong thựchiện các nhiệm vụ được giao Mối quan hệ giữa BKS và HĐQT là mối quan hệ giữa

cơ quan giám sát và cơ quan chịu sự giám sát Để đảm bảo BKS có thể thực hiệnđược chức năng đó luật quy định chi tiết quyền được cung cấp thông tin của BKS(Điều 124) Tuy nhiên, việc kiểm tra của BKS trên cơ sở yêu cầu của cổ đông hoặcnhóm cổ đông quy định tại Điều 79, không được cản trở hoạt động bình thường củaHĐQT, không được gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty(Điều 116) BKS có vai trò độc lập và có thẩm quyền lớn hơn so với quy địnhtại Luật DN 2000 BKS có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụđược giao và không bắt buộc phải tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báocáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ (khoản 9, Điều 123) Về trách nhiệm công

bố thông tin, HĐQT và các thành viên và GĐ/TGĐ có nghĩa vụ phải cung cấp thôngtin cho BKS khi được yêu cầu BKS được tham dự mọi cuộc họp HĐQT để trựctiếp nắm bắt thông tin về tình hình kinh doanh của công ty (Điều 124) Có thể thấy

mô hình quản trị CTCP và các quy định về tính minh bạch trong Luật DN 2005 cónhiều điểm tương đồng với mô hình quản trị CTCP trong Luật Công ty 2005 củaTrung Quốc

Ngày 26/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp 2014 LuậtDoanh nghiệp 2014 vừa tiếp tục kế thừa, luật hóa những quy định còn phù hợp đã

và đang đi vào cuộc sống của Luật doanh nghiệp 2005, nhưng đồng thời đã sửa đổi,

bổ sung nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ những hạn chế, bất cập của Luật cũ, tiếptục tạo lập môi trường đầu tư, kinh doanh thuận lợi, phù hợp với thông lệ quốc tế.CTCP có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình:

Mô hình 1: ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS và GĐ/TGĐ Đây là mô hình "pha trộn"

đã có từ Luật Doanh nghiệp 2005 Trường hợp CTCP có dưới 11 cổ đông và các cổđông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộcphải có BKS

Mô hình 2: ĐHĐCĐ, HĐQT và GĐ/TGĐ Đây là mô hình theo cấu trúc

"một tầng" Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viênđộc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT (Điều 134) Có thể thấy LuậtDoanh nghiệp 2014 đã tiệm cận với thông lệ quốc tế khi tạo điều kiện cho nhà đầu

tư được lựa chọn cấu trúc kiểm soát nội bộ mới, phù hợp với đặc điểm của công tybằng cách đưa thành viên độc lập vào HĐQT và thành lập kiểm toán nội bộ màkhông nhất thiết phải thành lập BKS.

Căn cứ các quyền và nghĩa vụ của BKS, KSV theo quy định của pháp luật,việc thành lập BKS và bổ nhiệm KSV mang lại những lợi ích sau cho công ty:

Một là, đảm bảo hoạt động bình thường đúng pháp luật của công ty thông

qua việc kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trongquản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê

và lập báo cáo tài chính của công ty

Hai là, phát hiện kịp thời các hành vi sai phạm của những người quản lý

trong công ty, góp phần phòng tránh, giảm thiểu các thiệt hại xảy ra cho công tythông qua việc xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việcquản lý, điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào xét thấy cần thiết

Ba là, được tư vấn các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải thiện cơ cấu tổ chức

quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

Luật Doanh nghiệp 2014 chưa có Nghị định hướng dẫn thi hành, chi tiết cụthể về Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT, về tiêu chuẩn và điều kiện của thànhviên Ban kiểm toán nội bộ cũng như quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm toán nội bộtrực thuộc HĐQT… trong trường hợp doanh nghiệp lựa chọn mô hình không cóBKS Điều này, khiến cho nhiều doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn, chưa thể áp dụng

