BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TẠI CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM

BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TẠI CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM TÁC GIẢ PDCC I Hiểu như thế nào về bồi thường thiệt hại ước tính? Theo từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) thì “thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”footnoteRef 1 (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phố biến trong các hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng vàhoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên Theo đó, “các bên thỏa thu.

BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TAIH CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM

TÁC GIẢ: PDCC

I Hiểu như thế nào về bồi thường thiệt hại ước tính?

Theo từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) thì “thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”1 (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phố biến trong các hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi

ro theo ý định thương mại giữa các bên Theo đó, “các bên thỏa thuận một số tiền bồi

thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia”2

Thông thường, điều khoản về thiệt hại ước tính sẽ có thể thi hành nếu tòa án thấy rằng:

Một là, thiệt hại gây ra bởi sự vi phạm hợp đồng thì khó có thể tính toán, xác

định được

Hai là, khoản thiệt hại ước tính đấy phải là một sự bồi thường hợp lý và tương

xứng với thiệt hại thực tế hoặc thiệt hại có thể dự đoán trước được3

Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính được ghi nhận trong cả hệ thống thông luật, hệ thống dân luật trên và trong các hiệp định thương mại quốc tế như Bộ Nguyên tắc Hợp Đồng Thương mại Quốc tế (PICC), Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG) Tuy nhiên, cách tiếp cận của các hệ thống pháp luật và hiệp định thương mại thì không hoàn toàn giống nhau mà có sự khác biệt Điều này sẽ được phân tích cụ thể hơn ở dưới

II Bản chất của bồi thường thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng

Trên thực tế, bồi thường thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng rất khó phân biệt vì chúng đều là (i) thỏa thuận trước khi vi phạm (ii) chỉ áp dụng nếu có hành

vi vi phạm hợp đồng và (iii) bên vi phạm phải trả cho bên kia một khoản tiền đã thỏa thuận không phụ thuộc vào thiệt hại xảy ra trên thực tế;

Tuy nhiên, thiệt hại ước tính không thể là phạt vi phạm hợp đồng bởi xét về mục đích áp dụng, chế tài này không thể được sử dụng với mục đích như là một hình thức răn đe để buộc thực hiện hợp đồng Về bản chất, thiệt hại ước tính thực chất là một loại bồi thường thiệt hại Mục đích áp dụng của chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bồi thường và khắc phục những tổn thất do bên vi phạm gây ra đối với bên bị vi phạm Bản thân từ “damage” trong “liquidated damage” cũng mang ý nghĩa là bồi thường thiệt hại Và do đó, theo tác giả thì để áp dụng được thiệt hại ước tính thì điều khoản

về thiệt hại ước tính phải tương xứng với mức thiệt hại có thể xảy ra

III Nguồn gốc của bồi thường thiệt hại ước tính

Bồi thường thiệt hại ước tính có nguồn gốc từ “trái phiếu phạt” xuất hiện ở Anh

từ những năm 1340/1350, theo đó là một hình thức bảo đảm việc thực hiện hợp đồng bằng việc bên không thực hiện đúng hợp đồng sẽ trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định và tương đương với giá trị của trái phiếu phạt Khi một bên có hành vi

1 Trong tiếng Việt còn có cách gọi khác như “Bồi thường ấn định trước”…

2 Từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) trang 1175.

3 J Frank McKenna, “Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law

Comparison”, The Critical Path (Spring 2008), trang 1.

vi phạm thì phải chi trả cho bên bị toàn bộ giá trị của trái phiếu phạt, mà thông thường

là lớn hơn giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm mà không cần xét liệu có thiệt hại thực tế xảy ra hay không hoặc xảy ra ở mức độ nào4 Vì điều đó, Tòa Công bình ở Anh và Tòa án Mỹ đã điều chỉnh tính chất khắc nghiệt của trái phiếu phạt này và từ đó dẫn đến việc hạn chế áp dụng trái phiếu phạt trên thực tế

Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các thẩm phán Tòa án Mỹ nhận ra rằng việc thiệt hại thực tế không được xác định chính xác thì việc ấn định trước một khoản tiền bồi thường là hợp lý và cần thiết, nhằm giảm thiểu việc không chắc chắn và rõ ràng từ các phán quyết của Tòa án Đồng thời, việc phủ nhận hoàn toàn một thỏa thuận về khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính được xem là một xâm phạm đến quyền tự do hợp đồng, một quyền luôn được bảo vệ và tôn trọng trong pháp luật Mỹ

Trong suốt thời gian dài phát triển với nhiều ảnh hưởng từ các yếu tố để công nhận hiệu lực, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã liên tục thay đổi, tuy nhiên nhìn về bản chất, bồi thường thiệt hại ước tính chỉ xoay quanh sự kết hợp của hai yếu

tố cơ bản chính là (i) Quyền tự do hợp đồng và (ii) Tính hợp lý và công bằng

Như vậy, có thể thấy rằng, xuất phát điểm là trái phiếu phạt, bồi thường thiệt hại ước tính đã dần phát triển ở Mỹ và thay đổi cho các tính chất không hợp lý của trái phiếu phạt5 Việc áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã mang lại nhiều thuận lợi cho các bên trong các giao dịch nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung bằng cách tiết kiệm thời gian không chỉ của các bên trong hợp đồng và các cơ quan tài phán nói chung trong việc giải quyết tranh chấp của các bên một cách nhanh chóng và được xác định ngay từ đầu khi các bên thực hiện việc giao kết hợp đồng

Tuy nhiên, trong án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi (2015) về chế định phạt vi phạm và thiệt hại ước tính, Toà án Tối cao Anh (UK Supreme Court) phán rằng:

(i) Điều khoản phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm dân sự áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng, yêu cầu bên vi phạm thực hiện một công việc hoặc trả một khoản tiền

mà không liên quan đến thiệt hại thực tế xảy ra do vi phạm đó

(ii) Trong quá trình hình thành hợp đồng, nếu các bên được quyền đàm phán, có sự tham vấn của luật sư thì họ đã có cơ hội để loại bỏ các điều khoản bất lợi cho mình Vì vậy, họ phải bị ràng buộc bởi các điều khoản minh thị trong hợp đồng, trong đó có điều khoản phạt vi phạm

Án lệ này đảo ngược toàn bộ nguyên tắc kéo dài đúng 100 năm của luật Anh về thiệt hại ước tính và phạt vi phạm (được khởi đầu bởi án lệ Dunlop 1915) Theo nguyên tắc được xác lập bởi án lệ Dunlop 1915, nếu điều khoản quy định thiệt hại ước tính đưa ra mức bồi thường cao hơn đáng kể thiệt hại thực tế xảy ra (hoặc có thể xảy ra) thì điều khoản đó là phạt vi phạm và không có hiệu lực ràng buộc các bên Án lệ Madekssi 2015 tái khẳng định nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng: Sự tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các bên phải được tôn trọng Tòa án chỉ can thiệp vào hợp đồng khi sự thỏa thuận trái với chính sách công (thể hiện qua các điều cấm của luật) hoặc hợp đồng không phản ánh ý chí của bên yếu thế (như trường hợp hợp đồng theo mẫu)

4J Legal His Biancalana, "The Development of the Penal Bond with Conditional Defeasance" Joseph (2005).

5 William S Harwood, Liquidated Damages “A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial

Code”, (1977) Truy cập tại https://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol45/iss7/3

IV Lợi ích và bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính

1 Lợi ích của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính

Chế tài này được sử dụng rất thông dụng trong các hợp đồng thương mại, bởi nó mang lại một số lợi ích nhất định trong giải quyết tranh chấp khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra

Thứ nhất, khi một bên vi phạm hợp đồng, trong nhiều trường hợp bên bị thiệt hại

rất khó có thể thống kê hết và chứng minh được tất cả các thiệt hại nhất là các thiệt hại như doanh thu, lợi nhuận bị giảm sút, lợi nhuận kỳ vọng trong tương lai mà bên bị vi phạm có thể có được nếu không có sự vi phạm hợp đồng hoặc các thiệt hại đối với các tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh…Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính giúp Toà án xác định thiệt hại trong những trường hợp trên dễ dàng hơn;

