CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH Các đối tượng được phép thành lập và Quản lí doanh nghiệp 1 Khái niệm Thành lập doanh nghiệp là việc người thành lập doanh nghiệp đăng ký thông tin về doanh nghiệp dự kiến thành lập, doanh nghiệp đăng ký những thay đổi hoặc dự kiến thay đổi trong thông tin về ĐKDN với cơ quan đăng ký kinh doanh và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN 2 Các đối tượng được quyền thành lập và quản lý DN Mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh.
Trang 1CHƯƠNG 2 : PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH
❖ Các đối tượng được phép thành lập và Quản lí doanh nghiệp
1 Khái niệm:Thành lập doanh nghiệp là việc người thành lập doanh nghiệp đăng ký thông tin về doanh nghiệp dự kiến thành lập, doanh nghiệp đăng ký những thay đổi hoặc dự kiến thay đổi trong thông tin về ĐKDN với cơ quan đăng ký kinh doanh và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN
2 Các đối tượng được quyền thành lập và quản lý DN:
-Mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ những cá
nhân và tổ chức thuộc Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 không có
quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp, cụ thể:
+ Thứ nhất: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản
nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình
+ Thứ hai: Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức
và Luật Viên chức
+ Thứ ba: Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc
phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước
+ Thứ tư: Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo
quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật Doanh nghiệp năm 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác
+ Thứ năm: Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người
bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi;
tổ chức không có tư cách pháp nhân
+ Thứ sáu: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp
hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng
+ Thứ bảy: Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động
trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự
Trang 23 Đặc điểm:
- Có tính hợp pháp: Khi muốn thành lập công ty phải có đại diện làm thủ tục, nộp
hồ sơ đến cơ quan có thẩm quyền để đăng ký kinh doanh, nhận giấy phép đăng
ký Khi được cấp phép kinh doanh, doanh nghiệp được công nhận hoạt động kinh doanh, được pháp luật bảo hộ, chịu sự ràng buộc bởi các quy định liên quan
- Có tính tổ chức: Doanh nghiệp nào cũng có tổ chức điều hành, cơ cấu nhân sự, trụ sở giao dịch, có tài sản riêng và tư cách pháp nhân (trừ loại hình doanh nghiệp
tư nhân)
- Có hoạt động kinh doanh, cung cấp dịch vụ: Các doanh nghiệp khi thành lập đều
có chung mục đích tạo ra lợi nhuận thông qua mua bán, sản xuất, kinh doanh hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ…
4 Phân loại doanh nghiệp:
- Phân loại theo Luật Doanh nghiệp năm 2020:
+Công ty cổ phần
+ Công ty TNHH hai thành viên trở lên
+ Công ty TNHH một thành viên
+ Công ty hợp danh
+ Doanh nghiệp tư nhân
5 Ví dụ: (Dựa theo Khoản 2 Điều 17 Luật DN )
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân hoạt động được nhờ có nguồn vốn ngân sách nhà nước cấp, nếu như các cơ quan, đơn vị này dùng nguồn vốn đó đi thành lập doanh nghiệp mới để thu lợi cho cơ quan đơn vị mình thì nguồn vốn nhà nước sử dụng không được hiệu quả và sẽ gây thất thoát, lạm dụng ngân sách
❖ Công ty TNHH 1 thành viên
1 Khái niệm
- Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty
- Công ty TNHH một thành viên sẽ có có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và không có quyền phát hành cổ phần
- Công ty TNHH một thành viên không được phát hành cổ phần, trừ trường hợp để chuyển đổi thành công ty cổ phần
Trang 3- Chủ sở hữu công ty không được trực tiếp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty
- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn cho tổ chức hoặc cá nhân khác
- Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả
⇨ Tùy thuộc quy mô và ngành, nghề kinh doanh, cơ cấu tổ chức quản lý nội
bộ của công ty TNHH một thành viên bao gồm: Hội đồng thành viên và Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc.(Điều 74 luật doanh nghiệp 2020).