mô hình này trong thực tiễn

Thành viên HĐQT độc lập và BKS là hai cơ chế giám sát thuộc hai mô hìnhquản trị công ty khác nhau Cả thành viên HĐQT độc lập và BKS đều có những ưuđiểm và khuyết điểm trong hoạt động của mình, không có thiết chế nào là hoàn hảo.Tuy nhiên cả hai đều có chung mục tiêu giám sát là tăng cường tính minh bạchtrong hoạt động quản lý, đảm bảo việc thực hiện và tối đa hóa lợi nhuận của cổđông, nhà đầu tư và công ty Đầu tiên, là sự khác biệt về địa vị pháp lý giữa thànhviên HĐQT độc lập và BKS Xuất phát từ cơ cấu tổ chức quản lý công ty, thànhviên HĐQT độc lập là một thành viên của HĐQT, tức là thành viên HĐQT độc lậptồn tại như một người quản lý công ty Thành viên HĐQT độc lập được thiết kếnhằm mục đích tăng cường tính độc lập của HĐQT và họ đảm nhận luôn chức nănggiám sát Còn BKS trong cấu trúc quản trị công ty tại Việt Nam là một bộ phận

riêng biệt với HĐQT Về địa vị pháp lý, BKS được các cổ đông ủy thác nhiệm vụgiám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT và bộ máy điều hành nhân danh cổ đông.Nói cách khác, thành viên BKS không có địa vị là người quản lý công ty, họ không

có quyền lực để ra quyết định mà chỉ có quyền giám sát Trong khi đó, thành viênHĐQT độc lập là một phần của HĐQT - nơi các quyết định trọng yếu được thảoluận và đưa ra Như vậy, mặc dù đều thực hiện hoạt động giám sát nhưng địa vịpháp lý của thành viên HĐQT độc lập và BKS là khác nhau

Mặt khác, về nguyên tắc, các thành viên HĐQT độc lập có quyền lực vànghĩa vụ pháp lý ngang bằng với các thành viên còn lại của HĐQT Do đó, họkhông cảm thấy bị đe dọa bởi quyền hạn của các đồng sự trong việc thực hiện chứcnăng của mình Trên thực tế, các thành viên HĐQT, trong đó có thành viên HĐQTđộc lập có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm TGĐ/GĐ và những chức danh quản

lý quan trọng khác trong công ty Về mô hình, BKS cũng có thể ngang cấp vớiHĐQT và trên cả Ban giám đốc Tuy nhiên trên thực tế, BKS còn rất nhiều khókhăn để đạt được vị trí tương ứng như trong thiết kế đó Theo quy định của LuậtDoanh nghiệp hiện hành cũng như quy chế quản trị công ty, BKS không có thẩmquyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điềuhành cũng như không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọngtrong công ty Như vậy, trong một chừng mực nhất định, khả năng thực thi quyềngiám sát của thành viên HĐQT độc lập được đảm bảo hơn BKS

Thứ hai, nhìn một cách tổng quát thì chức năng của thành viên HĐQT độclập và BKS tương tự nhau, tuy nhiên nếu đi sâu vào hoạt động của từng thiết chế, tanhận thấy có sự khác biệt về phạm vi trách nhiệm và quyền hạn Theo quy định, BKSthực hiện chức năng giám sát hoạt động quản lý và điều hành của HĐQT và Ban giámđốc, thẩm định các loại báo cáo bắt buộc trong công ty, kiểm tra tính trung thực trong

tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính, thẩm định báo cáo tài chínhhằng năm của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT; xem xét sổ kếtoán và các tài liệu khác của công ty bất cứ khi nào thấy cần thiết hoặc theo quyết địnhcủa Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông (Điều 165 Luật Doanhnghiệp 2014) Thông qua việc thực hiện chức năng của mình, BKS đảm bảo cáchoạt động của HĐQT và bộ phận điều hành là tuân thủ pháp luật, phù hợp với cácnghị quyết của ĐHĐCĐ Ngoài ra, BKS có quyền kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ

về các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạtđộng kinh doanh của công ty Bên cạnh đó, BKS còn có quyền tiếp cận thông tinvới nhiều phương thức khác nhau Còn thành viên HĐQT độc lập với tư cách làthành viên HĐQT chủ yếu giám sát tính trung thực trong quá trình ra quyết định củaHĐQT và kiểm soát tình trạng lạm quyền của bộ phận điều hành Như vậy, phạm vigiám sát của thành viên HĐQT độc lập không rộng như của BKS.