Ví dụ: B thuê đất của A để kinh doanh Sau khi ký hợp đồng, nếu A vi phạm hợp đồng vì tới ngày thực hiện hợp đồng (giao đất) nhưng A từ chối, sẽ rất khó xác định B

sẽ mất lợi nhuận gì vì sự thành công của các doanh nghiệp nhỏ mới thành lập là không chắc chắn Do đó, đây sẽ là một tình huống thích hợp để B thêm điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong trường hợp A không thực hiện hợp đồng

Thứ hai, bên bị thiệt hại có thể mất nhiều thời gian công sức và chi phí để thu

thập các tài liệu chứng cứ chứng minh thiệt hại Một số chi phí ví dụ như phí luật sư

có thể sẽ không được tòa án chấp nhận;

Do đó, trong các hợp đồng thương mại các bên thường thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính một số tiền bồi thường nhất định hoặc theo tỷ lệ phần trăm trên giá trị hợp đồng hoặc một số công thức với các biến số được thoả thuận trước nhằm giúp các bên có một cơ chế xác định mức thiệt hại dễ dàng và không mất thời gian Ví dụ, hợp đồng xây dựng được soạn thảo theo các điều kiện của mẫu hợp đồng của Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) thường bao gồm hai điều khoản có tính chất như bồi thường thiệt hại ước tính là bồi thường do chậm tiến độ và bồi thường do vi phạm chất lượng Các điều khoản này đều có điểm chung là không dựa trên thiệt hại thực tế xảy

ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ, mà đã được các bên ước tính trước (thông qua một tỷ lệ hoặc công thức) vào thời điểm giao kết hợp đồng như

vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu

tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ6

2 Bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính

Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính không hoàn hảo mà cũng có những bất cập nhất định

Thứ nhất, sự bất bình đẳng trong hợp đồng:

Một là, mặc dù nguyên tắc tự do, tự nguyện là tôn chỉ khi thoả thuận ký hợp đồng Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp một bên lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thế thương mại… để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là bên vi phạm - “kèo dưới” có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp mấy lần giá trị hợp đồng

6 Trương Nhật Quang, “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”, Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 05 (429), tháng 3/2021.

Hai là, bên còn lại vì thiếu kiến thức về luật pháp hay không đọc kỹ điều khoản hợp đồng hoặc chỉ đơn giản là do hoàn cảnh túng quẫn bắt buộc phải ký hợp đồng với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho mình Đây là những trường hợp

mà pháp luật cần phải can thiệp

Thứ hai, “Lách” quy định về phạt hợp đồng:

Pháp luật một số quốc gia có những giới hạn về việc phạt hợp đồng Ví dụ như Việt Nam thì “mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”7

Phạt vi phạm là điều khoản mang tính chất răn đe Trong khi đó, bồi thường thiệt hại là điều khoản mang tính chất bù đắp tổ thất và khắc phục thiệt hại Mục đích của nhà làm luật khi đặt ra giới hạn về mức phạt hợp đồng có lẽ là để ngăn chặn việc thương lượng không công bằng và lợi bất chính nêu trên;

Tuy nhiên, trên thực tế, ranh giới giữa phạt hợp đồng và thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một ranh giới mong manh và khó phân biệt như đã phân tích ở trên

Vì vậy mà bên soạn thảo hợp đồng hoàn toàn có thể “lách” quy định về giới hạn phạt hợp đồng bằng một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Điều này sẽ dẫn đến mục đích thiết kế mức trần phạt vi phạm của luật không còn ý nghĩa

V Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong các hệ thống pháp luật và hiệp định thương mại quốc tế