2 Đặc điểm:
- Về thành viên của công ty:
+ Chỉ do 1 cá nhân hoặc 1 chủ sở hũu làm chủ và phải đáp ứng điều kiện về các
đôi tượng có quyền thành lập doanh nghiệp (Quy định tại điều 17 luật doanh
nghiệp 2020)
+ Chủ sở hữu sẽ nắm quyền điều hành, quản lý và chi phối trực tiếp đối với các hoạt động của công ty vì chỉ có 1 cá nhân hoặc 1 tổ chức
- Về vốn điều lệ của công ty:
+ Vốn điều lệ của công ty TNHH một thành viên tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp là tổng giá trị tài sản do chủ sở hữu cam kết góp và ghi trong điều lệ công ty
+ Chủ sở hữu phải góp đủ và đúng tài sản như đã cam kết khi đăng kí thành lập doanh nghiệp Thời hạn góp vốn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.Trường hợp không góp đủ, Chủ sở hữu phải thực hiện thủ tục thay đổi vốn điều lệ của công ty TNHH 1 thành viên
- Về trách nhiệm tài sản của chủ sở hữu: Công ty TNHH một thành viên không có khả năng phát hành cổ phần Tuy nhiên, hoạt động huy động vốn của công ty cũng khá đa dạng Công ty có thể thông qua việc phát hành trái phiếu, vốn vay từ các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước Hoặc Chủ sở hữu công ty tự góp thêm vốn vào
- Về khả năng huy động vốn: Công ty TNHH một thành viên không có khả năng phát hành cổ phần Tuy nhiên, hoạt động huy động vốn của công ty cũng khá đa dạng Công ty có thể thông qua việc phát hành trái phiếu, vốn vay từ các tổ chức,
cá nhân trong và ngoài nước Hoặc Chủ sở hữu công ty tự góp thêm vốn vào
Trang 4- Về tư cách pháp lý:
+ Công ty TNHH một thành viên là tổ chức có tư cách pháp nhân
+Công ty sẽ có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
- Quyền góp vốn hoặc mua cổ phần, vốn góp các doanh nghiệp khác:
+ Chủ sở hữu công ty có quyền góp vốn hoặc mua cổ phần của các doanh nghiệp khác
+Công ty TNHH một thành viên có quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp các doanh nghiệp khác Cụ thể là các loại hình: công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần
3 Ưu điểm:
● Ưu điểm của loại hình này là chủ sở hữu công ty sẽ có toàn quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty
- Một cá nhân cũng có thể thành lập được doanh nghiệp.Không nhất thiết phải tìm đối tượng hợp tác để cùng thành lập doanh nghiệp Hoặc một số tổ chức có thể tách vốn, đầu tư thêm lĩnh vực khác
- Chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên chỉ chịu trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty Nên ít gây rủi ro cho chủ sở hữu Đây có thể được xem là ưu điểm vượt trội hơn so với loại hình doanh nghiệp
tư nhân
- Có cơ cấu tổ chức gọn, linh động Thủ tục thành lập đơn giản hơn loại hình công
ty TNHH 2 thành viên và công ty cổ phần
4 Nhược điểm:
● Loại hình doanh nghiệp này không được phát hành cổ phiếu Do đó, việc huy động vốn của công ty sẽ bị hạn chế
- Công ty TNHH một thành viên chịu sự điều chỉnh của pháp luật chặt chẽ hơn
- Do công ty TNHH một thành viên chỉ do một cá nhân hoặc tổ chức làm chủ sở hữu Nên khi huy động thêm vốn góp của cá nhân, tổ chức khác Sẽ phải thực hiện thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp Thành công ty TNHH 2 thành viên hoặc công ty Cổ phần
- Tiền lương thanh toán cho Chủ sở hữu không được tính vào chi phí hợp lý khi tính thuế thu nhập doanh nghiệp
Trang 5❖ Công ty TNHH 2 thành viên trở lên
1 Khái niệm:Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp, trong đó thành viên công ty có thể là cá nhân, tổ chức với số lượng thành viên trong công ty không vượt quá 50 người Thành viên phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp
2 Đặc điểm:
- Về thành viên của công ty:
+ Thành viên của công ty TNHH hai thành viên trở lên có thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài
+ Là loại doanh nghiệp vừa và nhỏ có số lượng thành viên của công ty bị hạn chế, tối thiểu 2 và tối đa là 50 thành viên
- Về vốn điều lệ của công ty:
+ Vốn điều lệ của công ty khi đăng ký doanh nghiệp là do các thành viên góp với các mức cao thấp khác nhau theo khả năng tài chính của mỗi thành viên
+ Các thành viên của công ty có thể thỏa thuận một thời hạn để các thành viên thực hiện góp vốn Thành viên phải góp cho công ty đủ, đúng hạn và đúng loại tài sản như đã cam kết
+ Trường hợp có thành viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết, công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ, tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên bằng số vốn đã góp trong thời hạn
- Về trách nhiệm tài sản của chủ sở hữu:
+ Công ty tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình vì công ty có tư cách pháp nhân
+ Thành viên của công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp
- Về chuyển nhượng phần vốn góp: Thành viên công ty không thể tự do chào bán phần vốn góp của mình trên thị trường mà chỉ được chuyển nhượng 1 phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định nhất định Trước hết phải chào bán phần vốn đó cho tất cả các thành viên còn lại của công ty theo
tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ Nếu các thành viên không mua hoặc không mua hết thìmới được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên
Trang 6- Về tư cách pháp lý: Công ty TNHH có tư cách pháp nhân, được xác định kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Do đó, công ty có thể nhân danh chính mình trong các giao dịch và hoạt động kinh doanh
- Về tham gia thị trường chứng khoán: Công ty trách nhiệm hữu hạn không có quyền phát hành cổ phần, cổ phiếu để huy động vốn nhưng được được phép phát hành trái phiếu và các loại chứng khoán khác để huy động vốn theo qui định của pháp luật
3 Ưu điểm:
- Số lượng thành viên không quá ít cũng không quá nhiều (từ 02 - 50 thành viên) và các thành viên thường là người quen biết, tin cậy nhau, nên việc quản lý, điều hành công ty dễ dàng hơn, không quá phức tạp như công ty cổ phần
- Có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp đã góp nên ít gây rủi ro cho người góp vốn
- Điều kiện chuyển nhượng vốn chặt chẽ nên các chủ sở hữu dễ dàng kiểm soát được việc thay đổi thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người lạ vào công ty Các thành viên muốn chuyển nhượng vốn sẽ phải ưu tiên chuyển nhượng cho các thành viên còn lại trong công ty trước
4 Nhược điểm:
- Do các thành viên trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên chịu trách nhiệm hữu hạn trong số phần vốn đã góp của mình Nên uy tín của công ty trước đối tác, bán hàng cũng phần nào bị ảnh hưởng
- Về cơ cấu tổ chức và hoạt động của công ty được quy định chặt chẽ của pháp luật
so với doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh
- Công ty TNHH 2 thành viên trở lên không được quyền phát hành cổ phần Do đó, việc huy động vốn của loại hình công ty này bị hạn chế so với công ty cổ phần
❖ Bài tập tình huống:
Hồng do bà Nguyễn Hồng Hạnh làm đại diện theo ủy quyền, thỏa thuận góp vốn để thành lập Công ty TNHH thương mại Mộc Hà, chuyên kinh doanh đồ gỗ gia dụng với số vốn điều lệ là 6 tỉ đồng Ông Việt góp vốn bằng tiền mặt là 2 tỷ đồng Công ty cổ phần Sông Hồng góp 4 tỷ đồng bằng tiền mặt
Câu hỏi: Những cá nhân, tổ chức nói trên có thể thành lập một doanh nghiệp như vậy hay không? Vì sao?
Trang 7� Giải thích tình huống:Ông Phạm Xuân Việt, Công ty cổ phần Sông Hồng có thể góp vốn để thành lập Công ty TNHH thương mại Mộc Hà, bởi vì:
- Những cá nhân và tổ chức này không thuộc những đối tượng không được quyền
thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, quy định tại Khoản 2 Điều 17
Luật Doanh nghiệp.