Luật Doanh nghiệp 2014 gồm 10 chương với 213 Điều, trong đó các quyđịnh tại Điều 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 quy định về BKS Luật Doanhnghiệp 2014 quy định BKS có từ 3 đến 5 thành viên, nhiệm kỳ của KSV không quá

5 năm và KSV có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế (khoản 1 Điều 163).Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định số thành viên tối thiểu và tối đa củaBKS, có sự quy định chặt chẽ hơn về cơ cấu tổ chức của BKS so với Luật Doanhnghiệp 2005 Luật Doanh nghiệp 2014 không đưa ra khái niệm hoạt động của BKS

mà chỉ quy định quyền và nhiệm vụ/nghĩa vụ của BKS tại Điều 165, 166, 168, 171Luật Doanh nghiệp 2014, qua đó nêu lên các hoạt động của BKS Căn cứ theo quyđịnh tại các điều luật này thì nhận thấy hoạt động của BKS bao gồm hai nội dung cơbản đó là: giám sát việc quản lý, điều hành công ty và thẩm định các báo cáo củaHĐQT, Giám đốc/Tổng giám đốc Đối tượng trong hoạt động giám sát của BKSchính là những hoạt động quản lý, điều hành công ty Đối tượng trong hoạt độngthẩm định của BKS là tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hìnhkinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 6 tháng của công ty, báo cáo đánh giácông tác quản lý của HĐQT Các hoạt động của BKS được thiết lập thông quanhững quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết của ĐHĐCĐ Hoạtđộng của BKS trong CTCP là hoạt động do các thành viên BKS tiến hành mangtính độc lập, khách quan Thông qua hoạt động giám sát sẽ hạn chế rủi ro, tiêu cực,tăng cường hiệu quả công tác quản lý, điều hành công ty, đảm bảo lợi ích của công

ty, cổ đông và các đối tượng khác có liên quan Về công bố thông tin, CTCP cónghĩa vụ công khai các thông tin về tổ chức và hoạt động của mình bao gồm: điều lệcông ty, lý lịch người quản lý điều hành, báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinhdoanh hàng năm trên website (Điều 171); cơ quan quản lý, điều hành là HĐQT vàGĐ/TGĐ có nghĩa vụ cung cấp các thông tin cho BKS khi được yêu cầu (Điều 166).Đặc biệt, để tăng tính minh bạch và loại trừ các giao dịch tư lợi, Luật Doanh nghiệp

2014 yêu cầu CTCP phải công khai các thông tin về "các lợi ích có liên quan" và

"người có liên quan" và các giao dịch với những người này (Điều 159).

Mặc dù có nhiều tiến bộ đáng ghi nhận, nhưng có thể thấy vai trò của BKStrong CTCP Việt Nam tuy quan trọng theo luật định nhưng chưa thực chất và hiệuquả, vẫn thiên về thực hiện những quy định mang tính hình thức và chưa bảo đảm

về cơ chế và điều kiện hoạt động Thực tiễn hoạt động của CTCP chỉ ra rằng, dokhông hiểu về giá trị của BKS, ĐHĐCĐ thường ủy quyền cho HĐQT, đối tượnggiám sát của BKS, ban hành quy chế hoạt động của BKS, do đó HĐQT thường tìmcách hạn chế quyền của BKS Thành viên của BKS hầu hết là người lao động nênrất dễ bị dao động khi HĐQT tác động, không dám yêu cầu HĐQT hay GĐ/TGĐcung cấp thông tin Quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 còn nửa vời về cách thức

xử lý đối với người quản lý có sai phạm Chẳng hạn, khoản 8 Điều 160 Luật Doanhnghiệp 2014 quy định trường hợp BKS phát hiện ra sai phạm của người quản lýcông ty, phải thông báo ngay bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người đó chấm dứthành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả, nhưng lại không quy định cácchế tài áp dụng là gì nếu HĐQT không có biện pháp xử lý Thêm vào đó, pháp luậthiện hành chỉ tập trung vào xử phạt với các hành vi che giấu thông tin trong cácCTCP niêm yết mà chưa chưa quan tâm đến các hành vi vi phạm nguyên tắc minhbạch trong các CTCP thông thường