1 Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong hệ thống thông luật

Về cơ bản, luật hợp đồng của các nước thông luật như Anh, Mỹ phân biệt rất rõ ràng sự khác biệt giữa thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng (penalty) Sự khác nhau giữa hai hình thức này xuất phát từ bản chất của chúng: điều khoản thiệt hại ước tính được sử dụng như một hình thức bồi thường cho những thiệt hại mà người vi phạm hợp đồng đã gây ra trong khi điều khoản phạt hợp đồng thường dùng với mục đích răn đe nhằm ngăn chặn sự vi phạm8

Trong hệ thống thông luật, chế tài về bồi thường thiệt hại bằng tiền chỉ có thể thi hành được khi nó là một điều khoản về thiệt hại ước tính chứ không phải là một điều khoản phạt Để xác định xem một điều khoản là ước tính thiệt hại hay phạt vi phạm, các thẩm phán thường so sánh mức độ bồi thường trong điều khoản với mức thiệt hại thông thường nếu hành vi vi phạm hợp đồng diễn ra Trong trường hợp mức bồi thường không tương xứng (thường là lớn hơn hẳn mức độ thiệt hại thông thường) thì điều khoản sẽ được coi là phạt vi phạm hợp đồng và do đó sẽ không thể thi hành được9 như quy định tại khoản 1 Điều 718 Luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ10 Và điều này theo tôi là hoàn toàn hợp lý Nhưng nó có vi phạm nguyên tắc tôn trọng tự do

7 Điều 301 Luật Thương Mại 2005

8 Miller, “Penalty Clauses in England and France: a Comparative Study”, International and Comparative Law Quarterly (2004), trang 79 - 106.

9 McKendrick E., Contract law (London: Palgrave Macmilla)

10 Khoản 1 Điểu 718: “Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy A term fixing unreasonably large liquidated damages is void as a penalty”.

thỏa thuận, tự do ý chí của các bên vốn rất được đề cao trong hệ thống thông luật hay không? Để xác định được điều này ta cần trả lời câu hỏi đâu là giới hạn của tự do ý chí? Khi nào thẩm phán/trọng tài được can thiệp sửa đổi thỏa thuận của các bên? Hệ thống thông luật phân các điều khoản hợp đồng thành 2 nhóm: minh thị (express term)

và mặc thị (implied term) Điều khoản minh thị là những điều khoản được viết ra, nói

ra bởi các bên trong hợp đồng Điều khoản mặc thị là những điều khoản không được viết, nói ra bởi 2 bên, mà được luật, tập quán hoặc lẽ công bằng quy định Thông thường, tòa án phải tôn trọng tự do ý chí của các bên, do đó, điều khoản minh thị được

ưu tiên áp dụng, điều khoản mặc thị chỉ được áp dụng để bổ sung cho hợp đồng và phải đảm bảo sự khả thi, hiệu quả trong thực thi hợp đồng Tuy nhiên nguyên tắc này

có ngoại lệ: nếu điều khoản minh thị vi phạm điều cấm của luật thành văn thì điều khoản đó không có hiệu lực, và tòa án được quyền áp dụng điều khoản mặc thị để hoàn thiện hợp đồng Vương quốc Anh có đạo luật riêng về hợp đồng bất đối xứng là

“Unfair Contract Terms Act” Đạo luật này cho phép tòa án vô hiệu hóa các điều khoản bất công, ví dụ như yêu cầu người tiêu dùng trả tiền phạt hay bồi thường một cách thái quá so với thiệt hại xảy ra

Tuy nhiên, cách tiếp cận mới trong luật hợp đồng của Anh đã thay đổi theo hướng tôn trọng sự tự do thoả thuận trong hợp đồng hơn kể từ án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi (2015) như đã phân tích ở trên

2 Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong hệ thống dân luật

Khác biệt cơ bản với hệ thống thông luật, pháp luật về hợp đồng của các nước thuộc hệ thống dân luật không có sự phân biệt rõ ràng giữa điều khoản thiệt hại ước tính và điều khoản phạt vi phạm hợp đồng11 và thường cho phép hợp đồng quy định điều khoản phạt vi phạm hợp đồng với mục đích răn đe, trừng phạt bên vi phạm hợp đồng