- Doanh nghiệp có tài sản hợp pháp là số vốn điều lệ 6 tỉ đồng; ngành nghề kinh doanh đồ gỗ gia dụng không thuộc ngành, nghề cấm; có tên doanh nghiệp đặt đúng quy định của pháp luật; có trụ sở chính theo quy định của Luật Doanh nghiệp; có số thành viên tối thiểu phù hợp quy định của Luật Doanh nghiệp
Tình huống 2: Doanh nhân A đăng ký thành lập Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên (Công ty TNHH 1 thành viên) với số vốn điều lệ đăng ký là 500 triệu đồng (Doanh nhân A đã góp đủ số vốn điều lệ này vào công ty) Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên làm ăn thua lỗ phá sản mắc nợ 2 tỷ đồng và không còn khả năng thanh toán Sau khi thanh lý toàn bộ tài sản của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Công ty TNHH 1 thành viên) vẫn không đủ trả khoản nợ 2 tỷ kia thì Doanh nhân A cũng không phải trả nợ thay cho doanh nghiệp bằng tài sản cá nhân của mình
� Giải thích tình huống: Vì công ty TNHH một thành viên tuy chỉ có một người
góp vốn nhưng chủ sỡ hữu lại chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trên số vốn điều lệ đăng ký và góp vào công ty khác
Tình huống 3: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên X (thành lập tháng 8/2006)
ký kết một hợp đồng thuê trụ sở với ông Nguyễn Văn A là Chủ tịch Hội đồng thành viên Ông này đồng thời cũng là một trong ba Kiểm soát viên của công ty Hợp đồng này là
một trong những loại hợp đồng cần phải thông qua theo Điều 75 Luật doanh nghiệp
2005, tức là phải được Hội đồng thành viên, Tổng giám đốc và Kiểm soát viên thông qua
theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết Tuy nhiên, công ty rất băn khoăn về việc thông qua hợp đồng này Liệu ông Nguyễn Văn A có có quyền biểu quyết không? Nếu có thì ông A có một hay hai phiếu biểu quyết?
� Giải thích tình huống:
- Ông Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Kiểm soát viên không bị luật hạn chế quyền biểu quyết Điều này khác với biểu quyết thông qua giao dịch tư lại tại công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty cổ phần; ở 2 loại hình công ty này thì người có liên quan không có quyền biểu quyết Việc không hạn chế quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợi của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chính là một thiếu sót của Luật doanh nghiệp 2005
- Trong trường hợp trên ông Nguyễn Văn A sẽ có một phiếu biểu quyết với tư cách
là Kiểm soát viên Đối với tư cách chủ tịch Hội đồng thành viên, ông Nguyễn Văn
A chỉ được biểu quyết tại Hội đồng thành viên để đưa ra quyết định của Hội đồng thành viên đối với hợp đồng, rồi sau đó, quyết định này của Hội đồng thành viên mới là phiếu biểu quyết đối với hợp đồng, giao dịch
Trang 8Tình huống 4:Công ty TNHH một thành viên A là doanh nghiệp nhà nước được thành lập năm 2013 Để thực hiện việc quản lý công ty A, cơ quan đại diện chủ sở hữu đã cử 5 người làm đại diện để quản lý công ty
Bằng các quy định của LDN 2014, bạn hãy tư vấn cho công ty A về một số nội dung sau:
1 Cơ quan đại diện chủ sở hữu muốn cử thêm 3 người nữa tham gia vào hội đồng thành viên công ty A
2 Một trong 5 người được cử làm đại diện quản lý ở công ty A vừa kết hôn với cấp phó của cơ quan đại diện chủ sở hữu
3 Hội đồng thành viên công ty dự định thuê ông M làm giám đốc của công ty nhưng ông M lại đang là người đại diện theo pháp luật ở một công ty cổ phần và trước đây ông M từng là chồng của một thành viên hội đồng thành viên công ty A nhưng họ đã ly hôn
4 Công ty đang có dự định ký hợp đồng thuê nhà của ông I (là một thành viên của hội đồng thành viên) thì họ cần tiến hành thủ tục như thế nào?
� Giải thích tình huống:
- Căn cứ khoản 1 điều 78:
● Điều 78 Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được
tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây:
+ Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên
+ Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên
⇨ Hoạt động theo mô hình thứ 2
- Căn cứ khoản 2 điều 92:
● Điều 92 Tiêu chuẩn và điều kiện đối với thành viên Hội đồng thành viên +Không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan đại diện chủ sở hữu; thành viên Hội đồng thành viên; Giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc và Kế toán trưởng của công ty; Kiểm soát viên công ty
⇨ Bị vi phạm nên sẽ miễn nhiệm (Không bãi nhiệm)
▪ Đã từng tuy nhiên đã chấm dứt (Ly hôn) nên không bị, không vi phạm điều luât trên
▪ Được nhưng thực tế khó công chứng Nên ủy quyền người đại diện ký hợp đồng