Về phía BKS, Luật Doanh nghiệp 2014 cũng cần phải quy định trách nhiệm

cụ thể của BKS và Kiểm soát viên nếu không thực hiện đúng chức năng nhiệm vụ

để xảy ra sai phạm, để ngăn chặn kịp thời các hậu quả bất lợi cho công ty Thực tếcho thấy, khi những người quản lý và Trưởng BKS đã bị truy cứu trách nhiệm hình

sự thì CTCP, các cổ đông và người có liên quan cũng phải chịu các tổn thất nặng

nề Hàng loạt các vụ đại án liên quan các CTCP niêm yết trong lĩnh vực tín dụngngân hàng như ACB, Ocean Bank, GP Banks và Ngân hàng TMCP Xây dựng xảy

ra trong những năm gần đây đều có chung sai phạm là kiểm soát nội bộ yếu kém,thiếu minh bạch trong quản lý điều hành Các bị cáo đều là nhân sự cao cấpnhư Chủ tịch và các thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, Trưởng BKS, Kế toán trưởng bịtruy cứu trách nhiệm hình sự về các hành vi tham ô, lạm quyền, cố ý làm trái

Luật Doanh nghiệp 2014 mang lại nhiều thuận lợi lớn cho các doanh nghiệp

tư nhân Tác động đầu tiên của nó chính là vô hiệu hóa hàng loại các loại giấy phép,

con dấu các loại, giảm nhiêu khê và công sức của doanh nghiệp trong các hoạt độngcủa mình Hệ quả là môi trường kinh doanh được cải thiện rõ rệt Sau 3 năm đi vàohoạt động, Việt Nam tăng được 2 bậc trong bảng xếp hạng của Diễn đàn Kinh tếThế giới

Luật Doanh nghiệp 2014 còn giảm thái độ cửa quyền, nhũng nhiễu của các

cơ quan công quyền, hải quan, thuế quan, tạo điều kiện cho doanh nghiệp hoạt động

dễ dàng hơn, và tốn ít chi phí bôi trơn hơn Luật Doanh nghiệp tiếp tục được hoànthiện và áp dụng cho cả doanh nghiệp tư nhân và nhà nước đã phần nào đưa các loạihình doanh nghiệp vào một sân chơi chung, hứa hẹn giảm tải sự tham gia của nhànước vào kinh doanh, thúc đẩy tự do và phát triển kinh tế

Kết luận chương 1

Được thiết kế là một cơ quan đặc thù trong cơ cấu quản trị nội bộ CTCP,BKS có trách nhiệm kiểm tra, giám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT, GĐ/TGĐ,của các cổ đông cũng như các nhân viên nhân danh cổ đông, vì lợi ích của cổ đông

và công ty

Hoạt động giám sát của BKS là một chức năng được thực hiện bởi cácthành viên BKS nhằm cung cấp cho ĐHĐCĐ những thông tin trong hoạt động thihành pháp luật, trong quản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ, của các

cổ đông và nhân viên trong CTCP

Kết quả của hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS giúp ĐHĐCĐ đánh giáhiệu quả công tác quản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ, của các cổđông và nhân viên trong CTCP trong việc đảm bảo việc quản lý, điều hành CTCPtuân thủ pháp luật, điều lệ, nội quy trong CTCP

Mục đích của hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS là nhằm đảm bảo cácchủ thể quản lý và điều hành trong CTCP tuân thủ các chuẩn mực về tính hợp lý,hợp pháp bảo đảm cho việc quản lý, điều hành CTCP có hiệu quả kinh tế cao Hoạtđộng này sẽ dẫn đến hệ quả là các chủ thể quản lý và điều hành trong CTCP phảicẩn trọng hơn khi thực hiện nhiệm vụ của mình

Hoạt động giám sát của BKS là một chức năng được thực hiện một cáchliên tục bởi các thành viên BKS nhằm cung cấp cho ĐHĐCĐ những thông tin tronghoạt động quản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ Kết quả của hoạtđộng kiểm tra, giám sát giúp ĐHĐCĐ có điều kiện đánh giá hiệu quả công tác điều

hành quản lý công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ; đảm bảo việc điều hành là đúng và tuânthủ những quy định của pháp luật và các nghị quyết của ĐHĐCĐ nhằm duy trì ổnđịnh cho sự phát triển bền vững của công ty