Pháp luật của một số nước thừa nhận cả điều khoản thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng, ví dụ Điều 1231 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định về điều khoản phạt vi phạm hợp đồng12 và Điều 11529 quy định về thiệt hại ước tính13 Điều 34014 và

34115 Bộ luật dân sự Đức thừa nhận cả thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng,

11 Antonio Pinto Monteiro, “Clause Penale/Penalty Clause/ Verstragsstrafe,” European Review Private Law 1:149-155, 2001 (Kluwer Law International.) trang 149

12 Điều 1231 Bộ luật dân sự Pháp quy định: Where an undertaking has been performed in part, the agreed penalty may, "even of his own motion", be lessened by the judge in proportion to the interest which the part performance has procured for the creditor, without prejudice to the application of Article 1152 Any stipulation

to the contrary shall be deemed not written.

13 Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Where an agreement provides that he who fails to perform it will pay a certain sum as damages, the other party may not be awarded a greater or lesser sum Nevertheless, the judge may"even of his own motion" moderate or increase the agreed penalty, where it is obviously excessive or ridiculously low Any stipulation to the contrary shall be deemed unwritten".

14 Điều 340 Bộ luật Dân sự Đức: Promise to pay a penalty for nonperformance

(1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation, the obligee may demand the penalty that is payable in lieu of fulfilment If the obligee declares to the obligor that he is

demanding the penalty, the claim to performance is excluded

(2) If the obligee is entitled to a claim to damages for nonperformance, he may demand the penalty payable as the minimum amount of the damage Assertion of additional damage is not excluded.

15 Điều 341 Bộ luật Dân sự Đức: Promise of a penalty for improper performance

(1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation properly, including without limitation performance at the specified time, the obligee may demand the payable penalty in addition to performance

điểm khác biệt giữa hai chế tài này là điều khoản phạt vi phạm hợp đồng có thể bị hạn chế bởi quyết định của tòa án nếu như mức phạt đó là quá cao và không tương xứng16 Tuy nhiên, không giống với hệ thống thông luật, một số nước như Nhật Bản mặc

dù có điều khoản quy định về bồi thường thiệt hại ước tính Tuy nhiên, toà án không được điều chỉnh mức bồi thường mà các bên đã thoả thuận cho dù nó có lớn hơn mức thiệt hại thực tế17

Trong khi đó, một số nước khác chỉ có quy định về phạt vi phạm, chẳng hạn như luật Hợp đồng của Trung Quốc chỉ có quy định về phạt vi phạm và mức phạt này có thể được điều chỉnh (nâng lên hoặc giảm xuống) theo quyết định của Tòa án hoặc Trọng tài18

3 Bồi thường thiệt hại ước tính trong Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc

tế (CISG 1980)

Bồi thường thiệt hại ước tính không được quy định trong Công ước một cách trực tiếp

Tại Quy tắc 2 Ý kiến số 10 của19 Hội đồng Cố vấn CISG có đề cập đến việc một bên có thể thỏa thuận bồi thường một khoản tiền cho một bên khi thực hiện một hành

vi vi phạm dựa theo Điều 6 CISG về nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng Như vậy, CISG không loại trừ hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính khi các bên sử dụng CISG là văn bản điều chỉnh cho các quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng Căn cứ bình luận tại Quy tắc 3.3, Hội đồng Cố vấn cho rằng Điều 4 CISG được vận dụng để giải thích rằng CISG không điều chỉnh hiệu lực hợp đồng hay hiệu lực các điều khoản của hợp đồng, theo đó hiệu lực của điều khoản phạt hợp đồng hay điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính sẽ được quyết định bởi luật quốc gia vì CISG không đề cập đến hiệu lực của những điều khoản đó.20

4 Bồi thường thiệt hại ước tính trong Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)

và Bộ Nguyên tắc về Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL)

Khác với CISG, tại Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) điều khoản về bồi

thường thiệt hại ước tính được quy định tại khoản 1 của Điều 7.4.13 PICC: theo đó

(2) If the obligee has a claim to damages for the improper performance, the provisions of section 340 (2) apply (3) If the obligee accepts performance, he may demand the penalty only if he reserved the right to do so on acceptance.