Mục đích hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS là nhằm đảm bảo các chủthể quản lý và điều hành trong CTCP tuân thủ các chuẩn mực về tính hợp lý, hợppháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinhdoanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính Hoạt độngnày của BKS sẽ dẫn đến hệ quả là các chủ thể quản lý và điều hành công ty phải cậntrọng hơn trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình Điều này cũng có nghĩa là mọiquyết định của họ điều đem lại những lợi ích cho công ty, phải vì sự bền vững và sựphát triển của CTCP Trong trường hợp không vì lợi ích của công ty thì với chứcnăng giám sát của mình, BKS có quyền yêu cầu họ dừng các hành vi xâm phạm đếnlợi ích của công ty hoặc yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để xem xét vấn đề này

Hoạt động thẩm định các báo cáo của BKS là bước kiểm tra cuối cùngtrước khi được ĐHĐCĐ thông qua Sự nhận xét khách quan và chính xác của BKSgiúp cổ đông định hướng mục tiêu đầu tư và có cái nhìn chính xác về hiệu quả côngtác quản lý và điều hành công ty của HĐQT, GĐ/TGĐ Trên cơ sở đó, cổ đông tínnhiệm hoặc không tín nhiệm bộ máy lãnh đạo công ty cũng như quyết định tiếp tụcđầu tư hay thoái vốn khỏi CTCP

Chương 2 PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA BAN KIỂM SOÁT

TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

2.1 Các quy định pháp luật về tổ chức của Ban kiểm soát trong công ty

cổ phần ở Việt Nam

2.1.1 Quy định về tiêu chuẩn và điều kiện trở thành thành viên Ban kiểm soát

Hoạt động của BKS được tiến hành thông qua thành viên BKS Các thànhviên BKS phải đáp ứng được những tiêu chuẩn và điều kiện nhất định Theo quyđịnh tại Điều 164 Luật Doanh nghiệp 2014, thành viên BKS phải đáp ứng nhữngtiêu chuẩn và điều kiện như sau:

Một là, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng bị cấm

thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014; đóchính là các đối tượng được quy định tại Điều 18, khoản 2, bao gồm: Cán bộ, côngchức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; Sĩquan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trongcác cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệptrong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; Cán bộ lãnh đạo, quản

lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diệntheo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Ngườichưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lựchành vi dân sự; Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt

tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắtbuộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm côngviệc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trườnghợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng (Chủdoanh nghiệp tư nhân; Thành viên hợp danh của công ty hợp danh; GĐ/TGĐ; Chủtịch và các thành viên HĐQT; Hội đồng thành viên của doanh nghiệp; Chủ tịchHĐQT của hợp tác xã)

Hai là, không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con

đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột của thành viên HĐQT, giám đốc hoặc tổnggiám đốc và người quản lý khác

Ba là, Không được giữ các chức vụ quản lý công ty; không nhất thiết phải

là cổ đông hoặc người lao động của công ty

Tác giả luận văn cho rằng Luật Doanh nghiệp 2014 đã có những bước tiến

so với Luật Doanh nghiệp 2005 khi không quy định chặt chẽ về độ tuổi của thành

viên BKS "từ 21 tuổi trở lên" như Luật Doanh nghiệp 2005 Điều này thể hiện sự

thống nhất trong tư duy của nhà làm luật, khi so với quy định tại Điều 18 BLDS

2005: "người thành niên là người từ đủ 18 tuổi trở lên" và nếu như không bị mất hoặc

hạn chế năng lực hành vi dân sự thì họ có quyền tham gia các giao dịch dân sự Nhưvậy, nếu cá nhân là cổ đông của CTCP và muốn ứng cử làm thành viên BKS thì họ

có thể thực hiện được điều này Đây là quy định phù hợp với thực tế và quy địnhcủa pháp luật dân sự, không làm hạn chế quyền tự do trong hoạt động kinh doanh

của cá nhân Luật Doanh nghiệp 2014 cũng cấm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc" trở thành thành viên BKS; điều này sẽ tạo

ra hình ảnh, lý lịch trong sạch, uy tín của thành viên BKS đối với các cổ đông kháctrong công ty

Tuy vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn còn một số quy định tiêu chuẩnthành viên BKS chưa hợp lý, thí dụ như:

1) Quy định thành viên BKS "không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác" là chưa

bao quát hết những đối tượng có khả năng bị chi phối bởi những người quản lý,điều hành công ty như: anh/em cùng cha khác mẹ hoặc anh/em cùng mẹ khác cha;con dâu, con rể

2) Luật Doanh nghiệp 2014 không quy định trình độ văn hóa, chuyên môn

nghiệp vụ của tất cả các thành viên BKS mà chỉ quy định Trưởng BKS "là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp" (khoản 2, Điều 163, Luật Doanh nghiệp

2014) Quy định này sẽ làm ảnh hưởng đến khả năng và chất lượng thực thi nhiệm

vụ "giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý

và điều hành công ty" (khoản 1, Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014), "thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 6 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội

đồng quản trị" (khoản 3, Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014) Đây cũng là "kẽ hở"

của pháp luật tạo điều kiện cho người quản lý, điều hành công ty "sắp xếp" nhữngthành viên BKS không có năng lực cho họ dễ bề "thao túng" mọi hoạt động kinhdoanh của công ty Khi đó BKS sẽ không đủ năng lực để bảo vệ lợi ích của cổ đông

và công ty

3) Quy định thành viên BKS "không được giữ các chức vụ quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty" Theo quy định

này, thành viên BKS chỉ là nhân viên, người lao động dưới quyền chịu sự quản lý

và hưởng chế độ tiền lương do HĐQT và GĐ/TGĐ quy định Với phương châm

"không làm mất lòng cấp trên" để khỏi ảnh hưởng đến thu nhập đảm bảo cuộc sốngcủa gia đình mình thành viên BKS thường không thực hiện các hoạt động kiểm tra,giám sát thực chất, nên không thể độc lập kiểm soát hoạt động của HĐQT vàGĐ/TGĐ trong việc quản lý và điều hành công ty Nếu thành viên BKS không phải

là cổ đông hoặc người lao động của công ty sẽ không thường xuyên nắm bắt đượcnhững thông tin, hoạt động, sự vụ của công ty và của HĐQT, GĐ/TGĐ nên hoạtđộng giám sát sẽ chỉ là hình thức và dựa trên báo cáo của HĐQT, GĐ/TGĐ Khi đó,báo cáo giám sát của BKS trình trước ĐHĐCĐ cũng chỉ là "sao y bản chính" báocáo của HĐQT, GĐ/TGĐ, không cung cấp được những thông tin chính xác mà cổđông mong đợi

2.1.2 Quy định về việc bầu thành viên Ban kiểm soát

Việc bầu thành viên BKS trong CTCP được quy định tại điểm a, khoản 2,

Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014: "Cổ đông hoặc nhóm cổ đông phải sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền đề cử người vào Ban kiểm soát"; điểm b, khoản 4, Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014 còn quy định:

"Căn cứ số lượng thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều này được quyền đề cử một hoặc một số người theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông làm ứng cử viên Hội đồng quản trị

và Ban kiểm soát Trường hợp số ứng cử viên được cổ đông hoặc nhóm cổ đông đề

cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và các

cổ đông khác đề cử".

Như vậy, việc bầu thành viên BKS theo quy định tại điểm a, khoản 2, Điều

114 và điểm b, khoản 4, Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014 thì chỉ có cổ đông hoặcnhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ítnhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty mới có quyền

đề cử người làm ứng cử viên vào BKS Trường hợp số ứng cử viên được đề cử thấphơn số ứng cử viên mà họ có quyền đề cử theo quyết định của ĐHĐCĐ, thì số ứng

cử viên còn lại do HĐQT và các cổ đông khác đề cử

Với quy định như trên, việc đề cử người ứng cử thành viên BKS có nhữngđiểm không thật sự hợp lý, bởi bên cạnh việc dựa vào tiêu chí số lượng cổ phần mà

cổ đông nắm giữ, Luật còn bắt buộc họ về thời gian nắm giữ cổ phần trong công ty

là ít nhất là 6 tháng Quy định như vậy đã tước đi quyền của chủ sở hữu trong việctham gia tổ chức cơ cấu quản trị của công ty Quy định này còn làm nảy sinh vấnđề: cổ đông chiếm đa số cổ phần trong công ty không được quyền đề cử do không