16 Khoản 1 Điều 343 Bộ luật Dân sự Đức: “If a payable penalty is disproportionately high, it may on the application of the obligor be reduced to a reasonable amount by judicial decision In judging the

appropriateness, every legitimate interest of the obligee, not merely his financial interest, must be taken into account Once the penalty is paid, reduction is excluded”.

17 Khoản 1 Điều 420 Luật Dân sự Nhật Bản: “The parties may agree on the amount of the liquidated damages with respect to the failure to perform the obligation In such case, the court may not increase or decrease the amount thereof”.

18 Điều 114 Luật Hợp đồng Trung Quốc:

The parties may stipulate that in case of breach of contract by either party a certain amount of penalty shall be paid to the other party according to the seriousness of the breach, and may also stipulate the method for

calculating the sum of compensation for losses caused by the breach of contract If the stipulated penalty for breach of contract is lower than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court

or an arbitration institution for an increase If the stipulated penalty for breach of contract is excessively higher than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court or an arbitration institution for an appropriate reduction.

19 “CISG Advisory Council Opinion No 10” Truy cập tại https://www.cisgac.com/cisgac-opinion-no10/

20 “Bồi thường ấn định trước Cách hiểu trong Luật Quốc tế và Luật Việt Nam hiện hành”, CNCcounsel (2018) Truy cập tại https://cnccounsel.com/an-pham/boi-thuong-an-dinh-truoc#_ftn1

khoản tiền này sẽ được trả cho bên bị vi phạm một cách tách biệt với thiệt hại thực tế

mà bên này phải gánh chịu, và bên vi phạm không thể viện dẫn rằng bên có bị vi phạm

đã chịu thiệt hại nhỏ hơn hoặc không chịu thiệt hại nào Đồng thời, để tránh khả năng lạm dụng điều khoản này, Điều 7.4.13 cũng đã bổ sung cho phép khoản tiền trong bồi thường thiệt hại ước tính có thể được giảm bớt chứ không loại bỏ nếu có cơ sở cho rằng khoản tiền này “rõ ràng là quá mức” (grossly excessive) Cụm từ “rõ ràng là quá mức” so với thiệt hại gây ra được diễn giải rằng đó là sự bất cân đối mà một người bình thường có cùng hoàn cảnh tương tự cũng sẽ hiểu như vậy

Phương thức tiếp cận này cũng được sử dụng trong Bộ Nguyên tắc về Luật Hợp

đồng của Châu Âu (PECL), theo đó tại Điều 9:509 “khi có vi phạm xảy ra, bên vi

phạm sẽ bồi thường một khoản tiền cụ thể (the specified sum) cho bên bị vi phạm, bất

kề thiệt hại thực tế có xảy ra hay không và khoản tiền cụ thể này có thể bị điều chỉnh

để giảm xuống nếu như nó vượt quá mức cần thiết so với thiệt hại được gây ra bởi việc không thực hiện hợp đồng hoặc các hành vi cụ thể khác”

VI Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng của thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Việt nam:

1 Quy định của pháp luật Việt nam về chế định bồi thường thiệt hại ước tính

Như đã phân tích ở trên, bồi thường thiệt hại ước tính là một chế định rất phổ biến và được thừa nhận trong nhiều văn bản mẫu pháp luật thống nhất mang tính quốc

tế dù tên gọi có sự khác nhau Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện nay trong các văn bản quy phạm pháp luật lẫn án lệ đều không có bất kỳ một khái niệm hay quy định trực tiếp nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận hai hình thức khắc phục thiệt hại bằng tiền do vi phạm hợp đồng đó là (i) phạt vi phạm và (ii) bồi thường thiệt hại được thừa nhận trong Bộ luật dân sự 2015, Luật thương mại 2005