đủ thời gian nắm giữ cổ phần; số cổ đông còn lại không có hoặc không thể liên kếtđược với nhau cho đủ 10% số lượng cổ phần mà họ nắm giữ thì ai sẽ đề cử ngườilàm ứng cử viên để bầu làm thành viên BKS? Nếu điều lệ công ty không có quyđịnh khác thì đối với những cổ đông nắm giữ dưới 10% cổ phần phải liên kết lại vớinhau để đề cử ứng cử viên bầu làm thành viên BKS Nhưng nếu các cổ đông nàykhông tham dự cuộc họp hoặc không có khả năng liên kết với nhau, thì việc đề cửứng viên BKS sẽ không thể thực hiện được Do vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 cầnphải quy định rõ ràng và hợp lý hơn về trình tự, thủ tục, cách thức liên kết giữa các

cổ đông

Luật Doanh nghiệp 2014 mới chỉ dừng ở việc đề cử ứng viên tham gia BKS

mà không có quy định về việc tự ứng cử của cổ đông Điều này làm cho số lượngứng viên bị bó hẹp trong việc đề cử, dẫn đến việc loại bỏ khả năng có những cánhân có năng lực, điều kiện, tố chất làm thành viên BKS, nhưng không thể tham giaBKS do không được đề cử Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 nên quy định quyền tựứng cử của cổ đông để đảm bảo được số lượng và chất lượng ứng cử viên bầu làmthành viên BKS

Trước đây, việc xác định tiêu chí người trúng cử thành viên BKS còn có sựchưa thống nhất rõ ràng giữa quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số102/2010/NĐ-CP của Chính phủ: tại điểm a, khoản 3, Điều 104 Luật Doanh nghiệp

2005 quy định "quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định" và khoản 4, Điều 39 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định: "người trúng cử thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên theo quy định tại Điều lệ công ty Trường hợp có từ 2 ứng cử viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu như nhau cho thành viên cuối cùng của Ban kiểm soát thì sẽ tiến hành bầu lại trong số các ứng cử viên có số phiếu bầu ngang nhau hoặc lựa chọn theo tiêu chí quy chế bầu cử hoặc Điều lệ công ty"

Như vậy, căn cứ vào những quy định này sẽ có hai cách hiểu khác nhautrong việc xác định người trúng cử thành viên BKS:

Cách hiểu thứ nhất: Nếu căn cứ theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005

thì ứng viên phải được số cổ đông đại diện cho ít nhất 65% số cổ cổ đông dự họpchấp thuận mới trúng cử

Cách hiểu thứ hai: Nếu căn cứ theo quy định tại Điều 39, khoản 4, Nghị

định số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ thì chỉ cần xác định số phiếu bầu từ caoxuống thấp mà không theo tỷ lệ khống chế như quy định tại Điều 104, khoản 3,điểm a, Luật Doanh nghiệp 2005

Bất cập nêu trên đã được Luật Doanh nghiệp 2014 giải quyết tại khoản 4,Điều 144 khi quy định không bắt buộc phải bầu thành viên BKS theo phương thứcbầu dồn phiếu như Luật Doanh nghiệp 2005 mà cho phép bầu bằng phương thức

khác và phải quy định tại Điều lệ công ty, cụ thể là: "Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, việc biểu quyết bầu thành viên Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, "

2.1.3 Quy định về miễn nhiệm, bãi nhiệm và bổ sung thành viên Ban kiểm soát

Việc miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên BKS được quy định tại Điều 169,khoản 1, Luật Doanh nghiệp 2014 như sau:

1 Kiểm soát viên bị miễn nhiệm trong các trường hợp sau đây:

a) Không còn đủ tiêu chuẩn và điều kiện làm Kiểm soát viên theo quy định tại Điều 164 của Luật này;

b) Không thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong 6 tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;

c) Có đơn từ chức và được chấp thuận;

d) Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

2 Kiểm soát viên bị bãi nhiệm trong các trường hợp sau đây:

a) Không hoàn thành nhiệm vụ, công việc được phân công;

b) Vi phạm nghiêm trọng hoặc vi phạm nhiều lần nghĩa vụ của Kiểm soát viên quy định của Luật này và Điều lệ công ty;

c) Theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

Luật Doanh nghiệp 2014 quy định các trường hợp miễn nhiệm, bãi nhiệmthành viên BKS có tác dụng làm cho thành viên BKS phải có trách nhiệm hơn đốivới công việc của mình, qua đó đánh giá được kết quả hoạt động của từng thànhviên BKS, đồng thời hạn chế những xung đột lợi ích giữa thành viên BKS với cổđông, công ty