1.1 Bồi thường thiệt hại ước tính và các quy định về bồi thường thiệt hại trong pháp luật Việt Nam

Theo Điều 361 Bộ luật Dân sự 2015, thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần, trong đó thiệt hại về vật chất là những thiệt hại thực tế có thể xác định được21 Phù hợp với cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự

năm 2015, khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Giá trị bồi

thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Theo đó, phạm vi bồi thường thiệt hại theo

pháp luật Việt Nam chỉ chấp nhận thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm gây ra Ngay cả khi việc bồi thường thiệt hại không được quy định trong hợp đồng, nó vẫn sẽ được áp dụng như một vấn đề của pháp luật nếu thiệt hại thực tế và trực tiếp mà bên bị vi phạm có thể chứng minh được

Bồi thường thiệt hại ước tính có thể được hiểu là một trường hợp ngoại lệ đối

21 Điều 361 Bộ luật dân sự 2015: Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ

1 Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần

2 Thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút

3 Thiệt hại về tinh thần là tổn thất về tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm,

uy tín và các lợi ích nhân thân khác của một chủ thể.

với việc bồi thường thiệt hại theo luật của Việt Nam, vì nó ước tính trước một khoản thiệt hại trong hợp đồng trước khi có thể xác định thiệt hại thực tế Câu hỏi đặt ra là, liệu pháp luật Việt Nam, mặc dù không chính thức quy định nó như một biện pháp khắc phục có cho phép các bên thỏa thuận trước về một khoản tiền bồi thường thiệt hại trong hợp đồng?

Điều 13 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự

bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.” Tại Điều 360 của Bộ luật cũng quy định “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn

bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.” Do đó,

đọc Điều 13 và Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 có thể thấy rằng các bên được phép thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại trong hợp đồng chứ không phải mức thiệt hại thực tế Điều này dường như không phù hợp với nguyên tắc thiệt hại thực tế

và trực tiếp theo Điều 361 Bộ luật Dân sự 2015 và Điều 302 Luật Thương mại 2005 như đã phân tích ở trên

1.2 Bồi thường thiệt hại ước tính và các quy định về phạt vi phạm trong pháp luật Việt Nam

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về phạt vi phạm trong tiểu mục “Thực hiện hợp đồng” (Điều 418) Tương tự, phạt vi phạm được coi là biện pháp khắc phục hậu quả trong trường hợp không thực hiện hợp đồng trong cả Luật Thương mại 2005 (khoản 2 Điều 292) Hình phạt được quy định theo Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại nhằm mục đích răn đe hành vi vi phạm hợp đồng Nói cách khác, hình phạt làm cho các bên ý thức được rằng họ phải thực hiện đầy đủ hợp đồng để không bị trừng phạt Mục đích của hình phạt về bản chất khác với bồi thường thiệt hại ước tính là bù đắp và giảm nhẹ tổn thất như đã phân tích ở trên

Tuy nhiên, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính có hai đặc điểm chung:

Thứ nhất , việc áp dụng cả hình phạt và bồi thường thiệt hại ước tính phụ thuộc

vào thỏa thuận giữa các bên Theo Điều 300 Luật Thương mại 2005, phạt vi phạm được áp dụng khi thỏa mãn hai điều kiện: (i) xảy ra vi phạm và (ii) các bên đã thỏa thuận được với nhau về phạt vi phạm trong hợp đồng Ngay cả trong trường hợp vi phạm đã xảy ra, nếu các bên chưa thỏa thuận trước về việc phạt thì bên bị vi phạm không được thực hiện hình phạt đối với bên vi phạm

Thứ hai, các bên trong hợp đồng ấn định trước một khoản tiền bồi thường thiệt

hại trong hợp đồng, giá trị tiền phạt cũng do các bên thỏa thuận trước trong hợp

đồng Tuy nhiên, mặc dù giá trị thiệt hại được ấn định trước theo Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính là tùy theo quyết định của các bên và không bị hạn chế bởi pháp luật (mặc dù vẫn phải hợp lý và không tương xứng), giá trị hình phạt theo luật Việt Nam bị hạn chế ở mức giới hạn theo luật định, là 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị

vi phạm theo Luật Thương mại 2005 (Điều 301) hoặc 12% giá trị nghĩa vụ hợp đồng

bị vi phạm đối với các hợp đồng xây dựng đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, theo quy định tại Xây dựng 2014 Luật (Điều 146) Khoản 2 Điều 418 Bộ

luật Dân sự 2015 cho phép “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp

luật liên quan có quy định khác.” Điều này có nghĩa là tiền phạt trong hợp đồng

thương mại và hợp đồng xây dựng phải chịu mức giới hạn tương ứng là tám phần trăm

và mười hai phần trăm

Mặc dù vẫn còn tồn tại một số điểm khác biệt giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính về (i) chức năng và (ii) giới hạn giá trị hình phạt, nhưng đặc điểm chung quan trọng nhất là cả hai đều được áp dụng trên cơ sở thoả thuận giữa các bên

về một giá trị cố định của tiền phạt/thiệt hại Mặc dù có sự khác biệt, nhưng nếu vi phạm hợp đồng xảy ra, bên bị vi phạm vẫn được hưởng một khoản tiền cho dù cơ sở của khoản tiền này là Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay Điều khoản phạt vi phạm Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính không thể được xác định với hình thức phạt, nhưng việc áp dụng Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dưới hình thức phạt là khả thi và không trái với pháp luật Việt Nam Nhược điểm đáng kể nhất là giới hạn phạt theo quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014, khiến một điều khoản phạt theo quy định của pháp luật Việt Nam không thể phát huy hết bản chất của Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính

2 Bồi thường thiệt hại ước tính trong thực tiễn xét xử tại Việt Nam:

Trong Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của TANDTC, quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày

9/6/2020 của TANDTC, Bản án số 08/2017/-KDTM-PT ngày 8/12/2017 của TAN tỉnh Tây Ninh, Toà án các cấp không công nhận hiệu lực của thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được xem là thỏa thuận phạt vi phạm hoặc không được công nhận là một biện pháp khắc phục theo pháp luật Việt Nam

Tuy nhiên, trong một hội nghị không chính thức về CISG được tổ chức gần đây tại TP Hồ Chí Minh, nguyên thẩm phán Tòa án kinh tế TP Hồ Chí Minh lại thừa nhận trong thực tiễn xét xử, Tòa án kinh tế TP Hồ Chí Minh đã công nhận một khoản tiền bồi thường mà các bên thỏa thuận từ trước vì đây là ý nguyện của các bên và Tòa

án kinh tế TP Hồ Chí Minh sẽ tôn trọng ý nguyện này Mặc dù chỉ là chia sẻ không chính thức, nhưng rõ ràng có thể thấy đã có sự khác biệt trong việc đánh giá và nhìn nhận về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính giữa các Tòa án với nhau trong bối cảnh điều khoản này còn đang bị mập mờ về tính pháp lý trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện tại Đồng tình với quan điểm này, một trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) cũng cho rằng, khi có tranh chấp xảy ra, và các bên trong hợp đồng có thỏa thuận về một khoản tiền ước tính, Hội đồng Trọng tài sẽ tôn trọng thỏa thuận của các bên, ngay cả trong trường hợp khoản tiền này thấp hơn mức thiệt hại thực tế đã xảy ra, trừ trường hợp có cơ sở cho rằng khoản tiền này là không hợp lý và vượt xa mức thiệt hại của bên bị vi phạm, Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét để điều chỉnh giảm khoản tiền đã thỏa thuận này xuống một mức hợp lý hơn22 Qua đó, có thể thấy rằng, bồi thường thiệt hại ước tính không hẳn là một điều khoản sẽ bị vô hiệu toàn bộ theo pháp luật Việt Nam, tuy nhiên, để xem xét hợp pháp hóa điều khoản này trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành là một vấn đề pháp

lý phức tạp cần được xem xét

3 Khuyến nghị áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại đã thanh lý theo quy định của pháp luật Việt Nam

22 “Bồi thường ấn định trước Cách hiểu trong Luật Quốc tế và Luật Việt Nam hiện hành”, CNCcounsel (2018) Truy cập tại https://cnccounsel.com/an-pham/boi-thuong-an-dinh-truoc#_ftn1