Luật Doanh nghiệp 2014 có sự tiến bộ hơn so với Luật Doanh nghiệp 2005trong quy định việc miễn nhiệm, bãi nhiệm và bổ sung thành viên BKS ở chỗ: Luật

Doanh nghiệp năm 2005 quy định "Ngoài các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này, thành viên Ban kiểm soát có thể bị miễn nhiệm bất cứ khi nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông" Luật Doanh nghiệp 2014 quy định đầy đủ và chi tiết hơn

các trường hợp KSV sẽ bị miễn nhiễm, bãi nhiệm nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp của người lao động cũng như quyền lợi chung của cả tập thể Việc quy địnhcác trường hợp KSV bị miễn nhiệm, bãi nhiệm nhằm bảo vệ quyền lợi chính đángcủa người lao động Họ không thể bị miễn nhiệm, bãi nhiệm khi không có lí do

chính đáng Luật Doanh nghiệp 2005 quy định "Trường hợp Ban kiểm soát vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của mình có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty thì Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội đồng cổ đông để xem xét và miễn nhiệm Ban kiểm soát đương nhiệm và bầu Ban kiểm soát mới thay thế." Trường hợp KSV vi phạm nghĩa

vụ của mình, có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty mà chỉ bị miễn nhiệm là hìnhthức kỷ luật chưa thực sự nghiêm khắc, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định chặtchẽ hơn các trường hợp miễn nhiệm tại khoản 1, Điều 169

Bên cạnh những điểm tích cực, thì quy định việc miễn nhiệm, bãi nhiệm và

bổ sung thành viên BKS cũng còn hạn chế, thí dụ như: Nếu thành viên BKS không

thực hiện nhiệm vụ của mình quá 6 tháng cộng dồn thì có bị miễn nhiệm haykhông? Nếu căn cứ theo Luật thì chỉ khi nào không hoạt động trong 6 tháng liên tụcmới bị miễn nhiệm, trừ trường hợp bất khả kháng Nhưng thế nào là "bất khảkháng" thì Luật Doanh nghiệp 2014 cũng không quy định rõ.

Việc bổ sung thành viên BKS được quy định tại điểm b, điểm d, khoản 3,

Điều 136 Luật Doanh nghiệp 2014 khi "số thành viên BKS còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật" Lúc đó, BKS có quyền yêu cầu HĐQT triệu tập

họp bất thường ĐHĐCĐ để bầu bổ sung thành viên BKS Quy định này rất phù hợpvới thực tiễn, vì BKS do ĐHĐCĐ bầu ra; mà ĐHĐCĐ họp thường niên mỗi nămmột lần Trong trường hợp thành viên BKS bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong nhiệm

kỳ được bầu mà phải đợi đến kỳ họp thường niên của ĐHĐCĐ năm sau mới bầuthành viên BKS mới, thì BKS sẽ không có đủ số lượng thành viên theo luật định đểthực hiện các chức năng kiểm tra, giám sát, thẩm định của mình Điều đó có thể dẫnđến các hệ lụy gây thiệt hại cho cổ đông và công ty

2.1.4 Quy định về thành phần, cơ cấu của Ban kiểm soát

Thành phần, cơ cấu của BKS được quy định tại Điều 163 của Luật Doanhnghiệp 2014 như sau:

1 Ban kiểm soát có từ 3 đến 5 thành viên, nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 5 năm và Kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.

2 Các Kiểm soát viên bầu một người trong số họ làm Trưởng Ban kiểm soát theo nguyên tắc đa số Quyền và nghĩa vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều

lệ công ty quy định Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam Trưởng Ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn khác cao hơn.

Theo quy định tại khoản 1, Điều 163 Luật Doanh nghiệp 2014 thì BKS phải

có tối thiểu là 3 và tối đa là 5 thành viên Quy định này đã đáp ứng việc bầu TrưởngBKS được quy định tại khoản 2, Điều 163 Luật Doanh nghiệp 2014 và việc xácđịnh nơi cư trú của các thành viên BKS cũng được quy định rõ ràng

Luật Doanh nghiệp 2014 quy định nhiệm kỳ của BKS là 5 năm và khônghạn chế nhiệm kỳ làm thành viên BKS Điều này có nghĩa là thời gian hoạt độngcủa thành viên BKS dài hay ngắn sẽ phụ thuộc vào năng lực, phẩm chất, uy tín của